TRABAJO ACTUAL PROCESO CAUTELAR JOSEPH.docx

UNIVERSIDADTECNOLOGICA DE LOS ANDESFILIALCUSCO - LITIGACION LABORAL
LITIGACION LABORAL 1
UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DE LOS ANDES
Facultad de Ciencias Jurídicas, Contables y Sociales
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
GRUPO 4
TEMA
PROCESO CAUTELAR
CURSO DE ACTUALIZACIÓN II GRUPO
LITIGACION LABORAL
PRESENTADO POR:
 AZNARAN VERGARA JOSEPH STEVEN
 TAPIA CACERES GENARA NINOSKA
 ROMAN YEPEZ SILVIO NICOLAS
DOCENTE: DR. SABINO PICHIHUA TORRES
CUSCO- PERU
2022

INDICE
PRESENTACION ................................................................................................................... 4
INTRODUCCIÓN.................................................................................................................... 5
EVOLUCION HISTORIA DEL PROCESO CAUTELAR EN EL PERU ................................. 6
EL PROCESO CAUTELAR ...................................................................................................11
NATURALEZAJURÍDICA..................................................................................................11
Proceso y ProcedimientoCautelar.......................................................................................12
El ProcesoCautelar y Los Procesos Cautelados ..................................................................12
Autonomía del Proceso Cautelar........................................................................................13
La Demanda en el Proceso Cautelar..................................................................................15
Inaudita Altera Pars..........................................................................................................16
Marco Conceptual...................................................................................................................17
CARACTERISTICAS .........................................................................................................18
PRESUPUESTOS...............................................................................................................20
Clasificación NormativaCpc.................................................................................................24
FUENTES DEL DERECHO LABORAL.................................................................................28
1. La Constitución...........................................................................................................29
2. Los tratados internacionales ......................................................................................30
3. Leyes...........................................................................................................................30
4. Sentencias del Tribunal Constitucional......................................................................31
5. Reglamentos de las leyes ..........................................................................................32
6. Reglamentaciones de Trabajo ...................................................................................32
7. Los Convenios Colectivos ..........................................................................................32
8. La jurisprudencia ordinaria. ........................................................................................33
9. La costumbre..............................................................................................................34
PRETENSIONES QUE SE TRAMITAN EN EL PROCESO CAUTELAR ............................35
Alzamiento de medidas cautelares tras sentencia absolutoria.........................................36
Requisito de la solicitud .....................................................................................................38
Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar ....................................................38
Señalar la forma de esta ................................................................................................39
INDICAR, SI FUERA EL CASO, LOS BIENES SOBRE LOS QUE DEBE RECAER LA
MEDIDA Y EL MONTO DE SU AFECTACIÓN .............................................................39
OFRECER CONTRACAUTELA.....................................................................................40
Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso ......................41

Contenido de la decisión cautelar .....................................................................................41
La verosimilitud del derecho invocado...........................................................................42
Peligro en la demora ......................................................................................................42
Razonabilidad.................................................................................................................43
Características de la medida cautelar ...............................................................................44
Prejuzgamiento...............................................................................................................44
Provisoria........................................................................................................................44
Instrumental....................................................................................................................45
Variable...........................................................................................................................45
EL PROCESO CAUTELAR EN EL DERECHO COMPARADO...........................................46
LegislaciónComparada......................................................................................................46
CONCLUSIONES..................................................................................................................50
RECOMENDACIONES .........................................................................................................51
BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................................52
ANEXOS................................................................................................................................54
ANEXO 1 ...............................................................................................................................55
CUADRO COMPARATIVO ENTRE LAS MEDIDAS CAUTELARES QUE EXISTEN BAJO
LA LEY 26636 Y LA NLPT ....................................................................................................55
ANEXO 2 ...............................................................................................................................59
MECANICA PROCESAL DEL PROCESO CAUTELAR .......................................................59
SOLICITUDES DE MEDIDAS CAUTELARES......................................................................60
Modelo de pedido de embargo sobre cuenta bancaria .................................................60
Modelo de Medida Especial de reposición provisional..................................................64

PRESENTACION
La medida cautelar debe ser considerado como una institución jurídica del
sistema judicial peruano, se emplea como mecanismo o herramienta procesal
emitida como garantía del resultado del trámite y cumplimiento de la sentencia
para evitar la frustración de los derechos del solicitante por el mismo plazo. La
medida cautelar tiene gran importancia ya que permite que se retrase un
proceso legal hasta que se solucione y es dictada por el juez. Sin embargo, la
aceptación de la misma y que esta cumpla su finalidad dependerá mucho de
cómo se formule esta o en qué contexto se vaya a pedir. En el que hacer civil
tiene que ver con asuntos específicos que son considerados al detalle en el
Código Procesal Civil

