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DIPLOMADO

DERECHOADMINISTRATIVOY

CONTENCIOSOADMINISTRATIVOTutor:

EDUARDO E. GUTIÉRREZ FLORES

Catedrático de Derecho Administrativo e Introducción al Derecho

de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad

Particular César Vallejo (UCV)), maestrista de la Universidad

Nacional de Trujillo en la mención de Derecho Constitucional y

Administrativo. Conferencista en temas de Derecho Administrativo

y de Responsabilidad Civil. Miembro del Instituto de Investigación

Jurídica Pro Jus (Proyecto Justicia); co-autor de los materiales de

enseñanza para el curso de introducción al Derecho (UCV) y autor

de los materiales de enseñanza para el curso de Derecho

Administrativo del Programa de Titulación para Abogados (UCV).

Abogado en ejercicio y consultor administrativista; asesor externo

de municipalidades; ex funcionario público en calidad de

Director de la Dirección de la Oficina de Asesoría Legal de la

Municipalidad Distrital de Lurigancho-Chosica, Lima.

Correo Tutorial:

egf_deradm@hotmail.com

INSTITUTO DE CAPACITACIÓN Y ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS ICEJU

DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Módulo Nº 01

Pág. 2

ABREVIATURAS

Art., arts. Artículo, artículos.

LPAG Ley del Procedimiento Administrativo General.

Ley N° 27444.
LPCA Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo.

Ley N° 27584.

T. P. Título Preliminar.

INSTITUTO DE CAPACITACIÓN Y ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS ICEJU

DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Módulo Nº 01

Pág. 3

MÓDULO I

DERECHO ADMINISTRATIVO Y

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

SUMARIO: 1. El concepto de Administración en la evolución del Derecho Administrativo.
2. El

Poder Ejecutivo y la Administración Pública. 3. La Administración como persona jurídica.
4. La

Administración como cuarto poder. 5. Excursus sobre la teoría del órgano. 6. Funciones
de la

Administración: Su clasificación: 6.1. Función activa de la Administración. 6.2. Función
consultiva. 6.3.

Función de control. 6.4. Función jurisdiccional de la Administración.

1. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN EN LA EVOLUCIÓN DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO

Como sabemos la administración pública no es materia exclusiva del Derecho.

Existe también un tratamiento distinto de la administración pública que se rige por

principios técnicos que establece la ciencia de la administración. La administración

pública, entonces, presenta una dicotomía en su estudio: uno de tipo jurídico y otro de

tipo no jurídico. En el primer caso su estudio corresponde al Derecho Administrativo y,

en el segundo, a la ciencia de la administración1.

En ambas ciencias la administración pública comprende estructura y

funcionalidad 2. Es por ello que se la estudia como administración orgánica y

administración material. Es preciso indicar aquí, tal como lo enseña el administrativista
argentino Manuel María Diez, que el objeto de estudio común para ambas ciencias es la

administración pública debiendo delimitar sus zonas en donde se presenta la

exclusividad del tratamiento. Diez dice, citando a Garrido Falla: «Ello no supone que el

objeto formal que se delimitó para el derecho administrativo, sea también el que

corresponde a la ciencia de la administración. Ciertas materias podrán estudiarse en la

ciencia de la administración y no pueden serlo en el campo del derecho administrativo.

Así, por ejemplo, éste último no estudia el ordenamiento jurídico de la administración

1 Manuel María Diez, DERECHO ADMINISTRATIVO, T. I. 2° edic., edit. Plus Ultra, Buenos
Aires, p. 235,

nos enseña: «La administración pública puede estudiarse, (...) en dos formas, ya sea
desde un punto de

vista jurídico o desde un punto de vista no jurídico. Corresponde el estudio de la
administración desde el

punto de vista jurídico al derecho administrativo y desde el punto de vista no jurídico a la
ciencia de la

administración (...) ».

2 Según la vigésima segunda edición del Diccionario de la Lengua Española de la Real
Academia

Española, Administración (...) es la acción y efecto de administrar. // 2. Empleo de
administrador. // 3.

Casa u oficina donde el administrador y sus dependientes ejercen su empleo. // 4. En los
Estados Unidos

de América y otros países, equipo de gobierno que actúa bajo un presidente (...). Y
administrar:

Gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un territorio y sobre las personas que
lo habitan. // 2.

Dirigir una institución. // 3. Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los
bienes. // 4.

