Participación del Estado Peruano en arbitrajes

PARTICIPACIÓN DEL ESTADO EN LOS ARBITRAJES DE
CONTRATOS PÚBLICOS EN EL PERÚ
(Informe para el Banco Mundial)
Presentado en el Fidcuiciary Forum 2012, mayo; Washington DC

Círculo Peruano de Arbitraje
Franz Kundmüller Caminiti
Roger Rubio Guerrero

I. Participación del Estado Peruano en arbitrajes nacionales e
internacionales

La posibilidad que un particular pueda llevar a cabo un arbitraje con un
Estado es una relativamente reciente. Según algunas fuentes, se concretó
por primera vez en tiempos modernos, en la época posterior a la Guerra de
la Independencia de los Estados Unidos, mediante los Tratados Jay; en 1794
y con la finalidad que se resuelvan las disputas entre el nuevo Estado y los
ciudadanos del Reino Unido que mantenían disputas como consecuencia
de la afectación de su propiedad durante la guerra.1

En consecuencia, la forma de interacción de los Estados en sede local o
internacional, ha evolucionado a lo largo del tiempo. Es así como en un
1
ALFORD, Roger P.; The American Influence on International Arbitration; en Ohio State Journal
on Dispute Resolution; 19 Ohio St. J. on Disp. Resol. 69; 2003; p. 72.

1

principio la inmunidad soberana del Estado ha sido el elemento rector para
efectos de la solución de controversias, a partir del concepto de inmunidad
plena.2

La inmunidad de jurisdicción del Estado es parte de esta concepción,
estableciéndose la prohibición general respecto de la posibilidad de que un
Estado se someta a otra jurisdicción estatal. Dicha prohibición subsistió por
razones de preservación de soberanía y en aplicación del principio de
Derecho Internacional Consuetudinario, par in parem non habet imperium. En
esencia, esto significa que entre pares como los Estados, no cabe el ejercicio
de poder.3
El principio en mención del concepto de Estado-nación alcanzó su máxima
expresión con la consolidación del concepto de estado nación del siglo XIX,
tiempo en el que se concebía que el estado constituía una entidad jurídica
específica, con determinados derechos en el ámbito internacional; como son
el derecho a la soberanía absoluta, el derecho a ejercer jurisdicción
territorial en forma exclusiva y también absoluta; la absoluta
independencia y la igualdad legal en el concierto de naciones, etc. Así las
cosas, ningún Estado podía someterse o ser sometido a la jurisdicción de
otro Estado, a excepción de lo previsto en el Derecho a la Guerra y sus
consecuencias.4
En la actualidad, no obstante que en la doctrina jurídica el tema de la
inmunidad soberana de los Estados no es pacífico, lo cierto es que se
aprecia un cambio que va de la concepción de la inmunidad soberana
absoluta del Estado, a la inmunidad restrictiva,5 admitiendo así la
posibilidad que el Estado ceda soberanía, atendiendo a sus necesidades de
función y gestión, ante el incremento del flujo de las inversiones y el
comercio.

2
GAMBOA Morales, Nicolás; La Inmunidad Soberana de Jurisdicción en el Arbitraje
Comercial e Internacional, Evolución y Actualidad; Editorial Universidad del Rosario,
Bogotá; 2007; p. 31.
3
Cfr. CAPLAN, Lee; State Immunity, Human Rights, and Jus Cogens: A Critique of the
Normative Hierarchy Theory; en Vol.97:741; 2003; p. 748.
4
Ibid.
5
Ver MANIRUZZAMAN, A.F.M; State Enterprise Arbitration and Sovereign Immunity
Issues: A Look at Recent Trends; enDispute Resolution Journal; August-October; 2005.
2

Este, por ejemplo, es el derrotero seguido por la Comisión de Derecho
Internacional, durante las discusiones sobre el tema, teniendo en
perspectiva la reciente Convención de las Naciones Unidas sobre
Inmunidades.6 Pero antes, cabe citar a la Convención Europea sobre
Inmunidad Estatal de 1972, que se refiere al arbitraje del Estado como una
excepción a la inmunidad absoluta, a partir del principio de buena fe,
permitiendo que los Estados parte se sometan a arbitraje y puedan pactar
convenios arbitrales tutelados por dicho principio.7
Otra vertiente importante de desarrollo arbitral del Estado, en lo que
concierne al tratamiento del principio de inmunidad soberana, es el que
recoge la Convención Internacional de Arreglo de Disputas entre Estados e
Inversionistas; CIADI, bajo los auspicios del Banco Mundial, que se gestó a
mediados del siglo XX, pero recién ha tenido un desarrollo casuístico
significativo desde fines del mismo siglo en adelante.
Al someterse a las reglas del CIADI, los Estados dejan de lado su
inmunidad soberana y los inversionistas extranjeros renuncian
temporalmente a la protección diplomática de su país de origen, a efectos
de resolver pacíficamente la controversia, de conformidad con los medios
conciliatorios y arbitrales previstos en el tratado correspondiente y siempre
que la controversia verse sobre una inversión.8
Al año 2005, la Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo y el
Comercio; UNCTAD, contabilizó la vigencia de 5,500 acuerdos
internacionales en materia de inversiones en el mundo, la mayoría de los
cuales contienen reglas de sometimiento al arbitraje internacional para
resolver controversias entre inversionistas extranjeros y Estados; en la
mayoría de casos, referidas al Reglamento del CIADI.
Como se sabe, el arbitraje inversionista–Estado se encuentra en pleno
desarrollo, dado el crecimiento del flujo de inversión extranjera en el
ámbito global y los riesgos que ello implica en cuanto a la generación de
6
VerHESS, Burkhard; The International Law Commission´s Draft Convention on the
Jurisdictional Immunities of States and Their Property; enEuropean Journal of International
Law; No. 4;1993; p. 269-282.
7
Cf. GAMBOA; Ibid.; p.32.
8
Ver LOWENFELD, Andreas; The ICSID Convention: Origins and Transformation;
enGeorgia Journal of International and Comparative Law;L.47;2009-2010.
3

controversias así como las limitaciones de los medios locales o domésticos
de solución de controversias.
Estando a lo señalado, queda claro que las necesidades propias del
comercio y de las inversiones han incentivado este nuevo escenario
favorable a la inmunidad restrictiva, al punto que el arbitraje internacional
donde el Estado es parte, es una práctica universalmente aceptada.9
En consecuencia, el principio de buena fe tiene ahora una influencia
significativa en el ámbito del arbitraje internacional con el Estado. Ha sido
reconocido y aceptado extensamente en el derecho comparado así como en
la jurisprudencia. Se expresa esencialmente en la imposibilidad que un
Estado pueda revocar en forma unilateral y arbitraria el consentimiento
brindado para someter una controversia a arbitraje internacional.
Existe jurisprudencia arbitral producida bajo los auspicios de la Cámara de
Comercio Internacional, que interpreta que una decisión de este tipo
violaría flagrantemente el orden público “realmente” internacional. 10 En tal
sentido, el orden público internacional emerge como un concepto
fundamental para los Estados.
En el derecho comparado podemos confirmar que diversos países facilitan
el arbitraje internacional donde el Estado es parte.Es así como en el Reino
Unido, al no existir un Derecho Administrativo como el que encontramos
en el derecho continental europeo, los contratos del Estado se someten al
derecho común. En consecuencia no existen restricciones para el arbitraje,
nacional o internacional, que puede ser pactado libremente por el Estado.
Del mismo modo, el Reino Unido ha suscrito una serie de tratados
bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones que
contienen reglas de arbitraje inversionista–Estado.11
Por su parte, en Alemania, al existir un Derecho Administrativo autónomo,
la legislación respectiva contiene reglas de remisión a la normativa

9
Ver MANTILLA-SERRANO, Fernando; El Arbitraje y los Contratos Estatales, La Óptica
Europea; en Revista Internacional de Arbitraje;Enero-Junio; 2005.
10
Cf. SILVA ROMERO, Eduardo; La Distinción entre Estado y Administración y el Arbitraje
Resultante de los Contratos de Estado; enRevista Internacional de Arbitraje;Junio-
Diciembre;2004; p. 158.
11
MANTILLA – SERRANO; Ibid.; p. 81-82.
4

procesal regulada en el Código Procesal Civil, que a su vez contiene reglas
para el arbitraje en Alemania y donde no existe impedimento alguno para
que el Estado arbitre local o internacionalmente, en tanto que la
participación del Estado alemán en los contratos no se tipifica como un acto
administrativo.12
En el caso de Suiza tampoco existen impedimentos para que el Estado sea
parte en arbitrajes comerciales de carácter local o internacional. De modo
que los contratos del Estado no tienen el carácter de indisponibles ni
tampoco están reservados a la competencia exclusiva de las autoridades
judiciales o administrativas estatales. Se precisa además en la legislación
suiza que cuando se trata de arbitraje internacional, el Estado que es parte
no puede invocar su derecho nacional para evitar el arbitraje.13
En España, a su vez, se cuenta con reglas similares, pero se distingue entre
actos administrativos reglados, que no son arbitrables y los actos
administrativos individuales que si pueden ser llevados a arbitraje y que se
refieren esencialmente a actos de disposición.14
En Francia, el Código Civil establece que no son susceptibles de arbitraje
las controversias que impliquen a las entidades territoriales, los
establecimientos públicos o que en general impliquen el orden público. Sin
embargo, los establecimientos públicos de carácter comercial e industrial
pueden ser autorizados mediante decreto a someterse a un pacto arbitral.
Existe jurisprudencia del Consejo de Estado en este sentido, pero limitando
los alcances de las prohibiciones al ámbito interno, mientras que en el caso
del arbitraje comercial internacional la Corte de Casación francesa ha
sostenido en reiterada jurisprudencia la validez del convenio arbitral
celebrado por el Estado en contratos internacionales, mientras que en el
ámbito nacional o doméstico, el Estado requiere de decretos de habilitación
previos para someterse a arbitraje.15 El caso Galakis confirma este criterio,
en lo concerniente al arbitraje internacional.16