INTRODUCCIÓN
Para tratar sobre las medidas temporales sobre el fondo, antes hablaremos de la
medida cautelar para de éste modo ver en qué se diferencian o cual es el grado de
similitud que existe en ello. Para tal caso empezaremos de éste modo;
El termino medida debemos conceptualizarlo en su sentido práctico. La medida
cautelar, por consiguiente es la decisión cautelar ejecutada que presenta
características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, ello explica
precisamente que la medida cautelar sea variable, y tiene como objeto garantizar la
la efectividad de la sentencia que resolverá el fondo del asunto, para de este modo
lograr la igualdad entre las partes y la celeridad procesal. Medida cautelar es la
decisión jurisdiccional positiva debidamente ejecutada.
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento. Es provisoria, instrumental y
variable.
En otras palabras, lo que pretende una medida cautelar es que al momento que sea
resuelta la controversia judicial, ésta no sea tardía e inútil. Es por ello que las
medidas cautelares se encuentran dirigidas a asegurar la efectividad de la
resolución definitiva que en un proceso judicial se emita.
Mientras que en las medidas temporales sobre el fondo, son medidas cautelares
específicas, que se traducen en la ejecución anticipada de lo que se va a decidir en
la sentencia, aquella puede referirse a la integridad o aspectos sustanciales de la
decisión a pronunciarse, tienen mayor alcance puesto que solo se limitan a adoptar
decisiones preventivas para una futura ejecución forzada, sino que aseguran el
contenido del mismo derecho. Donde solo es posible una asignación provisional.

EVOLUCION HISTORIA DEL PROCESO CAUTELAR EN EL PERU
Antecedentes Nacionales Mediante la revista Ius et veritas, Castellano (2013)
presentó el artículo académico titulado “Algunos apuntes en torno al artículo 630 del
CódigoProcesal Civil. Dicho documento estuvo principalmente enfocado en analizar
la cancelación de la medida cautelar en torno al artículo 630 del Código Procesal
Civil. Sobre la metodología, se identifica que fue de tipo aplicada, de nivel
descriptivo y de diseño no experimental transversal. Por otro lado, en cuanto al
instrumento de recopilación de la información empleado, se consideró al análisis
documental. Por último, en base a tal objetivo, Castellano (2013) presentó las
siguientes conclusiones: (a) si la demanda resulta declarada improcedente, la
medida cautelar no deberá ser cancelada, la modificación en el sentido que la
cancelación se da en situaciones en las que la demanda se declara como infundada,
(b) aun cuando la medida cautelar haya perdido cierta verosimilitud, esta se
mantiene gracias a la justificación relacionada al peligro en la demora, y (c)
considerar que la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho al declararse
infundada la demanda, conllevaría a que el justiciable se vea imposibilitado de
solicitar que se mantenga vigente la medida concedida. Villalobos (2017) realizó la
tesis de título “La aplicación de las medidas cautelares previas en el procedimiento
de ejecución coactiva de la administración tributaria” para obtener el título de
abogada en la Universidad Privada Antenor Orrego. Trujillo, Perú. El objetivo
principal de la tesis trato de lo siguiente, determinar los supuestos de la presunción
para la cobranza infructuosa y la ejecución efectiva de medidas cautelares durante
el desarrollo de los 12 procedimientos para la cobranza coactiva. La tesis de
investigación se trabajó al nivel descriptivo. La tesis fue de tipo básica. Se hizo uso
de las técnicas del fichaje, el análisis documental. Se utilizó el método analítico. Se
pudo evidenciar en esta tesis lo descrito a continuación, hay una falta de supuestos
para que se apliquen medidas que sean cautelares. Se concluyó en esta
investigación que se requiere la aplicación del ejecutor coactivo y se haya
trasladado el caso a la vía judicial agotando cualquier solución administrativa para
que se pueda asegurar el pago de las obligaciones tributarias por medidas

