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MATERIAL DE ENSEÑANZA
CURSO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
“LOS BIENES DEL ESTADO”
Elaborado por el Docente Universitario
JOSÉ MARÍA PACORI CARI
Se indica que el presente material es para uso de los
Estudiantes de la Universidad La Salle, sin fines de lucro y
con exclusivos fines didácticos haciendo expresa
referencia a los autores de los textos que se utilizan.
AREQUIPA – PERÚ
2014
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 1
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: “Bienes del Estado” Docente: José María Pacori Cari
PRESENTACIÓN
Se ofrece a los Estudiantes de la Carrera de
Derecho de la Universidad La Salle el presente material de
enseñanza que pretende servir de guía en el estudio de los Bienes
del Estado que es un tema a tratar en el Curso de Derecho
Administrativo.
El presente material de estudio se encuentra
ordenado teniendo en cuenta tres fuentes del Derecho: la
doctrina, la legislación y la jurisprudencia.
La doctrina en tanto opinión de los juristas
(personas entendidas en el Derecho) tiene por objeto dar las
definiciones fundamentales acerca de los Bienes del Estado, tema
que también se denomina en la doctrina Régimen Patrimonial y
Patrimonio Público. En este caso, la doctrina es importante para
entender la legislación.
En la legislación, se ofrece a los Estudiantes
de Derecho la norma fundamental que regula los Bienes del
Estado en el Perú, la Ley 29151. Asimismo, se ofrece el Reglamento
de esta ley. En esta parte encontrará una especial regulación de
la prescripción de los bienes privados del Estado. La legislación,
como fuente del Derecho, es quizá la más importante del Derecho
Administrativo debido a la existencia del Principio de Legalidad,
por el cual la autoridad administrativa sólo puede hacer aquello
que expresamente le esté autorizado en la ley (en el caso del
Derecho Administrativo, la doctrina y jurisprudencia son fuentes
secundarias en relación a la legislación). Es importante precisar
que hemos optado por ofrecer al Estudiante la Legislación que
fuera publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, puesto que en
estas leyes están las normas que en esencia persisten pese a
posteriores modificaciones.
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 2
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: “Bienes del Estado” Docente: José María Pacori Cari
La doctrina y la legislación son fuentes del
Derecho, pero no son suficientes sin la existencia de la
jurisprudencia, en tanto sentencias que emiten los órganos
jurisdiccionales. En una tercera parte se ofrece la jurisprudencia
más importante sobre el tema de los bienes del Estado. Se
estudiará en especial el supuesto de inembargabilidad de los
bienes del Estado.
Espero sea de su agrado este material de
enseñanza y pueda ayudarle a seguir ampliando sus estudios en la
Carrera de Derecho que viene siendo impartida por nuestra
querida Universidad La Salle.
Gracias.
José María Pacori Cari
Docente Universitario
Perú, Arequipa: 12-05-2014
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Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: “Bienes del Estado” Docente: José María Pacori Cari
LECCIÓN I
DOCTRINA SOBRE LOS BIENES DEL ESTADO
Los Bienes del Estado se denominan también Dominio Público,
Patrimonio Público o Régimen Patrimonial. Para el estudio de los
Bienes del Estado es importante partir de la Constitución y de los
Derechos Reales regulados en el Código Civil, esto porque se trata
la propiedad estatal. En las siguientes lecturas, el Estudiante de
Derecho podrá establecer qué se entiende por Bien Público, Bien
de Uso Público y Bien Privado del Estado.
Se sugiere a los Estudiantes de Derecho realicen resúmenes y
cuadros sinópticos de las lecturas que se ofrecen, ello para
mejorar la comprensión de la doctrina ius administrativa.
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**
Jesús María Carrillo Ballesteros
Universidad Militar Nueva Granada.
Resumen
El Patrimonio Público es un concepto de
derecho público, de amplio espectro, que
supera en su contenido al de Patrimonio Estatal.
La definición en cuanto a la unidad o la
pluralidad de uno y otro, y su titularidad
contribuyen a facilitar su contenido particular y
el ejercicio de las facultades y de las acciones
que las autoridades públicas deben practicar
para preservar su integridad.
El concepto atañe a la ciencia de la
administración pública y es fundamental en el
campo del derecho público administrativo. De
una parte constituye objeto de gestión y por la
otra objeto de preservación para evitar
atentados contra el mismo, remediar
situaciones creadas, o intervenir judicialmente
para su restauración o recomposición.
1
El Patrimonio Público interesa al orden interno
y al orden internacional, el Patrimonio Estatal,
en principio toca con el derecho interno tanto
en el orden privado como en el administrativo,
en atención al principio según el cual el estado
de derecho se caracteriza por su sujeción al
ordenamiento jurídico, como corresponde a
todo sujeto de naturaleza pública o privada.
Palabras clave:
Patrimonio, patrimonio público, patrimonio
estatal, bienes públicos, interés público,
regulación, defensa, elementos, nuevos
conceptos, recursos energéticos, orbita
geoestacionaria, espectro electromagnético,
ejidos, mostrencos, vacantes.
*
Este artículo forma parte del avance de la Investigación De los bienes del Estado, correspondiente a la línea de investigación
Sociología jurídica aplicada al derecho administrativo, desarrollada por el Grupo Derecho Público reconocido por Colciencias -
Categoría A (2006-2009)dela FacultaddeDerecho financiado porla Universidad MilitarNueva Granada deBogotá.
**
Ex presidente del Consejo de Estado. Doctor en Derecho. Profesor Universitario. Investigador de la Universidad Militar
Nueva Granada. jesus.carrillo@umng.edu.co.Carrera11No.101–80. Teléfono6343262.
1.
Corresponde al Procurador General de la Nación intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas,endefensadelPatrimonio Público.Art.277dela C.P.No.7º.
PUBLIC PATRIMONY
PUBLIC PATRIMONY.AN APPROACH
TOTHE CONCEPT AND ITS CONTENT
Abstract
The public patrimony is a concept of public law,
of wide range, that surpasses in its content the
concept of patrimony of the State. The
definition as a unit or as a plurality of each and its
ownership contribute to facilitate their
particular content and the exercise of the rights
and actions that public authorities must practice
in order to preserve their integrity.
The concept concerns to the public
management science and is fundamental in the
field of the administrative law. It constitutes
object of management and object of
preservation to avoid attacks against itself, to
remedy created situations or to judicially take
part for its restoration or resetting.
The public patrimony is in the interest of the
internal and international order, the patrimony
of the State, at first, involves the domestic law in
the private and administrative order, following
the principle that affirms that the state is
characterized by its subjection to the law, as
every public or private subject is.
Fecha de recepción: Enero 31 de 2006.
Fecha de aceptación: Marzo 15 de 2006.
Key words
Patrimony, public patrimony, patrimony of the
State, public property, public interest,
regulation, defence, elements, new concepts,
energetic resources, geostationary orbit,
electromagnetic spectrum, waif, vacant.
DEL PATRIMONIO PÚBLICO
UNA APROXIMACIÓN AL
*
CONCEPTOY A SU CONTENIDO
23
Prolegómenos
Derechos y Valores
Volumen IX. - No. 17. - Enero – Junio 2006
ISSN 0121-182X - Pg. 23 -34
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 22
INTRODUCCIÓN
El concepto de patrimonio es de clara raigambre
civilista y su origen puede situarse en el del
propio concepto de persona, por cuanto
históricamente y para la doctrina clásica, aquel
es una emanación de ésta. El Patrimonio Público
cuya doctrina pretendemos establecer es una
moderna expresión del derecho público. Para su
estudio y análisis debe considerarse tanto los
sujetos que lo puedan detentar, como su propia
naturaleza jurídica y las distintas expresiones o
elementos que lo integran.
La sabiduría romana no desestimó del todo, el
tema del patrimonio público, en efecto los
textos consignan la expresión "rex pública", con
la cual se alude al "interés público" que atañe al
ciudadano en calidad de tal. Para cuya
protección, el ordenamiento confería las
acciones populares, de las cuales el ciudadano
derivaba una especie de participación en el
producto de la condena correspondiente.
El derecho clásico francés y el derecho
2
colombiano inspirado en aquel, y sobre la
interpretación del code civil de 1804, dieron
lugar a la teoría del patrimonio privado como un
atributo de la personalidad, que poco a poco ha
venido adquiriendo nuevos contornos y
aplicación en el derecho público, en cuanto el
Estado no sólo es una persona jurídica con
todas sus prerrogativas, sino también con todas
sus obligaciones funcionales y patrimoniales. El
estado de derecho, reclama pues la necesidad
del concepto patrimonial en su plenitud para
responder a su propia misión. Son las
constituciones políticas, las que han permitido
este progreso, de la misma manera que ocurrió
en el campo de la responsabilidad patrimonial
del Estado, institución que nació a semejanza de
la responsabilidad civil de los particulares, que
luego se derivó del mandato constitucional
según el cual el Estado tiene como fin la
protección de la vida, bienes y honra de los
ciudadanos y finalmente en el caso colombiano
con la Constitución de 1991, según el artículo
90, éste responde patrimonialmente por los
daños antijurídicos que llegare a causar con
ocasión del cumplimiento de su misión.
Se suma a la causa, el creciente interés de todas
las naciones por determinar, preservar, y poner a
buen recaudo jurídico, todo cuanto considera
que constituye su riqueza nacional, trátese del
producto de la naturaleza, de los bienes que se
encuentran dentro de su territorio, o del fruto
de su desarrollo tecnológico.
La ciencia de la administración pública precisa
también la necesidad del conocimiento de todo
cuanto pertenece al Estado y es de su interés,
para efectuar una gestión eficaz, para que se
genere nueva riqueza, y se incremente el
patrimonio público mejorándolo en todos sus
aspectos, con lo cual llegue hasta el último de
los asociados que si bien no son sus titulares
directos, son sus reales beneficiarios. Dicho de
otra manera, el conocimiento del patrimonio
público, de su composición, de su destino y de
su defensa, es un fundamento para combatir la
corrupción que flagela buena parte de los
Estados contemporáneos y especialmente los
más pobres.
PLAN. El propósito que nos mueve, es el de
esbozar los grandes rasgos que ha de
comprender una investigación global sobre el
patrimonio público. La exposición que se
desarrolla a continuación, presenta dos partes.
La primera, denominada "el patrimonio
público", y la segunda, "nuevos elementos del
patrimonio público". A su turno, la primera
parte comprenderá (A) la legislación nacional,
sus antecedentes, (B) la Constitución de 1991,
y (C) la doctrina de los organismos públicos. La
segunda comprenderá una breve enunciación
de los factores novedosos y más destacados,
que componen el patrimonio público.
2.
VÉLEZ FERNANDO,EstudioDerecho CivilColombiano,TIII,París–Francia.
24
JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 23
I. EL PATRIMONIO PÚBLICO
A. ANTECEDENTES
La evidente tradición francesa del derecho
colombiano, privado y público, nos remite
obligatoriamente a echar un vistazo ilustrativo
respecto de la teoría del patrimonio, su
composición y sus caracteres jurídicos en el
derecho civil clásico. El patrimonio es una
universalidad de derecho, una unidad jurídica,
los bienes que radican en cabeza de una
persona que en su integridad responden por las
deudas de ésta, conjunto al cual pertenecen los
bienes presentes y futuros del sujeto. Aubry y
Rau son reputados como los constructores de la
teoría clásica del patrimonio, compuesto por un
activo y un pasivo, con una significación
indudablemente económica, expresión de una
universalidad jurídica que según el balance
puede ser positivo o negativo. Destaca esta
teoría como carácter principal el vínculo del
patrimonio con la personalidad y de allí afirma
que toda persona tiene un patrimonio, sólo las
personas tienen patrimonio y que el individuo
titular del mismo no puede afirmar strictu sensu
que sea propietario de su patrimonio, lo cual
constituiría una petición de principio. A la añeja
doctrina han sucedido otras exposiciones que
versan sobre la naturaleza del patrimonio, su
contenido y sus transformaciones (P. Catala, R
T., 1966. 185).
3
Jean Carbonier, en su obra Derecho Civil ,
señala, que el debate académico tiene el
inconveniente de cristalizar la teoría y prefiere
destacar aspectos del patrimonio nuevos y
útiles. En efecto, alude a la relación de la teoría
civil y la teoría fiscal del patrimonio en la cual
descubre una marcada utilidad para determinar
los impuestos; el secreto del patrimonio, no
respecto del Estado pero sí respecto de terceros
especialmente acreedores quienes no estarían
obligados a presentar un inventario general de
su patrimonio; la distinción entre capital y
utilidades y el concepto de patrimonio neto.
Puede observarse entonces nuevos senderos en
el desarrollo del entendimiento del concepto de
patrimonio, no sólo para las relaciones entre
particulares, sino entre éstas y el Estado y el
gran interés del Estado para conocer y gerenciar
el patrimonio público del que se pretende
abordar sus contornos jurídicos y prácticos, en
el orden nacional e internacional.
B. LEGISLACIÓN NACIONAL
Al punto conviene toda la historiografía de
nuestro derecho civil pero en particular y
remitiéndonos a lo pertinente en el derecho
público, y de la mano de don Fernando Vélez en
su tratado de Derecho Civil, vol. II, pág.31,
debe fijarse el investigador en las
Constituciones de 1863, de 1886, y Leyes 13
de 1883 y 48 de 1882, y Ley 110 de 1912 en
el plano nacional, así como en las Ordenanzas
20, 21, 24 y 37 de Antioquia, sobre caminos,
departamentales y municipales; administración
departamental y municipal; bienes y rentas; y
Policía, relativas todas como puede verse, al
tema patrimonial.
Ya en su labor de exegeta del derecho civil,
cuando se ocupa en el Título III del Libro II,
artículos 674 ss del Código Civil, consigna sus
reflexiones relativas a los denominados "bienes
de la unión" expresión que equivale a "bienes de
la República".
Enseña que los bienes de la unión, son los que
pertenecen a la República, pero que cuando su
uso es público también se llaman bienes
públicos del territorio, en tanto que si el uso no
pertenece por lo general a todos los habitantes,
se denominan bienes fiscales. Reconoce, pues,
como integrantes del patrimonio público dos
clases de bienes: los que son de uso común a
todos los habitantes, "no susceptibles de
propiedad privada, y que quedan fuera del abrá
3.
CARBONNIER JEAN,DroitCivil,Themis,LesBiens,TIII,PressesUniversitairesdeFrance,pág.359a 362
25
DEL PATRIMONIO PÚBLICO UNAAPROXIMACIÓN AL CONCEPTO Y A SU CONTENIDO
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 24
derecho común, porque están sometidos a
reglas particulares, de las cuales algunas se
encuentran en el Código Civil". Esta expresión
sugiere que habrá un titular distinto de los
particulares y que habrá una reglamentación por
fuera del Código Civil; y los que forman "el
patrimonio del Estado" a la manera de los bienes
particulares y que por tanto están sometidos al
derecho común (Art. 2517 del C.C.), salvo
excepciones particulares. Agrega una tercera
categoría de bienes que no son de uso público y
tampoco fiscales y cita como ejemplo las minas,
los terrenos baldíos y cierta clase de salinas,
bienes que pertenecen a la República, pero que
son adjudicables según lo establezca la ley.
Entenderíase entonces que el Estado tiene dos
formas de relación con los bienes de la
República, una cuando es titular patrimonial a la
manera del Código Civil y otra cuando está
frente a los bienes de uso público o territoriales,
de los cuales no puede no existir doliente o
responsable. De ahí que respecto de estos
bienes, se legitime el Estado o los particulares
para impetrar su defensa, en tanto que para los
otros, la relación jurídica concreta indica que su
titular es el encargado de su vigilancia y control.
En fin, precisa que hay tres clases de "bienes del
Estado", los de uso público o común, los fiscales
o patrimoniales y los adjudicables. Los primeros
a disposición de todos los habitantes
respetando su uso reglamentado, los segundos,
patrimonio exclusivo del Estado y los terceros a
disposición del Estado según la ley, teniendo en
cuenta que además de la República existen otras
personas jurídicas o entidades políticas como
los departamentos y los municipios que también
tienen bienes fiscales. Advierte el autor en cita,
que con sus reflexiones y precisiones da "una
ligera idea sobre una materia que es asunto de
derecho público interno" en cuanto indica el uso
que puede darse a dichos bienes, anotamos
nosotros que hoy, el tema trasciende las
fronteras y también atañe al "derecho público
internacional”
Por el interés histórico y a modo de ejemplo
citemos el comentario que hace el doctor Vélez
al Art. 677 del C.C. que trata de las aguas y ríos
que corren por la Unión especialmente en las de
uso público: "En todas las legislaciones, desde la
romana hasta las actuales, no sólo los ríos sino
todas las aguas que corren por cauces
naturales, son bienes de uso público, o sea,
bienes cuya propiedad pertenece al Estado, y
cuyo uso es de los habitantes. Según la Ley 6,
título 28, Partida 3, -los ríos et los puertos, et
los caminos públicos pertenecen a todos los
homes comunalmente, en tal manera que
también pueden usar de los que son de otra
tierra extraña, como los que moran et viven en
aquella tierra do son". Agrega el comentarista
que estos son bienes destinados al beneficio
común de la humanidad, que los ríos pueden ser
vías públicas sometidos a disposiciones
especiales de lo cual resulta que si hoy se
permite cierta manera de uso, "mañana puede el
legislador variar esta, sin que nadie tenga
derechos adquiridos qué alegar", y que las
únicas servidumbres por uso de aguas públicas
se constituyen en favor del Estado y no en favor
de particulares.
C. LA CONSTITUCIÓN DE 1991
Como ya se dijo, el constituyente de 1991 no
trató el tema de modo directo. En cambio, con
ocasión de la fijación de las funciones del
Procurador General de la Nación, en el art. 277
Nº 7 dijo: “Intervenir en los procesos y ante las
autoridades judiciales y administrativas, cuando
sea necesario en defensa del orden jurídico, del
patrimonio público, o de los derechos y
garantías fundamentales.”
Así mismo y en sentido lato, la Carta alude al
concepto de patrimonio cuando habla del
patrimonio cultural, ecológico y arqueológico
de la Nación.
26
JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 25
El artículo 63 consigna: “los bienes de uso
público, los parques naturales, las tierras
comunales, de grupos étnicos, las tierras de
resguardos, el patrimonio arqueológico de la
Nación y los demás bienes que determine la ley,
son inalienables imprescriptibles e
inembargables”.
Adicionalmente el artículo 306 reza: “dos o
mas departamentos podrán constituirse en
regiones administrativas y de planificación con
personería jurídica, autonomía y patrimonio
propio, su objeto principal será el desarrollo
económico y social del respectivo territorio”.
Como puede verse, la teoría del patrimonio
público esta por desentrañarse, y por
sistematizarse, a partir de la Constitución y de
las leyes. Basta con destacar la ausencia de
desarrollo constitucional en el caso las regiones
administrativas llamadas a ostentar autonomía y
patrimonio propio dentro del marco establecido
por la Constitución.
D. DOCTRINA DE LAS CORTES Y LOS
ÓRGANOS DE CONTROL
Conciente de su importante misión
constitucional, la Procuraduría General de la
Nación adelanta estudios sobre la protección
del patrimonio público así como su intervención
para la defensa del mismo en procesos
judiciales, arbitrales y actuaciones
administrativas. En asocio con el Banco
Interamericano de Desarrollo e importantes
investigadores, se ha publicado un estudio en el
cual se aplica el interés, entre otros temas, al
establecimiento de la noción de patrimonio
4
público .
Se afirma que constituye un "valor
constitucional" cuya defensa atribuye la
Constitución al Ministerio Público, y que la
Constitución no recoge definición alguna, que
tampoco la ley ha precisado su alcance para el
ejercicio de la intervención de la Procuraduría.
Recuerda que la Ley 610 de 2000, aplicable
restrictivamente al campo de la responsabilidad
fiscal, asimila el patrimonio público al conjunto
de los bienes, recursos e intereses patrimoniales
del Estado. Se indica que esta noción de
patrimonio público es estrecha y que no
corresponde al nuevo espíritu constitucional.
Al considerar el artículo 277 numeral 7 de la
C.P. encuentra que superó el horizonte limitado
del legislador en la Ley 610 y del constituyente
de 1886 y que en rigor al Ministerio Público se
le asigna la defensa de los intereses de la Nación
y con ello la de los bienes de la Nación,
entendida ésta como persona jurídica de
derecho público. A este propósito evoca
doctrina de la Corte Constitucional consignada
en múltiples sentencias y particularmente en la
sentencia C-743 de 1998 y C-479 de 1995.
Así mismo la Ley 4 de 1990, que disponía como
función del Procurador General de la Nación la
de "defender los bienes e intereses de la
Nación".
Dijo la Corte Constitucional en sentencia C-
479 de 1995, que la Constitución Política
vigente consagra una noción más amplia y
comprensiva de la acepción patrimonio público
y lo consignó de este modo. "Por patrimonio
público, en sentido amplio se entiende aquello
que está destinado, de una u otra manera a la
comunidad y que está integrado por los bienes y
servicios que a ella se le deben como sujeto de
derechos".
Y en la sentencia C-743 de 1998 se expresó así:
"En cuanto concierne a esta función (art. 277
No. 7 de la C.P.) es también pertinente señalar
que la Constitución de 1886 asignaba al
Ministerio Público la -defensa de los intereses-
de la Nación. Así lo preveía su art. 143, según el
cual correspondía -a los funcionarios del
Ministerio Público defender los intereses de la
Nación-. esta función fue cualitativamente
4.