Desempeñar o ejercer un cargo, oficio o dignidad. // 5. Suministrar, proporcionar o distribuir
algo. (...).

INSTITUTO DE CAPACITACIÓN Y ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS ICEJU

DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Módulo Nº 01
Pág. 4

privada ni el régimen de los actos de contenido administrativo dictados por el órgano

legislativo y judicial, que podrían ser estudiados por la ciencia de la administración» 3.

Debe tenerse en cuenta que la construcción del Derecho Administrativo es

posterior a la administración pública. La formación del Derecho Administrativo como

rama autónoma de la Ciencia Jurídica se gestó a partir de la Revolución Francesa y

fueron justamente las nuevas concepciones filosóficas sobre la nueva modelación del

Estado las que dieron a la administración pública una renovación de las formas de

gobierno y a la vez se constituyó en objeto de estudio de la dogmática jurídica

administrativista. Diez4 afirma que la doctrina enseña que, en la época del Estado

policía, la ciencia consideraba como misión propia registrar sobre qué objetos se

extendía la tutela policial y qué motivos impulsaban la intervención del Estado.

Compartamos con él, ad lítteram, la evolución, el contenido, la existencia y la utilidad

de la ciencia de la administración:

(...)

«8. Etapas históricas de la ciencia de la administración5

La ciencia de la administración ha atravesado por distintas etapas: a) En una

primera fase esta disciplina surge a la grandeza y luego se agota. b) En una segunda

etapa viene negada y se dispersa. c) En la tercera etapa, con conocimiento de sus

propios límites, emprende su camino. Actualmente, la ciencia de la administración se

encuentra en su tercera etapa.

Estudiaremos ahora rápidamente las tres etapas de la formación de la ciencia de

la administración.

a) La primera etapa. Desde tiempos muy remotos, en los grandes imperios de la

antigüedad, en la época diocleciana y en el imperio de Carlo Magno, existían una

administración y una burguesía. La administración se caracterizaba por tres elementos

constitutivos que eran: 1) Un sistema de atribuciones fijas de los funcionarios, fuera de
las cuales carecían de competencia. 2) Paralelamente, el otorgamiento de poderes fijos

predeterminados, independientes del titular en cada momento. 3) Un sistema de

selección del personal haciendo abstracción de la clase social.

El Estado de la edad moderna se conoce con el nombre de Estado policía, porque

lo que justifica su actuación es la conservación de la paz pública, que se conoce también

con el nombre de orden público. La ciencia política es la cameralista, como ya dijimos,

o ciencia cameral, destinada a orientar la práctica por los distintos órganos del Estado

(camera o kamer). Los trabajos de carácter pragmático eran muchos pero faltos de

sistematización. Abundaban las materias y había confusión de métodos. Con

posterioridad comenzó la sistematización. La obra de sistematización es amplia, y la

3 DIEZ, MANUEL M., op. cit., t. I, p. 248.

4 Op. cit., t. I, p. 248.

5 Op. cit., t. I, pp. 249-253.

INSTITUTO DE CAPACITACIÓN Y ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS ICEJU

DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Módulo Nº 01

Pág. 5

más importante en el derecho francés del siglo XVIII es la de Delamare, Traité de la

Police.

b) En el comienzo del siglo XIX aparece el Estado de derecho y con él

aparecieron dos tendencias, una de las cuales acabará por prevalecer. La primera

reconocía como jefe a Lorenzo von Stein (1815-1890, profesor de Kiel y más tarde de

Viena), que exige un estudio científico de la administración pública, reduciendo a

sistema el caos cameralista en su Verwaltungslehere. Para von Stein la administración

constituye un todo único, por lo que debe ser tratada en forma unitaria integrándose en

un sistema el conjunto de ciencias relativo a ella, sistema que constituye la ciencia de la

administración. Para von Stein el Estado es un Estado de Derecho que garantiza la

igualdad de todos los ciudadanos, pero también es un Estado social en cuanto favorece
el progreso social y económico de la sociedad. La ciencia de la administración en su

aspecto interno no sería sino una de las cinco ciencias políticas (asuntos exteriores,

ejército, finanzas, administración de justicia y administración interna). Von Stein

profetiza para la ciencia de la administración un porvenir extraordinario. Dice: “la

ciencia de la administración, no solamente va a reemplazar a la codificación del derecho

administrativo, no sólo asegurará la unidad de la materia, sino que tiene la misión de