cautelares. Por otro lado, si se desea aplicar medidas de tipo cautelar antes de la
ejecución coactiva se debe otorgar una seguridad de tipo jurídico del obligado ante
las acciones del administrador tributario, pero se debe tener cuidado debido a que
las medidas cautelares previas no dan legitimidad mientras que las medidas de tipo
cautelar que se aplican durante el proceso de ejecución coactiva brindan certeza y
van en contra de la arbitrariedad. Chacón (2017) desarrolló la tesis de investigación
“La afectación a las personas con medidas cautelares posteriores a la fecha de
venta cierta de un bien embargado, en los procesos de tercería de propiedad de la
ciudad del Cusco del año 2015 - 2016” para conseguir la titulación de Abogado en
la Universidad Andina de Cusco. Perú. El objetivo primordial para esta investigación
consistió en la determinación de cómo afecta a las personas las medidas cautelares
con posterioridad a la fecha de la venta de un bien que fue embargado respecto a
la tercería de la propiedad en el área de Cusco. En este trabajo se realizó análisis
de tipo documental. Su diseño correspondió al de tipología descriptiva para un nivel
cualitativo. Su población correspondió a los procesos de tercería para la propiedad
en los Juzgados ubicados en Cusco, por lo cual se procedió a tomar como muestra
a 25 procesos. Se concluyó para este trabajo que se da la 13 existencia de la
afectación destinada a los acreedores de buena fe con motivo de la aplicación que
se estableció en VII pleno del Casatorio de tipo civil. Por otro lado, de acuerdo a
este pleno se ponderó el Artículo 949° dejando de lado la existencia de normas
desplazadas que efectivizan el precedente que se estableció en el contexto del
pleno mencionado, Los principios para la prioridad del registro, así como la
legitimación y la publicidad son vulnerados a pesar de las mejoras legales que se
han dado en los últimos años. Adicionalmente, aquellos acreedores involucrados en
los procesos mencionados no tienen protección jurídica conllevando a una
inseguridad jurídica. Delgado y Huaman chumo (2017) realizaron la tesis de título
“Vulneración del derecho al debido proceso frente a la duración prolongada de una
medida cautelar de abstención en los casos de los magistrados titulares del Poder
Judicial del distrito de Chiclayo para obtener los títulos en Derecho de la Universidad
Señor de Sipán. Chiclayo, Perú. El objetivo general para dicha investigación
consistió en lo que se describe a continuación, el análisis respecto al marco que es

referencial a los planteamientos que se relacionan a la medida cautelar poniendo
atención al debido proceso. El propósito de este trabajo permitió el desarrollo de un
trabajo de naturaleza teórica y básica la cual se dirige a fines cognoscitivos. Esta
tesis tiene un diseño causal de tipo explicativo. La población abarcó a los
funcionarios de la OCMA – Chiclayo y la muestra tuvo que ver con 30 funcionarios
de la corte superior. Se llegó a concluir para el trabajo de investigación que hay una
duración excesiva respecto a la duración de los plazos para la investigación
respecto a la modalidad estudiada generando la vulneración del debido proceso
incluyendo el deterioro de la imagen de los magistrados afectados. Por otro lado,
este tipo de casos deberían ser resueltos sin ningún tipo de dilación. Finalmente, se
pudo identificar 14 que todos los magistrados son afectados o por discrepancias de
tipo teórico, así como también normativas por la discordancia entre la carta magna
y las medidas cautelares del C.P.C. En otras palabras, hay diferencias de tipo
normativa y teórica. Alarcón (2015) elaboró la investigación titulada “La oposición
contra las medidas cautelares como requisito para postular apelación en los
procesos civiles y constitucionales” para alcanzar la titulación para jurista en la
Universidad Privada Antenor Orrego. Trujillo, Perú. La tesis trato de lo que se
especificará a continuación, la determinación del proceso de interposición del
recurso para la apelación en contra de la resolución que brinda una medida de tipo
cautelar sin que antes se haya interpuesto una oposición. Se pudo efectuar un
análisis de tipo documental. La tesis básica fue de tipo descriptiva – explicativa. Se
hizo uso del método científico inductivo y el método científico deductivo. Por otro
lado, también se hizo uso del método histórico y el método jurídico. Se pudo concluir
para este trabajo lo siguiente, se debe interpretar adecuadamente el apartado n°15
del CPC para hacer valer la alternativa para apelar u oponerse a una medida de tipo
cautelar. Por otro lado, también se pudo identificar la oposiciónrespecto a la reforma
del apartado 637 del CPC para la posibilidad de oponerse o también apelar con un
recurso que haya sido determinado. Finalmente, hay una diferencia de las medidas
cautelares en el ámbito constitucional frente al ámbito civil con motivo de la
oposición, identificando la diferencia hasta en la tramitación. Mera (2018) realizó
una investigación la cual tituló “La medida cautelar innecesaria o maliciosa”, la cual