12
Ibid.; p. 83.
13
Ibid.; p. 84.
14
Ibid.; p. 86.
15
Ibid.; p. 87 - 88.
16
SILVA – ROMERO; Ibid.; p. 160.
5

Como se ha indicado, los países europeos no establecen mayores
restricciones en lo que concierne en general al acceso del Estado al arbitraje.
Salvo en algunos casos como en Francia, se requiere una autorización
previa por la vía de un dispositivo legal. Pero esto rige solamente para el
arbitraje local y no para el internacional. Este criterio ha sido ratificado por
reiterada jurisprudencia.
De otro lado, en el derecho comparado se verifica una tendencia clara a
favor de limitar la inmunidad absoluta en lo que concierne a la posibilidad
que el Estado arbitre. En tal sentido, queda claro que en la mayoría de
legislaciones, las transacciones comerciales en las que participa el Estado,
pueden dar lugar a arbitrajes.
De modo que los Estados pueden pactar libremente el sometimiento de sus
controversias a arbitraje, mediante el respectivo convenio arbitral, siempre
que no se trate de actos de imperio.De hecho el arbitraje es la vía idónea de
solución de controversias de carácter comercial, en orden a que esto
permite disponer de una serie de beneficios generalmente reconocidos a
favor del arbitraje; como son la especialidad de los árbitros, la inmediatez,
el ahorro de tiempo y dinero, la posibilidad de designar a los árbitros o
someter la controversia a los reglamentos de una institución arbitral, entre
otros.
En la actualidad y como ya se ha señalado, existe una tendencia a favor de
privilegiar la vigencia del principio de buena fe.En consecuencia, ciertas
legislaciones establecen que los Estados no pueden invocar su derecho
interno para dejar de cumplir con lo pactado en el convenio arbitral. Del
mismo modo, existen mayores limitaciones para que un Estado pueda
desconocer un convenio arbitral.
Ahora bien, es preciso señalar que en los casos donde no se registra la
presencia de un marco jurídico definido, que redunde en la autorización
constitucional para que el Estado arbitre conforme a ley y/o los tratados
internacionales, lo que ocurre es que se dan las condiciones para que se
genere lo que la doctrina identifica como una innecesaria confusión entre
Estado y administración.17

17
Ibid.; p. 170 y sgts.
6

Es lo que ha ocurrido con dos decisiones del Consejo de Estado libanés, que
establecieron que los contratos administrativos no podían ser sometidos a
arbitraje.18 Por su parte, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional
colombianos reconocieron en diversos fallos, que si bien el Estado puede
someter controversias a arbitraje, los actos administrativos producidos
durante la secuela de un contrato no serían arbitrables.19
Por su parte, los jueces brasileros ordenaron la suspensión de un caso
arbitral tramitado ante la Cámara de Comercio Internacional de París, hasta
que se determine que la entidad pública contaba con autorización para
pactar un convenio arbitral que derive en un arbitraje internacional.20
Evidentemente se trata de casos patológicos que constituyen excepciones a
la tendencia contemporánea favorable al arbitraje que existe en la región y
que se advierte a partir de la ola de reformas legislativas producidas en los
años noventa. En ese período se adecuaron las leyes de arbitraje a los
estándares internacionales y se procedió a la ratificación de importantes
tratados sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales; como son la
Convención de Nueva York y la Convención de Panamá.21
Adicionalmente y por contraste con la estructura conceptual recogida en el
marco jurídico arbitral peruano, en sede constitucional y legal, cabe referir
el caso de Colombia y Francia. Según la más reciente doctrina colombiana,
el arbitraje en los contratos concluidos por la administración tiene
fundamentos opuestos en ambos países. En tal sentido, en Colombia
existiría una autorización ratione materiae, mientras que en Francia existiría
una prohibición ratione personae.22
Mientras en Colombia el arbitraje del Estado reposa en la presunción, a
nuestro modo de ver “patológica”, de que el arbitraje sería una
“jurisdicción” que resulta efectiva en tanto que así se encuentra definida en
sede constitucional; en Francia se producen limitaciones al arbitraje del

18
Ibid.; p. 161.
19
Ibid.; p. 162.
20
Ibid.; p. 169.
21
Ver HAMILTON, Jonathan; Three Decades of Latin American Commercial Arbitration; en
University of Pennsylvania Journal of International Law; Vol. 30:4; 2009.
22
SALCEDO, Myriam; El Arbitraje en los Contratos Concluidos por la Administración;
Universidad Javeriana, Bogotá; 2006; p. 36.
7

Estado en sede jurisprudencial, tal como lo demuestra el caso
Eurodisneyland de 1986.23
Pero es sin duda una patología pretender otorgar el carácter de jurisdicción
a una institución jurídica que per se se define desde el ámbito de la
autonomía de la voluntad y es una patología mayor pretender la
arbitrabilidad del Estado por el solo hecho de que el arbitraje tipifica como
jurisdicción en sede constitucional.
Por contraste, la lógica jurídica que corresponde a esta tóxica secuela
conceptual, es que resulta elemental ubicar al arbitraje más cerca del
contrato que de la jurisdicción estatal.
En el caso de México, el artículo 17° de su Constitución establece en el
tercer párrafo que Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de
controversias. Sin embargo, de conformidad con el artículo 104° de la misma
Constitución, las controversias en las que participen las entidades públicas
serán resueltas en sede judicial de los tribunales mejicanos.24
La Ley de Obras de México establece así en forma concordante con las
normas citadas una restricción al arbitraje en obras precisando que la
rescisión de contrato y la terminación anticipada del mismo no pueden ser
sometidas a arbitraje. Como se ha observado esto genera, esto genera una
serie de dudas respecto de la ley aplicable al arbitraje, la competencia de
los tribunales arbitrales y la arbitrabilidad de las controversias. 25
La secuela de casos y de normas citables en el ámbito de la región es muy
amplia. Sin embargo, si revisamos tanto la manera como se encuentra
regulado el arbitraje del Estado como la forma en que los tribunales de
diversos países resuelven estos temas, encontraremos que en el caso
peruano se cuenta con una buena solución al dilema del arbitraje del
Estado, como veremos a continuación.

23
Cfr. Ibid.; p. 38.
24
Cfr.WÖSS, Herfried; Arbitration, Alternative Dispute Resolution and Public Procurement in
Mexico –The 2009 reforms, analysis and their impact; enTransnational Dispute Management;
Vol. 6, issue 4; 2009; p. 2.
25
Ibid.
8

II. El arbitraje de Estado en el Perú
El arbitraje de Estado en el Perú ha transitado en las últimas décadas de
una situación de hostilidad a una situación de promoción ramificada en
diversos ámbitos y sectores. En la década de los 80’ el arbitraje comercial
no contaba con una regulación moderna y era una práctica restringida en el
Perú, en este contexto el arbitraje para las instituciones del Estado estaba
prácticamente vedado en virtud a una estricta interpretación judicial de
una norma procesal de 1911 que estipulaba que no podían someterse a
arbitraje las cuestiones referentes a los bienes del Estado26 y luego a partir
de 1984 estuvo sujeto a una autorización al más alto nivel administrativo
(resolución suprema) y a la exigencia de un conocimiento previo de la
Contraloría General de la República.27
Este panorama hostil hacia el arbitraje de Estado empieza a cambiar, sin
embargo, en 1991 con la Ley Marco para el crecimiento de la inversión
privada (D.L. N° 757) en el que se reconoce que el Estado puede libremente
someter a arbitraje nacional o internacional toda controversia derivada de
sus relaciones patrimoniales y contractuales con particulares. Asimismo en
la Ley para la promoción de las inversiones privadas en la infraestructura
de servicios públicos (D.L. N° 758) se permite que el Estado pueda someter
las controversias de carácter patrimonial derivadas de las concesiones a
arbitraje nacional o internacional.
Esta nueva visión de la intervención del Estado en los arbitrajes se reflejó
también en la Ley General de Arbitraje de 1992 (Decreto Ley N° 25935) que
en su artículo 1° estipulaba expresamente que el Estado podía someter a
arbitraje de derecho las controversias referidas a sus bienes y obligaciones
26
Nos referimos a la sentencia de la Corte Suprema del 12.10.1983 en el caso Compañía
Minera Algamarca v. Centromin Perú que declaró insubsistente el laudo arbitral y nulo el
compromiso arbitral, por cuanto consideró que los recursos de Centromin, empresa
estatal de derecho privado, eran fondos públicos y que estaba prohibido someter a
arbitraje los diferendos que comprometían los bienes del Estado, en virtud del artículo
549.2 del Código de Procedimiento Civil de 1911. Consideró también que debió
intervenir la Contraloría General de la República en la celebración del compromiso al
ser Centromin una empresa estatal.
27
Nos referimos al artículo 1913.2 del Código Civil de 1984 que teniendo en cuenta la
jurisprudencia anterior trató de hacer una regulación más flexible del tema, sin lograr
su objetivo al supeditar el sometimiento a arbitraje de las empresas estatales a una
autorización o control previo.
9

derivadas de sus relaciones patrimoniales y contractuales, sin necesidad de
autorización previa. De otro lado, ese mismo año se crea el Sistema de
Licitaciones y Concurso denominado “Evaluación Internacional de
Procesos” (D. Ley N° 25565) que permitía que determinadas instituciones
del Estado encarguen a organismos internacionales la realización de sus
procesos de licitación pública y concurso, rigiéndose por sus propias Bases
y dejando de lado el régimen general sobre contratación pública y
establecía asimismo en su artículo 12° que las controversias derivadas de
estos contratos podían ser sometidos a arbitraje.
En 1993 se consolida esta tendencia en el artículo 63° de la Constitución que
dispone que el Estado puede someter las controversias derivadas de
relación contractual a arbitraje nacional o internacional en la forma que
disponga la ley. Bajo este paraguas, la nueva Ley General de Arbitraje de
1996 (Ley N° 26572), una regulación más moderna basada en la Ley
Modelo Uncitral de Arbitraje Comercial Internacional de 1985, reconoce en
su artículo 2° el arbitraje de Estado con particulares sin necesidad de
autorización previa e incluso la posibilidad de un arbitraje entre
dependencias estatales.
Con el impulso de la Ley de Arbitraje de 1996 que sienta las bases para el
desarrollo del arbitraje en el Perú, las empresas del Estado empiezan con
más frecuencia y confianza a considerar la institución del arbitraje como un
medio para resolver las controversias en contratos relacionados con
petróleo, minería, energía, aeronavegación y otros; de otro lado, los
procesos de privatización y las concesiones comienzan también a
contemplar el arbitraje para la solución de controversias en diversos
sectores como concesiones eléctricas, hidrocarburos, telecomunicaciones,
transporte y salud; asimismo los numerosos contratos con financiamiento
internacional en infraestructura vial, educativa y de saneamiento incluyen
cláusulas arbitrales para resolver las controversias; todos estos factores
consideramos abrieron el camino de la práctica arbitral del Estado.
En el ámbito de los contratos públicos, no obstante, existía un régimen legal
disperso para la adquisición de bienes, la contratación de servicios y la
ejecución de obras públicas y la solución de controversias de estos
contratos estaba depositado en tribunales administrativos, es decir, pese a
la habilitación general del marco legal, el arbitraje no estaba aún instalado

10

en las compras estatales y los contratos se regían por lo dispuesto en las
normas legales especiales que contemplaban la vía administrativa y
contencioso-administrativa para resolver las controversias derivadas de
esos contratos.
En 1997 esta situación da un giro radical con la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (Ley N° 26850) que unifica todo el régimen de
compras estatales e instaura la vía del arbitraje para resolver las
controversias derivadas de los contratos públicos en sustitución de la vía
administrativa, este régimen legal entra en vigencia en 1998 con la
aprobación de su Reglamento y a partir de este punto empieza de manera
efectiva y masiva la práctica y desarrollo del arbitraje de Estado en el Perú.
La norma ha sido objeto de 3 importantes reformas en el 2001, en el 2004 y
en el 2008, las cuales han mantenido la vía del arbitraje como único medio
de solución de controversias en los contratos estatales aunque ensayando
un modelo arbitral particular no exento de problemas.
En el 2008 por último se promulga una nueva Ley de Arbitraje (D.L. 1071)
basada en la Ley Modelo Uncitral con las enmiendas de 2006, la cual en su
artículo 2° regula de manera más precisa el sometimiento del Estado a
arbitraje nacional e internacional para resolver controversias derivadas de
contratos con particulares, un marco adecuado que habilita la participación
del Estado en arbitrajes sin autorizaciones y sin controles, exactamente a la
inversa que la situación inicial de los años 80’.