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. F & B. Mauricio Fajardo Abog. Asoc. Ltda.
DeloitteAsesoresLegales yTributariosS.A.ISBN9583378852.
27
DEL PATRIMONIO PÚBLICO UNAAPROXIMACIÓN AL CONCEPTO Y A SU CONTENIDO
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 26
modificada por la Constitución de 1991. En
efecto, el constituyente de 1991 al incluirla en
un nuevo texto, la dotó de mayor entidad, dada
la significativa riqueza axiológica que le agregó,
en el que corresponde al actual numeral 7 del
Art. 277 de la Carta..."
La jurisprudencia del Consejo de Estado,
suscitada con ocasión de las Acciones
Populares ha dado lugar a precisa contribución
en la materia cuando se trata de defender el
patrimonio público, por desvíos administrativos
ocasionados por corrupción. Ha entendido la
Corporación que en la noción de patrimonio
público se incluyen los bienes, derechos,
intereses, y obligaciones del Estado, lo cual
involucra responsabilidades y deberes. Entiende
por patrimonio público "la totalidad de bienes,
derechos y obligaciones de los que el Estado es
propietario, que sirven para el cumplimiento de
sus atribuciones conforme a la legislación
positiva, su protección busca que los recursos
del Estado sean administrados de manera
eficiente y responsable, conforme lo disponen
las normas presupuéstales. La regulación legal
de la defensa del patrimonio, tiene una finalidad
garantista que asegura la protección normativa
de los intereses colectivos, en consecuencia
toda la actividad pública está sometida a dicho
control, la cual, si afecta el patrimonio público u
otros derechos colectivos podrá ser objeto de
análisis judicial por medio de la Acción Popular.
Para la Sala, el debido manejo de los recursos
públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la
defensa del patrimonio público, enmarcan el
principio de moralidad administrativa, ámbito
dentro del cual se debe estudiar el caso
concreto".
Advierte el lector, que esta concepción ofrece
inicialmente una aparente contradicción, pues
literalmente restringe el patrimonio público a
aquello de que es propietario el Estado, pero
adelante, sugiere dos patrimonios públicos: el
restringido del Estado y el público en cuya
defensa se legitima el ciudadano común y
5
corriente .
II. NUEVOS ELEMENTOS DEL
PATRIMONIO PÚBLICO
A. LA COMPOSICIÓN TRADICIONAL
Pertenecen al Estado y ejerce su dominio
inminente, sobre todos los bienes que se
encuentran dentro del territorio nacional, que
no pertenezcan según sus leyes y la
Constitución a otra persona. Se ha dicho
entonces que son suyos con esa restricción y le
pertenecen el suelo, el subsuelo, los mares y el
espacio aéreo, por vía general y otros bienes
como las aguas de uso público según atrás se
vió. El concepto tradicional de la composición
del patrimonio público se ha enriquecido, lo
mismo que el de patrimonio del Estado con
nuevas expresiones o valores que son
integrados a la vida jurídica dada la importancia
sociopolítica o económica de dichos
componentes. Por ejemplo, es patrimonio
público el patrimonio cultural y es patrimonio
6
del Estado el patrimonio arqueológico aunque
esta categoría puede hacer parte del primero. El
estudio pormenorizado de las distintas
acepciones del patrimonio cultural
arqueológico y de sus características jurídicas,
será objeto de la investigación que se desarrolla
partiendo de los esbozos aquí consignados.
Como se trata de adelantar algunas nociones
ilustrativas sobre los nuevos derroteros y
composición del patrimonio público y del
patrimonio estatal, nos referiremos enseguida a
algunos conceptos nuevos.
B. LOS NUEVOS COMPONENTES
La propiedad sobre los recursos genéticos.
5.
CONSEJO DE ESTADO. Sentencias de 10 marzo de 2005, expediente AP 25000-23-25-000-2.002, Acción Popular de María Eugenia Sarquez contra
Departamento de Cundinamarca y Otro; y del 2 de junio de 2005, expediente AP 25000-23-26-000-2.004-00183-01, Acción Popular de William Parias contra
Banco delEstado.
6.
CASTELLANOS V. GONZALO. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico en Colombia. Instituto Colombiano de Antropología e Historia.
ImprentaNacional deColombia. 2003.
28
JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 27
El avance científico determinado por el
conocimiento adquirido sobre lo desconocido
en la naturaleza o la recuperación de sabiduría
ancestral o la invención fruto de la investigación
o los nuevos usos de los bienes y del saber, ha
planteado un nuevo debate sobre la posibilidad
de apropiación particular, o por parte de un
Estado determinado, o la necesidad de acuñar y
darle contenido al concepto de patrimonio de la
humanidad, a fin de defender el derecho de
todos y de cada uno de los individuos de la
especie humana frente al espíritu egoísta que
puede elevarse hasta negar el acceso al confort
o a la medicina mínimos a que tendrían derecho.
Un ejemplo de esta problemática es el de la
discusión sobre la propiedad de los recursos
genéticos, control y acceso a los mismos. El auge
del derecho de propiedad intelectual cuya
regulación deviene de acuerdos de la
Organización Mundial de Comercio y de otros
textos como la Convención sobre la Diversidad
Biológica de las Naciones Unidas, propone
"derechos soberanos" a los países de origen sobre
sus recursos genéticos pero establece la
obligación de facilitar su acceso a terceros.
Naturalmente los terceros que tienen recursos
para desarrollarlos y utilizarlos. El más
desprevenido, se preguntaría si los "propietarios
soberanos" también tienen derecho a acceder del
mismo modo a los usos de los desarrollos
industriales que los terceros usuarios gratuitos de
los recursos genéticos ofrecen en el mercado
internacional, luego de patentar sus
descubrimientos e invenciones y nuevos usos, a
precios a veces inaccesibles para los originarios
de los recursos.
Lo cierto es que la ciencia y la política proponen
al derecho la urgente necesidad de normalizar y
regular estas materias, el desarrollo de
biotecnología, la multiplicidad de proveedores y
la variedad de los usuarios del material
genético. Los conflictos de derecho entre los
diversos sujetos interesados suelen ser de orden
interno e internacional y así mismo la
colaboración recíproca que sirve para el avance
científico y que puede acercar a los
investigadores de distintas nacionalidades, así
como a los usuarios.
El material genético en tanto componente de
organismos individuales, podría estar sujeto a
un régimen de propiedad privada; en tanto
objeto de manipulación biotecnológica podría
ser cobijado por títulos de propiedad
intelectual; como parte del conjunto de
recursos naturales podría estar sujeto al
patrimonio público de las naciones; y como
parte de un ecosistema localizado dentro de
territorios de comunidades indígenas, el
material genético podría estar bajo el régimen
de propiedad colectiva. Este análisis acerca de la
evolución de los regímenes de propiedad sobre
el material genético muestra que los conflictos
de intereses no se han resuelto
satisfactoriamente con el marco jurídico
vigente, restringiendo el desarrollo del
potencial que ofrecen países con excepcional
7
diversidad étnica y cultural" .
Estos recursos constituyen un bien de
contenido patrimonial de evidente interés
general, a punto tal que todos los doctrinantes
concurren al empleo de la expresión
"patrimonio común de la humanidad" para
aplicarlo a los organismos biológicos y al
material genético respecto del cual se propugna
por la generación de formas jurídicas
internacionales que permitan el despojo a sus
propietarios naturales y la garantía de la
propiedad a sus explotantes posteriores
cobijados bajo el derecho del libre acceso a los
mismos. En Colombia no hay un régimen
jurídico especializado y la referencia más
aproximada se encuentra en el Decreto 2811 de
1974 o Código Nacional de Recursos Naturales
Renovables. Luego la Constitución de 1991 en
su art. 81 habla de los recursos genéticos como
"patrimonio nacional" y señala al Estado la
7.
NEMOGA SOTO GABRIEL. Régimen de Propiedad sobre Recursos Genéticos y Conocimiento Tradicional. En Revista Pensamiento Jurídico.
UniversidadNacional deColombia. No.15,Pág.107.
8.
JIMÉNEZSCHROEDER WILLIAMyJIMÉNEZA. GUSTAVO.En RevistaPensamientoJurídico.UniversidadNacional deColombia. No.15,Pág.223.
29
DEL PATRIMONIO PÚBLICO UNAAPROXIMACIÓN AL CONCEPTO Y A SU CONTENIDO
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 28
obligación de regular el ingreso, utilización y
salida de recursos genéticos de acuerdo con el
interés nacional. En lo subsiguiente el Estado
colombiano reitera la soberanía sobre los
recursos genéticos y la biodiversidad
señalándolos como patrimonio de la Nación.
Así en la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de
1964 que propende por la obligación de
conservar la biodiversidad, el uso sostenible y el
compromiso de facilitar la utilización por otros
países. El Acuerdo de Cartagena, para el área
andina produjo la decisión 391 de 1996 sobre
régimen común de acceso a los recursos
genéticos. La jurisprudencia colombiana
estatuye que los recursos genéticos son de
dominio público sometidos al Régimen de
Propiedad Pública, contrario al Régimen de
Libre Acceso derivado del concepto de
patrimonio común a la humanidad y en la misma
medida proscriben su apropiación privada,
oponiéndose así a las aspiraciones a las
compañías multinacionales que propugnan por
apoderarse del recurso que reclama la
Constitución (Sentencia C-137 de 1996 Corte
Constitucional). El Consejo de Estado
distinguió el carácter de bien público de los
recursos genéticos y su exclusiva radicación en
el Estado y la propiedad de los recursos
biológicos actos jurídicamente para la
titularidad pública o privada.
La reivindicación constitucional de la órbita
geoestacionaria.
El art. 101 de la C. P. de 1991 consigna:
"También son parte de Colombia (...) el
segmento de la órbita geoestacionaria, el
espectro electromagnético y el espacio donde
actúa, de conformidad con el derecho
internacional o con las leyes colombianas a falta
de normas internacionales".
También denominada órbita sincrónica
8
geoestacionaria , fue incorporada al territorio
colombiano mediante la apropiación de una
porción espacial sobre la cual reclama la
soberanía política y jurídica que no ha sido
reclamada por otros Estados. Su importancia se
determina por la utilidad en las
telecomunicaciones satelitales actuales y la
importancia de la información en el mundo
contemporáneo.
El bien propiamente dicho, técnicamente
hablando, llamado órbita sincrónica
geoestacionaria, es una órbita circular yacente en
el plano ecuatorial del globo terráqueo, distante a
36.000 kms de la superficie de la tierra. Es un
recurso natural limitado e inagotable, que
permite situar un satélite que rote alrededor del
eje polar de la tierra en su misma dirección y
periodo sideral que el de su rotación, lo cual le
permite inmovilidad respecto del planeta.
La utilidad de la órbita que es real respecto de un
objeto determinado y no una simple línea
imaginaria, integra aspectos como la
meteorología, la defensa, las comunicaciones y la
utilización de la energía solar, además de otros
usos posibles como las estaciones espaciales o los
llamados ascensores espaciales. Un recurso
también nuevo por su utilización y que se engarza
con éste, es el espectro electromagnético.
La órbita geoestacionaria fue definida en la
Declaración de Bogotá en 1976 como "un
fenómeno físico vinculado a la realidad de
nuestro planeta y que su existencia depende
exclusivamente de su relación con los
fenómenos gravitacionales generados por la
tierra, y la Unión Internacional de
Telecomunicaciones se refiere al mismo como
un recurso natural limitado, en razón del
número de satélites que podrán colocarse en
ella y los científicos la han reconocido como el
único lugar donde pueden colocar estaciones
fijas de telecomunicaciones para cubrir todos
los países del mundo".
8.
JIMÉNEZSCHROEDER WILLIAMyJIMÉNEZA.GUSTAVO.En RevistaPensamientoJurídico.UniversidadNacional deColombia. No.15,Pág.223.
30
JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 29
Como en el caso de los recursos genéticos las
potencias han optado por hablar de la "res
communis humanitatis" y con ello desestimar la
reivindicación de países que como Colombia
hacen parte de los Estados Ecuatoriales.
Acuden al Tratado del Espacio Ultraterrestre de
1967 adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas para indicar que el espacio
ultraterrestre es ajeno a cualquier pretensión
soberana o a apropiación por parte de algún
Estado. Por su parte, los Estados Ecuatoriales
en su primera reunión de 1976 concluyeron
con una declaración en la cual declaran de gran
importancia el tema, sustrajeron la órbita del
espacio ultraterrestre porque depende de
fenómenos generados por la tierra, declararon
que es un recurso limitado susceptible de
saturación y que reclaman la soberanía sobre el
segmento que yace sobre cada uno de sus
territorios.
En un documentado artículo de William Jiménez
Schroeder y Gustavo Jiménez Abella
denominado "La Órbita Geoestacionaria", luego
de consideraciones políticas y técnicas indican
cómo la posición de inferioridad minoritaria
puede conducirnos a la necesidad de pedir
permiso a la Unión Internacional de
Telecomunicaciones, para que sin tomar en
cuenta nuestra propia Constitución podamos
colocar un satélite en dicha órbita, lo cual
significaría renunciar "al fenómeno natural y
exclusivo del cinturón ecuatorial, pero no como
se ha dicho en beneficio de la humanidad, sino
como aparece de bulto en beneficio de pocos".
Y para finalizar evoca la reunión del año 2000
en Viena, de la Subcomisión de Asuntos
Jurídicos de la Comisión de la ONU sobre la
utilización pacífica del espacio ultraterrestre
según la cual, los interesados en el uso de la
órbita geoestacionaria lo harán de modo
equitativo y acatando el reglamento de
r a d i o c o m u n i c a c i o n e s d e l a U I T.
Como advierten los autores citados es éste un
nuevo derecho de cuya existencia e importancia
debemos tomar conciencia porque "reclamar la
soberanía sobre la órbita geoestacionaria no
implica reconocer derechos de otros países o
retrasar el avance tecnológico, sino hacer real la
premisa de un acceso equitativo a este recurso
limitado que es la órbita geoestacionaria".
Especies náufragas
Con ocasión de una demanda de
inconstitucionalidad contra el Art. 9 de la Ley
397 de 1997, un experto convocado al proceso
señaló: "Colombia es sin lugar a dudas una de
las naciones con mayor número de naufragios
de la época colonial en sus aguas territoriales y
es por tal, muy privilegiado en esta riqueza
histórica y cultural. Existe la tecnología en la
actualidad para hacer una recuperación con
todas las normas arqueológicas posibles para así
recuperar el patrimonio cultural subacuático,
beneficiando el legado histórico de la Nación y
para exhibir en los museos todas las piezas
únicas.
La Constitución Política en sus arts. 8, 63 y 72,
fue desarrollada por la Ley 397 de 1997 para
amparar el patrimonio cultural y arqueológico
de la Nación y establece que no sólo están bajo
la protección del Estado sino que junto con
otros bienes culturales que conforman la
identidad nacional "pertenecen a la Nación y son
inalienables, inembargables e imprescriptibles"
(Sentencia C-339 de 2002).
Es propósito de la Constitución, según el art. 92
propugnar por la protección del patrimonio
cultural y arqueológico recuperando cuanto sea
posible y signifique expresión de nacionalidad,
utilizando para ello todos los mecanismos
legales y garantizando los derechos de quienes
tengan bienes en su poder, y que sean de interés
nacional. La recuperación abarca la
readquisición y la recuperación porque las
DEL PATRIMONIO PÚBLICO UNAAPROXIMACIÓN AL CONCEPTO Y A SU CONTENIDO
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 30
riquezas arqueológicas y culturales náufragas
corren peligro natural y el del dragado, rellenos,
acción de barcos pesqueros y saqueos.
El art. 9 de la Ley 397 de 1997, declaró como
patrimonio cultural sumergido perteneciente al
patrimonio cultural o arqueológico de la
Nación, aquel que por su valor histórico o
arqueológico debe ser determinado por el
Ministerio de Cultura. Se refiere "a ciudades o
cementerios, restos humanos, especies
náufragas constituidas por las naves y su
dotación y demás muebles yacentes dentro de
éstas o diseminados en el fondo del mar, que se
encuentren en el suelo o subsuelo marinos de
las aguas interiores, el mar territorial, la
plataforma continental o zona económica
exclusiva, cualquiera que sea su naturaleza o
estado y la causa o época del hundimiento o
naufragio.
Los restos o partes de embarcaciones,
dotaciones o bienes que se encuentren en
circunstancias similares, también tienen el
carácter de especies náufragas".
Esta disposición fue demandada porque
autoriza para el denunciante, si se produce el
rescate, derecho a un porcentaje del valor bruto
de las especies náufragas, pero la Corte halló
razonable y ajustada a derecho la norma porque
el valor a que tiene derecho el tercero es una
compensación equivalente al porcentaje legal
que le corresponde de lo rescatado, que en su
totalidad integra el patrimonio cultural y
arqueológico de la Nación.
Bienes baldíos.
Es la misma Corte Constitucional quien alerta
sobre el tratamiento normativo de esta especie.
"Ni la Constitución de 1886 ni la reciente de
1991 definen la noción jurídica de baldío, de
manera que esta debe extraerse o auscultarse de
las regulaciones contenidas en las leyes sobre la
9
materia" .
Según el art. 665 del C. C. y el Código Fiscal
Ley 110 de 1912 "Todas las tierras que estando
situadas dentro de los límites territoriales, (de la
Nación), carecen de otro dueño son bienes
fiscales adjudicables". La Constitución de 1991
reiteró la tradicional concepción de pertenencia
a la Nación de todos los bienes públicos que
hacen parte del territorio dentro del cual se
encuentran los baldíos.
“Se parte del supuesto según el cual la Nación
es propietaria de dichos bienes baldíos y que
puede, en desarrollo de las previsiones del
Legislador transferir a los particulares o a otras
entidades de derecho público la propiedad fiscal
de los mismos o cualquiera de las competencias
típicas del dominio eminente que como uno de
los atributos de la soberanía le corresponde
ejercer de modo general y permanente al Estado
sobre el territorio y sobre todos los bienes
públicos que de él forman parte" (Sentencia C-
10
595 de 1991 Corte Constitucional) .
Hasta 1961 la Nación administraba, manejaba y
disponía los baldíos y a partir de la Ley 135 de
1961 con la expedición de la Ley de Reforma
Agraria, se confió dicha misión al INCORA. Los
baldíos son pues, bienes que pertenecen a la
Nación, adjudicables con criterio de utilidad y
beneficio social, económico y ecológico, lo cual
justifica las restricciones establecidas para su
adjudicación. Por ello el Estado dice cuáles no
son adjudicables y los señala como reservas del
Estado. La Ley 160 de 1994 establece que la
adquisición de baldíos se obtiene mediante la
o c u p a c i ó n c a r a c t e r i z a d a c o m o
aprovechamiento económico reconocido por el
Estado mediante acto administrativo.
Otras categorías.
9.
IBÁÑEZ NAJAR JORGE ENRIQUE. Estudios de Derecho Constitucional Económico. Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas.
2001.Pág.514.
10.
IBÁÑEZ NAJAR JORGE ENRIQUE. Estudios de Derecho Constitucional Económico. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas.
2001Pág.514.
JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 31
Son tradicionales las denominaciones de "éjidos
municipales", y bienes vacantes y mostrencos,
que merecen un estudio especializado.
De momento nos referimos a los éjidos y
dehesas. En América el origen de la propiedad
se remonta a Alejandro Sexto, sus Bulas Papales
otorgaron a los españoles propiedad sobre estas
tierras y con el Tratado de Tordecillas de 1994
se confirmó el reparto con Portugal. Nuestra
tradición se hizo romana. Las tierras eran del
monarca y las propiedades se derivaban de él
por concesiones reales. Las Siete Partidas y las
Leyes de Indias así como los primeros códigos y
reglamentaciones urbanísticas, asignaban y
definían espacios o solares para los avecindados
en un pueblo, esto es espacios comunales o
ejidos y tierras de propiedad de los cabildos
municipales, como la dehesa boyal y concejil.
Reseñan los historiadores que los ejidos se
otorgaban "en tan competente cantidad, que
aunque la población vaya en mucho
crecimiento, siempre quede bastante espacio a
donde la gente se pueda salir a recrear y salir los
ganados sin que hagan daño".
Poco cambian las costumbres pues a finales del
siglo XVIII según señala Santiago Luque Torres
en "El Municipio y la Propiedad de la Tierra", las
propiedades comunales, como los ejidos, los
resguardos indígenas, las tierras de las cofradías
y luego los bienes de las comunidades religiosas
sufren el asalto de los mercaderes asociados con
los políticos a quienes pasan los beneficios de la
valorización de las propiedades que fueron
comunales, cuyo producto anteriormente se
dedicaba a la construcción, mejoramiento de los
servicios públicos y beneficio de la comunidad.
Un claro ejemplo de un antiguo ejido es la Ciudad
Salitre en Bogotá, conjunto urbanístico y
arquitectónico que fue posible dentro de los
límites de un ejido del Distrito y reducto de esa
categoría jurídica junto con el Cementerio
Central de Bogotá según lo reseña el precitado
autor.
El uso del espacio público
Especial atención debe concederse a las nuevas
tendencias sobre el sentido patrimonial que se
otorga a la explotación del espacio público. No
se trata de la tradicional concesión o del
permiso como figuras específicas, sino del
empleo del espacio público con fines de
explotación comercial transitoria o permanente
de bienes de uso público. Así operan los
contratos de amueblamiento urbano o los
permisos para la actividad publicitaria.