se expuso en la Universidad Nacional Federico Villarreal, Escuela Universitaria de
Posgrado a fin de optar por el grado de Maestro en derecho civil y comercial. 15 El
objetivo principal fue determinar los motivos que contribuyen en la ineficacia de la
indemnización por la medida cautelar validados en el estudio de la ley, la
jurisprudencia y la opinión de doctrinantes a fin de proponer modificaciones al CPC.
El tipo de investigación fue aplicada, el nivel optado fue el descriptivo y explicativo,
y el diseño fue correlacional, no experimental y transversal; además, se empleó el
método exegético y sistemático. Se encuestaron a 62 jueces de Lima. Se aplicó la
encuesta y el análisis documental. Los resultados en cuanto al levantamiento de la
medida cautelar señalaron que las personas resultan perjudicadas en diferentes
eventos con demanda infundada como, al momento de abandonar el proceso,
cuando existió un monto excesivo, o cuando el proceso se finaliza anticipadamente
por defensa previa o por resultar fundada una excepción. Asimismo, el autor señala
que, al levantar una medida cautelar, esta se convierte en una medida innecesaria
o maliciosa, el cual no es sancionado por el juez al no imponer un pago por
indemnización de perjuicios. Pineda (2014) hizo un estudio titulado “La indebida
cancelación de la medida cautelar por declararse infundada la demanda en primera
instancia. Análisis desde la jurisprudencia”, presentado en la “Revista de
Investigación Jurídica”. El principal objetivo de este estudio fue realizar un análisis
de si la cancelación de la medida cautelar al amparo del artículo 630 del Código
Civil adjetivo contraviene al fin establecido por la regla general del artículo 608 del
mismo texto legal en cuanto a que las medidas cautelares deben cumplir con su
principal fin. El método empleado fue el analítico, dogmático y exegético. La
investigación fue básica y propositiva. Se analizó el CPC y sus artículos
relacionados con la medida cautelar y su procedimiento de cancelación. El trabajo
señaló que, la medida cautelar se basa en la verosimilitud y el peligro de demora,
sustentos suficientes para su concesión y para que se 16 mantenga hasta el final y
no sea levantada o cancelada. Además, la cancelación de la medida cautelar se da
por el hecho de haber sido declarada como infundada, no pudiendo ser ejecutado a
favor del demandante. Esta cancelación por declaración infundada, va en contra de
la fundamentación constitucional, como la tutela jurisdiccional, el derecho de

igualdad, la dignidad del demandante, el orden constitucional y la pluralidad de las
instancias. El autor señala que, la solución no se encuentra en cancelar las medidas
cautelares cuando la segunda instancia de pronuncie definitivamente, ya que resulta
en redundancia; en tal sentido la solución está en derogar el artículo 630 del CPC
ya que no compatibiliza con los objetivos y fines de las medidas cautelares
señaladas en el artículo 608 del mismo código, en otras palabras, simplemente es
asegurar el cumplimiento de lo que se decide en la sentencia de forma definitiva.
Chauca (2018) investigó La medida cautelar y sus efectos en el proceso de
alimentos en los Juzgados de Paz Letrados del Cercado de Lima” para optar el
grado académico de Magíster en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Inca
Garcilaso de la Vega. El desarrollo de tal tesis estuvo principalmente enfocado en
establecer los efectos de la medida cautelar sobre los procesos de alimentos. Sobre
la metodología de esta tesis, se identifica que fue de tipo aplicada, de nivel
explicativo y de diseño no experimental transversal. Por otro lado, en cuanto a los
instrumentos de recopilación de la información empleados, se consideraron tanto a
la encuesta como al análisis documental, el primero de estos dirigido a una muestra
conformada por 378 abogados. Finalmente, dado el objetivo inicialmente previsto,
Chauca (2018) llegó a las siguientes conclusiones: (a) la valoración de los medios
probatorios se ve favorecida por la presencia de la garantía con la efectividad en el
resultado del proceso, (b) la postulación al proceso con un petitorio 17 concreto se
ve favorecida por el reconocimiento en la existencia de un derecho, (c) la
determinación de un fallo adecuado en el proceso de alimentos se encuentra
negativamente influenciada por el establecimiento del tiempo para que pueda
accionar el interesado, (d) la necesidad de ejecutar una sentencia firme se
encuentra significativamente influenciada por la eficacia para el accionante que
interpuso la medida cautelar, y (e) uno de los factores que tiene un efecto
significativo sobre los procesos de alimentos es el relacionado a la medida cautelar.
1 RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Flodhas,
Lima,2000, p. 93

EL PROCESO CAUTELAR
NATURALEZA JURÍDICA
La función jurisdiccional se desenvuelve a través del instrumento jurídico
instituido por la ley para resolver conflicto de intereses o incertidumbres jurídicas,
es decir, a través del proceso. Pues bien, como lo vimos en la primera parte de
este trabajo, el proceso civil, como vehículo o medio de expresión de la función
jurisdiccional y la actividad de las partes, tiene tres finalidades uniforme y
pacíficamente establecidos porla doctrina. El proceso civil de cognición, de
ejecución y de cautela.
El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad está
destinada a garantizar la eficacia de una decisión jurisdiccional firme emergente
de un proceso de cognición, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no
contencioso en aplicación del principio de universalidad de aplicación.
De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar está
“destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.” así lo establece
el artículo 608° del cpc.
Desde una perspectiva dinámica la expresión proceso cautelar se usa para
indicar el fenómeno del desenvolvimiento de la función jurisdiccional civil cuando
ésta se dirige a emitir decisiones cautelares.
En opinión de Ugo Rocco “Cuando hablamos de un proceso cautelar,
entendemos referirnos a aquel tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar
una situación de hecho o de derecho que es ya objeto de un juicio pendiente
dedeclaración de certeza, o que podrá más adelante ser objeto de un juicio
futuro de declaración de certeza sin que importe el hecho de que la finalidad
cautelar se presente como objeto principal al cual se dirija la actividad
jurisdiccional, o se presente ocaso como un momento o una fase incidental,
enotra forma, de actuación del derecho y particularmente de declaración de
certezao de condena.
El concepto elaborado por el distinguido maestro italiano limita el ámbito del