III. El arbitraje en contratación pública
La Ley N° 26850, como hemos apuntado, estableció un régimen unificado
para los procesos de contrataciones y adquisiciones de bienes, servicios y
obras así como para las obligaciones y derechos derivados de los mismos.
La norma era de aplicación a todas las entidades del Sector Público así
como a las empresas estatales y, en general, a los organismos y
dependencias del Estado a los que la ley otorgaba capacidad para celebrar
contratos.
Una de las grandes innovaciones de esta ley fue el reconocimiento de 2
ámbitos de solución de controversias en el nuevo régimen unificado:

11

i) Solución de controversias en los procesos de selección, donde las
solicitudes y reclamaciones que formulen los postores son resueltas
por la entidad pública y en última instancia administrativa por el
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
ii) Solución de controversias en la ejecución contractual, donde las
controversias que surgen sobre la ejecución o interpretación del
contrato se resuelven mediante arbitraje.

Bajo este esquema, todas las controversias surgidas desde la convocatoria
hasta la suscripción del contrato se resuelven en la vía administrativa
mediante los recursos impugnativos correspondientes contemplados en la
ley y todas las controversias que surjan sobre la ejecución o interpretación
del contrato, se resuelven mediante arbitraje.
Ante un sistema de solución de controversias de los contratos públicos que
era lento, burocrático e ineficiente en sede administrativa y que en no pocas
ocasiones terminaba en sede judicial por la vía del contencioso-
administrativo, causando un impacto negativo en la ejecución de una obra
pública; el legislador consideró que una institución como el arbitraje, en
manos de particulares libremente elegidos por las partes, ofrecía mayores
posibilidades de dar una solución eficiente a las controversias y podía
dinamizar la ejecución de los contratos estatales. Así decidió depositar
exclusivamente las controversias derivadas de la ejecución del contrato en
manos de tribunales arbitrales cerrando en forma definitiva la vía
administrativa y la vía judicial para estos casos.
El instrumento utilizado para este fin fue una cláusula arbitral obligatoria
que por mandato legal debía incorporarse en todos los contratos públicos.
La primera formulación de esta exigencia estuvo redactada de la siguiente
manera en el artículo 41.b de la Ley N° 26850:

“Artículo 41°.- Los contratos de las obras, de adquisición de bienes o contratación de
servicios, incluirán necesariamente y bajo responsabilidad, cláusulas referidas a: (…)
b) Cláusula de Solución de Controversias: Cuando en la ejecución o interpretación del
contrato, en los casos de Licitación Pública y Concurso Público, surja entre las partes
una discrepancia, ésta será definida mediante arbitraje que se sujetará a lo establecido en
la Ley N° 26572. El arbitraje será decidido por un árbitro único o por un Tribunal
Arbitral designados, en ambos casos, por acuerdo de las partes y a falta de éste será

12

designado por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El
laudo arbitral será inapelable, definitivo y obligatorio para las partes.”

La norma rompía ciertamente con los moldes clásicos del pacto voluntario
del arbitraje y en este sentido hacía una apuesta más decisiva y efectiva por
el arbitraje de Estado con particulares que en otras legislaciones estaba
prohibida o restringida por una autorización o control previo, o limitada a
determinados ámbitos y materias, o bien sujeta a una voluntariedad del
Estado no exenta de controles. La medida implicó trasladar los costos de
transacción tanto a los particulares como a las propias entidades públicas
que en adelante debían asumir los costos directos del arbitraje a cambio de
una solución más rápida a su controversia.

Pero surgieron algunos cuestionamientos de orden jurídico, que aún
persisten, sobre la forma de acceso al arbitraje, se dice que siendo el
arbitraje una vía excepcional sólo puede accederse a él mediante el acuerdo
de voluntades de las partes y que en este caso las partes no llegan de
mutuo acuerdo al arbitraje sino por mandato legal, siendo una situación de
desviación del juez natural. Desde otro punto de vista, sin embargo, la
voluntad del Estado puede encontrarse materializada en la ley que
contempla la vía del arbitraje para resolver controversias derivadas de
contratos públicos y la voluntad del particular se encuentra en su decisión
de contratar con el Estado bajo las condiciones que propone por la
naturaleza de la contratación, entre las cuales se encuentra la vía del
arbitraje; el particular se encuentra así en libertad de contratar o no con el
Estado.

Además tenemos una doble particularidad constitucional que brinda
soporte al modelo de arbitraje de Estado adoptado por el Perú, en primer
término el artículo 63° permite que el Estado pueda someter las
controversias derivadas de relación contractual a arbitraje nacional o
internacional en la forma que disponga la ley y, como vemos, la ley de
contratación pública precisamente regula la forma de sometimiento del
Estado en este ámbito. En segundo término, el reconocimiento en el
artículo 139.1° del arbitraje como una “jurisdicción” permitiría en última
instancia que se introduzcan al ordenamiento arbitrajes obligatorios,

13

cuestión muy discutida, en cambio, en ordenamientos jurídicos sin un
precepto constitucional como éste.

En 1998 se aprueba el Reglamento de la Ley N° 26850 (D.S. N° 039-98-
PCM) que determina la entrada en vigencia de la ley, esta norma introdujo
toda una estructura arbitral particular para el tema de contrataciones y
adquisiciones que reiteraba muchas de las disposiciones de la Ley de
Arbitraje. Esta estructura será modificada en las reformas posteriores, no
obstante, marcará una orientación del legislador por mantener reglas
especiales para estos arbitrajes.

La primera reforma de la normativa de contratación pública se produce en
el 2001 con el D.S. N° 012-2001-PCM y el D.S. N° 013-2001-PCM que
aprobaban los Textos Únicos Ordenados de la Ley N° 26850 y su
Reglamento respectivamente. A nivel de la ley se mantuvo el arbitraje
aunque se desdobló su regulación en los artículos 41.b° y 53° con una
variante. Las controversias sobre la ejecución o interpretación del contrato
podían resolverse no sólo mediante el arbitraje sino también mediante la
conciliación según la elección de las partes, si la vía de la conciliación no
resolvía la controversia debían ser sometidas a arbitraje. Luego se hacía
referencia a la designación de los árbitros y a los efectos del laudo y se
declaraba que los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetaban
supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de la materia.

En cuanto al Reglamento hubo un cambio significativo porque se reguló
sólo determinados aspectos como el ámbito de aplicación del arbitraje, la
cláusula general de arbitraje, la solicitud de arbitraje, el número, los
requisitos, la designación y la recusación de los árbitros y los efectos del
laudo; se precisó también que el arbitraje sería de derecho y se estipuló la
obligación de las entidades públicas de remitir al Consucode los laudos y
actas de conciliación. Pero al mismo tiempo se introdujo 3 nuevas
disposiciones administrativas: i) la creación de un Registro de Árbitros del
Consucode, ii) la instalación del tribunal arbitral a cargo del Consucode en
los arbitrajes ad hoc y iii) la habilitación para que el Consucode brinde
servicios de conciliación y arbitraje administrativos.

14

Con anterioridad a estas disposiciones administrativas la intervención del
Consucode estaba circunscrita únicamente a designar
residualmenteárbitros y a resolver las recusaciones, sin embargo con este
Reglamento el campo de acción de Consucode se amplió a las instalaciones
de tribunales arbitrales ad hoc y a la organización y administración de
arbitrajes. A partir de este punto Consucode asume un rol más
participativo en los arbitrajes en contratación pública y funge como una
institución arbitral más en el mercado.

La segunda reforma tuvo lugar en el 2004 con el D.S. N° 083-2004-PCM y el
D.S. N° 084-2004-PCM que aprobaban los nuevos Textos Únicos
Ordenados de la Ley N° 26850 y su Reglamento respectivamente. La ley
mantuvo el arbitraje en los artículos 41.b° y 53° con varias precisiones:

i) El arbitraje debía resolver toda controversia surgida entre las
partes desde la suscripción del contrato referida a su ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez.
ii) Si no se incluía la cláusula de solución de controversias en el
contrato se consideraba incorporada de pleno derecho la cláusula
modelo del Reglamento.
iii) El inicio del arbitraje debía solicitarse en cualquier momento
anterior a la culminación del contrato, siendo este plazo de
caducidad.
iv) El arbitraje debía ser de derecho.
v) Los árbitros debían cumplir con el deber de declarar cualquier
circunstancia que les impida actuar con imparcialidad y
autonomía.
vi) El laudo era definitivo e inapelable y debía ser remitido al
Consucode, quien podía disponer su publicación en armonía con
el principio de transparencia.
vii) La conciliación y el arbitraje se sujetaban supletoriamente a lo
dispuesto por las leyes de la materia, siempre que no se opongan a
la Ley y su Reglamento.
viii) El arbitraje no resultaba aplicable a las controversias surgidas en la
ejecución de adicionales de obras, metrados no previstos
contractualmente y mayores prestaciones de supervisión, que
quedaban sujetas al control previo de la Contraloría General.