Bienes incorporados al patrimonio del estado
por vía de extinción del derecho de dominio.
Así mismo, y aunque la figura no es nueva en
derecho público, la extinción del dominio tomó
auge a partir de la Constitución de 1991 en
cuanto la precisó para los eventos de
adquisición de la propiedad mediante
enriquecimiento ilícito en perjuicio del tesoro
público o con grave deterioro de la moral social.
El art. 4º del decreto legislativo 1874 de 1992
dispuso “en relación con los derechos reales
principales o accesorios sobre estos bienes, se
extinguirán a favor del Estado, de conformidad
con el trámite previsto en el art. 57 del decreto
099 de 1991, incorporado como legislación
11
permanente por el decreto 2271, art. 4º”
CONCLUSIONES
La teoría del patrimonio público ofrece al
investigador varias perspectivas, una histórica y
otra eminentemente jurídica.
Los conceptos de interés público y de interés
nacional son presupuestos para el cabal
entendimiento del patrimonio nacional y del
patrimonio público estatal.
La integración del patrimonio nacional
comprende elementos como el patrimonio
artístico, cultural, arqueológico y otros, en tanto
que el patrimonio estatal (fiscal) en principio a
DEL PATRIMONIO PÚBLICO UNAAPROXIMACIÓN AL CONCEPTO Y A SU CONTENIDO
33
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 32
cargo de las autoridades gubernamentales
también corre a cargo del Ministerio Público.
Hay necesidad de tomar conciencia sobre el
valor de las nuevas expresiones económicas de
bienes que son susceptibles de explotación en
beneficio colectivo y que sin oponerse al
derecho de la humanidad representen para el
Estado titular un verdadero factor de riqueza y
de servicio. Para ello debe insistirse en el
respeto recíproco de los Estados cuando se
trate del acceso equitativo para que opere en
dos vías y no unilateralmente como siempre
pretenden imponerlo las potencias a la hora de
suscribir tratados o de entablar negociaciones.
En fin, el derecho nos da cuenta de
acontecimientos jurídicos e históricos de alto
contenido social, por lo cual ésta investigación
prosigue en procura de mayores fundamentos y
nuevas respuestas para tema tan trascendental
como el que denominamos patrimonio público,
su contenido conceptual y nuevas expresiones.
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PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
– BANCO INTERAMERICANO DE
DESARROLLO. F & B. Mauricio Fajardo Abog.
Asoc. Ltda. Deloitte Asesorares Legales y
Tributarios S.A.
VÉLEZ FERNANDO, Estudio Derecho Civil
Colombiano, T III, París – Francia.
34
JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 33
1. PLANTEAMIENTO
El presente artículo tiene por objeto realizar un
somero examen de la figura de la concesión de domi-
nio público en la nueva Ley 33/2003, de 3 de
noviembre, de Patrimonio de las Administraciones
Públicas, y de las novedades que la misma ha incor-
porado en esta materia a nuestro ordenamiento, sin-
gularmente en lo que se refiere al ofrecimiento de
nuevas posibilidades de financiación de las infraes-
tructuras públicas que tengan como soporte una
concesión y al cada vez más intenso intento del legis-
lador de convertir en atractiva la inversión privada en
obras de interés general.
2. EL DOMINIO PÚBLICO: CONCEPTO Y NATURALEZA
La doctrina tradicional acostumbra a definir el
dominio público o demanio como aquel conjunto
de bienes y derechos reales cuya titularidad corres-
ponde a un ente público y que, por encontrarse afec-
tados directamente a un uso o servicio público, se
someten a un régimen jurídico especial.
Superadas las posiciones de autores como Proud-
hon 1
que consideraban que entre el ente titular del
bien de dominio público y el bien mismo no existe
una relación de propiedad, sino una situación de
carácter distinto, de mera policía, vigilancia o custo-
dia, siendo así que se trata de bienes destinados al
uso por la generalidad de los ciudadanos (res commu-
nes omnium), lo que es incompatible —según
dicen— con el carácter exclusivo e individualista del
derecho de propiedad, hoy se entiende mayoritaria-
mente que sobre los bienes del dominio público exis-
te una auténtica relación de propiedad.
En efecto, se sostiene desde las aportaciones de
Hauriou que, dentro de los bienes que son propie-
dad de los entes públicos, unos son de dominio pri-
vado, los llamados bienes patrimoniales, que siguen
el régimen común del Derecho civil, y otros de
dominio público, sometidos a un régimen especial
por su afectación o destino a un interés público, régi-
men exorbitante respecto del Derecho civil. El crite-
rio de la afectación o destino a un uso o servicio
público se convierte de este modo en el elemento
definidor del dominio público.
Esta consideración del dominio público como
derecho de propiedad encuentra reflejo en nuestro
derecho positivo y ha sido desde antiguo acogida por
la jurisprudencia.
En esta dirección, el Código Civil, en sus artículos
338 y siguientes, al regular «los bienes según las per-
sonas que pertenecen» establece que «los bienes son
de dominio público o de propiedad privada», aun-
ARTÍCULOS
25
(*) Del Departamento de Derecho Público y Procesal, Oficina de Barcelona, de Uría & Menéndez. Abogado del Esta-
do (excedente).
1
Traité du domaine publique ou de la distinction des biens, 1833-1834.
A R T Í C U L O S
LA UTILIZACIÓN PRIVATIVA DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO:
LAS CONCESIONES DEMANIALES EN LA NUEVA LEY DE PATRIMONIO
DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
✍ DANIEL I. RIPLEY
Abogado (*)
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 34
1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el
Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, el
«RBEL»), por lo que la construcción abstracta de su
régimen es de origen esencialmente teórico.
Aunque esta carencia normativa ha sido corregida
en buena medida por las Comunidades Autónomas
dentro de su ámbito competencial (a título de ejem-
plo podemos citar el Decreto Legislativo 1/2002, de
24 de diciembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Patrimonio de la Generali-
dad de Cataluña o la Ley 14/2003, de Patrimonio de
la Comunidad Valenciana), y, en el ámbito del Esta-
do, a través de la regulación de los diferentes sectores
demaniales, se necesitaba una norma que convirtiera
en derecho positivo la construcción teórica a que
acabamos de aludir, cumpliendo, de otro lado, desde
esta perspectiva genérica, la previsión del artículo
132.1 de la Constitución española de 27 de diciem-
bre de 1978, según el cual «la ley regulará el régimen
jurídico de los bienes del dominio público y de los
comunales, inspirándose en los principios de inalie-
nabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad,
así como su desafectación».
Con la finalidad de colmar esta falta de regulación
genérica fue aprobada la reciente Ley 33/2003, de 3
de noviembre, del Patrimonio de las Administracio-
nes Públicas («Ley 33/2003»)2
, la cual, aun regulan-
do de manera conjunta los bienes patrimoniales y los
demaniales, contiene, según nos anuncia en su
Exposición de Motivos, una «regulación de los bie-
nes y derechos de dominio público notoriamente
más extensa [...] que la que se contiene en el Decreto
1022/1964, de 15 de abril, por el que se aprueba el
texto articulado de la Ley de Bases del Patrimonio
del Estado».
Parte la nueva Ley de un concepto de patrimonio
de las Administraciones Públicas que de manera con-
vencional cabría denominar omnicomprensivo 3
, al
definirlo en su artículo 3.1 como «el conjunto de sus
bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y
el título de su adquisición o aquel en virtud del cual
Actualidad Jurídica Uría & Menéndez N.O
8/2004
ARTÍCULOS
26
que el Código no emplea la expresión propiedad en
relación con los bienes demaniales, la cual se conten-
drá expresamente en el Decreto 1022/1964, de 15
de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de
la Ley de Bases del Patrimonio del Estado, que se
refiere ya a los «bienes propiedad del Estado que tie-
nen la consideración de demaniales».
Por su parte, el Tribunal Supremo ha venido afir-
mando desde antiguo que «en nuestro ordenamien-
to jurídico el dominio público se configura como
una relación de propiedad y no como una relación
de poder o de soberanía» (por ejemplo, STS 28 de
octubre de 1981).
El Tribunal Constitucional, aun partiendo de la
propiedad de los bienes demaniales, incide de mane-
ra especial en el carácter exorbitante de su régimen
jurídico cuando en sus sentencias 227/1988, de 29
de noviembre y 149/1991, de 4 de julio afirma que
«la incorporación de un bien al dominio público
supone no tanto una forma específica de apropiación
por parte de los poderes públicos, sino una técnica
dirigida primordialmente a excluir el bien afectado
del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta
exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes».
3. REGULACIÓN: LA LEY 3/2003, DE 3 DE NOVIEMBRE,
DE PATRIMONIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Los bienes del dominio público han carecido entre
nosotros tradicionalmente de una disciplina norma-
tiva general, encontrándose la razón de esta escasez
probablemente en la gran cantidad de tipos de bienes
incluidos en esta categoría, así como en la disparidad
de naturaleza y función que poseen, circunstancia
esta que reclama un régimen jurídico diferenciado.
En efecto, las normas que han regulado genérica-
mente los bienes demaniales —a diferencia de lo suce-
dido con los patrimoniales— han sido de alcance
meramente fragmentario (por ejemplo, los artículos
113 a 128 del Decreto 1022/1964, de 15 de abril, por
el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases
del Patrimonio del Estado y 74 a 91 del Real Decreto
2
La Ley entraría en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (el 4 de noviembre de 2003),
según establecía su disposición adicional sexta, aunque, como suele hacer el legislador español en los últimos tiempos, su art.
18.4 fue derogado por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social antes de su
entrada en vigor.
3
La Exposición de Motivos de la Ley 33/2003 dice que «la generalidad del enfoque legal encuentra su vehículo de expre-
sión más acabado en el nuevo significado de que se dota al término tradicional Patrimonio del Estado».
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 35
les hayan sido atribuidos», para después diferenciar,
dentro de esos bienes patrimoniales lato sensu, los
bienes «de dominio público o demaniales y de domi-
nio privado o patrimoniales 4
» (artículo 4), ahora ya
en sentido estricto.
Si examinamos el contenido de la Ley 33/2003 en
lo que a la regulación del dominio público se refiere
nos encontramos con que, de hecho, el legislador
viene a convertir en norma lo que, bien era una cons-
trucción doctrinal y jurisprudencial consolidada,
bien ya derecho positivo en la regulación de los dis-
tintos sectores del dominio público ya promulgada o
en meros preceptos reglamentarios (fundamental-
mente el RBEL).
Nos centraremos a continuación en algunos as-
pectos de esta nueva regulación; en concreto, en
cuanto se refiere a la utilización del demanio a través
de las clásicamente denominadas concesiones admi-
nistrativas.
Con carácter previo a adentrarnos en el estudio de
su régimen, debe advertirse que la Ley 33/2003, en
cuanto que normativa genérica, se aplica en defecto
de regulación específica de los bienes de que se trate,
disponiendo en su artículo 5.4 que «los bienes y
derechos de dominio público se regirán por las leyes
y disposiciones especiales que les sean de aplicación
y, a falta de normas especiales, por esta Ley y las dis-
posiciones que la desarrollen o complementen», dic-
ción que se reitera para el caso concreto de las conce-
siones y autorizaciones demaniales por el artículo
84.3 de la misma Ley.
De otro lado, debe señalarse que, mientras que
para la Administración General del Estado y Orga-
nismos Públicos estatales la Ley 33/2003 es de apli-
cación íntegra, sólo serán de aplicación «a las Comu-
nidades Autónomas, entidades que integran la
Administración local y entidades de derecho público
vinculadas o dependientes de ellas los artículos o par-
tes de los mismos enumerados en la disposición final
segunda» de la misma, debiendo en el resto acudirse
a la normativa autonómica o local correspondiente,
la cual, por lo demás, será, mutatis mutandis, prácti-
camente idéntica a la estatal.
4. LA UTILIZACIÓN DE LOS BIENES DEMANIALES
POR SUJETOS DISTINTOS DE LA ADMINISTRACIÓN
Como más arriba apuntábamos, el centro de grave-
dad de la distinción entre los bienes patrimoniales y
los demaniales se sitúa en su afectación o destino a
un uso o servicio público 5
. Ambos presentan la
característica común de la titularidad por un ente
público, pero esa diferencia de afectación o destino,
elemento en el que, precisamente, se sitúa la justifi-
cación de su régimen jurídico peculiar.
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Como pone de relieve J. A. Santamaría Pastor citando a R. Parada (Principios de Derecho Administrativo, Madrid,
vol. II, 1999, Pág. 508), la pretensión del Código Civil de que los bienes patrimoniales se rigieran por sus preceptos, al igual
que los bienes de los particulares (art. 340), ha sido desbordada por la legislación, que ha terminado por establecer un régimen
básico de todos los bienes de la Administración, en el que se han aplicado a los bienes patrimoniales buena parte de las nor-
mas exorbitantes del Derecho civil propias de los bienes demaniales. La Ley 33/2003 es buena muestra de ello, cuyo Título II,
por ejemplo, aparece destinado a la protección y defensa de todo el patrimonio de las Administraciones Públicas, demanial o
patrimonial.
5
A partir del modo en que la afectación se lleva a efecto distingue la doctrina moderna entre el dominio público natu-
ral y el artificial. El dominio público natural aparece referido a aquellos bienes cuya afectación a una utilidad pública se esta-
blece legalmente y de forma general para todas las cosas pertenecientes a un determinado género (por ejemplo, los yacimien-
tos minerales y recursos geológicos que componen el demanio minero, según los arts. 2 y 3 de la Ley 22/1973, de 1 de julio,
de Minas o los recursos naturales de la zona económica exclusiva, a los que se refiere el art. 132 de la Constitución). De otra
parte, son bienes demaniales por afectación singular o demanio artificial los que requieren un acto de afectación singular que
los diferencie de otros bienes de su mismo género (por ejemplo, un edificio), lo que, en el caso del Estado, se efectuará del
modo previsto en los arts. 65 y siguientes de la Ley 33/2003. En esta línea, el Tribunal Constitucional, en las sentencias que
más adelante se citarán se refiere al demanio natural como «bienes que en cuanto géneros se declaran no susceptibles de apro-
piación privada en atención a sus características naturales unitarias».
Por lo demás, esa afectación singular puede ser, por razón de la finalidad pública que motiva la misma, a un uso público,
como sucede en el caso de los caminos, calles, paseos, puentes, parques y «demás obras públicas de aprovechamiento o utili-
zación general» (art. 3.1 RBEL), o a un servicio público, como ocurre en el supuesto de las «murallas, fortalezas y demás obras
de defensa del territorio» a que se refiere el Código Civil. Estas categorías no son, obviamente, excluyentes (una carretera, por
ejemplo, es a la vez un bien de uso público y soporte de servicios públicos).
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 36
mo por otros interesados», debiendo advertirse que
el artículo 6.d) de la Ley 33/2003 recoge el principio
de la «dedicación preferente al uso común frente a su
uso privativo».
Son casos de un uso privativo, la instalación de un
quiosco en la vía pública, la utilización del subsuelo
a los efectos de construcción y gestión de un aparca-
miento, la instalación de gasolineras o estableci-
mientos de servicio en una carretera, la utilización de
una frecuencia de radio o televisión, el uso del agua
para el riego o la ocupación de parte de un puerto
con fines comerciales.
El uso común de los bienes de dominio público
podrá realizarse libremente, sin más limitaciones que
las derivadas de su naturaleza, según lo establecido
en los actos de afectación o adscripción al demanio,
en su caso, así como en las disposiciones que sean de
aplicación (artículo 86.1 de la Ley 33/2003), habien-
do señalado la doctrina y la jurisprudencia (por
ejemplo, STS 21/11/1981) que los ciudadanos tie-
nen un derecho a usar de los bienes de uso común
general mientras tengan tal carácter, sin que se preci-
se un acto administrativo previo de habilitación. Tal
derecho se vería vulnerado en caso de una prohibi-
ción de uso por parte de la Administración pública
de que se trate.
Es por ello por lo que el artículo 84.1 de la Ley
33/2003 excepciona de la necesidad de acto admi-
nistrativo de utilización del demanio el uso que, «en
su caso, corresponde a todos.»
Sin embargo, es importante señalar que no existe
un derecho a que un bien haya de destinarse a un uso
común general —salvo, claro está, que una disposi-
ción lo imponga— por lo que, en caso de desafecta-
ción de un bien que hasta entonces tuviera ese carác-
ter, los usuarios tendrían sólo un interés legítimo
para impugnarla en cuanto que esa desafectación no
fuese conforme a Derecho.
A diferencia de lo que sucedía con ese uso común
general, en principio, nadie tiene per se un derecho a
un uso común especial o privativo de bienes del
dominio público, siendo necesario para ello un «títu-
lo que lo autorice otorgado por la autoridad compe-
tente» (artículo 84 de la Ley 33/2003), constituyen-
do un uso de tales características sin título habilitante
infracción grave, con arreglo al artículo 192 de la mis-
ma Ley, teniendo en cuenta, además, que «la mera
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La utilización de bienes demaniales afectos a un
servicio público no da lugar, como regla general, a
relaciones jurídicas cuyo contenido sea la utilización
misma del bien entre la Administración y los ciuda-
danos, siendo así que los posibles concesionarios o
usuarios lo son del servicio público y las relaciones
jurídicas que surjan tendrán como objeto su explota-
ción o uso. Es por ello por lo que el artículo 87 de la
Ley 33/2003 señala que «la utilización de los bienes
y derechos destinados a la prestación de un servicio
público se supeditará a lo dispuesto en las normas
reguladoras del mismo», estableciendo tan sólo la
aplicación supletoria de la misma.
En cambio, cuando los bienes demaniales están
destinados a un uso público, se producen una serie
de relaciones jurídicas que ligan a la Administración
propietaria con los usuarios de los bienes.
Este uso, sin embargo, puede ser de diversas clases,
distinguiéndose generalmente entre uso común,
general o especial, por un lado, y uso privativo, por
otro, de los bienes de dominio público.
El uso común es «el que corresponde por igual y de
forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo
que el uso por unos no impide el de los demás inte-
resados» (artículo 85.1 de la Ley 33/2003), pudien-
do ser ese uso común, general —término no emple-
ado por la Ley 33/2003, a diferencia de lo que
sucede con el art. 75 del RBEL—, cuando no con-
curran circunstancias singulares en el mismo —el
uso de una calle o una plaza por los ciudadanos—, o
especial, que es aquél que «sin impedir el uso común,
supone la concurrencia de circunstancias tales como
la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia
en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad
singular u otras semejantes, que determinan un exce-
so de utilización sobre el uso que corresponde a
todos o un menoscabo de éste» (artículo 85.2 de la
Ley 33/2003). El aparcamiento en determinadas
zonas, o las licencias exigidas a determinados vehícu-
los para circular por la vía pública, por razón, por
ejemplo, de su peso o de las sustancias que transpor-
tan, son ejemplos de uso común especial del domi-
nio público.
Por su parte, según nos dice el artículo 85.3 de la
Ley 33/2003, «es uso privativo el que determina la
ocupación de una porción del dominio público, de
modo que se limita o excluye la utilización del mis-
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 37
tolerancia administrativa no es [...] equiparable a la
existencia de un título habilitante para la ocupación
de los bienes públicos» (STS 6/7/1993).
Este título necesario consiste en una autorización o
en una concesión otorgada por la autoridad compe-
tente, según los casos6
.
Existe únicamente un supuesto en el que cabría
decir que no cabe una concesión o autorización,
aquel en el que la Administración titular del dema-
nio celebra un contrato administrativo con el usua-
rio que por su propia naturaleza supone la utilización
del dominio público. El titular del bien demanial, al
celebrar el contrato con el usuario, formaliza una
decisión que supone necesariamente la utilización
del bien, con lo que, en realidad, ya se ha producido
una decisión administrativa de autorización. Es por
ello por lo que el artículo 91 de la Ley 33/2003 esta-
blece in fine que «no será necesario obtener estas
autorizaciones o concesiones cuando el contrato
administrativo habilite para la ocupación de los bie-
nes de dominio público». En estos casos se entiende,
pues, que el titular demanial al celebrar el contrato
está implícitamente habilitando la ocupación del
bien en cuestión.
Volviendo a lo que es la regla general, del artículo
86 de la Ley 33/2003 se extrae que cuando se trate
de un uso común especial de duración no superior a
cuatro años o de un uso privativo cuando la ocupa-
ción que el uso representa se efectúe únicamente con
instalaciones desmontables o bienes muebles y por
plazo no superior a cuatro años, el título administra-
tivo habilitante para ese uso será la autorización
administrativa.
En todos los demás casos de uso común especial o
de uso privativo será precisa una concesión adminis-
trativa de dominio público o demanial; en particular,
porque así lo dice la Ley, para el «uso privativo de los
bienes de dominio público que determine su ocupa-
ción con obras o instalaciones fijas» (artículo 86 de la
Ley 33/2003)7
.
Y es que, normalmente, el derecho al uso privativo
de los bienes demaniales se adquirirá por medio del
otorgamiento de una concesión demanial o conce-
sión de dominio público. Sólo en ciertos supuestos
de usos privativos, de menor entidad o de vocación
pasajera o transitoria, bastará con una autorización
administrativa.
Esta diferenciación en cuanto al título habilitante
para la utilización la encontramos también en la
legislación de sectores demaniales específicos, como
sucede en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas
(«Ley de Costas»), que exige tan sólo autorización
para «la ocupación del dominio público marítimo-
terrestre con instalaciones desmontables o con bienes
muebles» (artículo 51).