proceso cautelar como garantía de los procesos de cognición; sin embargo,
estudios posteriores amplían los alcances de las decisiones cautelares
proyectándolas a garantizar y asegurar la satisfacción misma del derecho
reconocido judicialmente o dispuesto por ley.
ProcesoyProcedimientoCautelar
El procedimiento cautelar indica la serie de actos que se suceden según un
orden cronológico, previamente establecido pro las normas de derecho procesal
civil,desde el momento de inicio del fenómeno hasta sufinalización
Enrique Véscovi, sostiene que “El proceso es el conjunto de actos dirigidosa la
resolución del conflicto (composición del litigio, satisfacción de pretensiones,
etc) y resulta en último término un instrumento para cumplir los objetivos del
Estado; imponer a los particulares una conducta jurídica, adecuada al derecho,
y, a la vez brindar a estos la tutela jurídica.” En tanto que el procedimiento
debe entenderse tan sólo como el medio extrínseco pro el cual se instaura y se
desenvuelve el proceso.
Actualmente es posible distinguir entre uno y otro término, merced a los estudios
científicos efectuados a partir del último tercio del siglo pasado. Laidea del
proceso es unitaria se conecta íntimamente con la función jurisdiccional. El
procedimiento alude al fenómeno externo, a lo rutinario en eldesenvolvimiento de
las actividades que realizan las partes y el órgano de lajurisdicción,en suma, los
sujetos del proceso; conforme a las pautas pre ordenadas por la ley procesal.
Pues bien, en aplicación analógica de los conceptos citados podemos afirmar que
el proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisión
jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la ejecución de una
decisión respecto de un proceso principal o proceso cautelado. En tanto que el
procedimiento cautelar es el aspecto externo, o conjunto de trámites que
permiten la realización de los actos procesalescautelares y por consiguiente del
proceso cautelar mismo.
2 Rocco Ugo:“Tratado de Derecho Procesal Civil” T.V.Edit.Temis Bogotá 1977,p8
El ProcesoCautelaryLosProcesosCautelados
La expedición del auto cautelar de admisión o rechazo de la medida cautelar

solicitada, requiere de una cognición sumaria y los fundamentos dehecho y
derecho y los medios probatorios contenidos en la demanda. Es tal actividad
y decisión jurisdiccional debe tener en cuenta además laconcurrencia de otros
elementos esenciales como la apariencia del derechoinvocado (fumus bonis
iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora);ejercicio de razonamiento
jurídico de naturaleza cognitoria destinada a facilitar la expedición de la
resolución cautelar positiva o negativa. Precisamos deeste modo que el auto
cautelar para su expedición exige del juez la realizaciónde una actividad
cognitoria extremadamente sumaria y contingente, puestoque la confirmación del
acierto de tal decisión sólo será posible cuando se expide la sentencia
correspondiente o provisoriamente cuando se confirme orevoque el auto en el
caso de ser apelado.
El autor cautelar expedido antes del inicio del proceso cautelado o principal
siempre está relacionado con un proceso cognitorio o un proceso deejecución.
Por disposición legal, Ejecutada la medida antes de iniciado elproceso principal,
el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los
diez días posteriores a dicho acto. Si no se interpone la demanda
oportunamente, o si ésta es rechazada liminarmente, la medidacaduca de pleno
derecho. Dispuesta la admisión de la demanda porrevocatoria del superior,
la medida cautelar requiere nueva tramitación. (art. 637 cpc)
La naturaleza instrumental del proceso cautelar determina que la autocautela
positivo se expida siempre en relación con un proceso cognitorio (sumarísimo,
abreviado o de conocimiento). Empero, tal decisión cognitorio también se expide
en relación con un proceso de ejecución en su formaejecutiva o un proceso de
ejecución de laudo arbitral firme. También seexpide para cautelar una pretensión
contenida en un proceso no contencioso. Recuérdese que estas líneas están
dedicadas al proceso cautelar que se iniciaantes del proceso al cual cautela o
garantiza.
3 Pérez Ríos,Carlos A. “El remate y la adjudicación como actos de expropiaciónjurisdiccional”Tesis paraoptar
grado de magíster UNMSM,p.18.
Autonomía del Proceso Cautelar
El artículo 635° del cpc alude a la autonomía del proceso cautelar en los
siguientes términos: “Todos los actos relativos a la obtención de una medida

cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma cuaderno
especial.
Pues bien, sabido es que los actos procesales individuales no conforman un
proceso; es el principio de sucesión en los actos el que da el nombre al proceso.
La obtención de una medida cautelar es el resultado de un conjunto de actos de
las partes, del órgano de jurisdicción y de sus auxiliares, orientados asegurar el
cumplimiento de una obligación, aun no reconocida por el órgano jurisdiccional,
o a evitar daños, guarda de un menor, etc., o cualquier otra medida que, en suma,
asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.
Los actos relativos a la obtención de una medida cautelar conforman un proceso
autónomo no sólo porque se forme un cuaderno especial; sino porque laefectividad
de una medida cautelar constituye anticipo y garantía de una decisióndefinitiva
posterior; todo lo cual es posible merced a la autonomía del proceso cautelar.
La eficacia y éxito de una decisión definitiva, dentro de un contexto de riesgo e
incertidumbre, está subordinada a la efectividad del proceso cautelar.
Evidentemente que los matices y alcances de éste, exigen estudios de mayor
proyección. 4 Calamandrei, Piero:Ob.cit.p.137
Principio de Universalidad de Aplicación
Dado el carácter doblemente instrumenta del proceso cautelar y debido a su
propia naturaleza podemos sostener que el proceso cautelar puede ser aplicado
a distintos procesos, independientemente de su carácter contencioso o no
contencioso. A la autonomía del proceso cautelar se evidencia precisamente en
la posibilidad de poder servir a todos los procesos sin pertenecer
ontológicamente a la estructura de ninguno de ellos.
En el Código Procesal Civil peruano este principio subyace en toda la regulación
normativa inherente al proceso cautelar; es correcto que así sea pues es la
forma como existen o se manifiestan los principios, aunque endeterminados
códigos o leyes ordinarias se suele positivisar los principios en un título
preliminar.

El Código General del Proceso del Uruguay es explícito en la regulación de este
principio que está normado en el artículo 311.1 con el siguiente tenor: “Las
medias cautelares podrán adoptarse en cualquier proceso, tanto contencioso
como voluntario. 5 Monroy Gálvez,Juan:“Temas de Derecho Procesal Civil” Ediciones libreríaStudium,
Lima-Perú 1987,p.21
La Demanda en el Proceso Cautelar
El artículo 610° del cpc. Dispone que “El que pide la medida debe: 1. Exponer
los fundamentos de su pretensión cautelar; 2. Señalar la forma de ésta; 3.
Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectación; 4. Ofrecer contracautela; y 5. Designar el órgano de
auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona
natural, se acreditará su identificación anexado copia legalizada de sus
documentos de identidad personal.
Por la naturaleza del trabajo, nos interesa abordar el tema de la institución misma
de la demanda, antes que el tramite o procedimiento. Es frecuente denominar a
la demanda cautelar, simplemente como solicitud cautelar y ello no es un
simple problema lingüístico, sino que tiene su correlato en el tratamientodel
tema cautelar como un proceso o como un procedimiento sin mayor
trascendencia.
Pues bien, sabido es que la demanda bajo criterios formales es el medio de
expresión del derecho de acción; su expresión material. Desde una perspectiva
sustancial la demanda es un acto jurídico procesal unilateral por el cual el actor
requiere al Estado en función jurisdiccional el reconocimiento o amparo de una
pretensión contenciosa o voluntaria.
La demanda con pretensión cautelar no es una solicitud cualquiera, no es un
simple documento dirigido al órgano jurisdiccional; muy por el contrario, es un
típico acto jurídico procesal con una pretensión que supera a la formulada en
un proceso contencioso, ya que el amparo jurisdiccional otorgado a una demanda
cautelar, excedente en oportunidad al momento de expresión de la sentencia del
proceso al cual garantiza.
Asimismo, no puede descartarse la existencia de contienda o litigio. El auto