15

El Reglamento, por su parte, ensayó una nueva estructura arbitral
estableciendo plazos en cada supuesto de controversia en la ejecución de
los contratos para el inicio del arbitraje y disposiciones específicas sobre
convenio arbitral, solicitud y respuesta de arbitraje; número, requisitos y
designación de árbitros; independencia, imparcialidad y recusación de
árbitros; instalación de tribunales arbitrales ad hoc; proceso arbitral;
acumulación de procesos; gastos arbitrales y laudo arbitral. Asimismo se
confirió legitimidad al Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje,
órgano creado al interior del Consucode para encargarse de los servicios de
conciliación y arbitraje y se abrió la posibilidad de conformar unos o más
Tribunales Especiales para atender los casos de contratos de menor cuantía.

Para el tiempo de esta reforma, el arbitraje en contratación pública había
crecido y presentaba una serie de dificultades que no eran posible de
manejar con la Ley de Arbitraje de 1996, de modo que con este nuevo
marco se trató de enmendar algunos de estos problemas y, de otro lado, se
trató de fortalecer la intervención institucional del Consucode que atendía
una importante demanda de servicios de arbitraje. No obstante, esta
estructura con el tiempo evidenció también sus falencias y desaciertos,
situación que en términos generales se ha mantenido en la nueva
normativa sin dar solución a problemas frecuentes en la práctica arbitral.

En el 2008 se produce la última reforma con la aprobación de la Ley de
Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N° 1017) y su Reglamento
(D.S. N° 184-2008-EF) que mantiene el arbitraje en los contratos públicos
con ligeras modificaciones. El artículo 40.b° de la ley al referirse a la
Cláusula de Solución de Controversias obligatoria establece que toda
controversia surgida durante la ejecución del contrato deberá resolverse
mediante conciliación o arbitraje y en caso que en las Bases o el contrato no
se incluya la cláusula, se entenderá incorporada de pleno derecho la
cláusula modelo del Reglamento. Esta norma es prácticamente la misma
que la anterior, los mayores cambios, sin embargo, se encuentran en el
extenso artículo 52° que a continuación reproducimos para un mejor
análisis:

16

“Artículo 52.- Solución de controversias

Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución,
inexistencia, ineficacia, nulidad o invalides del contrato, se resolverán mediante conciliación o
arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en
cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera
independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por
vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo
de caducidad será el que se fije en función del artículo 50º de la presente norma, y se computará a
partir de la conformidad otorgada por la Entidad.

El arbitraje será de derecho, a ser resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la
aplicación del presente Decreto Legislativo y su Reglamento, así como de las normas de derecho
público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la
aplicación del derecho.

El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que
cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con
el Estado, pudiendo los demás integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras
materias. La designación de los árbitros y demás aspectos de la composición del tribunal arbitral
serán regulados en el Reglamento.

Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna
circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía,
encontrándose sujetos a lo establecido en el Código de Ética que apruebe el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado – OSCE. Los árbitros que incumplan con esta obligación serán
sancionados en aplicación del Reglamento y el Código de Ética. El deber de informar se mantiene
a lo largo de todo el arbitraje. Las partes pueden dispensar a los árbitros de las causales de
recusación que no constituyan impedimento absoluto.

Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato
y tratándose de arbitrajes ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la
acumulación de las pretensiones a dicho arbitraje , debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad
previsto en el primer párrafo del presente artículo. No obstante, en el convenio arbitral se podrá
establecer que sólo procederá la acumulación de pretensiones cuando ambas partes están de
acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar
dicho acuerdo, no procederá la acumulación.

El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el
momento de su notificación, debiendo ser remitido por el árbitro único o Tribunal Arbitral al
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, dentro del plazo establecido por
el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá
sanciones económicas en caso de incumplimiento en la remisión de laudo, de acuerdo a lo
establecido en el Reglamento.

17

El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento del Principio de
Transparencia, debiendo el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE
disponer la publicación de los laudos y actas, así como su utilización para el desarrollo de estudios
especializados en materia de arbitraje administrativo.

Asimismo, los procedimientos de conciliación y arbitraje se sujetan supletoriamente a lo
dispuesto por las leyes de la materia, siempre que no se opongan a lo establecido en la presente
norma y su Reglamento.”

Los cambios de la norma que merecen destacarse son los siguientes:
i) Se establece que el arbitraje y la conciliación deben iniciarse en
cualquier momento anterior a la fecha de culminación del
contrato, considerada ésta de manera independiente.
ii) Se reconoce el arbitraje para resolver controversias relacionadas
con vicios ocultos con un plazo de caducidad especial (bienes y
servicios: 1 año y obras: 7 años).
iii) Se declara la prevalencia de las normas de derecho público sobre
las normas de derecho privado para resolver las controversias.
iv) Se exige que el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral
deben ser abogados y contar con especialización acreditada en
derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado.
v) Se establece que los árbitros se encuentran sujetos a las sanciones
del Código de Ética si no cumplen con su obligación de informar
sobre cualquier circunstancia que les impida ejercer el cargo con
independencia, imparcialidad y autonomía.
vi) Se establece una regla general de acumulación de pretensiones sin
necesidad de acuerdo de las partes pero se admite que el convenio
arbitral exija ese acuerdo.
vii) Se establece que la remisión de los laudos a la OSCE deben hacerla
los árbitros.

18

viii) Se declara que el arbitraje se desarrolla en cumplimiento del
principio de transparencia, debiendo la OSCE publicar los laudos
y utilizarlos para el desarrollo de estudios especializados.
Desde una perspectiva crítica consideramos que la amplitud y los detalles
de la norma no eran necesarios e imprescindibles que se encuentren en la
ley, su inclusión en el Reglamento hubiera sido probablemente lo más
idóneo. Luego preocupa 2 temas en particular, i) el carácter subjetivo que
pueda tener la exigencia de especialidad del árbitro único o presidente del
tribunal arbitral y que puede dar lugar a cuestionamientos dilatorios y ii) la
conservadora regulación de la acumulación que establece un regla y la
desmantela al mismo tiempo, desaprovechando este instrumento eficaz
para controlar la proliferación de arbitrajes y los consiguientes costos.
Un cosa más que debe mencionarse es la confirmación de la exclusión del
arbitraje de un ámbito que se refiere a la ejecución del contrato, la ejecución
de prestaciones adicionales, el artículo 41° de la ley expresamente establece
que la decisión de la entidad o de la Contraloría General de aprobar o no la
ejecución de prestaciones adicionales no podrán ser sometidas a arbitraje
así como tampoco las controversias referidas a la ejecución de adicionales
de obra y mayores prestaciones de supervisión que requiera aprobación de
la Contraloría General.
El Reglamento, por su parte, mantiene la estructura arbitral de la
regulación anterior con una serie de precisiones, las más importantes de las
cuales mencionamos a continuación:
i) Se establece que el inicio del arbitraje puede hacerse dentro del
plazo de caducidad previsto en los supuestos específicos de
controversia del Reglamento o, en su defecto, en el artículo 52° de
la ley, con lo cual no hay caducidad en los primeros supuestos.
ii) Se establece que el arbitraje ad hoc será regulado por las Directivas
sobre la materia que para el efecto emita el OSCE.
iii) Se establece que si el contrato no incorpora un convenio arbitral,
se considera incorporado de pleno derecho un convenio que
remite al arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje,

19

una opción controvertida que establece una preferencia
injustificada a favor de esta institución.
iv) Se establece que todo árbitro al momento de aceptar el cargo, debe
informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los 5
años anteriores que pudiera afectar su independencia e
imparcialidad.
v) Se establece que los jueces y las autoridades administrativas no
deben intervenir en los arbitrajes en curso.
vi) Se establece una regla de acumulación confusa e incongruente con
la regla contenida en la ley.
vii) Se reconoce el carácter autónomo y especializado del Sistema
Nacional de Arbitraje pero al componer su órgano colegiado se
designa a funcionarios de las otras oficinas de la institución.
viii) Se confiere a la Presidencia del OSCE atribuciones para establecer
los procedimientos de designación residual y de recusación de
árbitros y no al Sistema Nacional de Arbitraje que es el órgano
especializado.
En suma, hemos llegado a un punto de sobre-regulación del arbitraje en
esta materia, los ensayos de estructura arbitral particular construidos sobre
la base de supuestas exigencias especiales que requeriría la materia no han
demostrado eficiencia, los arbitrajes en este sector tienen parámetros
inútiles y están en muchos casos burocratizados, el marco legal no está
generando los incentivos adecuados para que estos arbitrajes sean más
rápidos y menos costosos.

IV. Ley de Arbitraje y Ley de Contrataciones del Estado
La modernización del arbitraje en el Perú es un proceso que empieza en
1988 con la ratificación de la Convención de Nueva York y la Convención
de Panamá, continua luego con la promulgación de la Ley de Arbitraje de
1992, se afianza con la Ley de Arbitraje de 1996 que de manera más
adecuada recogía la Ley Modelo Uncitral de Arbitraje Comercial
Internacional de 1985 y se consolida con la Ley de Arbitraje de 2008 que
20

toma en consideración las enmiendas de 2006 de la Ley Modelo Uncitral y
recoge las últimas tendencias en la materia del derecho comparado.
Al lado de este marco legal moderno del arbitraje que constituye la
“estructura arbitral general” aplicable a cualquier arbitraje dentro de
nuestro ordenamiento jurídico se encuentra la regulación del arbitraje en
contratos públicos, se trata de una “estructura arbitral particular” que
contiene disposiciones específicas sobre determinados aspectos del
arbitraje que deben aplicarse con prevalencia de las disposiciones de la
estructura general por la especialidad de la norma. No obstante, la regla de
supletoriedad de la estructura general rige para los supuestos no regulados
en la estructura particular.
La pregunta en este punto es ¿cuánta regulación particular de arbitraje
puede requerir la especialidad de un determinado sector?, si la estructura
general se rige por estándares modernos la respuesta es muy poca, basta
con habilitar la vía del arbitraje en el sector, determinar aspectos mínimos y
luego dejar que el arbitraje sea regido por la ley de arbitraje.
Desafortunadamente no ha sido ésta la visión en el sector de contrataciones
públicas donde desde un primer momento se diseñó un armazón arbitral
en el Reglamento y aunque con las reformas posteriores se replanteó el
esquema, no se dejó de lado la facultad de desarrollar reglas especiales bajo
la justificación de la particularidad que deben tener los arbitrajes de Estado.