Las autorizaciones que legitiman este tipo de ocupa-
ciones, denominadas doctrinalmente por influencia
francesa estacionamientos, suelen otorgarse, además, a
precario, lo que significa que podrán ser revocadas
unilateralmente por la Administración en cualquier
momento, sin derecho a indemnización, cuando
resulten incompatibles para el interés público, como
prevé para su ámbito el artículo 55 de la Ley de Cos-
tas, en previsión conforme a la Constitución, según
consideró el intérprete supremo de la misma en su
sentencia 149/1991, de 4 de abril, antes citada y, con
carácter general, el artículo 92.4 de la Ley 33/2003,
que recoge, además, la necesaria aceptación de esta
potestad de revocación por parte del sujeto autorizado
al otorgarle la autorización misma (artículo 92.7.g)).
5. ESPECIAL REFERENCIA A LAS CONCESIONES DEMANIALES
5.1. Concepto y naturaleza jurídica
De acuerdo con esta regulación, pues, la concesión
demanial puede ser definida como aquel acto admi-
nistrativo por virtud del cual la Administración titu-
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6
Debe advertirse que «el otorgamiento de la concesión demanial no exime a su titular de las concesiones y autorizacio-
nes que sean exigibles por otras Administraciones Públicas en virtud de sus competencias específicas»(STS 29/1/1993), como,
por otra parte, ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones (SSTC 77/1984, 56/1986 y 40/1998,
entre otras), recordándonos el alto Tribunal que titularidad dominical por parte de una Administración Pública no es exclu-
yente de actividades procedentes de otras Administraciones Públicas con incidencia en el mismo espacio físico.
7
El RBEL introduce la distinción adicional entre uso normal o anormal, según sea o no conforme con el destino prin-
cipal del dominio público al que afecte, aunque compatible con él, estableciendo que estarán sujetos a concesión administra-
tiva el uso privativo de los bienes del dominio público, en todo caso, sin distinción y el uso anormal de los mismos (art. 78
RBEL).
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 38
misma, el concesionario incurra en alguna de aque-
llas prohibiciones.
Sin embargo, el que nos encontremos ante una
relación jurídica bilateral —eso es evidente— y el
que existan remisiones a la legislación contractual
pública no supone necesariamente que la concesión
demanial sea un contrato. La bilateralidad no impli-
ca necesariamente el carácter contractual, siendo así
que normalmente 8
un contrato supone un negocio
bilateral, pero no siempre se da la relación inversa 9
.
En primer lugar y, ante todo, el Texto Refundido
de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo
2/2000, de 16 de junio («TRLCAP»), no incluye la
concesión demanial entre los contratos nominados.
Junto a ello, debe advertirse que las concesiones
demaniales siguen un procedimiento de otorgamien-
to diferente al de los contratos, el cual es, además,
regulado por las diferentes leyes sectoriales (por ejem-
plo, en los artículos 73 y siguientes de la Ley de Cos-
tas), por el RBEL (artículos 78 y siguientes) y, como
a continuación veremos, por la Ley 3/2003, con
carácter genérico (artículos 93 y 96). Bien podría
haber una remisión genérica a la legislación contrac-
tual pública que, simplemente, no se produce.
Cabría entonces decir que las concesiones de uso
privativo de bienes demaniales crean derechos y obli-
gaciones en virtud de una decisión administrativa
aceptada por el concesionario, dando lugar a una
figura jurídica negocial o bilateral, pero no contrac-
tual, sometida a normas propias, sin perjuicio de la
remisión en ocasiones a la figura de los contratos, a
los que, sin duda, se parece; pero con los que no se
identifica plenamente.
Es esta la línea que parece seguir la Junta Consulti-
va de Contratación Administrativa en su Informe
5/1996, de 7 de marzo, cuando señala que «la figura
de la concesión demanial debe quedar relegada a
supuestos que encajen en su concepto, sin que resul-
te aplicable a la misma la Ley de Contratos de las
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lar confiere a un tercero un derecho de uso privativo
y temporal de una porción del dominio público o un
derecho de uso común especial de duración superior
a cuatro años, conservando aquélla en todo caso su
titularidad, así como las potestades de policía nece-
sarias para asegurar el cumplimiento de las condicio-
nes de la concesión y la indemnidad del bien conce-
dido.
La naturaleza de la concesión demanial ha dado
lugar a prolongados debates doctrinales que propug-
naban, respectivamente, su naturaleza de acto admi-
nistrativo o de contrato.
La doctrina clásica entendía que las concesiones
demaniales eran actos administrativos, siendo, por
tanto, unilaterales.
Sin embargo, esta calificación resulta hoy cuestio-
nada por la doctrina y la jurisprudencia, sobre la base
de que la concesión demanial da lugar a un vínculo
estable, con derechos y deberes para ambas partes,
sin perjuicio de las facultades legales de revocación
que, por razones del interés público que está llamada
a proteger, conserva la Administración titular del
bien.
Tal circunstancia ha llevado a parte de la doctrina
moderna a afirmar el carácter contractual de las
concesiones demaniales, apoyándose para ello, ade-
más, en que el RBEL establece que la concesión
demanial se otorgará con arreglo a ciertas normas
específicas y «a la normativa reguladora de la con-
tratación de las Corporaciones Locales» (artículo
78.2 RBEL); argumento al que hoy cabría añadir la
precisión contenida en el artículo 94 de la Ley
33/2003 cuando señala que «en ningún caso
podrán ser titulares de concesiones sobre bienes y
derechos demaniales las personas en quienes concu-
rra alguna de las prohibiciones de contratar regula-
das en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de
junio, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públi-
cas», estableciéndose la extinción de la concesión
cuando, con posterioridad al otorgamiento de la
8
En algún supuesto —en el aspecto negocial de la constitución de la sociedad, por ejemplo— la doctrina se refiere a
negocios o contratos «plurilaterales».
9
Como ejemplo —eso sí, polémico— de negocio bilateral no contractual en el ámbito del Derecho Privado cabe citar
la donación, «acto de liberalidad» regulado en los arts. 618 y siguientes del Código Civil, fuera, por tanto, «De las obligacio-
nes y contratos» (arts. 1088 y siguientes), por más que alguna doctrina y cierta jurisprudencia se esfuercen en proclamar el
carácter contractual de la donación.
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 39
Administraciones Públicas, sino su normativa espe-
cífica» o en el Informe 27/1996, de 30 de mayo, en
el que, planteada la cuestión de si en las licitaciones
para la adjudicación de una concesión administrati-
va «la constitución de garantías provisionales o defi-
nitivas han de determinarse con arreglo al Regla-
mento de Bienes de las Corporaciones Locales de 13
de junio de 1986 o con sujeción a la Ley 13/1995, de
18 de mayo, de Contratos de las Administraciones
Públicas», después de afirmar la plena aplicación de
la legislación contractual a los supuestos de conce-
siones administrativas de servicios públicos, estable-
ce que «en las concesiones demaniales debe admitir-
se la subsistencia de los preceptos del Reglamento de
Bienes de las Entidades Locales de 13 de junio de
1986, con las especialidades que, en cuanto a garan-
tías provisionales y definitivas se contienen en el ar-
tículos 87.3 y 90.1 del citado Reglamento».
Por su parte, el Tribunal Supremo nos enseña que
«la concesión demanial supone una relación bilate-
ral, que comporta para el concesionario unos deter-
minados derechos administrativos que no pueden ser
desconocidos por la libre decisión de la Administra-
ción concedente» (STS 6/5/1996), añadiendo que
«ofrece un marcado, aun cuando no exclusivo, talan-
te contractual» (STS 29/4/1988).
Como argumento de derecho positivo cabría seña-
lar, además, que el artículo 89 de la Ley 33/2003
contempla como realidades jurídicas distintas con-
trato y concesión, al regular la ocupación por terce-
ros de espacios en los edificios administrativos del
patrimonio del Estado la concesión demanial y un
«contrato que permita la ocupación de acuerdo con
lo previsto en el Real Decreto Legislativo 2/2002, de
16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas».
En cualquier caso, lo que es indudable es que la
concesión demanial constituye un derecho real
administrativo, susceptible de ser ejercitado erga
omnes, toda vez que «participa de la naturaleza jurí-
dica de un derecho real administrativo de los parti-
culares para el disfrute, uso y vindicación, exclusivo
de un bien de dominio público» (STS 5 de diciem-
bre de 1990), inscribible en el Registro de la Propie-
dad (artículos 31, 44, 60 y siguientes y 301 del
Reglamento Hipotecario).
En este sentido, señala el artículo 93.2 de la Ley
33/2003 que «cualquiera que haya sido el procedi-
miento seguido para la adjudicación, una vez otorga-
da la concesión deberá procederse a su formalización
en documento administrativo. Este documento será
título suficiente para inscribir la concesión en el
Registro de la Propiedad», hipotecable (artículo 107
de la Ley Hipotecaria), y transmisible en los términos
previstos en el acuerdo de otorgamiento de la conce-
sión y, en todo caso, con autorización administrativa
(artículo 92.7.i) de la Ley 33/2003), salvo, claro está,
que la legislación sectorial establezca lo contrario
—recordemos que la Ley 33/2003 es supletoria de la
misma—, como sucede en el ámbito de la Ley de
Costas, cuyo artículo 70.2 prohíbe la transmisión
inter vivos de algunas concesiones demaniales.
5.2. El derecho de propiedad separada
o concesional
Además del derecho real administrativo en que la
concesión demanial consiste, la Ley 33/2003 (ar-
tículo 97) reconoce al concesionario una suerte de
propiedad separada o concesional sobre las obras,
construcciones e instalaciones fijas que haya cons-
truido para el ejercicio de la actividad autorizada, la
cual nos recuerda a la propiedad separada del super-
ficiario.
La Ley se refiere a este derecho de propiedad con la
mera denominación de derecho real, sin más, aun-
que después dirá que el mismo comprende «los dere-
chos y obligaciones del propietario».
Sin embargo, por la propia naturaleza de las cosas,
estamos ante un derecho de propiedad esencialmen-
te limitado, constituyendo una suerte de dominio
dividido a término, entre el concesionario, durante
el tiempo que dure la concesión, a modo de propie-
dad sometida a término final o resolutorio, y la
Administración concedente, propietaria sujeta a tér-
mino inicial o suspensivo, toda vez que hará suyas las
obras al término de la concesión.
Tal situación jurídica de división dominical com-
porta, obviamente, limitaciones10
, que se unen a las
inherentes al interés público subyacente.
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10
Siempre que se «comparte» el dominio de manera sucesiva en el tiempo nuestro ordenamiento jurídico establece limi-
taciones. Así sucede, por ejemplo, en materia de reservas (arts. 968 y siguientes del Código Civil).
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 40
vicio público, puedan situarse aquéllos en un nuevo
mercado para las infraestructuras, permitiendo la
transferencia, siquiera temporal y forzosa, de la titu-
laridad de esos bienes11
.
La novedad que presenta esta hipotecabilidad de la
propiedad separada se sitúa precisamente en la posi-
bilidad de hipotecar los bienes sobre los que recae la
concesión, además de la de la concesión misma, que
es lo que prevé el artículo 107 de la LH, y, dentro de
su ámbito, el artículo 255 del TRLCAP (introduci-
do por la Ley 13/203, de 23 de mayo, reguladora del
contrato de concesión de obras públicas), el cual, al
regular «el objeto de la hipoteca de la concesión» dice
que «las concesiones de obras públicas con los bienes
y derechos que llevan incorporados serán hipoteca-
bles», esto es, admite la hipoteca de los bienes, pero
como parte de la concesión.
Cabría plantearse si después de la entrada en vigor
de la Ley 33/2003 resulta de aplicación este nuevo
régimen de hipotecabilidad separada de las obras
públicas producto del contrato de concesión, siendo
así que el concesionario tiene derecho a utilizar tales
obras (artículo 242). Se trataría, por ejemplo, de
plantear, la posibilidad de hipotecar las «zonas com-
plementarias» a que se refiere el artículo 223, lo cual
puede ser nada desdeñable desde el punto de vista de
la financiación.
Parece que la respuesta a la cuestión planteada
debe ser afirmativa, no existiendo argumentos for-
males para sostener lo contrario, dada la confesada
tendencia legislativa (véase la Exposición de Motivos
de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del
contrato de concesión de obras públicas, que intro-
duce el contrato de concesión de obra pública) a faci-
litar la financiación de la iniciativa privada en la
construcción de tales obras.
De otro lado, los derechos de cobro de los créditos
con garantía hipotecaria sobre esos bienes podrán ser
cedidos total o parcialmente mediante la emisión de
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En primer término, como no podría ser de otro
modo, presenta una limitación temporal, siendo así
que tendrá un periodo de vigencia coincidente con el
plazo de validez de la concesión, la cual es soporte de
la titularidad dominical.
Aunque sólo sea durante ese periodo de tiempo, la
titularidad dominical del concesionario, permitirá al
mismo presentarse ante el tráfico como propietario,
lo que permitirá comportarse como tal a los efectos,
por ejemplo, de obtener financiación precisamente
porque es un propietario.
Ahora bien, el interés público subyacente en la
relación concesional condiciona también el ius dispo-
nendi del propietario, dado que, aunque se admite la
transmisión del objeto sobre el que recae el objeto
del dominio, inter vivos, mortis causa o mediante la
fusión, absorción o escisión de sociedades, será pre-
ciso en todo caso que los beneficiarios de la transmi-
sión «cuenten con la previa conformidad de la auto-
ridad competente para otorgar la concesión»
(artículo 98.1 de la Ley 33/2003).
En la misma dirección, aunque se permite la
hipoteca de los bienes sobre los que recae la propie-
dad temporal y separada, sólo podrá constituirse
previa autorización de la autoridad competente
para el otorgamiento de la concesión —determi-
nando su falta la no inscripción y, por tanto, la no
constitución de la hipoteca (artículo 1875 del
Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria)— y en
garantía de los préstamos contraídos por el titular
de la concesión para financiar la realización, modi-
ficación o ampliación de las obras, construcciones e
instalaciones de carácter fijo situadas sobre la
dependencia demanial ocupada (artículo 98.2 de la
Ley 33/2003).
Nos encontramos ante un nuevo intento del legis-
lador de sacar el dominio público de su condición de
tal, de manera que sin que se pierda el destino de los
bienes que lo integran a las finalidades de uso o ser-
11
Se trata de un esfuerzo legislativo ya clásico, manifestado sobre todo en Francia, que ha acudido a diversas figuras que
justificaran la división del dominio a efectos de financiación. A título de ejemplo, la Ley de 5 de enero de 1988 d’améliora-
tion de la décentralisation acudió a la figura del censo enfitéutico (bail emphytèotique) para acudir a la financiación privada
de equipamientos. Otras veces se ha acudido a las figuras del leasing o crédit-bail (incorporado al art. 34.7 Code du Domai-
ne Publique en 1994), a pesar de las reticencias del Conseil d’Etat. En España, antes de la Ley 33/2003, ya se advierten inten-
tos de búsqueda de fórmulas justificativas de la financiación, por ejemplo en la Ley 13/1996, que introdujo modificaciones en
la Ley de Patrimonio del Estado de 15 de abril de 1964, en el TRCAP y en la Ley de Autopistas de 10 de mayo de 1972, entre
otras muchas.
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 41
participaciones hipotecarias a fondos de titulización
hipotecaria.
Finalmente se establece que «podrán incorporar-
se a fondos de titulización de activos, previa autori-
zación del Consejo de Ministros, a propuesta con-
junta del de Economía y del competente por razón
de la materia, previo informe de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, valores que
representen participaciones en derechos de cobro
del concesionario derivados de la explotación eco-
nómica de la concesión de acuerdo con las condi-
ciones establecidas en el título concesional y con-
forme a lo previsto en la legislación aplicable a
dichos fondos de titulización de activos» (artículo
99 de la Ley 33/2003).
6. OTORGAMIENTO DE LA CONCESIÓN DEMANIAL
Como antes decíamos, la Ley 33/2003 contiene un
procedimiento para el otorgamiento de las concesio-
nes demaniales, el cual es similar al contenido en las
legislaciones especiales y en los artículos 78 y
siguientes del RBEL.
Así, de acuerdo con la Ley 33/2003, el otorga-
miento de concesiones sobre bienes de dominio
público se efectuará en régimen de concurrencia 12
—salvo en los casos excepcionales previstos en el
artículo 137.4, en que cabrá otorgamiento directo de
la concesión—, a través del procedimiento regulado
en el artículo 96 de la Ley —común al previsto para
las autorizaciones demaniales—, el cual podrá ini-
ciarse «de oficio o a solicitud de persona interesada»
(artículo 96.1), aunque no parece el legislador utili-
zar el término «solicitud» en sentido técnico-jurídico
(el empleado en los artículos 68 y 70 y siguientes de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Común), sino como
sinónimo de mera petición, ya que, en rigor, el pro-
cedimiento de otorgamiento de la concesión se inicia
siempre de oficio, sin perjuicio de que la decisión de
la Administración venga motivada por una petición
del particular, según se desprende del artículo 96.4
de la Ley 33/2003. Si se tratara de una solicitud stric-
to sensu, ella misma iniciaría el procedimiento (ar-
tículo 68 de la Ley 30/1992), con independencia de
la decisión final que adoptara la Administración que
resolviera el procedimiento ya iniciado.
Esta previsión de la Ley 33/2003 en cuanto a la
forma de iniciación es coherente con la considera-
ción consagrada en la jurisprudencia de que el otor-
gamiento de la concesión es discrecional (sentencias
del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1954,
26 de noviembre de 1956 y 30 de julio de 1986), no
existiendo, pues, un derecho a la misma ni tampoco
a la iniciación de un procedimiento encaminado a su
otorgamiento.
Tal consideración debe, no obstante, ser objeto de
algunas matizaciones. En ocasiones, sí que cabe
hablar de la preexistencia de un derecho a obtener
una concesión, porque la norma misma así lo prevé,
como sucede, por ejemplo, en la Ley 22/1973, de 21
de julio, de Minas, cuyos artículos 67 y siguientes
prevén un derecho a obtener la concesión por el titu-
lar de un previo permiso de investigación.
De otro lado, claro está, el otorgamiento o la
denegación de la concesión debe producirse de
acuerdo con el interés público, actuando éste como
matización de la discrecionalidad, ministerio Cons-
titutionis, (artículos 103 y 106 de la Constitución de
1978), según prevé la Ley 33/2003 cuando señala
que «para decidir sobre el otorgamiento de la conce-
sión [...] se atenderá al mayor interés y utilidad
pública de la utilización o aprovechamiento solicita-
do, que se valorarán en función de los criterios espe-
cificados en los pliegos de condiciones» (artícu-
lo 96.5).
En cualquier caso, el plazo máximo para resolver el
procedimiento será de seis meses, siendo el silencio
negativo en caso de falta de resolución, según esta-
blece la Ley 33/2003 en perfecta sintonía con el artí-
culo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, que pre-
vé la desestimación presunta por silencio negativo de
una solicitud cuando su estimación supusiera trans-
ferencia de facultades relativas al dominio público,
como sucedería en el supuesto de solicitud de una
N.O
8/2004 Actualidad Jurídica Uría & Menéndez
ARTÍCULOS
33
12
En el caso del demanio estatal, las concesiones se otorgarán por los ministros titulares de los departamentos a que se
encuentren afectados, o corresponda su gestión o administración, o por los presidentes o directores de los organismos públi-
cos que los tengan adscritos o a cuyo patrimonio pertenezcan (art. 95 de la Ley 33/2003).
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sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovecha-
miento especial de bienes del dominio público esta-
tal regulada en la Ley 25/1998, de Modificación del
Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de
Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales
de Carácter Público o a las tasas previstas en sus nor-
mas especiales.
Ahora bien, siendo así que la tasa se conecta cau-
salmente con la utilización de los bienes demaniales,
la Ley 33/2003 establece la no sujeción a tasa cuan-
do la utilización privativa o aprovechamiento espe-
cial de bienes de dominio público no lleve aparejada
una utilidad económica para el concesionario, o, aun
existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovecha-
miento entrañe condiciones o contraprestaciones
para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante
aquélla.
Es también objeto de mención necesaria el plazo
de duración de la concesión y las posibles prórrogas
del mismo.
En efecto, es esencial a las concesiones que se otor-
guen por tiempo determinado, no pudiendo tener
carácter perpetuo o indefinido, debiendo fijarse su
duración y sus posibles prórrogas. Las diferentes
leyes sectoriales fijarán el plazo máximo de duración
(la Ley de Costas, por ejemplo, establece un plazo
máximo de 30 años en su artículo 66), señalando la
Ley 33/2003 a sus efectos que «su plazo máximo de
duración, incluidas las prórrogas, no podrá exceder
de 75 años, salvo que se establezca otro menor en las
normas especiales que sean de aplicación». Abando-
na de este modo la Ley el tradicional plazo máximo
de noventa y nueve años (previsto en el artículo 79
del RBEL), el cual tenía la finalidad histórica de evi-
tar la prescripción adquisitiva de los bienes por pose-
sión inmemorial, lo que hoy es absolutamente impo-
sible, dada la insusceptibilidad de los bienes
demaniales de ser objeto de possessio ad usucapionem,
siendo como son imprescriptibles (artículo 132 de la
Constitución, 1936 del Código Civil y 6.c) y 30 de
la Ley 33/2003).
Actualidad Jurídica Uría & Menéndez N.O
8/2004
ARTÍCULOS
34
concesión, aunque, como antes decíamos, no parece
estar refiriéndose a la misma solicitud13
.