asegurar la ciencia del porvenir, esta especial ciencia de la sociedad, casi aún

desconocida o casi aún inexplorada actualmente en su aplicación práctica, en su

significación por la vida real, su derecho y su desarrollo positivo. La segunda parte de la

base de la aparición en la Europa continental del siglo XIX de una administración dotada

de una enorme cantidad de prerrogativas frente a los particulares y la necesidad de

someter esta administración a derecho. Ello determinó que los investigadores se

inclinaran por una consideración jurídica de dicha materia, olvidándose de los aspectos

no jurídicos(29). La ciencia de la administración pasó a ser la pariente pobre del derecho

administrativo y el cajón de sastre que va recogiendo los desechos del estudio de la

administración, es decir todo lo que no es susceptible de un estudio jurídico (30)”.

En el siglo XIX, entonces, se impuso el estudio puro y formal del derecho

administrativo y se restó toda clase de consideración a la ciencia de la

administración(31). El nuevo movimiento a favor del derecho administrativo es obra de

varios autores; entre otros, el más importante es Otto Mayer en Alemania, que comenzó

a estudiar la administración utilizando un método jurídico. Hubo entonces en esta

manifestación un repudio al ansíen régime y a su arbitrariedad, ya que el derecho

administrativo traduce la aspiración de someter la acción administrativa al derecho

objetivo y defender al particular contra los abusos del poder. Por ello, toda parte

29 En Italia se creó en el año 1833 una cátedra de ciencia de la administración que fue
suprimida en 1935.

Vid. ENTRENA CUESTA, op. cit., pág. 91. A partir de 1885 se dejaba en ese país que
cada profesor a su
arbitrio explicara con independencia o voluntariamente el derecho administrativo o la
ciencia de la

administración. Los profesores se erigieron entonces en detractores y defensores de la
autonomía de la

nueva disciplina y así mientras Ferraris intentaba fundamentar su independencia, Salandra la
negaba. Vid.

GARRIDO FALLA, op. cit., t. I, pág. 199. [Cita de Diez].

(30) Vid. VILLAR PALASÍ, op. cit., pág. 175. [Cita de Diez].

(31) CAETANO, op. cit., pág. 54, enseña que el derecho administrativo utiliza disciplinas que
ayudan al

jurista interpretar y aplicar las leyes administrativas. Son las disciplinas subsidiarias, una de las
cuales es

la ciencia de la administración. [Cita de Diez].