Desde nuestro punto de vista, aparte del sometimiento al arbitraje de las
controversias en este sector sólo es necesario regular: i) plazos de
caducidad para el inicio del arbitraje, ii) reglas para designar árbitros y
resolver recusaciones a cargo de la OSCE y iii) reglas de acumulación
claras. Por el contrario, hoy tenemos exceso de normas que vienen
resultando perjudiciales para la eficiencia del arbitraje, creándose
prácticamente un sistema “paralelo” de arbitraje que desaprovecha la
regulación moderna de la ley de arbitraje.

A modo de ejemplo sólo mencionaremos un punto crítico de esta
estructura particular que es motivo de reclamo por los usuarios, las
instalaciones de tribunales arbitrales a cargo del OSCE, esta medida que
tuvo como fin primigenio monitorear el inicio de todos los arbitrajes en
contratos públicos para saber acerca de los árbitros, las controversias y las
21

reglas de arbitraje se ha convertido en un trámite burocrático que puede
retrasar el inicio del arbitraje por meses debido a la creciente demanda y
congestión de casos en dicha institución pública. El monitoreo, en todo
caso, sólo debe ser al final con la remisión del laudo, no se justifica que por
razones de monitoreo administrativo los arbitrajes se retrasen.

¿Cuáles son las preocupaciones arbitrales del legislador en el sector de
contrataciones estatales? A nivel legal, identificamos 6 ámbitos: i) Cerrar las
controversias mediante el establecimiento de un plazo de caducidad, ii)
Asegurar que los tribunales arbitrales resuelvan las controversias con las
normas de derecho público con prevalencia sobre las normas de derecho
privado, iii) Asegurar que los árbitros tengan la especialidad del caso para
una mejor solución de la controversia, iv) Asegurar que los árbitros sean
independientes e imparciales, v) Contar con una regla de acumulación que
evite la proliferación de arbitrajes y vi) Asegurar que los laudos sean
públicos.

Veamos en primer lugar el tema del inicio del arbitraje, desde un primer
momento el legislador tuvo claro que la posibilidad de reclamos tenía que
tener un punto final que debía ir de la mano con la duración del contrato;
no obstante, en la práctica se observó que no era eficiente que las
controversias se reclamen hacia el final del contrato, era necesario en
ocasiones una definición inmediatamente después de surgida la
controversia. Con esta perspectiva, la reforma de 2004 introdujo el
concepto de caducidad en la ley para el inicio del arbitraje y plazos
específicos para determinadas controversias en el Reglamento; esto trajo
como consecuencia, por un lado, la proliferación de arbitrajes por cada
controversia con todos los costos que representaba para las partes por
cuanto la regla de acumulación era débil y, de otro lado, la discusión
jurídica sobre si debía prevalecer los plazos del Reglamento o el plazo de
caducidad de la ley presentada en muchos arbitrajes.

La norma vigente declara que los dos caminos son válidos, con lo cual los
plazos específicos no tienen ninguna relevancia, hubiera sido conveniente a
nuestro criterio que se establecieran 2 puntos de referencia para el plazo de
caducidad, la resolución del contrato y la liquidación del contrato; donde
es perfectamente posible embalsamar todas las controversias anteriores de

22

las partes, de esta manera se evita la proliferación de arbitrajes que todavía
se puede presentar con la solución de la norma actual. De otro lado,
tenemos una regla de acumulación “confusa” porque primero faculta una
acumulación sin acuerdo de las partes y luego exige que haya acuerdo de
por medio, esta norma está condenada al fracaso porque la regla debió ser
la inversa por la naturaleza de los contratos, en particular en tema de obras.
Por consiguiente, no vemos en este extremo una regulación eficiente.

En cuanto al objetivo de asegurar la aplicación preferente de la norma
pública y la especialidad del árbitro, vemos que la primera es una cuestión
de ley aplicable que se encuentraya recogida en el artículo 5° de la Ley,
mientras que la segunda es una exigencia controvertida que puede
prestarse a mucha subjetividad a través de cuestionamientos dilatorios
contra los árbitros. Cerrar la participación de un árbitro sólo a personas que
tengan “especialización acreditada” en derecho administrativo, arbitraje y
contrataciones con el Estado es arbitrario y no tiene en cuenta la libertad
con la que deben contar las partes al escoger un árbitro, el reducido
mercado de abogados con ejercicio en esas especialidades y la importancia
de otras especialidades perfectamente compatibles como el derecho civil. Si
bien la contratación estatal tiene sus particularidades y su regulación
especial debe ser aplicada en forma preferente, también es cierto que la
teoría de las obligaciones y de los contratos del derecho común no le es
ajena y puede ser de utilidad para definir muchas situaciones.

En cuanto al objetivo de la independencia e imparcialidad de los árbitros
existen mecanismos previstos en la ley de arbitraje para asegurar este tema,
lo mismo en cuanto a la publicidad de los laudos, la ley de arbitraje ha
establecido expresamente que todos los laudos en los que el Estado sea
parte son públicos.

En suma, tenemos un exceso de regulación arbitral en la ley, era suficiente
declarar el sometimiento a arbitraje de derecho y luego habilitar al
Reglamento para que regule los plazos de inicio del arbitraje y otros
aspectos muy puntuales como la acumulación de arbitrajes y la
intervención de la OSCE para designar árbitros y resolver recusaciones en
los arbitrajes ad hoc.

23

Un comentario especial merece el tema de las prestaciones adicionales para
alcanzar la finalidad del contrato, el régimen actual establece básicamente 3
supuestos: i) los adicionales de los contratos de bienes y servicios que
puede alcanzar el tope de 25% del monto total del contrato original y que
podrá ordenar y pagar directamente la Entidad; ii) los adicionales de los
contratos de obra que pueden alcanzar el tope de 15% del monto total del
contrato original y que podrá pagar la Entidad y iii) los adicionales de los
contratos de obra que pueden alcanzar el 50% del monto del contrato
original y que podrá aprobar la Entidad pero que requiere para su
ejecución y pago la autorización previa de la Contraloría General. En todos
estos casos las decisiones de la Entidad o de la Contraloría General no
podrán ser sometidas a arbitraje, como lo establece expresamente el
artículo 41° de la Ley.

Las motivaciones de esta decisión legislativa es que los contratos deben ser
eficientemente programados y que situaciones no previstas en el contrato
deben ser admitidas con límites por razones de control del gasto público y
de disponibilidad presupuestaria, de cualquier modo se establece un
margen para los errores, defectos o imprevistos pero sujeto a decisión
unilateral del Estado, sin posibilidad de revisión o discusión de esa
decisión en sede arbitral sino únicamente en la vía administrativa y
contencioso-administrativa. La prerrogativa de autorización previa de la
Contraloría ha sido duramente criticada por diversos autores, por cuanto
implica la intervención de un agente externo al contrato con un poder de
decisión determinante que sólo puede discutirse en sede administrativa o
judicial.

No obstante, no podemos dejar de mencionar en este punto que la Corte
Suprema28 admitió que un árbitro emitiera un laudo reconociendo el
reclamo de un contratista por el enriquecimiento sin causa de la entidad, en
compensación por los trabajos de emergencia ejecutados y no pagados,
pese a que no fueron aprobados por la Contraloría, durante la vigencia del

28
Nos referimos a la sentencia de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema del
15.12.2006 en el caso Consorcio Cosapi Translei v. Provías Departamental que declaró
fundado el Recurso de Casación interpuesto por el Consorcio Cosapi Translei y nula la
sentencia de la Primera Sala Civil Superior Sub Especializada en lo Comercial de la
Corte Superior de Justicia de Lima que anulaba el laudo. Cas. N° 825-2006-LIMA.
24

D.S. 012-2001-PCM y D.S. 013-2001-PCM y de la Ley N° 27785 (Ley del
Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República)
de 2002 que expresamente prohibía (y prohíbe aún) el arbitraje de las
decisiones de la Contraloría en este tema.

El razonamiento del máximo Tribunal se basó en estos tres argumentos: i)
el artículo 53° de la Ley N° 26850 establece que las controversias derivadas
de la ejecución y/o interpretación del contrato se regulan mediante
conciliación o arbitraje y las partes pactaron una cláusula en el contrato de
obra que preveía que cualquier controversia surgida entre las partes se
solucionaría mediante arbitraje; ii) en la Audiencia en la que se fijó los
puntos controvertidos se incluyó varios puntos referidos al
enriquecimiento sin causa sin que la entidad formule oposición a esta
decisión, por lo que hubo convalidación tácita de que la materia fuera
sometida a arbitraje y iii) la Sala Superior al anular el laudo infringió el
artículo 61° de la Ley de Arbitraje que establece que no es revisable el
fondo de la controversia.

Esta jurisprudencia ha hecho que muchos tribunales arbitrales se declaren
competentes para conocer temas de enriquecimiento sin causa por
prestaciones adicionales no reconocidas, esta es la razón por la que el
legislador del D.L. N° 1017 ha establecido en el artículo 41° una
prohibición expresa de arbitrar toda decisión que verse sobre adicionales.

V. Problemas detectados en la práctica arbitral
A continuación vamos a revisar las principales ineficiencias o problemas
que hemos detectado en la práctica arbitral de este sector.

1. Inicio del arbitraje y plazos de caducidad
Con la regulación anterior que introducía la institución de la caducidad
para iniciar el arbitraje en la Ley y el establecimiento de plazos específicos
en el Reglamento para determinadas controversias (nulidad de contrato,
resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, valorización de los

25

metrados, recepción de la obra y liquidación), surgieron decisiones
divergentes de los tribunales arbitrales. De un lado, la posición que
defendía que el único plazo de caducidad es el de la ley y, de otro lado, la
posición que defendía que los plazos específicos del Reglamento son una
reglamentación de ese plazo de caducidad general de la ley. Esta discusión
ha sido zanjada en la nueva normativa al establecer que el arbitraje puede
iniciarse en los plazos de caducidad previstos en el Reglamento o, en su
defecto, en el plazo de caducidad de la ley.
En otras palabras, no existen plazos de caducidad para los supuestos
específicos del Reglamento porque también puede usarse el plazo de
caducidad de la ley que establece que el inicio del arbitraje debe hacerse en
cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato.
Tratándose de bienes y servicios, como sabemos, el contrato culmina con la
conformidad de la prestación y el pago correspondiente y tratándose de
contratos de ejecución o consultoría de obras, el contrato culmina con la
liquidación y pago correspondiente. Es preciso, no obstante, hacer la
salvedad de los casos de resolución de contrato, que es también una forma
atípica de culminación del contrato, en los cuales debe observarse los
plazos para cada caso establecidos en el Reglamento.
Nada de esto soluciona el tema de la proliferación de los arbitrajes que un
solo contrato puede suscitar y los costos que éstos suponen para las partes.
En nuestra opinión, una regla más simple hubiera sido que la Ley
establezca que el inicio del arbitraje está sujeto a los plazos de caducidad
que refiera el Reglamento y luego en éste se estipule 2 formas de acceso al
arbitraje: i) para el caso de bienes y servicios el inicio del arbitraje debe
hacerse dentro de los 15 días de resuelto el contrato o de la recepción y
conformidad y ii) para el caso de obras dentro de los 15 días de resuelto el
contrato o de recibida la obra. En estos momentos se deben juntar todas las
reclamaciones del contrato, de modo que a la liquidación se llegue con las
cifras conciliadas.