Además, las concesiones demaniales se otorgan,
con fórmula reiterada en la legislación y la jurispru-
dencia (artículos 80.11 RBEL y 66 de la Ley de Cos-
tas)14
«sin perjuicio de tercero», lo que significa que
no prejuzgan la existencia y validez o preferencia de
otros derechos que pudieran ser incompatibles con
los reconocidos por el título concesional, de suerte
que, en la hipótesis de conflicto del derecho del con-
cesionario con situaciones jurídicas consolidadas,
aquél habrá de hacer valer sus derechos ante los tri-
bunales competentes, sin que la Administración con-
cedente pueda resolver el conflicto por su decisión
unilateral, careciendo como carece de competencia
para alterar situaciones jurídicas civiles.
7. CONTENIDO
Sin perjuicio de los demás extremos que puedan
incluir las condiciones generales o particulares, el
acuerdo de otorgamiento de una concesión dema-
nial, deberá contener una serie de menciones necesa-
rias enumeradas en el artículo 92.7 de la Ley
33/2003, de las que destacamos algunas por su
importancia para el régimen concesional.
Así, se establece como contenido necesario del
acuerdo la reserva por parte de la Administración «de
la facultad de inspeccionar el bien objeto» de la con-
cesión «para garantizar que el mismo es usado de
acuerdo con los términos» de la misma, lo que es
coherente con la circunstancia de que, a pesar de la
concesión, la titularidad del demanio sigue siendo
pública, de lo que se extrae también la posible exi-
gencia y mención de una garantía al concesionario
para garantizar las contingencias derivadas de la
explotación.
De otro lado, habrá de especificarse el régimen
económico de la concesión, teniendo en cuenta que
las concesiones de uso privativo o aprovechamiento
especial del dominio público pueden ser gratuitas,
otorgarse con contraprestación o condición o estar
13
En cualquier caso, en el régimen de la Ley 30/1992, los procedimientos iniciados de oficio destinados a producir efec-
tos favorables, como sería el otorgamiento de la concesión para el concesionario, transcurrido el plazo máximo para resolver,
producen los mismos efectos que el silencio administrativo, con lo que el resultado práctico es el mismo; así se extrae del
art. 44.1.
14
Fórmula, no obstante, no prevista en la Ley 33/2003, aunque su no previsión no supone, obviamente, que la Admi-
nistración concedente pueda hacer lo que la cláusula citada trata de evitar.
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MATERIAL DE ENSEÑANZA CURSO DERECHO ADMINISTRATIVO: BIENES DEL ESTADO

  • 1. MATERIAL DE ENSEÑANZA CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO “LOS BIENES DEL ESTADO” Elaborado por el Docente Universitario JOSÉ MARÍA PACORI CARI Se indica que el presente material es para uso de los Estudiantes de la Universidad La Salle, sin fines de lucro y con exclusivos fines didácticos haciendo expresa referencia a los autores de los textos que se utilizan. AREQUIPA – PERÚ 2014 Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 1
  • 2. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: “Bienes del Estado” Docente: José María Pacori Cari PRESENTACIÓN Se ofrece a los Estudiantes de la Carrera de Derecho de la Universidad La Salle el presente material de enseñanza que pretende servir de guía en el estudio de los Bienes del Estado que es un tema a tratar en el Curso de Derecho Administrativo. El presente material de estudio se encuentra ordenado teniendo en cuenta tres fuentes del Derecho: la doctrina, la legislación y la jurisprudencia. La doctrina en tanto opinión de los juristas (personas entendidas en el Derecho) tiene por objeto dar las definiciones fundamentales acerca de los Bienes del Estado, tema que también se denomina en la doctrina Régimen Patrimonial y Patrimonio Público. En este caso, la doctrina es importante para entender la legislación. En la legislación, se ofrece a los Estudiantes de Derecho la norma fundamental que regula los Bienes del Estado en el Perú, la Ley 29151. Asimismo, se ofrece el Reglamento de esta ley. En esta parte encontrará una especial regulación de la prescripción de los bienes privados del Estado. La legislación, como fuente del Derecho, es quizá la más importante del Derecho Administrativo debido a la existencia del Principio de Legalidad, por el cual la autoridad administrativa sólo puede hacer aquello que expresamente le esté autorizado en la ley (en el caso del Derecho Administrativo, la doctrina y jurisprudencia son fuentes secundarias en relación a la legislación). Es importante precisar que hemos optado por ofrecer al Estudiante la Legislación que fuera publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, puesto que en estas leyes están las normas que en esencia persisten pese a posteriores modificaciones. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 2
  • 3. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: “Bienes del Estado” Docente: José María Pacori Cari La doctrina y la legislación son fuentes del Derecho, pero no son suficientes sin la existencia de la jurisprudencia, en tanto sentencias que emiten los órganos jurisdiccionales. En una tercera parte se ofrece la jurisprudencia más importante sobre el tema de los bienes del Estado. Se estudiará en especial el supuesto de inembargabilidad de los bienes del Estado. Espero sea de su agrado este material de enseñanza y pueda ayudarle a seguir ampliando sus estudios en la Carrera de Derecho que viene siendo impartida por nuestra querida Universidad La Salle. Gracias. José María Pacori Cari Docente Universitario Perú, Arequipa: 12-05-2014 Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 3
  • 4. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: “Bienes del Estado” Docente: José María Pacori Cari LECCIÓN I DOCTRINA SOBRE LOS BIENES DEL ESTADO Los Bienes del Estado se denominan también Dominio Público, Patrimonio Público o Régimen Patrimonial. Para el estudio de los Bienes del Estado es importante partir de la Constitución y de los Derechos Reales regulados en el Código Civil, esto porque se trata la propiedad estatal. En las siguientes lecturas, el Estudiante de Derecho podrá establecer qué se entiende por Bien Público, Bien de Uso Público y Bien Privado del Estado. Se sugiere a los Estudiantes de Derecho realicen resúmenes y cuadros sinópticos de las lecturas que se ofrecen, ello para mejorar la comprensión de la doctrina ius administrativa. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 4
  • 5. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 5
  • 6. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 6
  • 7. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 7
  • 8. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 8
  • 9. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 9
  • 10. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 10
  • 11. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 11
  • 12. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 12
  • 13. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 13
  • 14. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 14
  • 15. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 15
  • 16. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 16
  • 17. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 17
  • 18. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 18
  • 19. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 19
  • 20. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 20
  • 21. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 21
  • 22. ** Jesús María Carrillo Ballesteros Universidad Militar Nueva Granada. Resumen El Patrimonio Público es un concepto de derecho público, de amplio espectro, que supera en su contenido al de Patrimonio Estatal. La definición en cuanto a la unidad o la pluralidad de uno y otro, y su titularidad contribuyen a facilitar su contenido particular y el ejercicio de las facultades y de las acciones que las autoridades públicas deben practicar para preservar su integridad. El concepto atañe a la ciencia de la administración pública y es fundamental en el campo del derecho público administrativo. De una parte constituye objeto de gestión y por la otra objeto de preservación para evitar atentados contra el mismo, remediar situaciones creadas, o intervenir judicialmente para su restauración o recomposición. 1 El Patrimonio Público interesa al orden interno y al orden internacional, el Patrimonio Estatal, en principio toca con el derecho interno tanto en el orden privado como en el administrativo, en atención al principio según el cual el estado de derecho se caracteriza por su sujeción al ordenamiento jurídico, como corresponde a todo sujeto de naturaleza pública o privada. Palabras clave: Patrimonio, patrimonio público, patrimonio estatal, bienes públicos, interés público, regulación, defensa, elementos, nuevos conceptos, recursos energéticos, orbita geoestacionaria, espectro electromagnético, ejidos, mostrencos, vacantes. * Este artículo forma parte del avance de la Investigación De los bienes del Estado, correspondiente a la línea de investigación Sociología jurídica aplicada al derecho administrativo, desarrollada por el Grupo Derecho Público reconocido por Colciencias - Categoría A (2006-2009)dela FacultaddeDerecho financiado porla Universidad MilitarNueva Granada deBogotá. ** Ex presidente del Consejo de Estado. Doctor en Derecho. Profesor Universitario. Investigador de la Universidad Militar Nueva Granada. jesus.carrillo@umng.edu.co.Carrera11No.101–80. Teléfono6343262. 1. Corresponde al Procurador General de la Nación intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas,endefensadelPatrimonio Público.Art.277dela C.P.No.7º. PUBLIC PATRIMONY PUBLIC PATRIMONY.AN APPROACH TOTHE CONCEPT AND ITS CONTENT Abstract The public patrimony is a concept of public law, of wide range, that surpasses in its content the concept of patrimony of the State. The definition as a unit or as a plurality of each and its ownership contribute to facilitate their particular content and the exercise of the rights and actions that public authorities must practice in order to preserve their integrity. The concept concerns to the public management science and is fundamental in the field of the administrative law. It constitutes object of management and object of preservation to avoid attacks against itself, to remedy created situations or to judicially take part for its restoration or resetting. The public patrimony is in the interest of the internal and international order, the patrimony of the State, at first, involves the domestic law in the private and administrative order, following the principle that affirms that the state is characterized by its subjection to the law, as every public or private subject is. Fecha de recepción: Enero 31 de 2006. Fecha de aceptación: Marzo 15 de 2006. Key words Patrimony, public patrimony, patrimony of the State, public property, public interest, regulation, defence, elements, new concepts, energetic resources, geostationary orbit, electromagnetic spectrum, waif, vacant. DEL PATRIMONIO PÚBLICO UNA APROXIMACIÓN AL * CONCEPTOY A SU CONTENIDO 23 Prolegómenos Derechos y Valores Volumen IX. - No. 17. - Enero – Junio 2006 ISSN 0121-182X - Pg. 23 -34 Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 22
  • 23. INTRODUCCIÓN El concepto de patrimonio es de clara raigambre civilista y su origen puede situarse en el del propio concepto de persona, por cuanto históricamente y para la doctrina clásica, aquel es una emanación de ésta. El Patrimonio Público cuya doctrina pretendemos establecer es una moderna expresión del derecho público. Para su estudio y análisis debe considerarse tanto los sujetos que lo puedan detentar, como su propia naturaleza jurídica y las distintas expresiones o elementos que lo integran. La sabiduría romana no desestimó del todo, el tema del patrimonio público, en efecto los textos consignan la expresión "rex pública", con la cual se alude al "interés público" que atañe al ciudadano en calidad de tal. Para cuya protección, el ordenamiento confería las acciones populares, de las cuales el ciudadano derivaba una especie de participación en el producto de la condena correspondiente. El derecho clásico francés y el derecho 2 colombiano inspirado en aquel, y sobre la interpretación del code civil de 1804, dieron lugar a la teoría del patrimonio privado como un atributo de la personalidad, que poco a poco ha venido adquiriendo nuevos contornos y aplicación en el derecho público, en cuanto el Estado no sólo es una persona jurídica con todas sus prerrogativas, sino también con todas sus obligaciones funcionales y patrimoniales. El estado de derecho, reclama pues la necesidad del concepto patrimonial en su plenitud para responder a su propia misión. Son las constituciones políticas, las que han permitido este progreso, de la misma manera que ocurrió en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado, institución que nació a semejanza de la responsabilidad civil de los particulares, que luego se derivó del mandato constitucional según el cual el Estado tiene como fin la protección de la vida, bienes y honra de los ciudadanos y finalmente en el caso colombiano con la Constitución de 1991, según el artículo 90, éste responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que llegare a causar con ocasión del cumplimiento de su misión. Se suma a la causa, el creciente interés de todas las naciones por determinar, preservar, y poner a buen recaudo jurídico, todo cuanto considera que constituye su riqueza nacional, trátese del producto de la naturaleza, de los bienes que se encuentran dentro de su territorio, o del fruto de su desarrollo tecnológico. La ciencia de la administración pública precisa también la necesidad del conocimiento de todo cuanto pertenece al Estado y es de su interés, para efectuar una gestión eficaz, para que se genere nueva riqueza, y se incremente el patrimonio público mejorándolo en todos sus aspectos, con lo cual llegue hasta el último de los asociados que si bien no son sus titulares directos, son sus reales beneficiarios. Dicho de otra manera, el conocimiento del patrimonio público, de su composición, de su destino y de su defensa, es un fundamento para combatir la corrupción que flagela buena parte de los Estados contemporáneos y especialmente los más pobres. PLAN. El propósito que nos mueve, es el de esbozar los grandes rasgos que ha de comprender una investigación global sobre el patrimonio público. La exposición que se desarrolla a continuación, presenta dos partes. La primera, denominada "el patrimonio público", y la segunda, "nuevos elementos del patrimonio público". A su turno, la primera parte comprenderá (A) la legislación nacional, sus antecedentes, (B) la Constitución de 1991, y (C) la doctrina de los organismos públicos. La segunda comprenderá una breve enunciación de los factores novedosos y más destacados, que componen el patrimonio público. 2. VÉLEZ FERNANDO,EstudioDerecho CivilColombiano,TIII,París–Francia. 24 JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 23
  • 24. I. EL PATRIMONIO PÚBLICO A. ANTECEDENTES La evidente tradición francesa del derecho colombiano, privado y público, nos remite obligatoriamente a echar un vistazo ilustrativo respecto de la teoría del patrimonio, su composición y sus caracteres jurídicos en el derecho civil clásico. El patrimonio es una universalidad de derecho, una unidad jurídica, los bienes que radican en cabeza de una persona que en su integridad responden por las deudas de ésta, conjunto al cual pertenecen los bienes presentes y futuros del sujeto. Aubry y Rau son reputados como los constructores de la teoría clásica del patrimonio, compuesto por un activo y un pasivo, con una significación indudablemente económica, expresión de una universalidad jurídica que según el balance puede ser positivo o negativo. Destaca esta teoría como carácter principal el vínculo del patrimonio con la personalidad y de allí afirma que toda persona tiene un patrimonio, sólo las personas tienen patrimonio y que el individuo titular del mismo no puede afirmar strictu sensu que sea propietario de su patrimonio, lo cual constituiría una petición de principio. A la añeja doctrina han sucedido otras exposiciones que versan sobre la naturaleza del patrimonio, su contenido y sus transformaciones (P. Catala, R T., 1966. 185). 3 Jean Carbonier, en su obra Derecho Civil , señala, que el debate académico tiene el inconveniente de cristalizar la teoría y prefiere destacar aspectos del patrimonio nuevos y útiles. En efecto, alude a la relación de la teoría civil y la teoría fiscal del patrimonio en la cual descubre una marcada utilidad para determinar los impuestos; el secreto del patrimonio, no respecto del Estado pero sí respecto de terceros especialmente acreedores quienes no estarían obligados a presentar un inventario general de su patrimonio; la distinción entre capital y utilidades y el concepto de patrimonio neto. Puede observarse entonces nuevos senderos en el desarrollo del entendimiento del concepto de patrimonio, no sólo para las relaciones entre particulares, sino entre éstas y el Estado y el gran interés del Estado para conocer y gerenciar el patrimonio público del que se pretende abordar sus contornos jurídicos y prácticos, en el orden nacional e internacional. B. LEGISLACIÓN NACIONAL Al punto conviene toda la historiografía de nuestro derecho civil pero en particular y remitiéndonos a lo pertinente en el derecho público, y de la mano de don Fernando Vélez en su tratado de Derecho Civil, vol. II, pág.31, debe fijarse el investigador en las Constituciones de 1863, de 1886, y Leyes 13 de 1883 y 48 de 1882, y Ley 110 de 1912 en el plano nacional, así como en las Ordenanzas 20, 21, 24 y 37 de Antioquia, sobre caminos, departamentales y municipales; administración departamental y municipal; bienes y rentas; y Policía, relativas todas como puede verse, al tema patrimonial. Ya en su labor de exegeta del derecho civil, cuando se ocupa en el Título III del Libro II, artículos 674 ss del Código Civil, consigna sus reflexiones relativas a los denominados "bienes de la unión" expresión que equivale a "bienes de la República". Enseña que los bienes de la unión, son los que pertenecen a la República, pero que cuando su uso es público también se llaman bienes públicos del territorio, en tanto que si el uso no pertenece por lo general a todos los habitantes, se denominan bienes fiscales. Reconoce, pues, como integrantes del patrimonio público dos clases de bienes: los que son de uso común a todos los habitantes, "no susceptibles de propiedad privada, y que quedan fuera del abrá 3. CARBONNIER JEAN,DroitCivil,Themis,LesBiens,TIII,PressesUniversitairesdeFrance,pág.359a 362 25 DEL PATRIMONIO PÚBLICO UNAAPROXIMACIÓN AL CONCEPTO Y A SU CONTENIDO Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 24
  • 25. derecho común, porque están sometidos a reglas particulares, de las cuales algunas se encuentran en el Código Civil". Esta expresión sugiere que habrá un titular distinto de los particulares y que habrá una reglamentación por fuera del Código Civil; y los que forman "el patrimonio del Estado" a la manera de los bienes particulares y que por tanto están sometidos al derecho común (Art. 2517 del C.C.), salvo excepciones particulares. Agrega una tercera categoría de bienes que no son de uso público y tampoco fiscales y cita como ejemplo las minas, los terrenos baldíos y cierta clase de salinas, bienes que pertenecen a la República, pero que son adjudicables según lo establezca la ley. Entenderíase entonces que el Estado tiene dos formas de relación con los bienes de la República, una cuando es titular patrimonial a la manera del Código Civil y otra cuando está frente a los bienes de uso público o territoriales, de los cuales no puede no existir doliente o responsable. De ahí que respecto de estos bienes, se legitime el Estado o los particulares para impetrar su defensa, en tanto que para los otros, la relación jurídica concreta indica que su titular es el encargado de su vigilancia y control. En fin, precisa que hay tres clases de "bienes del Estado", los de uso público o común, los fiscales o patrimoniales y los adjudicables. Los primeros a disposición de todos los habitantes respetando su uso reglamentado, los segundos, patrimonio exclusivo del Estado y los terceros a disposición del Estado según la ley, teniendo en cuenta que además de la República existen otras personas jurídicas o entidades políticas como los departamentos y los municipios que también tienen bienes fiscales. Advierte el autor en cita, que con sus reflexiones y precisiones da "una ligera idea sobre una materia que es asunto de derecho público interno" en cuanto indica el uso que puede darse a dichos bienes, anotamos nosotros que hoy, el tema trasciende las fronteras y también atañe al "derecho público internacional” Por el interés histórico y a modo de ejemplo citemos el comentario que hace el doctor Vélez al Art. 677 del C.C. que trata de las aguas y ríos que corren por la Unión especialmente en las de uso público: "En todas las legislaciones, desde la romana hasta las actuales, no sólo los ríos sino todas las aguas que corren por cauces naturales, son bienes de uso público, o sea, bienes cuya propiedad pertenece al Estado, y cuyo uso es de los habitantes. Según la Ley 6, título 28, Partida 3, -los ríos et los puertos, et los caminos públicos pertenecen a todos los homes comunalmente, en tal manera que también pueden usar de los que son de otra tierra extraña, como los que moran et viven en aquella tierra do son". Agrega el comentarista que estos son bienes destinados al beneficio común de la humanidad, que los ríos pueden ser vías públicas sometidos a disposiciones especiales de lo cual resulta que si hoy se permite cierta manera de uso, "mañana puede el legislador variar esta, sin que nadie tenga derechos adquiridos qué alegar", y que las únicas servidumbres por uso de aguas públicas se constituyen en favor del Estado y no en favor de particulares. C. LA CONSTITUCIÓN DE 1991 Como ya se dijo, el constituyente de 1991 no trató el tema de modo directo. En cambio, con ocasión de la fijación de las funciones del Procurador General de la Nación, en el art. 277 Nº 7 dijo: “Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales y administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.” Así mismo y en sentido lato, la Carta alude al concepto de patrimonio cuando habla del patrimonio cultural, ecológico y arqueológico de la Nación. 26 JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 25