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  • 1. DIPLOMADO DERECHOADMINISTRATIVOY CONTENCIOSOADMINISTRATIVOTutor: EDUARDO E. GUTIÉRREZ FLORES Catedrático de Derecho Administrativo e Introducción al Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Particular César Vallejo (UCV)), maestrista de la Universidad Nacional de Trujillo en la mención de Derecho Constitucional y Administrativo. Conferencista en temas de Derecho Administrativo y de Responsabilidad Civil. Miembro del Instituto de Investigación Jurídica Pro Jus (Proyecto Justicia); co-autor de los materiales de enseñanza para el curso de introducción al Derecho (UCV) y autor de los materiales de enseñanza para el curso de Derecho Administrativo del Programa de Titulación para Abogados (UCV). Abogado en ejercicio y consultor administrativista; asesor externo de municipalidades; ex funcionario público en calidad de Director de la Dirección de la Oficina de Asesoría Legal de la Municipalidad Distrital de Lurigancho-Chosica, Lima. Correo Tutorial: egf_deradm@hotmail.com INSTITUTO DE CAPACITACIÓN Y ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS ICEJU DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Módulo Nº 01 Pág. 2 ABREVIATURAS Art., arts. Artículo, artículos. LPAG Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley N° 27444.
  • 2. LPCA Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo. Ley N° 27584. T. P. Título Preliminar. INSTITUTO DE CAPACITACIÓN Y ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS ICEJU DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Módulo Nº 01 Pág. 3 MÓDULO I DERECHO ADMINISTRATIVO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SUMARIO: 1. El concepto de Administración en la evolución del Derecho Administrativo. 2. El Poder Ejecutivo y la Administración Pública. 3. La Administración como persona jurídica. 4. La Administración como cuarto poder. 5. Excursus sobre la teoría del órgano. 6. Funciones de la Administración: Su clasificación: 6.1. Función activa de la Administración. 6.2. Función consultiva. 6.3. Función de control. 6.4. Función jurisdiccional de la Administración. 1. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN EN LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Como sabemos la administración pública no es materia exclusiva del Derecho. Existe también un tratamiento distinto de la administración pública que se rige por principios técnicos que establece la ciencia de la administración. La administración pública, entonces, presenta una dicotomía en su estudio: uno de tipo jurídico y otro de tipo no jurídico. En el primer caso su estudio corresponde al Derecho Administrativo y, en el segundo, a la ciencia de la administración1. En ambas ciencias la administración pública comprende estructura y funcionalidad 2. Es por ello que se la estudia como administración orgánica y administración material. Es preciso indicar aquí, tal como lo enseña el administrativista
  • 3. argentino Manuel María Diez, que el objeto de estudio común para ambas ciencias es la administración pública debiendo delimitar sus zonas en donde se presenta la exclusividad del tratamiento. Diez dice, citando a Garrido Falla: «Ello no supone que el objeto formal que se delimitó para el derecho administrativo, sea también el que corresponde a la ciencia de la administración. Ciertas materias podrán estudiarse en la ciencia de la administración y no pueden serlo en el campo del derecho administrativo. Así, por ejemplo, éste último no estudia el ordenamiento jurídico de la administración 1 Manuel María Diez, DERECHO ADMINISTRATIVO, T. I. 2° edic., edit. Plus Ultra, Buenos Aires, p. 235, nos enseña: «La administración pública puede estudiarse, (...) en dos formas, ya sea desde un punto de vista jurídico o desde un punto de vista no jurídico. Corresponde el estudio de la administración desde el punto de vista jurídico al derecho administrativo y desde el punto de vista no jurídico a la ciencia de la administración (...) ». 2 Según la vigésima segunda edición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, Administración (...) es la acción y efecto de administrar. // 2. Empleo de administrador. // 3. Casa u oficina donde el administrador y sus dependientes ejercen su empleo. // 4. En los Estados Unidos de América y otros países, equipo de gobierno que actúa bajo un presidente (...). Y administrar: Gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un territorio y sobre las personas que lo habitan. // 2. Dirigir una institución. // 3. Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes. // 4. Desempeñar o ejercer un cargo, oficio o dignidad. // 5. Suministrar, proporcionar o distribuir algo. (...). INSTITUTO DE CAPACITACIÓN Y ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS ICEJU DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Módulo Nº 01
  • 4. Pág. 4 privada ni el régimen de los actos de contenido administrativo dictados por el órgano legislativo y judicial, que podrían ser estudiados por la ciencia de la administración» 3. Debe tenerse en cuenta que la construcción del Derecho Administrativo es posterior a la administración pública. La formación del Derecho Administrativo como rama autónoma de la Ciencia Jurídica se gestó a partir de la Revolución Francesa y fueron justamente las nuevas concepciones filosóficas sobre la nueva modelación del Estado las que dieron a la administración pública una renovación de las formas de gobierno y a la vez se constituyó en objeto de estudio de la dogmática jurídica administrativista. Diez4 afirma que la doctrina enseña que, en la época del Estado policía, la ciencia consideraba como misión propia registrar sobre qué objetos se extendía la tutela policial y qué motivos impulsaban la intervención del Estado. Compartamos con él, ad lítteram, la