2. Acumulación
Si tenemos un modelo de arbitraje que posibilita que las partes inicien
arbitrajes ante cada controversia entonces debe contarse con una regla de

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acumulación de arbitrajes eficiente para reducir costos a las partes. Las
reglas de acumulación de la ley y del Reglamento, por el contrario, son
confusas y no contribuyen a reducir la proliferación de arbitrajes. La ley
sólo debió regular el primer supuesto de acumulación del artículo 52°, es
decir, la regla de que cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva
controversia derivada del mismo contrato, en un arbitraje ad hoc,
cualquiera de las partes puede solicitar a los árbitros la acumulación de las
pretensiones a dicho arbitraje, dentro del plazo de caducidad de la ley. No
obstante, luego la ley introduce un inexplicable segundo supuesto que
establece que en el convenio arbitral se puede pactar que la acumulación
sólo procederá si hay acuerdo de las partes.
En el artículo 229° del Reglamento se reproduce el primer supuesto de la
Ley con la condición de que procederá la acumulación siempre que no se
haya declarado la conclusión de la etapa probatoria, pero luego se
introduce una distorsión al establecer que si no hay pacto en el convenio
arbitral sujetando la acumulación al acuerdo de las partes, una vez iniciada
la actuación de pruebas, los árbitros podrán decidir sobre la acumulación.
Supongamos que no existe el pacto, no se entiende entonces el momento en
el cual el árbitro debe acumular, hay una discordancia entre el primer y
segundo supuesto de la norma.
Es sumamente importante que la regla de acumulación quede sujeta a la
decisión del Tribunal Arbitral ante la solicitud de una de las partes para
reducir tiempos y costos, los árbitros cuentan con instrumentos como los
laudos parciales para conocer y resolver diversas controversias.

3. Designaciones, recusaciones e instalaciones
Las designaciones residuales de árbitros en arbitrajes ad hoc ha sido una de
las funciones más importantes que desde un primer momento ha ejercido
la OSCE, no obstante debido a la ineficiencia y la burocracia administrativa
una simple designación de árbitro podía tomar 2 o 3 meses y se reportan
casos que superan los 6 meses. Aquí tenemos una gravísima distorsión
para el desarrollo del arbitraje generada por la OSCE.

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Las recusaciones de árbitros adolecen del mismo problema, más allá de si
tienen o no fundamento, el tiempo que toma la OSCE para resolver una
recusación es de 4 meses y se reportan casos que superan los 9 meses,
debido a una ineficiente administración que no atiende en tiempo oportuno
y razonable esta demanda de los usuarios que genera una incertidumbre
sobre el proceso arbitral.
Las instalaciones de los tribunales arbitrales, otra función administrativa a
cargo de la OSCE, se encuentra en la misma situación de retraso por
razones de burocracia, el tiempo de espera para una instalación de tribunal
es de aproximadamente 2 meses. Lo más grave es que estas instalaciones
no tienen ninguna utilidad o valor, los tribunales arbitrales deberían tomar
directamente el caso una vez constituidos.

4. Adicionales vs. Enriquecimiento sin causa
Es claro en la norma actual que las decisiones sobre los adicionales no
pueden ser objeto de arbitraje, no obstante, no resulta del todo claro si las
reclamaciones por enriquecimiento sin causa por prestaciones realizadas
por el contratista, que no son reconocidas como adicionales pero que
terminan beneficiando a la obra, son susceptibles de arbitraje y luego
pueden ser amparadas. En nuestra opinión, el enriquecimiento sin causa
del cual hablamos está vinculado a hechos y circunstancias derivados de
una relación contractual, la cual está sometida al arbitraje; por
consiguiente, estas controversias son susceptibles de arbitraje. Cosa distinta
es si una prestación adicional que no ha sido reconocida por la entidad o la
Contraloría General puede luego reconocerse o traducirse como un
enriquecimiento sin causa, aquí debe tenerse en cuenta el principio de
subsidiariedad que inspira a esta institución, según el cual esta acción no es
procedente si la persona que sufrió el perjuicio puede ejercitar otra acción
para obtener la respectiva indemnización. Los tribunales deben
preguntarse si el procedimiento de aprobación de adicionales de la Ley
puede ser reconocido como esa otra acción encaminada a obtener la
indemnización respectiva.

28

5. Menores cuantías
Existen muchos casos de baja cuantía, en particular en bienes y servicios
que también presentan controversias y que no están siendo atendidas por
los altos costos que supone el arbitraje, para estos casos la norma ha
previsto que se conformen tribunales arbitrales especiales que se ocupen de
conocer de los contratos cuyo monto no supere las 5 Unidades Impositivas
Tributarias. El problema es que esta previsión normativa viene desde la
reforma de 2004 y no se ha implementado todavía. En el estado actual de
las cosas, con los indicadores de ineficiencia de la OSCE para la
administración de casos, vemos poco viable sumar una función más; si las
funciones de la OSCE se replantean, sí habría que pensar en desarrollar
este tema para evitar que exista una franja de casos que no tienen acceso al
arbitraje por razones de costo.

6. Defensa del Estado
Desde el 2008 el Perú cuenta con una nueva Ley de Defensa Jurídica del
Estado (D.L. N° 1068) en la que se hace referencia a la defensa del Estado
en los arbitrajes, pero nada más (artículos 1 y 22.1). La importancia del
arbitraje de Estado en esta materia consideramos debe estar articulada y de
alguna manera centralizada para que las diversos estamentos del Estado,
Gobierno Central, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales enfrenten las
demandas de los particulares o contratistas en forma coordinada y puedan
alcanzar definiciones de los tribunales arbitrales que puedan usar en todos
los niveles. Sucede hoy que muchas importantes discusiones jurídicas que
determinadas entidades públicas ganan no son aprovechadas por otras
entidades que pierden esas mismas discusiones jurídicas en otros arbitrajes.
Una defensa organizada del Estado en materia de arbitraje sin duda tendrá
más beneficios para los intereses del Estado y contribuirá a una mayor
predictibilidad en el ámbito de la contratación pública.

7. Ética de los Árbitros
Uno de los mayores problemas de los que adolece la práctica arbitral en
contratación pública al lado de la burocracia administrativa que genera

29

distorsiones en el sistema, es el tema de la ética de los árbitros. Este es un
asunto delicado que se percibe en el mercado pero que no siempre se
puede medir con indicadores objetivos y que no depende de las normas de
arbitrajes sino de quienes las aplican como árbitros.
Nos referimos aquí a la conducta de un grupo de árbitros que
comprometen su decisión en el arbitraje por su designación, que están
dispuestos a sacrificar parte de sus honorarios a cambio de su designación,
que no cumplen con su obligación de informar sus vinculaciones con las
partes o sus abogados, que crean un círculo cerrado de árbitros a quienes
siempre designan y con los que siempre coinciden en las decisiones, que se
comunican y coordinan con la parte que los designa durante el arbitraje,
que tienen acuerdos con determinados peritos para influir en sus informes,
que violan el deber de confidencialidad de las deliberaciones del tribunal
arbitral, etc.
Estas prácticas son reducidas pero existen, estos árbitros operan en el
mercado porque las partes los designan, ya sea del lado de los contratistas
o de las propias entidades públicas, luego esto se refleja en laudos mal
fundamentados o con errores de fondo, recusaciones dilatorias y maliciosas
para remover un árbitro neutral, todo en perjuicio de un desarrollo
eficiente del arbitraje. Frente a este problema, no obstante, algunas medidas
se pueden tomar para neutralizar la actuación de estos árbitros, i) la OSCE
y las demás instituciones, deben ser estrictas con el cumplimiento del deber
de informar de estos árbitros y ii) la OSCE y las demás instituciones deben
ser estrictas al resolver las recusaciones de estos árbitros y restringir su
designación.

VI. Arbitraje ad hoc vs. Arbitraje institucional

El Perú es probablemente el único país en el mundo en el cual el arbitraje
ad hoc compite con el arbitraje institucional, en otras jurisdicciones el
arbitraje ad hoc es una práctica residual por cuanto los operadores tienen
mucha confianza en las instituciones arbitrales que están preparadas para
administrar los casos y dar todo el respaldo que los árbitros necesitan para
desarrollar su labor.

30

La administración de arbitrajes modernos en el Perú empieza en la Cámara
de Comercio de Lima en 1993 de manera casi exclusiva, el crecimiento de
casos que se experimenta en los años siguientes es progresivo y el arbitraje
ad hoc durante esa década de crecimiento de arbitraje comercial es
residual. El surgimiento del arbitraje en contratación pública a fines de esa
década genera un impacto también importante en el crecimiento del
mercado arbitral y de las instituciones arbitrales, así al lado de la Cámara
de Comercio de Lima surgen también Centros de Arbitraje como el del
Colegio de Ingenieros del Perú y el de la Pontificia Universidad Católica
del Perú que orientan sus servicios precisamente al arbitraje en contratos
del Estado y también el mismo Consucode.

El Reglamento de la Ley de 2001 introduce por primera vez la posibilidad
de que, a solicitud de las partes, el CONSUCODE pueda proporcionar
apoyo administrativo constante o servicios de conciliación y arbitraje
administrativos (artículo 203°). Este fue el instrumento normativo que
permitió al Consucode expandir sus servicios, limitados hasta ese entonces
a las designaciones y recusaciones, a la organización y administración de
arbitrajes; la estrategia de captación de los arbitrajes fue relativamente
sencilla, una vez que las tribunales arbitrales llegaban a instalarse se ofrecía
el servicio de administración y como el servicio era nuevo la gran mayoría
accedía a la oferta.