  • 26. El artículo 63 consigna: “los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales, de grupos étnicos, las tierras de resguardos, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables imprescriptibles e inembargables”. Adicionalmente el artículo 306 reza: “dos o mas departamentos podrán constituirse en regiones administrativas y de planificación con personería jurídica, autonomía y patrimonio propio, su objeto principal será el desarrollo económico y social del respectivo territorio”. Como puede verse, la teoría del patrimonio público esta por desentrañarse, y por sistematizarse, a partir de la Constitución y de las leyes. Basta con destacar la ausencia de desarrollo constitucional en el caso las regiones administrativas llamadas a ostentar autonomía y patrimonio propio dentro del marco establecido por la Constitución. D. DOCTRINA DE LAS CORTES Y LOS ÓRGANOS DE CONTROL Conciente de su importante misión constitucional, la Procuraduría General de la Nación adelanta estudios sobre la protección del patrimonio público así como su intervención para la defensa del mismo en procesos judiciales, arbitrales y actuaciones administrativas. En asocio con el Banco Interamericano de Desarrollo e importantes investigadores, se ha publicado un estudio en el cual se aplica el interés, entre otros temas, al establecimiento de la noción de patrimonio 4 público . Se afirma que constituye un "valor constitucional" cuya defensa atribuye la Constitución al Ministerio Público, y que la Constitución no recoge definición alguna, que tampoco la ley ha precisado su alcance para el ejercicio de la intervención de la Procuraduría. Recuerda que la Ley 610 de 2000, aplicable restrictivamente al campo de la responsabilidad fiscal, asimila el patrimonio público al conjunto de los bienes, recursos e intereses patrimoniales del Estado. Se indica que esta noción de patrimonio público es estrecha y que no corresponde al nuevo espíritu constitucional. Al considerar el artículo 277 numeral 7 de la C.P. encuentra que superó el horizonte limitado del legislador en la Ley 610 y del constituyente de 1886 y que en rigor al Ministerio Público se le asigna la defensa de los intereses de la Nación y con ello la de los bienes de la Nación, entendida ésta como persona jurídica de derecho público. A este propósito evoca doctrina de la Corte Constitucional consignada en múltiples sentencias y particularmente en la sentencia C-743 de 1998 y C-479 de 1995. Así mismo la Ley 4 de 1990, que disponía como función del Procurador General de la Nación la de "defender los bienes e intereses de la Nación". Dijo la Corte Constitucional en sentencia C- 479 de 1995, que la Constitución Política vigente consagra una noción más amplia y comprensiva de la acepción patrimonio público y lo consignó de este modo. "Por patrimonio público, en sentido amplio se entiende aquello que está destinado, de una u otra manera a la comunidad y que está integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como sujeto de derechos". Y en la sentencia C-743 de 1998 se expresó así: "En cuanto concierne a esta función (art. 277 No. 7 de la C.P.) es también pertinente señalar que la Constitución de 1886 asignaba al Ministerio Público la -defensa de los intereses- de la Nación. Así lo preveía su art. 143, según el cual correspondía -a los funcionarios del Ministerio Público defender los intereses de la Nación-. esta función fue cualitativamente 4. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. F & B. Mauricio Fajardo Abog. Asoc. Ltda. DeloitteAsesoresLegales yTributariosS.A.ISBN9583378852. 27 DEL PATRIMONIO PÚBLICO UNAAPROXIMACIÓN AL CONCEPTO Y A SU CONTENIDO Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 26
  • 27. modificada por la Constitución de 1991. En efecto, el constituyente de 1991 al incluirla en un nuevo texto, la dotó de mayor entidad, dada la significativa riqueza axiológica que le agregó, en el que corresponde al actual numeral 7 del Art. 277 de la Carta..." La jurisprudencia del Consejo de Estado, suscitada con ocasión de las Acciones Populares ha dado lugar a precisa contribución en la materia cuando se trata de defender el patrimonio público, por desvíos administrativos ocasionados por corrupción. Ha entendido la Corporación que en la noción de patrimonio público se incluyen los bienes, derechos, intereses, y obligaciones del Estado, lo cual involucra responsabilidades y deberes. Entiende por patrimonio público "la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva, su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuéstales. La regulación legal de la defensa del patrimonio, tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda la actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la Acción Popular. Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto". Advierte el lector, que esta concepción ofrece inicialmente una aparente contradicción, pues literalmente restringe el patrimonio público a aquello de que es propietario el Estado, pero adelante, sugiere dos patrimonios públicos: el restringido del Estado y el público en cuya defensa se legitima el ciudadano común y 5 corriente . II. NUEVOS ELEMENTOS DEL PATRIMONIO PÚBLICO A. LA COMPOSICIÓN TRADICIONAL Pertenecen al Estado y ejerce su dominio inminente, sobre todos los bienes que se encuentran dentro del territorio nacional, que no pertenezcan según sus leyes y la Constitución a otra persona. Se ha dicho entonces que son suyos con esa restricción y le pertenecen el suelo, el subsuelo, los mares y el espacio aéreo, por vía general y otros bienes como las aguas de uso público según atrás se vió. El concepto tradicional de la composición del patrimonio público se ha enriquecido, lo mismo que el de patrimonio del Estado con nuevas expresiones o valores que son integrados a la vida jurídica dada la importancia sociopolítica o económica de dichos componentes. Por ejemplo, es patrimonio público el patrimonio cultural y es patrimonio 6 del Estado el patrimonio arqueológico aunque esta categoría puede hacer parte del primero. El estudio pormenorizado de las distintas acepciones del patrimonio cultural arqueológico y de sus características jurídicas, será objeto de la investigación que se desarrolla partiendo de los esbozos aquí consignados. Como se trata de adelantar algunas nociones ilustrativas sobre los nuevos derroteros y composición del patrimonio público y del patrimonio estatal, nos referiremos enseguida a algunos conceptos nuevos. B. LOS NUEVOS COMPONENTES La propiedad sobre los recursos genéticos. 5. CONSEJO DE ESTADO. Sentencias de 10 marzo de 2005, expediente AP 25000-23-25-000-2.002, Acción Popular de María Eugenia Sarquez contra Departamento de Cundinamarca y Otro; y del 2 de junio de 2005, expediente AP 25000-23-26-000-2.004-00183-01, Acción Popular de William Parias contra Banco delEstado. 6. CASTELLANOS V. GONZALO. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico en Colombia. Instituto Colombiano de Antropología e Historia. ImprentaNacional deColombia. 2003. 28 JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 27
  • 28. El avance científico determinado por el conocimiento adquirido sobre lo desconocido en la naturaleza o la recuperación de sabiduría ancestral o la invención fruto de la investigación o los nuevos usos de los bienes y del saber, ha planteado un nuevo debate sobre la posibilidad de apropiación particular, o por parte de un Estado determinado, o la necesidad de acuñar y darle contenido al concepto de patrimonio de la humanidad, a fin de defender el derecho de todos y de cada uno de los individuos de la especie humana frente al espíritu egoísta que puede elevarse hasta negar el acceso al confort o a la medicina mínimos a que tendrían derecho. Un ejemplo de esta problemática es el de la discusión sobre la propiedad de los recursos genéticos, control y acceso a los mismos. El auge del derecho de propiedad intelectual cuya regulación deviene de acuerdos de la Organización Mundial de Comercio y de otros textos como la Convención sobre la Diversidad Biológica de las Naciones Unidas, propone "derechos soberanos" a los países de origen sobre sus recursos genéticos pero establece la obligación de facilitar su acceso a terceros. Naturalmente los terceros que tienen recursos para desarrollarlos y utilizarlos. El más desprevenido, se preguntaría si los "propietarios soberanos" también tienen derecho a acceder del mismo modo a los usos de los desarrollos industriales que los terceros usuarios gratuitos de los recursos genéticos ofrecen en el mercado internacional, luego de patentar sus descubrimientos e invenciones y nuevos usos, a precios a veces inaccesibles para los originarios de los recursos. Lo cierto es que la ciencia y la política proponen al derecho la urgente necesidad de normalizar y regular estas materias, el desarrollo de biotecnología, la multiplicidad de proveedores y la variedad de los usuarios del material genético. Los conflictos de derecho entre los diversos sujetos interesados suelen ser de orden interno e internacional y así mismo la colaboración recíproca que sirve para el avance científico y que puede acercar a los investigadores de distintas nacionalidades, así como a los usuarios. El material genético en tanto componente de organismos individuales, podría estar sujeto a un régimen de propiedad privada; en tanto objeto de manipulación biotecnológica podría ser cobijado por títulos de propiedad intelectual; como parte del conjunto de recursos naturales podría estar sujeto al patrimonio público de las naciones; y como parte de un ecosistema localizado dentro de territorios de comunidades indígenas, el material genético podría estar bajo el régimen de propiedad colectiva. Este análisis acerca de la evolución de los regímenes de propiedad sobre el material genético muestra que los conflictos de intereses no se han resuelto satisfactoriamente con el marco jurídico vigente, restringiendo el desarrollo del potencial que ofrecen países con excepcional 7 diversidad étnica y cultural" . Estos recursos constituyen un bien de contenido patrimonial de evidente interés general, a punto tal que todos los doctrinantes concurren al empleo de la expresión "patrimonio común de la humanidad" para aplicarlo a los organismos biológicos y al material genético respecto del cual se propugna por la generación de formas jurídicas internacionales que permitan el despojo a sus propietarios naturales y la garantía de la propiedad a sus explotantes posteriores cobijados bajo el derecho del libre acceso a los mismos. En Colombia no hay un régimen jurídico especializado y la referencia más aproximada se encuentra en el Decreto 2811 de 1974 o Código Nacional de Recursos Naturales Renovables. Luego la Constitución de 1991 en su art. 81 habla de los recursos genéticos como "patrimonio nacional" y señala al Estado la 7. NEMOGA SOTO GABRIEL. Régimen de Propiedad sobre Recursos Genéticos y Conocimiento Tradicional. En Revista Pensamiento Jurídico. UniversidadNacional deColombia. No.15,Pág.107. 8. JIMÉNEZSCHROEDER WILLIAMyJIMÉNEZA. GUSTAVO.En RevistaPensamientoJurídico.UniversidadNacional deColombia. No.15,Pág.223. 29 DEL PATRIMONIO PÚBLICO UNAAPROXIMACIÓN AL CONCEPTO Y A SU CONTENIDO Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 28
  • 29. obligación de regular el ingreso, utilización y salida de recursos genéticos de acuerdo con el interés nacional. En lo subsiguiente el Estado colombiano reitera la soberanía sobre los recursos genéticos y la biodiversidad señalándolos como patrimonio de la Nación. Así en la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de 1964 que propende por la obligación de conservar la biodiversidad, el uso sostenible y el compromiso de facilitar la utilización por otros países. El Acuerdo de Cartagena, para el área andina produjo la decisión 391 de 1996 sobre régimen común de acceso a los recursos genéticos. La jurisprudencia colombiana estatuye que los recursos genéticos son de dominio público sometidos al Régimen de Propiedad Pública, contrario al Régimen de Libre Acceso derivado del concepto de patrimonio común a la humanidad y en la misma medida proscriben su apropiación privada, oponiéndose así a las aspiraciones a las compañías multinacionales que propugnan por apoderarse del recurso que reclama la Constitución (Sentencia C-137 de 1996 Corte Constitucional). El Consejo de Estado distinguió el carácter de bien público de los recursos genéticos y su exclusiva radicación en el Estado y la propiedad de los recursos biológicos actos jurídicamente para la titularidad pública o privada. La reivindicación constitucional de la órbita geoestacionaria. El art. 101 de la C. P. de 1991 consigna: "También son parte de Colombia (...) el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales". También denominada órbita sincrónica 8 geoestacionaria , fue incorporada al territorio colombiano mediante la apropiación de una porción espacial sobre la cual reclama la soberanía política y jurídica que no ha sido reclamada por otros Estados. Su importancia se determina por la utilidad en las telecomunicaciones satelitales actuales y la importancia de la información en el mundo contemporáneo. El bien propiamente dicho, técnicamente hablando, llamado órbita sincrónica geoestacionaria, es una órbita circular yacente en el plano ecuatorial del globo terráqueo, distante a 36.000 kms de la superficie de la tierra. Es un recurso natural limitado e inagotable, que permite situar un satélite que rote alrededor del eje polar de la tierra en su misma dirección y periodo sideral que el de su rotación, lo cual le permite inmovilidad respecto del planeta. La utilidad de la órbita que es real respecto de un objeto determinado y no una simple línea imaginaria, integra aspectos como la meteorología, la defensa, las comunicaciones y la utilización de la energía solar, además de otros usos posibles como las estaciones espaciales o los llamados ascensores espaciales. Un recurso también nuevo por su utilización y que se engarza con éste, es el espectro electromagnético. La órbita geoestacionaria fue definida en la Declaración de Bogotá en 1976 como "un fenómeno físico vinculado a la realidad de nuestro planeta y que su existencia depende exclusivamente de su relación con los fenómenos gravitacionales generados por la tierra, y la Unión Internacional de Telecomunicaciones se refiere al mismo como un recurso natural limitado, en razón del número de satélites que podrán colocarse en ella y los científicos la han reconocido como el único lugar donde pueden colocar estaciones fijas de telecomunicaciones para cubrir todos los países del mundo". 8. JIMÉNEZSCHROEDER WILLIAMyJIMÉNEZA.GUSTAVO.En RevistaPensamientoJurídico.UniversidadNacional deColombia. No.15,Pág.223. 30 JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 29
  • 30. Como en el caso de los recursos genéticos las potencias han optado por hablar de la "res communis humanitatis" y con ello desestimar la reivindicación de países que como Colombia hacen parte de los Estados Ecuatoriales. Acuden al Tratado del Espacio Ultraterrestre de 1967 adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas para indicar que el espacio ultraterrestre es ajeno a cualquier pretensión soberana o a apropiación por parte de algún Estado. Por su parte, los Estados Ecuatoriales en su primera reunión de 1976 concluyeron con una declaración en la cual declaran de gran importancia el tema, sustrajeron la órbita del espacio ultraterrestre porque depende de fenómenos generados por la tierra, declararon que es un recurso limitado susceptible de saturación y que reclaman la soberanía sobre el segmento que yace sobre cada uno de sus territorios. En un documentado artículo de William Jiménez Schroeder y Gustavo Jiménez Abella denominado "La Órbita Geoestacionaria", luego de consideraciones políticas y técnicas indican cómo la posición de inferioridad minoritaria puede conducirnos a la necesidad de pedir permiso a la Unión Internacional de Telecomunicaciones, para que sin tomar en cuenta nuestra propia Constitución podamos colocar un satélite en dicha órbita, lo cual significaría renunciar "al fenómeno natural y exclusivo del cinturón ecuatorial, pero no como se ha dicho en beneficio de la humanidad, sino como aparece de bulto en beneficio de pocos". Y para finalizar evoca la reunión del año 2000 en Viena, de la Subcomisión de Asuntos Jurídicos de la Comisión de la ONU sobre la utilización pacífica del espacio ultraterrestre según la cual, los interesados en el uso de la órbita geoestacionaria lo harán de modo equitativo y acatando el reglamento de r a d i o c o m u n i c a c i o n e s d e l a U I T. Como advierten los autores citados es éste un nuevo derecho de cuya existencia e importancia debemos tomar conciencia porque "reclamar la soberanía sobre la órbita geoestacionaria no implica reconocer derechos de otros países o retrasar el avance tecnológico, sino hacer real la premisa de un acceso equitativo a este recurso limitado que es la órbita geoestacionaria". Especies náufragas Con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra el Art. 9 de la Ley 397 de 1997, un experto convocado al proceso señaló: "Colombia es sin lugar a dudas una de las naciones con mayor número de naufragios de la época colonial en sus aguas territoriales y es por tal, muy privilegiado en esta riqueza histórica y cultural. Existe la tecnología en la actualidad para hacer una recuperación con todas las normas arqueológicas posibles para así recuperar el patrimonio cultural subacuático, beneficiando el legado histórico de la Nación y para exhibir en los museos todas las piezas únicas. La Constitución Política en sus arts. 8, 63 y 72, fue desarrollada por la Ley 397 de 1997 para amparar el patrimonio cultural y arqueológico de la Nación y establece que no sólo están bajo la protección del Estado sino que junto con otros bienes culturales que conforman la identidad nacional "pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles" (Sentencia C-339 de 2002). Es propósito de la Constitución, según el art. 92 propugnar por la protección del patrimonio cultural y arqueológico recuperando cuanto sea posible y signifique expresión de nacionalidad, utilizando para ello todos los mecanismos legales y garantizando los derechos de quienes tengan bienes en su poder, y que sean de interés nacional. La recuperación abarca la readquisición y la recuperación porque las DEL PATRIMONIO PÚBLICO UNAAPROXIMACIÓN AL CONCEPTO Y A SU CONTENIDO Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 30
  • 31. riquezas arqueológicas y culturales náufragas corren peligro natural y el del dragado, rellenos, acción de barcos pesqueros y saqueos. El art. 9 de la Ley 397 de 1997, declaró como patrimonio cultural sumergido perteneciente al patrimonio cultural o arqueológico de la Nación, aquel que por su valor histórico o arqueológico debe ser determinado por el Ministerio de Cultura. Se refiere "a ciudades o cementerios, restos humanos, especies náufragas constituidas por las naves y su dotación y demás muebles yacentes dentro de éstas o diseminados en el fondo del mar, que se encuentren en el suelo o subsuelo marinos de las aguas interiores, el mar territorial, la plataforma continental o zona económica exclusiva, cualquiera que sea su naturaleza o estado y la causa o época del hundimiento o naufragio. Los restos o partes de embarcaciones, dotaciones o bienes que se encuentren en circunstancias similares, también tienen el carácter de especies náufragas". Esta disposición fue demandada porque autoriza para el denunciante, si se produce el rescate, derecho a un porcentaje del valor bruto de las especies náufragas, pero la Corte halló razonable y ajustada a derecho la norma porque el valor a que tiene derecho el tercero es una compensación equivalente al porcentaje legal que le corresponde de lo rescatado, que en su totalidad integra el patrimonio cultural y arqueológico de la Nación. Bienes baldíos. Es la misma Corte Constitucional quien alerta sobre el tratamiento normativo de esta especie. "Ni la Constitución de 1886 ni la reciente de 1991 definen la noción jurídica de baldío, de manera que esta debe extraerse o auscultarse de las regulaciones contenidas en las leyes sobre la 9 materia" . Según el art. 665 del C. C. y el Código Fiscal Ley 110 de 1912 "Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales, (de la Nación), carecen de otro dueño son bienes fiscales adjudicables". La Constitución de 1991 reiteró la tradicional concepción de pertenencia a la Nación de todos los bienes públicos que hacen parte del territorio dentro del cual se encuentran los baldíos. “Se parte del supuesto según el cual la Nación es propietaria de dichos bienes baldíos y que puede, en desarrollo de las previsiones del Legislador transferir a los particulares o a otras entidades de derecho público la propiedad fiscal de los mismos o cualquiera de las competencias típicas del dominio eminente que como uno de los atributos de la soberanía le corresponde ejercer de modo general y permanente al Estado sobre el territorio y sobre todos los bienes públicos que de él forman parte" (Sentencia C- 10 595 de 1991 Corte Constitucional) . Hasta 1961 la Nación administraba, manejaba y disponía los baldíos y a partir de la Ley 135 de 1961 con la expedición de la Ley de Reforma Agraria, se confió dicha misión al INCORA. Los baldíos son pues, bienes que pertenecen a la Nación, adjudicables con criterio de utilidad y beneficio social, económico y ecológico, lo cual justifica las restricciones establecidas para su adjudicación. Por ello el Estado dice cuáles no son adjudicables y los señala como reservas del Estado. La Ley 160 de 1994 establece que la adquisición de baldíos se obtiene mediante la o c u p a c i ó n c a r a c t e r i z a d a c o m o aprovechamiento económico reconocido por el Estado mediante acto administrativo. Otras categorías. 9. IBÁÑEZ NAJAR JORGE ENRIQUE. Estudios de Derecho Constitucional Económico. Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas. 2001.Pág.514. 10. IBÁÑEZ NAJAR JORGE ENRIQUE. Estudios de Derecho Constitucional Económico. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. 2001Pág.514. JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 31
  • 32. Son tradicionales las denominaciones de "éjidos municipales", y bienes vacantes y mostrencos, que merecen un estudio especializado. De momento nos referimos a los éjidos y dehesas. En América el origen de la propiedad se remonta a Alejandro Sexto, sus Bulas Papales otorgaron a los españoles propiedad sobre estas tierras y con el Tratado de Tordecillas de 1994 se confirmó el reparto con Portugal. Nuestra tradición se hizo romana. Las tierras eran del monarca y las propiedades se derivaban de él por concesiones reales. Las Siete Partidas y las Leyes de Indias así como los primeros códigos y reglamentaciones urbanísticas, asignaban y definían espacios o solares para los avecindados en un pueblo, esto es espacios comunales o ejidos y tierras de propiedad de los cabildos municipales, como la dehesa boyal y concejil. Reseñan los historiadores que los ejidos se otorgaban "en tan competente cantidad, que aunque la población vaya en mucho crecimiento, siempre quede bastante espacio a donde la gente se pueda salir a recrear y salir los ganados sin que hagan daño". Poco cambian las costumbres pues a finales del siglo XVIII según señala Santiago Luque Torres en "El Municipio y la Propiedad de la Tierra", las propiedades comunales, como los ejidos, los resguardos indígenas, las tierras de las cofradías y luego los bienes de las comunidades religiosas sufren el asalto de los mercaderes asociados con los políticos a quienes pasan los beneficios de la valorización de las propiedades que fueron comunales, cuyo producto anteriormente se dedicaba a la construcción, mejoramiento de los servicios públicos y beneficio de la comunidad. Un claro ejemplo de un antiguo ejido es la Ciudad Salitre en Bogotá, conjunto urbanístico y arquitectónico que fue posible dentro de los límites de un ejido del Distrito y reducto de esa categoría jurídica junto con el Cementerio Central de Bogotá según lo reseña el precitado autor. El uso del espacio público Especial atención debe concederse a las nuevas tendencias sobre el sentido patrimonial que se otorga a la explotación del espacio público. No se trata de la tradicional concesión o del permiso como figuras específicas, sino del empleo del espacio público con fines de explotación comercial transitoria o permanente de bienes de uso público. Así operan los contratos de amueblamiento urbano o los permisos para la actividad publicitaria. Bienes incorporados al patrimonio del estado por vía de extinción del derecho de dominio. Así mismo, y aunque la figura no es nueva en derecho público, la extinción del dominio tomó auge a partir de la Constitución de 1991 en cuanto la precisó para los eventos de adquisición de la propiedad mediante enriquecimiento ilícito en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social. El art. 4º del decreto legislativo 1874 de 1992 dispuso “en relación con los derechos reales principales o accesorios sobre estos bienes, se extinguirán a favor del Estado, de conformidad con el trámite previsto en el art. 57 del decreto 099 de 1991, incorporado como legislación 11 permanente por el decreto 2271, art. 4º” CONCLUSIONES La teoría del patrimonio público ofrece al investigador varias perspectivas, una histórica y otra eminentemente jurídica. Los conceptos de interés público y de interés nacional son presupuestos para el cabal entendimiento del patrimonio nacional y del patrimonio público estatal. La integración del patrimonio nacional comprende elementos como el patrimonio artístico, cultural, arqueológico y otros, en tanto que el patrimonio estatal (fiscal) en principio a DEL PATRIMONIO PÚBLICO UNAAPROXIMACIÓN AL CONCEPTO Y A SU CONTENIDO 33 Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 32