evolución, el contenido, la existencia y la utilidad de la ciencia de la administración: (...) «8. Etapas históricas de la ciencia de la administración5 La ciencia de la administración ha atravesado por distintas etapas: a) En una primera fase esta disciplina surge a la grandeza y luego se agota. b) En una segunda etapa viene negada y se dispersa. c) En la tercera etapa, con conocimiento de sus propios límites, emprende su camino. Actualmente, la ciencia de la administración se encuentra en su tercera etapa. Estudiaremos ahora rápidamente las tres etapas de la formación de la ciencia de la administración. a) La primera etapa. Desde tiempos muy remotos, en los grandes imperios de la antigüedad, en la época diocleciana y en el imperio de Carlo Magno, existían una administración y una burguesía. La administración se caracterizaba por tres elementos constitutivos que eran: 1) Un sistema de atribuciones fijas de los funcionarios, fuera de
  • 5. las cuales carecían de competencia. 2) Paralelamente, el otorgamiento de poderes fijos predeterminados, independientes del titular en cada momento. 3) Un sistema de selección del personal haciendo abstracción de la clase social. El Estado de la edad moderna se conoce con el nombre de Estado policía, porque lo que justifica su actuación es la conservación de la paz pública, que se conoce también con el nombre de orden público. La ciencia política es la cameralista, como ya dijimos, o ciencia cameral, destinada a orientar la práctica por los distintos órganos del Estado (camera o kamer). Los trabajos de carácter pragmático eran muchos pero faltos de sistematización. Abundaban las materias y había confusión de métodos. Con posterioridad comenzó la sistematización. La obra de sistematización es amplia, y la 3 DIEZ, MANUEL M., op. cit., t. I, p. 248. 4 Op. cit., t. I, p. 248. 5 Op. cit., t. I, pp. 249-253. INSTITUTO DE CAPACITACIÓN Y ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS ICEJU DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Módulo Nº 01 Pág. 5 más importante en el derecho francés del siglo XVIII es la de Delamare, Traité de la Police. b) En el comienzo del siglo XIX aparece el Estado de derecho y con él aparecieron dos tendencias, una de las cuales acabará por prevalecer. La primera reconocía como jefe a Lorenzo von Stein (1815-1890, profesor de Kiel y más tarde de Viena), que exige un estudio científico de la administración pública, reduciendo a sistema el caos cameralista en su Verwaltungslehere. Para von Stein la administración constituye un todo único, por lo que debe ser tratada en forma unitaria integrándose en un sistema el conjunto de ciencias relativo a ella, sistema que constituye la ciencia de la administración. Para von Stein el Estado es un Estado de Derecho que garantiza la igualdad de todos los ciudadanos, pero también es un Estado social en cuanto favorece
  • 6. el progreso social y económico de la sociedad. La ciencia de la administración en su aspecto interno no sería sino una de las cinco ciencias políticas (asuntos exteriores, ejército, finanzas, administración de justicia y administración interna). Von Stein profetiza para la ciencia de la administración un porvenir extraordinario. Dice: “la ciencia de la administración, no solamente va a reemplazar a la codificación del derecho administrativo, no sólo asegurará la unidad de la materia, sino que tiene la misión de asegurar la ciencia del porvenir, esta especial ciencia de la sociedad, casi aún desconocida o casi aún inexplorada actualmente en su aplicación práctica, en su significación por la vida real, su derecho y su desarrollo positivo. La segunda parte de la base de la aparición en la Europa continental del siglo XIX de una administración dotada de una enorme cantidad de prerrogativas frente a los particulares y la necesidad de someter esta administración a derecho. Ello determinó que los investigadores se inclinaran por una consideración jurídica de dicha materia, olvidándose de los aspectos no jurídicos(29). La ciencia de la administración pasó a ser la pariente pobre del derecho administrativo y el cajón de sastre que va recogiendo los desechos del estudio de la administración, es decir todo lo que no es susceptible de un estudio jurídico (30)”. En el siglo XIX, entonces, se impuso el estudio puro y formal del derecho administrativo y se restó toda clase de consideración a la ciencia de la administración(31). El nuevo movimiento a favor del derecho administrativo es obra de varios autores; entre otros, el más importante es Otto Mayer en Alemania, que comenzó a estudiar la administración utilizando un método jurídico. Hubo entonces en esta manifestación un repudio al ansíen régime y a su arbitrariedad, ya que el derecho administrativo traduce la aspiración de someter la acción administrativa al derecho objetivo y defender al particular contra los abusos del poder. Por ello, toda parte 29 En Italia se creó en el año 1833 una cátedra de ciencia de la administración que fue suprimida en 1935. Vid. ENTRENA CUESTA, op. cit., pág. 91. A partir de 1885 se dejaba en ese país que cada profesor a su
  • 7. arbitrio explicara con independencia o voluntariamente el derecho administrativo o la ciencia de la administración. Los profesores se erigieron entonces en detractores y defensores de la autonomía de la nueva disciplina y así mientras Ferraris intentaba fundamentar su independencia, Salandra la negaba. Vid. GARRIDO FALLA, op. cit., t. I, pág. 199. [Cita de Diez]. (30) Vid. VILLAR PALASÍ, op. cit., pág. 175. [Cita de Diez]. (31) CAETANO, op. cit., pág. 54, enseña que el derecho administrativo utiliza disciplinas que ayudan al jurista interpretar y aplicar las leyes administrativas. Son las disciplinas subsidiarias, una de las cuales es la ciencia de la administración. [Cita de Diez].