Luego el crecimiento de la demanda de casos hace que en el 2004 la
Gerencia de Arbitraje decida crear una institución arbitral con estructura
orgánica, funcional y normativa que sea autónoma y especializada dentro
del Consucode, razón por la cual se crea el Sistema Nacional de
Conciliación y Arbitraje (SNCA) mediante Resolución de Presidencia del
Consucode que luego es reconocida poco después en el Reglamento de la
Ley 2004 y se mantiene en el Reglamento de 2008 como Sistema Nacional
de Arbitraje (SNA). Así la OSCE terminó teniendo casos ad hoc que se
instalaban en sus oficinas y que luego se quedaban para administrarlos y
los casos institucionales que tenían cláusula de sometimiento al SNCA.

Durante este periodo, las entidades públicas que son las que deciden que
un arbitraje sea sometido a una determinada institución arbitral o no,

31

tuvieron reacciones diferentes, en un primer momento algunas decidieron
someterse a la Cámara de Comercio de Lima que era la institución con más
experiencia, otras decidieron probar el servicio del Consucode y la gran
mayoría no estableció preferencias institucionales. El contingente de
arbitrajes ad hoc así desde un principio fue un número importante por la
falta de información o por la falta de confianza de la mayoría de las
instituciones públicas. En un segundo momento, los usuarios que ya están
más involucrados con el tema arbitral empiezan a evaluar los servicios que
reciben de las instituciones y detectan problemas e ineficiencias y deciden
entonces tomar el camino del arbitraje ad hoc que aunque incierto al menos
les permitía escapar de algunos problemas identificados en las instituciones
como las reglas arbitrales, los costos arbitrales, la calidad de los árbitros, la
duración de los arbitrajes, la burocracia; sin posibilidades de solución.

En suma, los usuarios no percibían en el arbitraje institucional una ventaja
tangible que justifique el pago de altos honorarios a las instituciones, de
modo que si los mismos árbitros estaban disponibles para actuar fuera de
la institución entonces el arbitraje hoc era una alternativa viable. Del lado
de los árbitros, era mucho más cómodo manejar el caso desde sus oficinas y
no depender de ninguna intermediación para hacer caminar al arbitraje, se
nombraba un secretario eficiente y se ganaba cualitativamente en tiempos.
Todas estas razones explican por qué el arbitraje ad hoc, en particular en el
arbitraje de Estado, tiene tanta demanda en el Perú.

Ahora el arbitraje ad hoc también ha mostrado sus riesgos y problemas con
el tiempo, puede funcionar muy bien si se conjugan buenos árbitros y
buenos abogados con el fin último de resolver la controversia; de lo
contrario, también presenta distorsiones que pueden incluso ser más
graves que las de un arbitraje institucional, como ha ocurrido. Nos
referimos a la poca preparación de los secretarios, a la poca certeza de la
presentación de los escritos, a un inexistente control sobre la determinación
de los honorarios de los árbitros y el secretario, a la imposición de las
reglas arbitrales por los árbitros, a un inexistente control sobre los tiempos
del proceso o sobre la actuación de los árbitros, etc. Todos estos factores
también han impactado en los usuarios que han empezado a buscar
mejores alternativas de servicio.

32

Hoy día en el Perú las instituciones que brindan servicios de arbitraje en
contratación pública son la OSCE, la Cámara de Comercio de Lima, el
Colegio de Ingenieros del Perú, la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Marc Perú y Arbitre Perú. Existen también otras instituciones como el
Colegio de Abogados de Lima y la Cámara Peruana de la Construcción que
por su poca demanda no ha sido incluida en este Estudio y también
instituciones en provincias que por razones de acceso no han sido
comprendidas en este Estudio.

La Cámara de Comercio de Lima, la institución arbitral con mayor
demanda de casos de arbitraje a nivel nacional, tiene también un
importante número de arbitrajes en contratos públicos, sus estándares de
procedimiento en el periodo estudiado no han seguido estándares
modernos y eficientes como el Reglamento de Arbitraje de Uncitral o las
Reglas de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional; no obstante,
el Reglamento de 2008 al adaptarse a la nueva ley de arbitraje dio un giro
significativo en sus estándares aunque mantuvo muchos rezagos
anteriores.

El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia
Universidad Católica del Perú es una institución que se especializa en
arbitrajes de Estado y que en los últimos años ha experimentado un
importante crecimiento en la demanda de casos, sus estándares de
procedimiento cambiaron con su Reglamento de 2008 aunque no son muy
próximos a los estándares de Uncitral o de CCI; muchas de sus
disposiciones están ancladas en estructuras arbitrales anteriores que no son
reguladas en la nueva ley de arbitraje.

El Colegio de Ingenieros del Perú es una institución dedicada también
exclusivamente al arbitraje de Estado desde 1998, sus estándares de
procedimiento han estado siempre alejados de estándares como Uncitral o
CCI y su nuevo Reglamento de 2010 sigue en gran medida el Reglamento
de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Marc Perú y Arbitre Perú, de otro lado, no tienen Reglamentos porque no
son en estricto instituciones arbitrales, son una suerte de “secretarías
arbitrales” para arbitrajes ad hoc que en los últimos años han incrementado

33

sus servicios precisamente debido a la fuerte demanda de arbitrajes ad hoc,
si bien cuentan con “modelos” de reglas arbitrales, sus estándares de
procedimiento varían según los tribunales arbitrales; pero en líneas
generales puede decirse que están lejos de los estándares de Uncitral y CCI
en los casos revisados.

Una nota especial merece el rol de la OSCE en este mercado, un primer
aspecto que a lo largo de los años ha pasado como incuestionable es la
legitimidad de esta entidad pública para administrar arbitrajes, se trata
claramente de una actividad económica que realizan varias instituciones
arbitrales que operan en el mercado y donde el rol del Estado debe ser
“subsidiario” conforme el artículo 60° de la Constitución. Para que el
Estado participe en una actividad empresarial debe existir una autorización
por ley expresa y luego razones de alto interés público de manifiesta
conveniencia nacional, que típicamente se asocia a los recursos naturales
pero que difícilmente puede asociarse a servicios de arbitraje.

Un segundo aspecto de vital importancia es que la intervención de la OSCE
ha mostrado, en líneas generales, ser ineficiente en todos estos años, las
designaciones, recusaciones e instalaciones son procedimientos con
tiempos de espera excesivos; los estándares de procedimiento propuestos
en el Reglamento del SNCA de 2004 contenían interesantes estipulaciones
en línea con estándares como CCI, no obstante una falta de revisión
oportuna de estas reglas erosionó su eficiencia; de otro lado, los estándares
de procedimiento de los arbitrajes ad hoc contenidos en una directiva son
deficientes y, lo que es peor, una interpretación controvertida en la Oficina
de Arbitraje Administrativo pretende que sean inamovibles. En suma, es
necesario redefinir el rol de la OSCE y tomar medidas eficientes de gestión
contra la burocracia para facilitar el arbitraje.

VII. Tendencias y preferencias de los usuarios

1. Metodología del trabajo

34

Para abordar este tema consideramos necesario hacer en primer término
unas precisiones sobre la metodología empleada en el trabajo de campo
que hemos realizado sobre los arbitrajes de Estado en el Perú para entender
mejor sus alcances:
i) La información recogida en la ficha de datos es la información que
recogimos de los laudos que las instituciones pusieron a nuestra
disposición.
ii) En cada institución en la que hemos trabajado hemos tratado de
recoger toda la información disponible de arbitrajes de Estado a
nuestro alcance.
iii) El universo de fichas que comprende el estudio es de 1400 casos,
unas 500 fichas fueron dejadas de lado debido a que presentaban
inconsistencias, información incompleta y otros problemas.
iv) El periodo que abarca el trabajo es de 10 años aproximadamente
de 2000 a 2010.
v) Se ha trabajado en las siguientes 6 instituciones: la OSCE, la
Cámara de Comercio de Lima, el Colegio de Ingenieros del Perú,
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Marc Perú y Arbitre
Perú.
vi) El trabajo de campo ha tomado alrededor de 3 meses y la
tabulación alrededor de 1 mes y estuvo a cargo de un equipo de 5
personas dirigidas por el Consultor.
vii) La OSCE nos brindó acceso a toda su información de laudos y de
recusaciones disponible, no obstante no permitió que podamos
revisar información para medir los tiempos de las designaciones y
de las instalaciones.
viii) La información de la Cámara de Comercio de Lima es una
muestra representativa de la mayor parte de casos, no se pudo
trabajar con toda la información porque tuvimos restricciones de
acceso debido a que se encontraban en depósitos o almacenes por
su antigüedad.

35

ix) El Colegio de Ingenieros del Perú sólo nos brindó información de
sus casos de los últimos 5 años por cuanto no se encontraba
disponible la información de años anteriores.
x) Los problemas descritos en los acápites anteriores de este Estudio
se sustentan en la observación del Consultor de la práctica arbitral
y también de la revisión de muchos de los casos que comprende
este Estudio.

2. Resultados Generales
A continuación presentaremos los principales resultados de la información
recogida de manera global. El detalle de cada rubro de información por
institución puede revisarse en el Apéndice de este Estudio.
El primer cuadro muestra el número de casos totales en el periodo 1998-
2010 que ha sido parte del Estudio, se observa en general una tendencia
creciente año a año; en el siguiente cuadro apreciamos como el número de
arbitrajes ad hoc representa el 55% frente a un 45% de arbitraje
institucional, lo que confirma la importancia que tiene el arbitraje ad hoc
que en el Perú.

Casos por año

36

Casos por institución

Tipo de arbitraje

37

Aunque el universo de nuestro trabajo se circunscribe a 1400 casos
laudados hemos querido hacer un comparativo con los casos que fueron
conciliados o transados según información proporcionada por las
instituciones. Los porcentajes son poco alentadores para la institución de la
conciliación porque sólo alcanza a un 5% del total de casos frente a un 95%
de casos que terminaron en laudo, esto puede denotar una fuerte cultura
del litigio en este sector o bien la reticencia de los funcionarios públicos de
conciliar por razones de control.

Casos transados

38

En cuanto al tipo de contrato constatamos que los contratos de obra es un
universo significativamente mayor (62%) al de los contratos de bienes y
servicios (38%) en los arbitrajes de Estado, los arbitrajes de obra pública son
también los más importantes en términos económicos y en discusiones
jurídicas y los que están más sujetos a pericias e inspecciones.

39

En cuanto al objeto de estos contratos de obras encontramos una gran
variedad, sólo hemos clasificado las principales, donde podemos
comprobar que las obras de más demanda son las obras de infraestructura
vial (26%), luego las obras de infraestructura educativa (22%), la
construcción de viviendas y locales (14%) y las obras de agua potable y
alcantarillado (13%).