  • 33. cargo de las autoridades gubernamentales también corre a cargo del Ministerio Público. Hay necesidad de tomar conciencia sobre el valor de las nuevas expresiones económicas de bienes que son susceptibles de explotación en beneficio colectivo y que sin oponerse al derecho de la humanidad representen para el Estado titular un verdadero factor de riqueza y de servicio. Para ello debe insistirse en el respeto recíproco de los Estados cuando se trate del acceso equitativo para que opere en dos vías y no unilateralmente como siempre pretenden imponerlo las potencias a la hora de suscribir tratados o de entablar negociaciones. En fin, el derecho nos da cuenta de acontecimientos jurídicos e históricos de alto contenido social, por lo cual ésta investigación prosigue en procura de mayores fundamentos y nuevas respuestas para tema tan trascendental como el que denominamos patrimonio público, su contenido conceptual y nuevas expresiones. BIBLIOGRAFÍA CARBONNIER JEAN, Droit Civil, Thémis, Les Biens. T III, Presses Universitaires de France. CASTELLANOS V. GONZALO. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico en Colombia. Instituto Colombiano de Antropología e Historia. Imprenta Nacional de Colombia. 2.003. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. 1991. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 10 marzo de 2.005, expediente AP 25000-23- 25-000-2.002, Acción Popular de María Eugenia Sarquez contra Departamento de Cundinamarca y Otro; CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 2 de junio de 2.005, expediente AP 25000-23-26- 000-2.004-00183-01, Acción Popular de William Parias contra Banco del Estado. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 066 del 24 de febrero de 1993, revisión del decreto legislativo 1874 de 1992. IBÁÑEZ NAJAR JORGE ENRIQUE. Estudios de Derecho Constitucional Económico. Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas. 2.001. JIMÉNEZ SCHROEDER WILLIAM y JIMÉNEZ A. GUSTAVO. En Revista Pensamiento Jurídico. Universidad Nacional de Colombia. No. 15. NEMOGA SOTO GABRIEL. Régimen de Propiedad sobre Recursos Genéticos y Conocimiento Tradicional. En Revista Pensamiento Jurídico. Universidad Nacional de Colombia. No. 15. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. F & B. Mauricio Fajardo Abog. Asoc. Ltda. Deloitte Asesorares Legales y Tributarios S.A. VÉLEZ FERNANDO, Estudio Derecho Civil Colombiano, T III, París – Francia. 34 JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 33
  • 34. 1. PLANTEAMIENTO El presente artículo tiene por objeto realizar un somero examen de la figura de la concesión de domi- nio público en la nueva Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, y de las novedades que la misma ha incor- porado en esta materia a nuestro ordenamiento, sin- gularmente en lo que se refiere al ofrecimiento de nuevas posibilidades de financiación de las infraes- tructuras públicas que tengan como soporte una concesión y al cada vez más intenso intento del legis- lador de convertir en atractiva la inversión privada en obras de interés general. 2. EL DOMINIO PÚBLICO: CONCEPTO Y NATURALEZA La doctrina tradicional acostumbra a definir el dominio público o demanio como aquel conjunto de bienes y derechos reales cuya titularidad corres- ponde a un ente público y que, por encontrarse afec- tados directamente a un uso o servicio público, se someten a un régimen jurídico especial. Superadas las posiciones de autores como Proud- hon 1 que consideraban que entre el ente titular del bien de dominio público y el bien mismo no existe una relación de propiedad, sino una situación de carácter distinto, de mera policía, vigilancia o custo- dia, siendo así que se trata de bienes destinados al uso por la generalidad de los ciudadanos (res commu- nes omnium), lo que es incompatible —según dicen— con el carácter exclusivo e individualista del derecho de propiedad, hoy se entiende mayoritaria- mente que sobre los bienes del dominio público exis- te una auténtica relación de propiedad. En efecto, se sostiene desde las aportaciones de Hauriou que, dentro de los bienes que son propie- dad de los entes públicos, unos son de dominio pri- vado, los llamados bienes patrimoniales, que siguen el régimen común del Derecho civil, y otros de dominio público, sometidos a un régimen especial por su afectación o destino a un interés público, régi- men exorbitante respecto del Derecho civil. El crite- rio de la afectación o destino a un uso o servicio público se convierte de este modo en el elemento definidor del dominio público. Esta consideración del dominio público como derecho de propiedad encuentra reflejo en nuestro derecho positivo y ha sido desde antiguo acogida por la jurisprudencia. En esta dirección, el Código Civil, en sus artículos 338 y siguientes, al regular «los bienes según las per- sonas que pertenecen» establece que «los bienes son de dominio público o de propiedad privada», aun- ARTÍCULOS 25 (*) Del Departamento de Derecho Público y Procesal, Oficina de Barcelona, de Uría & Menéndez. Abogado del Esta- do (excedente). 1 Traité du domaine publique ou de la distinction des biens, 1833-1834. A R T Í C U L O S LA UTILIZACIÓN PRIVATIVA DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO: LAS CONCESIONES DEMANIALES EN LA NUEVA LEY DE PATRIMONIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS ✍ DANIEL I. RIPLEY Abogado (*) Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 34
  • 35. 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, el «RBEL»), por lo que la construcción abstracta de su régimen es de origen esencialmente teórico. Aunque esta carencia normativa ha sido corregida en buena medida por las Comunidades Autónomas dentro de su ámbito competencial (a título de ejem- plo podemos citar el Decreto Legislativo 1/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Patrimonio de la Generali- dad de Cataluña o la Ley 14/2003, de Patrimonio de la Comunidad Valenciana), y, en el ámbito del Esta- do, a través de la regulación de los diferentes sectores demaniales, se necesitaba una norma que convirtiera en derecho positivo la construcción teórica a que acabamos de aludir, cumpliendo, de otro lado, desde esta perspectiva genérica, la previsión del artículo 132.1 de la Constitución española de 27 de diciem- bre de 1978, según el cual «la ley regulará el régimen jurídico de los bienes del dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalie- nabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación». Con la finalidad de colmar esta falta de regulación genérica fue aprobada la reciente Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administracio- nes Públicas («Ley 33/2003»)2 , la cual, aun regulan- do de manera conjunta los bienes patrimoniales y los demaniales, contiene, según nos anuncia en su Exposición de Motivos, una «regulación de los bie- nes y derechos de dominio público notoriamente más extensa [...] que la que se contiene en el Decreto 1022/1964, de 15 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Bases del Patrimonio del Estado». Parte la nueva Ley de un concepto de patrimonio de las Administraciones Públicas que de manera con- vencional cabría denominar omnicomprensivo 3 , al definirlo en su artículo 3.1 como «el conjunto de sus bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o aquel en virtud del cual Actualidad Jurídica Uría & Menéndez N.O 8/2004 ARTÍCULOS 26 que el Código no emplea la expresión propiedad en relación con los bienes demaniales, la cual se conten- drá expresamente en el Decreto 1022/1964, de 15 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases del Patrimonio del Estado, que se refiere ya a los «bienes propiedad del Estado que tie- nen la consideración de demaniales». Por su parte, el Tribunal Supremo ha venido afir- mando desde antiguo que «en nuestro ordenamien- to jurídico el dominio público se configura como una relación de propiedad y no como una relación de poder o de soberanía» (por ejemplo, STS 28 de octubre de 1981). El Tribunal Constitucional, aun partiendo de la propiedad de los bienes demaniales, incide de mane- ra especial en el carácter exorbitante de su régimen jurídico cuando en sus sentencias 227/1988, de 29 de noviembre y 149/1991, de 4 de julio afirma que «la incorporación de un bien al dominio público supone no tanto una forma específica de apropiación por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes». 3. REGULACIÓN: LA LEY 3/2003, DE 3 DE NOVIEMBRE, DE PATRIMONIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Los bienes del dominio público han carecido entre nosotros tradicionalmente de una disciplina norma- tiva general, encontrándose la razón de esta escasez probablemente en la gran cantidad de tipos de bienes incluidos en esta categoría, así como en la disparidad de naturaleza y función que poseen, circunstancia esta que reclama un régimen jurídico diferenciado. En efecto, las normas que han regulado genérica- mente los bienes demaniales —a diferencia de lo suce- dido con los patrimoniales— han sido de alcance meramente fragmentario (por ejemplo, los artículos 113 a 128 del Decreto 1022/1964, de 15 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases del Patrimonio del Estado y 74 a 91 del Real Decreto 2 La Ley entraría en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (el 4 de noviembre de 2003), según establecía su disposición adicional sexta, aunque, como suele hacer el legislador español en los últimos tiempos, su art. 18.4 fue derogado por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social antes de su entrada en vigor. 3 La Exposición de Motivos de la Ley 33/2003 dice que «la generalidad del enfoque legal encuentra su vehículo de expre- sión más acabado en el nuevo significado de que se dota al término tradicional Patrimonio del Estado». Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 35
  • 36. les hayan sido atribuidos», para después diferenciar, dentro de esos bienes patrimoniales lato sensu, los bienes «de dominio público o demaniales y de domi- nio privado o patrimoniales 4 » (artículo 4), ahora ya en sentido estricto. Si examinamos el contenido de la Ley 33/2003 en lo que a la regulación del dominio público se refiere nos encontramos con que, de hecho, el legislador viene a convertir en norma lo que, bien era una cons- trucción doctrinal y jurisprudencial consolidada, bien ya derecho positivo en la regulación de los dis- tintos sectores del dominio público ya promulgada o en meros preceptos reglamentarios (fundamental- mente el RBEL). Nos centraremos a continuación en algunos as- pectos de esta nueva regulación; en concreto, en cuanto se refiere a la utilización del demanio a través de las clásicamente denominadas concesiones admi- nistrativas. Con carácter previo a adentrarnos en el estudio de su régimen, debe advertirse que la Ley 33/2003, en cuanto que normativa genérica, se aplica en defecto de regulación específica de los bienes de que se trate, disponiendo en su artículo 5.4 que «los bienes y derechos de dominio público se regirán por las leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación y, a falta de normas especiales, por esta Ley y las dis- posiciones que la desarrollen o complementen», dic- ción que se reitera para el caso concreto de las conce- siones y autorizaciones demaniales por el artículo 84.3 de la misma Ley. De otro lado, debe señalarse que, mientras que para la Administración General del Estado y Orga- nismos Públicos estatales la Ley 33/2003 es de apli- cación íntegra, sólo serán de aplicación «a las Comu- nidades Autónomas, entidades que integran la Administración local y entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ellas los artículos o par- tes de los mismos enumerados en la disposición final segunda» de la misma, debiendo en el resto acudirse a la normativa autonómica o local correspondiente, la cual, por lo demás, será, mutatis mutandis, prácti- camente idéntica a la estatal. 4. LA UTILIZACIÓN DE LOS BIENES DEMANIALES POR SUJETOS DISTINTOS DE LA ADMINISTRACIÓN Como más arriba apuntábamos, el centro de grave- dad de la distinción entre los bienes patrimoniales y los demaniales se sitúa en su afectación o destino a un uso o servicio público 5 . Ambos presentan la característica común de la titularidad por un ente público, pero esa diferencia de afectación o destino, elemento en el que, precisamente, se sitúa la justifi- cación de su régimen jurídico peculiar. N.O 8/2004 Actualidad Jurídica Uría & Menéndez ARTÍCULOS 27 4 Como pone de relieve J. A. Santamaría Pastor citando a R. Parada (Principios de Derecho Administrativo, Madrid, vol. II, 1999, Pág. 508), la pretensión del Código Civil de que los bienes patrimoniales se rigieran por sus preceptos, al igual que los bienes de los particulares (art. 340), ha sido desbordada por la legislación, que ha terminado por establecer un régimen básico de todos los bienes de la Administración, en el que se han aplicado a los bienes patrimoniales buena parte de las nor- mas exorbitantes del Derecho civil propias de los bienes demaniales. La Ley 33/2003 es buena muestra de ello, cuyo Título II, por ejemplo, aparece destinado a la protección y defensa de todo el patrimonio de las Administraciones Públicas, demanial o patrimonial. 5 A partir del modo en que la afectación se lleva a efecto distingue la doctrina moderna entre el dominio público natu- ral y el artificial. El dominio público natural aparece referido a aquellos bienes cuya afectación a una utilidad pública se esta- blece legalmente y de forma general para todas las cosas pertenecientes a un determinado género (por ejemplo, los yacimien- tos minerales y recursos geológicos que componen el demanio minero, según los arts. 2 y 3 de la Ley 22/1973, de 1 de julio, de Minas o los recursos naturales de la zona económica exclusiva, a los que se refiere el art. 132 de la Constitución). De otra parte, son bienes demaniales por afectación singular o demanio artificial los que requieren un acto de afectación singular que los diferencie de otros bienes de su mismo género (por ejemplo, un edificio), lo que, en el caso del Estado, se efectuará del modo previsto en los arts. 65 y siguientes de la Ley 33/2003. En esta línea, el Tribunal Constitucional, en las sentencias que más adelante se citarán se refiere al demanio natural como «bienes que en cuanto géneros se declaran no susceptibles de apro- piación privada en atención a sus características naturales unitarias». Por lo demás, esa afectación singular puede ser, por razón de la finalidad pública que motiva la misma, a un uso público, como sucede en el caso de los caminos, calles, paseos, puentes, parques y «demás obras públicas de aprovechamiento o utili- zación general» (art. 3.1 RBEL), o a un servicio público, como ocurre en el supuesto de las «murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio» a que se refiere el Código Civil. Estas categorías no son, obviamente, excluyentes (una carretera, por ejemplo, es a la vez un bien de uso público y soporte de servicios públicos). Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 36
  • 37. mo por otros interesados», debiendo advertirse que el artículo 6.d) de la Ley 33/2003 recoge el principio de la «dedicación preferente al uso común frente a su uso privativo». Son casos de un uso privativo, la instalación de un quiosco en la vía pública, la utilización del subsuelo a los efectos de construcción y gestión de un aparca- miento, la instalación de gasolineras o estableci- mientos de servicio en una carretera, la utilización de una frecuencia de radio o televisión, el uso del agua para el riego o la ocupación de parte de un puerto con fines comerciales. El uso común de los bienes de dominio público podrá realizarse libremente, sin más limitaciones que las derivadas de su naturaleza, según lo establecido en los actos de afectación o adscripción al demanio, en su caso, así como en las disposiciones que sean de aplicación (artículo 86.1 de la Ley 33/2003), habien- do señalado la doctrina y la jurisprudencia (por ejemplo, STS 21/11/1981) que los ciudadanos tie- nen un derecho a usar de los bienes de uso común general mientras tengan tal carácter, sin que se preci- se un acto administrativo previo de habilitación. Tal derecho se vería vulnerado en caso de una prohibi- ción de uso por parte de la Administración pública de que se trate. Es por ello por lo que el artículo 84.1 de la Ley 33/2003 excepciona de la necesidad de acto admi- nistrativo de utilización del demanio el uso que, «en su caso, corresponde a todos.» Sin embargo, es importante señalar que no existe un derecho a que un bien haya de destinarse a un uso común general —salvo, claro está, que una disposi- ción lo imponga— por lo que, en caso de desafecta- ción de un bien que hasta entonces tuviera ese carác- ter, los usuarios tendrían sólo un interés legítimo para impugnarla en cuanto que esa desafectación no fuese conforme a Derecho. A diferencia de lo que sucedía con ese uso común general, en principio, nadie tiene per se un derecho a un uso común especial o privativo de bienes del dominio público, siendo necesario para ello un «títu- lo que lo autorice otorgado por la autoridad compe- tente» (artículo 84 de la Ley 33/2003), constituyen- do un uso de tales características sin título habilitante infracción grave, con arreglo al artículo 192 de la mis- ma Ley, teniendo en cuenta, además, que «la mera Actualidad Jurídica Uría & Menéndez N.O 8/2004 ARTÍCULOS 28 La utilización de bienes demaniales afectos a un servicio público no da lugar, como regla general, a relaciones jurídicas cuyo contenido sea la utilización misma del bien entre la Administración y los ciuda- danos, siendo así que los posibles concesionarios o usuarios lo son del servicio público y las relaciones jurídicas que surjan tendrán como objeto su explota- ción o uso. Es por ello por lo que el artículo 87 de la Ley 33/2003 señala que «la utilización de los bienes y derechos destinados a la prestación de un servicio público se supeditará a lo dispuesto en las normas reguladoras del mismo», estableciendo tan sólo la aplicación supletoria de la misma. En cambio, cuando los bienes demaniales están destinados a un uso público, se producen una serie de relaciones jurídicas que ligan a la Administración propietaria con los usuarios de los bienes. Este uso, sin embargo, puede ser de diversas clases, distinguiéndose generalmente entre uso común, general o especial, por un lado, y uso privativo, por otro, de los bienes de dominio público. El uso común es «el que corresponde por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso por unos no impide el de los demás inte- resados» (artículo 85.1 de la Ley 33/2003), pudien- do ser ese uso común, general —término no emple- ado por la Ley 33/2003, a diferencia de lo que sucede con el art. 75 del RBEL—, cuando no con- curran circunstancias singulares en el mismo —el uso de una calle o una plaza por los ciudadanos—, o especial, que es aquél que «sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exce- so de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste» (artículo 85.2 de la Ley 33/2003). El aparcamiento en determinadas zonas, o las licencias exigidas a determinados vehícu- los para circular por la vía pública, por razón, por ejemplo, de su peso o de las sustancias que transpor- tan, son ejemplos de uso común especial del domi- nio público. Por su parte, según nos dice el artículo 85.3 de la Ley 33/2003, «es uso privativo el que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mis- Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 37
  • 38. tolerancia administrativa no es [...] equiparable a la existencia de un título habilitante para la ocupación de los bienes públicos» (STS 6/7/1993). Este título necesario consiste en una autorización o en una concesión otorgada por la autoridad compe- tente, según los casos6 . Existe únicamente un supuesto en el que cabría decir que no cabe una concesión o autorización, aquel en el que la Administración titular del dema- nio celebra un contrato administrativo con el usua- rio que por su propia naturaleza supone la utilización del dominio público. El titular del bien demanial, al celebrar el contrato con el usuario, formaliza una decisión que supone necesariamente la utilización del bien, con lo que, en realidad, ya se ha producido una decisión administrativa de autorización. Es por ello por lo que el artículo 91 de la Ley 33/2003 esta- blece in fine que «no será necesario obtener estas autorizaciones o concesiones cuando el contrato administrativo habilite para la ocupación de los bie- nes de dominio público». En estos casos se entiende, pues, que el titular demanial al celebrar el contrato está implícitamente habilitando la ocupación del bien en cuestión. Volviendo a lo que es la regla general, del artículo 86 de la Ley 33/2003 se extrae que cuando se trate de un uso común especial de duración no superior a cuatro años o de un uso privativo cuando la ocupa- ción que el uso representa se efectúe únicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles y por plazo no superior a cuatro años, el título administra- tivo habilitante para ese uso será la autorización administrativa. En todos los demás casos de uso común especial o de uso privativo será precisa una concesión adminis- trativa de dominio público o demanial; en particular, porque así lo dice la Ley, para el «uso privativo de los bienes de dominio público que determine su ocupa- ción con obras o instalaciones fijas» (artículo 86 de la Ley 33/2003)7 . Y es que, normalmente, el derecho al uso privativo de los bienes demaniales se adquirirá por medio del otorgamiento de una concesión demanial o conce- sión de dominio público. Sólo en ciertos supuestos de usos privativos, de menor entidad o de vocación pasajera o transitoria, bastará con una autorización administrativa. Esta diferenciación en cuanto al título habilitante para la utilización la encontramos también en la legislación de sectores demaniales específicos, como sucede en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas («Ley de Costas»), que exige tan sólo autorización para «la ocupación del dominio público marítimo- terrestre con instalaciones desmontables o con bienes muebles» (artículo 51). Las autorizaciones que legitiman este tipo de ocupa- ciones, denominadas doctrinalmente por influencia francesa estacionamientos, suelen otorgarse, además, a precario, lo que significa que podrán ser revocadas unilateralmente por la Administración en cualquier momento, sin derecho a indemnización, cuando resulten incompatibles para el interés público, como prevé para su ámbito el artículo 55 de la Ley de Cos- tas, en previsión conforme a la Constitución, según consideró el intérprete supremo de la misma en su sentencia 149/1991, de 4 de abril, antes citada y, con carácter general, el artículo 92.4 de la Ley 33/2003, que recoge, además, la necesaria aceptación de esta potestad de revocación por parte del sujeto autorizado al otorgarle la autorización misma (artículo 92.7.g)). 5. ESPECIAL REFERENCIA A LAS CONCESIONES DEMANIALES 5.1. Concepto y naturaleza jurídica De acuerdo con esta regulación, pues, la concesión demanial puede ser definida como aquel acto admi- nistrativo por virtud del cual la Administración titu- N.O 8/2004 Actualidad Jurídica Uría & Menéndez ARTÍCULOS 29 6 Debe advertirse que «el otorgamiento de la concesión demanial no exime a su titular de las concesiones y autorizacio- nes que sean exigibles por otras Administraciones Públicas en virtud de sus competencias específicas»(STS 29/1/1993), como, por otra parte, ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones (SSTC 77/1984, 56/1986 y 40/1998, entre otras), recordándonos el alto Tribunal que titularidad dominical por parte de una Administración Pública no es exclu- yente de actividades procedentes de otras Administraciones Públicas con incidencia en el mismo espacio físico. 7 El RBEL introduce la distinción adicional entre uso normal o anormal, según sea o no conforme con el destino prin- cipal del dominio público al que afecte, aunque compatible con él, estableciendo que estarán sujetos a concesión administra- tiva el uso privativo de los bienes del dominio público, en todo caso, sin distinción y el uso anormal de los mismos (art. 78 RBEL). Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 38