Objeto de contratos de obras

40

En cuanto al régimen legal aplicable a estos contratos para resolver la
controversia vemos que casi la mitad de los casos (49%) está regido por el
D.S. 083-2004-PCM y el D.S. 084-2004-PCM seguido por el D.S. 012-2001-
PCM y D.S. 013-2001-PCM (34%), esto debido a que han sido las normas
que más tiempo han estado en vigencia durante el periodo de nuestro
Estudio. Esta estadística muestra el poco impacto de la primera norma y
también de la última en la problemática que ha presentado el arbitraje de
Estado en la última década en el Perú.

Régimen legal

En cuanto a la designación de los árbitros apreciamos una marcada
preferencia de los usuarios por un tribunal arbitral de 3 miembros (61%),
esto refleja la mayor confianza de las partes en tres árbitros que en un
árbitro a pesar del mayor costo que supone, la misma tendencia que se
observa en los arbitrajes comerciales.

41

Tribunal arbitral

En el caso de bienes y servicios las pretensiones más comunes son el
cumplimiento del contrato, el pago de indemnizaciones y la resolución del
contrato mientras que en el caso de obras son los gastos generales, las
ampliaciones de plazo, el pago de indemnizaciones, las liquidaciones de
contrato y la resolución del contrato. La resolución del contrato es una de
las pretensiones más comunes que se presentan en los arbitrajes de
cualquier clase de contrato, las respuestas de los tribunales arbitrales aquí
son disímiles, algunos son estrictos con las formalidadesy el procedimiento
que exige la norma especial, otros brindan más importancia a la situación
de incumplimiento del contrato; igualmente las pretensiones de
indemnización son muy comunes pero los tribunales arbitrales aquí

42

mayoritariamente las declaran infundadas, debido a que no se llegue a
probar el daño que se alega.

Pretensiones en casos de bienes y servicios

Pretensiones en casos de obras

43

Los costos del arbitraje no funcionan como un mecanismo de disuasión,
esta es una herramienta que poca importancia le brindan los árbitros y las
propias partes; del lado de los árbitros existe la tendencia a asumir que
ambas partes tenían razones suficientes para litigar y que nadie merece ser
castigado con los costos del arbitraje sin importar el resultado del fallo; del
lado de las partes no existe pactos que establezcan reglas de asunción de
costos aunque en todos los casos son objeto de reclamo en la demanda y la
contestación. El cuadro muestra como esta tendencia representa el 81% de
los casos estudiados, sólo en un 19% de casos se hacen imputaciones de
costos (usualmente a los demandados).

Asunción de costos

Otra estadística muy interesante es la que muestra la frecuencia con la que
el Estado asume la condición de demandante (o reconviniente), vemos que
sólo alcanza un 6% frente al 94% que ostenta el contratista. La razón de
esta proporción es una constante en arbitrajes de Estado nacionales e
internacionales, usualmente el Estado toma y hace efectiva decisiones sobre
el contrato y el contratista es el que busca cambiar ese estado de cosas y por
44

eso recurre al arbitraje. El Estado está en posición de resolver el contrato,
de imponer penalidades y multas, de ejecutar cartas fianzas, de conceder o
denegar ampliaciones de plazos y gastos generales, de pagar
valorizaciones, etc. Para cambiar una decisión de Estado el contratista
debe acudir al mecanismo de solución de controversia, de lo contrario el
Estado siempre defenderá la eficacia de su decisión y exigirá su
cumplimiento, no tiene pues necesidad de demandar. Cuando demanda es
porque se encuentra ante una situación compleja y quiere que un tribunal
arbitral respalde sus actos en otros casos demanda por reconvención para
exigir una indemnización de daños y perjuicios por ejemplo.

Estado demandante por institución

45

Estado demandante y demandado

La información sobre cuánto casos gana y cuantos casos pierde el Estado
también es sumamente interesante, para medir esta variable planteamos 4
escenarios, clasificamos todo a favor del contratista cuando encontramos que
todas sus pretensiones eran amparadas por el tribunal arbitral sin
reconocer nada al Estado, clasificamos a favor del contratista en parte cuando
el tribunal amparaba más pretensiones a favor del contratista. De otro lado,
clasificamos todo a favor del Estado cuando todas las pretensiones de la
demanda del contratista eran desestimadas o cuando todas las pretensiones
del Estado eran amparadas sin reconocer nada al contratista y clasificamos
a favor del Estado en parte cuando el tribunal desestimaba más pretensiones
de la demanda o cuando amparaba más pretensiones a favor del Estado.
Según esta estadística el 27% de los casos los gana el contratista en su
totalidad frente a un 23% de los casos que gana el Estado también en su
totalidad, un resultado paritario con una ligera ventaja del contratista; pero
luego tenemos que el 47% de los casos los gana el contratista en parte frente
a un 3% en los que el Estado gana en parte. Es decir, en casi la mitad de los
casos los contratistas consiguen que los tribunales arbitrales reconozcan
buena parte de sus reclamaciones, si a esto sumamos los casos que siempre
ganan tenemos un 74% a favor del contratista. Ahora es preciso señalar que

46

ésta no es una medición cualitativa sino cuantitativa, el reconocimiento de
un mayor número de reclamos a favor del contratista no necesariamente
implica que tiene más valor económico que el menor número de reclamos
reconocidos al Estado. El Estudio sólo ha medido el número de
pretensiones reconocidas en un caso a favor de una parte.

Resultado de los casos

23% 314

649 47% 3% 35

27%

370

A favor del Estado A favor del Estado en parte A favor del Contratista A favor del contratista en parte

Para medir la duración de los arbitrajes tomamos como punto de inicio la
instalación del tribunal y como punto final la emisión del laudo, esta
estadística refleja que el 49% de los casos demora entre 6 y 12 meses, un
23% toma entre un año y año medio, un 12% puede superar el año y medio
y sólo un 15% puede tomar menos de 6 meses. Aquí es preciso anotar que,
de un lado, la complejidad de las cuestiones que se discuten, especialmente
en obras públicas, y, de otro lado, la intensidad de la defensa de las partes
que presentan muchas pruebas y exigen muchas actuaciones, tienen un
impacto directo en la duración de los arbitrajes. Asimismo son factores de
incidencia directa en la duración de los arbitrajes la burocracia de algunas

47

instituciones arbitrales y también la lentitud de algunos tribunales
arbitrales para conducir el proceso y sobre todo para resolver.

Duración de casos

En cuanto a las recusaciones en los arbitrajes ad hoc resueltos por la OSCE
podemos observar que existe un incremento de la demanda de
recusaciones en los últimos años y que es el Estado quien la mayoría de
casos (72%) formula recusación contra los árbitros, esto se debe a que las
entidades públicas que litigan en arbitraje permanentemente empiezan a
acumular información sobre los árbitros, sobre los arbitrajes y sobre
recusaciones anteriores y empiezan a usarla en sus casos.

48

Recusaciones por año

Recusante

49

El 44% de las recusaciones provienen del Gobierno Central (Ministerios y
Provías) mientras que un 27% corresponde a los Gobiernos Regionales y
sólo un 10% corresponde a los Gobiernos Locales. Ahora bien es
importante también observar que los resultados de estas recusaciones en su
mayoría son desestimadas (59%) aunque un número importante de ellas
son también amparadas (41%). De nuevo esta es una aproximación sólo
cuantitativa, es decir, este Estudio no ha entrado a analizar si las
recusaciones fueron adecuadamente resueltas.

Entidades recusantes

23 19%
27% 33

27 22%
10% 12

22%

27

Gobiernos Regionales Municipalidades Ministerios Provias Otros

50

Resultado

Para medir el tiempo de espera en la resolución de una recusación
tomamos como punto de inicio la fecha de la recusación y como punto final
la fecha de la Resolución que resuelve la recusación, aquí observamos que
el 60% se resuelve en un periodo de 1 a 4 meses, un 29% entre 4 y 8 meses y
un 11% de los casos supera los 8 meses. Esto demuestra como el 40% de los
casos no se resuelven en tiempos razonables por razones de burocracia.

Duración de recusaciones

51

VIII. Conclusiones y recomendaciones

El arbitraje de Estado en el Perú es una realidad, ha permitido dinamizar el
sector de contrataciones públicas y extender la práctica del arbitraje a nivel
nacional. Se han ensayado diversas reformas legales en los últimos años en
la regulación de las contrataciones públicas y en la regulación arbitral de
este ámbito para mejorar el sistema; no obstante, algunas distorsiones se
mantienen en la normativa (sobre-regulación) y otras son producto de la
misma práctica arbitral (burocracia).
Diez años de experiencia en la materia consideramos es un tiempo
suficiente para plantear cambios significativos para un desarrollo eficiente
del arbitraje en los contratos públicos. Una de las cuestiones fundamentales
en este propósito es tener claro que este arbitraje debe funcionar con el
marco de la Ley de Arbitraje con las mínimas precisiones que la
especialidad de este sector requiere. Luego es importante redefinir las
funciones de la OSCE para que facilite el arbitraje y se concentre en pocas
pero eficientes intervenciones. También es necesario tomar una decisión
frente al arbitraje ad hoc para neutralizar los riesgos que suponen.
Asimismo es importante que se tomen decisiones sobre la defensa del
Estado en los arbitrajes para mejorar su actuación.
En este orden de ideas consideramos conveniente que se evalúen las
siguientes medidas para mejorar el sistema:
i) La ley sólo debe referirse a la inclusión de la cláusula de
arbitraje en los contratos públicos y señalar que los plazos de
caducidad del inicio del arbitraje serán regulados en el
Reglamento.
ii) El Reglamento debe establecer los plazos de caducidad a partir
de la ocurrencia de la resolución de contrato o de la liquidación
del contrato y también para los casos de vicios ocultos.

52

iii) El Reglamento debe establecer una regla de acumulación sujeta
a decisión del tribunal arbitral.

iv) El Reglamento debe mantener la obligación de remisión de los
laudos por los tribunales arbitrales y conferir facultades a la
OSCE para su publicación y sistematización.
v) La OSCE no debe brindar servicios de organización y
administración de arbitrajes, debe más bien concentrarse en
designar árbitros de manera residual y resolver recusaciones en
arbitrajes ad hoc.
vi) La OSCE debe reformular los criterios para conformar y
permanecer en su Lista de Árbitros.
vii) Los contratos de obra y consultoría de obra deben someterse a
una institución arbitral a libre elección de las partes.
viii) El Estado debe evaluar la conveniencia de crear una
Procuraduría Especial para los casos de arbitraje que trabaje de
manera coordinada en todos los niveles de la Administración
Pública.

Círculo Peruano de Arbitraje
www. limaarbitration.net
(Lima, Mayo 2011).

53

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