  • 39. misma, el concesionario incurra en alguna de aque- llas prohibiciones. Sin embargo, el que nos encontremos ante una relación jurídica bilateral —eso es evidente— y el que existan remisiones a la legislación contractual pública no supone necesariamente que la concesión demanial sea un contrato. La bilateralidad no impli- ca necesariamente el carácter contractual, siendo así que normalmente 8 un contrato supone un negocio bilateral, pero no siempre se da la relación inversa 9 . En primer lugar y, ante todo, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio («TRLCAP»), no incluye la concesión demanial entre los contratos nominados. Junto a ello, debe advertirse que las concesiones demaniales siguen un procedimiento de otorgamien- to diferente al de los contratos, el cual es, además, regulado por las diferentes leyes sectoriales (por ejem- plo, en los artículos 73 y siguientes de la Ley de Cos- tas), por el RBEL (artículos 78 y siguientes) y, como a continuación veremos, por la Ley 3/2003, con carácter genérico (artículos 93 y 96). Bien podría haber una remisión genérica a la legislación contrac- tual pública que, simplemente, no se produce. Cabría entonces decir que las concesiones de uso privativo de bienes demaniales crean derechos y obli- gaciones en virtud de una decisión administrativa aceptada por el concesionario, dando lugar a una figura jurídica negocial o bilateral, pero no contrac- tual, sometida a normas propias, sin perjuicio de la remisión en ocasiones a la figura de los contratos, a los que, sin duda, se parece; pero con los que no se identifica plenamente. Es esta la línea que parece seguir la Junta Consulti- va de Contratación Administrativa en su Informe 5/1996, de 7 de marzo, cuando señala que «la figura de la concesión demanial debe quedar relegada a supuestos que encajen en su concepto, sin que resul- te aplicable a la misma la Ley de Contratos de las Actualidad Jurídica Uría & Menéndez N.O 8/2004 ARTÍCULOS 30 lar confiere a un tercero un derecho de uso privativo y temporal de una porción del dominio público o un derecho de uso común especial de duración superior a cuatro años, conservando aquélla en todo caso su titularidad, así como las potestades de policía nece- sarias para asegurar el cumplimiento de las condicio- nes de la concesión y la indemnidad del bien conce- dido. La naturaleza de la concesión demanial ha dado lugar a prolongados debates doctrinales que propug- naban, respectivamente, su naturaleza de acto admi- nistrativo o de contrato. La doctrina clásica entendía que las concesiones demaniales eran actos administrativos, siendo, por tanto, unilaterales. Sin embargo, esta calificación resulta hoy cuestio- nada por la doctrina y la jurisprudencia, sobre la base de que la concesión demanial da lugar a un vínculo estable, con derechos y deberes para ambas partes, sin perjuicio de las facultades legales de revocación que, por razones del interés público que está llamada a proteger, conserva la Administración titular del bien. Tal circunstancia ha llevado a parte de la doctrina moderna a afirmar el carácter contractual de las concesiones demaniales, apoyándose para ello, ade- más, en que el RBEL establece que la concesión demanial se otorgará con arreglo a ciertas normas específicas y «a la normativa reguladora de la con- tratación de las Corporaciones Locales» (artículo 78.2 RBEL); argumento al que hoy cabría añadir la precisión contenida en el artículo 94 de la Ley 33/2003 cuando señala que «en ningún caso podrán ser titulares de concesiones sobre bienes y derechos demaniales las personas en quienes concu- rra alguna de las prohibiciones de contratar regula- das en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públi- cas», estableciéndose la extinción de la concesión cuando, con posterioridad al otorgamiento de la 8 En algún supuesto —en el aspecto negocial de la constitución de la sociedad, por ejemplo— la doctrina se refiere a negocios o contratos «plurilaterales». 9 Como ejemplo —eso sí, polémico— de negocio bilateral no contractual en el ámbito del Derecho Privado cabe citar la donación, «acto de liberalidad» regulado en los arts. 618 y siguientes del Código Civil, fuera, por tanto, «De las obligacio- nes y contratos» (arts. 1088 y siguientes), por más que alguna doctrina y cierta jurisprudencia se esfuercen en proclamar el carácter contractual de la donación. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 39
  • 40. Administraciones Públicas, sino su normativa espe- cífica» o en el Informe 27/1996, de 30 de mayo, en el que, planteada la cuestión de si en las licitaciones para la adjudicación de una concesión administrati- va «la constitución de garantías provisionales o defi- nitivas han de determinarse con arreglo al Regla- mento de Bienes de las Corporaciones Locales de 13 de junio de 1986 o con sujeción a la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas», después de afirmar la plena aplicación de la legislación contractual a los supuestos de conce- siones administrativas de servicios públicos, estable- ce que «en las concesiones demaniales debe admitir- se la subsistencia de los preceptos del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13 de junio de 1986, con las especialidades que, en cuanto a garan- tías provisionales y definitivas se contienen en el ar- tículos 87.3 y 90.1 del citado Reglamento». Por su parte, el Tribunal Supremo nos enseña que «la concesión demanial supone una relación bilate- ral, que comporta para el concesionario unos deter- minados derechos administrativos que no pueden ser desconocidos por la libre decisión de la Administra- ción concedente» (STS 6/5/1996), añadiendo que «ofrece un marcado, aun cuando no exclusivo, talan- te contractual» (STS 29/4/1988). Como argumento de derecho positivo cabría seña- lar, además, que el artículo 89 de la Ley 33/2003 contempla como realidades jurídicas distintas con- trato y concesión, al regular la ocupación por terce- ros de espacios en los edificios administrativos del patrimonio del Estado la concesión demanial y un «contrato que permita la ocupación de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto Legislativo 2/2002, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas». En cualquier caso, lo que es indudable es que la concesión demanial constituye un derecho real administrativo, susceptible de ser ejercitado erga omnes, toda vez que «participa de la naturaleza jurí- dica de un derecho real administrativo de los parti- culares para el disfrute, uso y vindicación, exclusivo de un bien de dominio público» (STS 5 de diciem- bre de 1990), inscribible en el Registro de la Propie- dad (artículos 31, 44, 60 y siguientes y 301 del Reglamento Hipotecario). En este sentido, señala el artículo 93.2 de la Ley 33/2003 que «cualquiera que haya sido el procedi- miento seguido para la adjudicación, una vez otorga- da la concesión deberá procederse a su formalización en documento administrativo. Este documento será título suficiente para inscribir la concesión en el Registro de la Propiedad», hipotecable (artículo 107 de la Ley Hipotecaria), y transmisible en los términos previstos en el acuerdo de otorgamiento de la conce- sión y, en todo caso, con autorización administrativa (artículo 92.7.i) de la Ley 33/2003), salvo, claro está, que la legislación sectorial establezca lo contrario —recordemos que la Ley 33/2003 es supletoria de la misma—, como sucede en el ámbito de la Ley de Costas, cuyo artículo 70.2 prohíbe la transmisión inter vivos de algunas concesiones demaniales. 5.2. El derecho de propiedad separada o concesional Además del derecho real administrativo en que la concesión demanial consiste, la Ley 33/2003 (ar- tículo 97) reconoce al concesionario una suerte de propiedad separada o concesional sobre las obras, construcciones e instalaciones fijas que haya cons- truido para el ejercicio de la actividad autorizada, la cual nos recuerda a la propiedad separada del super- ficiario. La Ley se refiere a este derecho de propiedad con la mera denominación de derecho real, sin más, aun- que después dirá que el mismo comprende «los dere- chos y obligaciones del propietario». Sin embargo, por la propia naturaleza de las cosas, estamos ante un derecho de propiedad esencialmen- te limitado, constituyendo una suerte de dominio dividido a término, entre el concesionario, durante el tiempo que dure la concesión, a modo de propie- dad sometida a término final o resolutorio, y la Administración concedente, propietaria sujeta a tér- mino inicial o suspensivo, toda vez que hará suyas las obras al término de la concesión. Tal situación jurídica de división dominical com- porta, obviamente, limitaciones10 , que se unen a las inherentes al interés público subyacente. N.O 8/2004 Actualidad Jurídica Uría & Menéndez ARTÍCULOS 31 10 Siempre que se «comparte» el dominio de manera sucesiva en el tiempo nuestro ordenamiento jurídico establece limi- taciones. Así sucede, por ejemplo, en materia de reservas (arts. 968 y siguientes del Código Civil). Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 40
  • 41. vicio público, puedan situarse aquéllos en un nuevo mercado para las infraestructuras, permitiendo la transferencia, siquiera temporal y forzosa, de la titu- laridad de esos bienes11 . La novedad que presenta esta hipotecabilidad de la propiedad separada se sitúa precisamente en la posi- bilidad de hipotecar los bienes sobre los que recae la concesión, además de la de la concesión misma, que es lo que prevé el artículo 107 de la LH, y, dentro de su ámbito, el artículo 255 del TRLCAP (introduci- do por la Ley 13/203, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas), el cual, al regular «el objeto de la hipoteca de la concesión» dice que «las concesiones de obras públicas con los bienes y derechos que llevan incorporados serán hipoteca- bles», esto es, admite la hipoteca de los bienes, pero como parte de la concesión. Cabría plantearse si después de la entrada en vigor de la Ley 33/2003 resulta de aplicación este nuevo régimen de hipotecabilidad separada de las obras públicas producto del contrato de concesión, siendo así que el concesionario tiene derecho a utilizar tales obras (artículo 242). Se trataría, por ejemplo, de plantear, la posibilidad de hipotecar las «zonas com- plementarias» a que se refiere el artículo 223, lo cual puede ser nada desdeñable desde el punto de vista de la financiación. Parece que la respuesta a la cuestión planteada debe ser afirmativa, no existiendo argumentos for- males para sostener lo contrario, dada la confesada tendencia legislativa (véase la Exposición de Motivos de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que intro- duce el contrato de concesión de obra pública) a faci- litar la financiación de la iniciativa privada en la construcción de tales obras. De otro lado, los derechos de cobro de los créditos con garantía hipotecaria sobre esos bienes podrán ser cedidos total o parcialmente mediante la emisión de Actualidad Jurídica Uría & Menéndez N.O 8/2004 ARTÍCULOS 32 En primer término, como no podría ser de otro modo, presenta una limitación temporal, siendo así que tendrá un periodo de vigencia coincidente con el plazo de validez de la concesión, la cual es soporte de la titularidad dominical. Aunque sólo sea durante ese periodo de tiempo, la titularidad dominical del concesionario, permitirá al mismo presentarse ante el tráfico como propietario, lo que permitirá comportarse como tal a los efectos, por ejemplo, de obtener financiación precisamente porque es un propietario. Ahora bien, el interés público subyacente en la relación concesional condiciona también el ius dispo- nendi del propietario, dado que, aunque se admite la transmisión del objeto sobre el que recae el objeto del dominio, inter vivos, mortis causa o mediante la fusión, absorción o escisión de sociedades, será pre- ciso en todo caso que los beneficiarios de la transmi- sión «cuenten con la previa conformidad de la auto- ridad competente para otorgar la concesión» (artículo 98.1 de la Ley 33/2003). En la misma dirección, aunque se permite la hipoteca de los bienes sobre los que recae la propie- dad temporal y separada, sólo podrá constituirse previa autorización de la autoridad competente para el otorgamiento de la concesión —determi- nando su falta la no inscripción y, por tanto, la no constitución de la hipoteca (artículo 1875 del Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria)— y en garantía de los préstamos contraídos por el titular de la concesión para financiar la realización, modi- ficación o ampliación de las obras, construcciones e instalaciones de carácter fijo situadas sobre la dependencia demanial ocupada (artículo 98.2 de la Ley 33/2003). Nos encontramos ante un nuevo intento del legis- lador de sacar el dominio público de su condición de tal, de manera que sin que se pierda el destino de los bienes que lo integran a las finalidades de uso o ser- 11 Se trata de un esfuerzo legislativo ya clásico, manifestado sobre todo en Francia, que ha acudido a diversas figuras que justificaran la división del dominio a efectos de financiación. A título de ejemplo, la Ley de 5 de enero de 1988 d’améliora- tion de la décentralisation acudió a la figura del censo enfitéutico (bail emphytèotique) para acudir a la financiación privada de equipamientos. Otras veces se ha acudido a las figuras del leasing o crédit-bail (incorporado al art. 34.7 Code du Domai- ne Publique en 1994), a pesar de las reticencias del Conseil d’Etat. En España, antes de la Ley 33/2003, ya se advierten inten- tos de búsqueda de fórmulas justificativas de la financiación, por ejemplo en la Ley 13/1996, que introdujo modificaciones en la Ley de Patrimonio del Estado de 15 de abril de 1964, en el TRCAP y en la Ley de Autopistas de 10 de mayo de 1972, entre otras muchas. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 41
  • 42. participaciones hipotecarias a fondos de titulización hipotecaria. Finalmente se establece que «podrán incorporar- se a fondos de titulización de activos, previa autori- zación del Consejo de Ministros, a propuesta con- junta del de Economía y del competente por razón de la materia, previo informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, valores que representen participaciones en derechos de cobro del concesionario derivados de la explotación eco- nómica de la concesión de acuerdo con las condi- ciones establecidas en el título concesional y con- forme a lo previsto en la legislación aplicable a dichos fondos de titulización de activos» (artículo 99 de la Ley 33/2003). 6. OTORGAMIENTO DE LA CONCESIÓN DEMANIAL Como antes decíamos, la Ley 33/2003 contiene un procedimiento para el otorgamiento de las concesio- nes demaniales, el cual es similar al contenido en las legislaciones especiales y en los artículos 78 y siguientes del RBEL. Así, de acuerdo con la Ley 33/2003, el otorga- miento de concesiones sobre bienes de dominio público se efectuará en régimen de concurrencia 12 —salvo en los casos excepcionales previstos en el artículo 137.4, en que cabrá otorgamiento directo de la concesión—, a través del procedimiento regulado en el artículo 96 de la Ley —común al previsto para las autorizaciones demaniales—, el cual podrá ini- ciarse «de oficio o a solicitud de persona interesada» (artículo 96.1), aunque no parece el legislador utili- zar el término «solicitud» en sentido técnico-jurídico (el empleado en los artículos 68 y 70 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro- cedimiento Administrativo Común), sino como sinónimo de mera petición, ya que, en rigor, el pro- cedimiento de otorgamiento de la concesión se inicia siempre de oficio, sin perjuicio de que la decisión de la Administración venga motivada por una petición del particular, según se desprende del artículo 96.4 de la Ley 33/2003. Si se tratara de una solicitud stric- to sensu, ella misma iniciaría el procedimiento (ar- tículo 68 de la Ley 30/1992), con independencia de la decisión final que adoptara la Administración que resolviera el procedimiento ya iniciado. Esta previsión de la Ley 33/2003 en cuanto a la forma de iniciación es coherente con la considera- ción consagrada en la jurisprudencia de que el otor- gamiento de la concesión es discrecional (sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1954, 26 de noviembre de 1956 y 30 de julio de 1986), no existiendo, pues, un derecho a la misma ni tampoco a la iniciación de un procedimiento encaminado a su otorgamiento. Tal consideración debe, no obstante, ser objeto de algunas matizaciones. En ocasiones, sí que cabe hablar de la preexistencia de un derecho a obtener una concesión, porque la norma misma así lo prevé, como sucede, por ejemplo, en la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas, cuyos artículos 67 y siguientes prevén un derecho a obtener la concesión por el titu- lar de un previo permiso de investigación. De otro lado, claro está, el otorgamiento o la denegación de la concesión debe producirse de acuerdo con el interés público, actuando éste como matización de la discrecionalidad, ministerio Cons- titutionis, (artículos 103 y 106 de la Constitución de 1978), según prevé la Ley 33/2003 cuando señala que «para decidir sobre el otorgamiento de la conce- sión [...] se atenderá al mayor interés y utilidad pública de la utilización o aprovechamiento solicita- do, que se valorarán en función de los criterios espe- cificados en los pliegos de condiciones» (artícu- lo 96.5). En cualquier caso, el plazo máximo para resolver el procedimiento será de seis meses, siendo el silencio negativo en caso de falta de resolución, según esta- blece la Ley 33/2003 en perfecta sintonía con el artí- culo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que pre- vé la desestimación presunta por silencio negativo de una solicitud cuando su estimación supusiera trans- ferencia de facultades relativas al dominio público, como sucedería en el supuesto de solicitud de una N.O 8/2004 Actualidad Jurídica Uría & Menéndez ARTÍCULOS 33 12 En el caso del demanio estatal, las concesiones se otorgarán por los ministros titulares de los departamentos a que se encuentren afectados, o corresponda su gestión o administración, o por los presidentes o directores de los organismos públi- cos que los tengan adscritos o a cuyo patrimonio pertenezcan (art. 95 de la Ley 33/2003). Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 42
  • 43. sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovecha- miento especial de bienes del dominio público esta- tal regulada en la Ley 25/1998, de Modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público o a las tasas previstas en sus nor- mas especiales. Ahora bien, siendo así que la tasa se conecta cau- salmente con la utilización de los bienes demaniales, la Ley 33/2003 establece la no sujeción a tasa cuan- do la utilización privativa o aprovechamiento espe- cial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovecha- miento entrañe condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla. Es también objeto de mención necesaria el plazo de duración de la concesión y las posibles prórrogas del mismo. En efecto, es esencial a las concesiones que se otor- guen por tiempo determinado, no pudiendo tener carácter perpetuo o indefinido, debiendo fijarse su duración y sus posibles prórrogas. Las diferentes leyes sectoriales fijarán el plazo máximo de duración (la Ley de Costas, por ejemplo, establece un plazo máximo de 30 años en su artículo 66), señalando la Ley 33/2003 a sus efectos que «su plazo máximo de duración, incluidas las prórrogas, no podrá exceder de 75 años, salvo que se establezca otro menor en las normas especiales que sean de aplicación». Abando- na de este modo la Ley el tradicional plazo máximo de noventa y nueve años (previsto en el artículo 79 del RBEL), el cual tenía la finalidad histórica de evi- tar la prescripción adquisitiva de los bienes por pose- sión inmemorial, lo que hoy es absolutamente impo- sible, dada la insusceptibilidad de los bienes demaniales de ser objeto de possessio ad usucapionem, siendo como son imprescriptibles (artículo 132 de la Constitución, 1936 del Código Civil y 6.c) y 30 de la Ley 33/2003). Actualidad Jurídica Uría & Menéndez N.O 8/2004 ARTÍCULOS 34 concesión, aunque, como antes decíamos, no parece estar refiriéndose a la misma solicitud13 . Además, las concesiones demaniales se otorgan, con fórmula reiterada en la legislación y la jurispru- dencia (artículos 80.11 RBEL y 66 de la Ley de Cos- tas)14 «sin perjuicio de tercero», lo que significa que no prejuzgan la existencia y validez o preferencia de otros derechos que pudieran ser incompatibles con los reconocidos por el título concesional, de suerte que, en la hipótesis de conflicto del derecho del con- cesionario con situaciones jurídicas consolidadas, aquél habrá de hacer valer sus derechos ante los tri- bunales competentes, sin que la Administración con- cedente pueda resolver el conflicto por su decisión unilateral, careciendo como carece de competencia para alterar situaciones jurídicas civiles. 7. CONTENIDO Sin perjuicio de los demás extremos que puedan incluir las condiciones generales o particulares, el acuerdo de otorgamiento de una concesión dema- nial, deberá contener una serie de menciones necesa- rias enumeradas en el artículo 92.7 de la Ley 33/2003, de las que destacamos algunas por su importancia para el régimen concesional. Así, se establece como contenido necesario del acuerdo la reserva por parte de la Administración «de la facultad de inspeccionar el bien objeto» de la con- cesión «para garantizar que el mismo es usado de acuerdo con los términos» de la misma, lo que es coherente con la circunstancia de que, a pesar de la concesión, la titularidad del demanio sigue siendo pública, de lo que se extrae también la posible exi- gencia y mención de una garantía al concesionario para garantizar las contingencias derivadas de la explotación. De otro lado, habrá de especificarse el régimen económico de la concesión, teniendo en cuenta que las concesiones de uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público pueden ser gratuitas, otorgarse con contraprestación o condición o estar 13 En cualquier caso, en el régimen de la Ley 30/1992, los procedimientos iniciados de oficio destinados a producir efec- tos favorables, como sería el otorgamiento de la concesión para el concesionario, transcurrido el plazo máximo para resolver, producen los mismos efectos que el silencio administrativo, con lo que el resultado práctico es el mismo; así se extrae del art. 44.1. 14 Fórmula, no obstante, no prevista en la Ley 33/2003, aunque su no previsión no supone, obviamente, que la Admi- nistración concedente pueda hacer lo que la cláusula citada trata de evitar. Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 43