cautelar contiene la decisión judicial para efectuar bienes y derechos de las
partesvinculadas por la relación material o de sus sucesores en su caso. El
autocautelar, también conocido en otras legislaciones, comoprovidencia cautelar,
es pronunciado y ejecutado “inaudita pars”, por la naturaleza y finalidad
especialísimo del proceso cautelar; lo cual no implica negación del derecho a
ladefensa, puesto que el afectado ejercita su derecho de contratación luego
de ejecutada la medida.
Concluimos manifestando que la solicitud de medida cautelar constituye un típico
y especialísimo acto de postulación procesal, evidencia un pedido de tutela
jurisdiccional; afecta derechos y bienes del obligado, por consiguiente,
creemos quela denominación normativa debe ser demanda y no solicitud.
Inaudita Altera Pars
El deudor, por lo general buscará disminuir su patrimonio en forma real o
simulada, voluntaria o de mala fe; de allí que la medida cautelar se admita y
ejecute de sorpresa, sin conocimiento previo, es decir se sustancia inaudita
pars,el acto de notificación tiene lugar luego de ejecutada la medida.
“Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al
afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación,
que será concedida sin efecto suspensivo”; tal es el tenor del segundo párrafo del
artículo 637° del Código Procesal Civil.
La medida cautelar del proceso civil sin excepción alguna se admite y ejecuta
sin audiencia previa del afectado. La eficacia y éxito relativo de lamedida cautelar
depende precisamente de este tipo de tramitación. Esta forma de tramitación no
implica la negación del derecho de defensa del afectado, éstese manifiesta
después de la ejecución con la eventual interposición del recursode apelación y
otro medio de defensa. Es verdad que la admisión y ejecución de la medida se
tramita con total ausencia del contradictorio, más ello no implica su eliminación o
negación; puesto que surge al ejecutarse la medida al términode la ejecución o en
acto inmediatamente posterior.
El inaudita pars es, no obstante, contrarrestado con la contracautela que ensu
oportunidad tendrá que servir para garantizar los eventuales daños y perjuicios

que la ejecución de la medida cautelar genere siempre que se desestime la
demanda del proceso principal.
Marco Conceptual
El término medida debemos conceptualizarlo en su sentido práctico. Lamedida
cautelar, por consiguiente, es la decisión cautelar ejecutada que presenta
características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, él lo explica
precisamente que la medida cautelar sea variable. Medida cautelar es ladecisión
jurisdiccional positiva debidamente ejecutada. 6 (Cas. 2479-2014, Callao).
No obstante sostener que la medida cautelar es la decisión cautelar ejecutada,
ello no es simple como parece puesto que el punto de referencia apartir del
cual estudiemos al tema cautelar nos conducirá a denominaciones cautelares
especiales, este problema es expresado por Ramiro Podetti en los siguientes
términos: “Si buscamos su nombre en la pretensión, tendrían os quedesignarlas
como acción o acciones cautelares o conservativas; si en la forma de
sustanciarlas, tendríamos que llamarlas procesos o procedimientos cautelares,
y si por la resolución, sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ningunade
esas designaciones se logra una idea integral de la institución, aparte deque,
como veremos enseguida, puedendar lugar a equívocos”
Explicando la motivación por la cual resulta más adecuado emplear la
denominación de “medida” antes que providencia, el mismo autor dice que dicho
sustantivo da idea del objetivo y del resultado. Si bien el vocablo significa
decisión,su sentido es más amplio que el dado a decisión o resolución, porque
indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una
dificultad, no implica solamente decidir algo, sino ponerlo enejecución.
Sin embargo, en la doctrina y en la legislación no es uniforme el términoo
denominación que se utiliza. Al sustantivo medidas y para indicar su
naturaleza, se le agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican:
de seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o previas o preparatorias,
preventivas, provisionales, de conservación, de cautela o cautelares. Así por
ejemplo en la doctrina, Chiovenda las llama “medidas provisionales de cautela o

conservación; Goldschmidt, medidas provisionales de seguridad; Redenti las
denomina procedimientos cautelares; Zanzuchi, medidas cautelares,
conservativas o asegurativas, provisionarias o interinas; Calamandrei
providencias cautelares; Carnelutti se refiere a un proceso cautelar; Spota,
medidas cautelares; Alsina Medidas precautorias; Reimundín, medidas
cautelares.
Estas medidas- dice Chiovenda-determina por peligro o urgencia, son llamadas
provisionales cautelares o de conservación porque se dictan con anterioridad a
que esté declarada la voluntad concreta de la ley que nos garantiza un bien,
o antes de que se lleve a cabo su actuación, como garantía de ésta, y varían
segúnla diversa naturaleza del bienque se pretende.
Raúl Martínez Boto, autor argentino, afirma que “Las medidas cautelares
constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones
judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante su curso, una de las
partes demuestra que su derecho es prima facie verosímil y que existe peligro de
que la decisiónjurisdiccional sea incumplida.
El autor nacional Monroy Gálvez conceptúa a la medida cautelar del siguiente
modo: “Es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición
de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento
de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia dederecho y el peligro
que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la
actuaciónde una prueba.
CARACTERISTICAS
a. Instrumentalidad. - Constituye el rasgo más saltante del derecho
procesal, El proceso no tiene un fin en sí mismo, su objetivo es servir de medio
para la actuación de la ley materia o derecho sustantivo. Del mismo modo una
medida cautelar está siempre subordinada a un fallo definitivo, incluso cuando
procede al proceso cautelado, siempre existe enfuncióndel fallo definitivo.
Mauricio Ottolenghi, citado por Monroy Gálvez, sobre el particular explica que con
el instituto cautelar se atiende más que a la finalidad de actuar el derecho, a

conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia práctica de las providencias
definitivas; de tal manera que la tutela cautelar es con relación al derecho
sustancial una tutela inmediata, puesto quemás que hacer justicia, contribuye
o garantiza el eficaz funcionamiento deésta.
En conclusión, si el fallo definitivo es el medio por el cual se hace efectivo
el derecho material o sustantivo, la medida cautelar es el medio a travésdelcual
el fallo definitivo se convierte eneficaz.
b. Provisionalidad. - Es otra de las características más señaladas y
sobre ellas insisten, uniformemente los procesalistas. Las medias cautelares
son provisorias porque subsisten mientras duran las circunstancias que las
determinaron. Solicitada y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el
proceso definitivo o en el curso de éste, parece y así lo afirma la doctrina que
debe caducar con la sentencia definitiva que actúe el derecho, motivo de aquélla.
El carácter provisional de la medida y por ende del proceso cautelar se
encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil del siguiente modo:
“Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular dela medida
cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de
proceder a su ejecución judicial. La ejecución judicial se iniciará afectado el bien
sobre el que recae la medida cautelar a su propósito. (art. 619° del cpc.)
El carácter provisorio de una medida cautelar también se manifiesta en el
hecho de que su rechazo no implica que no pueda nuevamente sersolicitada
en el mismo expediente, en el principal, en un cuaderno incidental o en un
expediente autónomo. 6 (art. 619° del C. P. C..)
c. Flexibilidad. - También conocida como mutabilidad se refiere al
hecho de que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del
demandante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado. Sobre
el particular sostiene Ramiro Podetti que “Ninguna institución procesal requiere
más flexibilidad que la medida cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma
satisfactoria, sinocasionar molestias o perjuicios que puedanevitarse.
Por ello conforme a la dinámica del proceso, el desarrollo de las audiencias

la actuación de medios probatorios, entre otrascircunstancias, determinan
que la inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello
puede dar lugar a que se solicite la variación de la medida cautelar
adecuándose así a la nueva situación del derecho controvertido. La extensión
definitiva de la medida cautelar, por esta razón, es independiente de la petición
inicial.
d. Contingencia. - Las medidas cautelares cumplen una función
asegurativa, sin embargo y en efecto es posible que cumplan con creces su objetivo,
circunstancia que se ve confirmada cuando se ampara la pretensión cautelada y
tramitada en el proceso principal. Sin embargo, puede igualmente sucederque la
medida cautelar amparada para garantizar la eficacia de una decisión
correspondiente a un proceso principal no pueda finalmente cumplir su propósito
al declararse infundada la demanda a la que debía asegurar.
Piero Calamandrei, ya en 1935, en su obra “Introducción al Estudio Sistemático de
las Providencias Cautelares” introduce la idea de contingencia como atributo de
las medidas cautelares, dice el maestro que “Las providencias cautelares
representan una conciliación entre las dos exigencias frecuentemente opuestas,
de la justicia: la de la celeridad y la ponderación; entre hacer las cosas pronto
pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden ante todo,
a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, de la justicia
intrínseca de la providencia,se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación,
en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso
ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguraran preventivamente los medios
idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia
y el mismo rendimiento práctico que tendría si se hubiera dictado inmediatamente.
PRESUPUESTOS
1. Verosimilitud del Derecho Invocado (Fumus bonis iuris).
Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho, más
en su acepción semántica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior
de derecho.

Como sabemos la acreditación de los hechos expuestos por las partes con el
propósito de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos a
efectos de permitirle pronunciar su decisión final, exige el agotamiento de un
conjunto de actos procesales que por lo general se desarrollan en estricto
respecto del contradictorio, esto es, con la participación,o posibilidad de hacerlo,
de ambos sujetos del interés en litigio;sin embargo, cumplir con este propósito
tornaría en ilusorio el posterior cumplimiento o ejecución de la sentencia si
es que no adopta medidas deprevención o aseguramiento.
El amparo de una solicitud cautelar por la razón expuesta ante el tenor de la
frustración o la urgencia de la medida, exige disminuir o suprimir la cognición
extensa o lata y sustituirla por la cognición sumaria. De allí que la comprobación
de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, de modo que
proporcione la verosimilitud del derecho que en ciertas circunstancias pueda
presumirse que exista y que, por último, pueda admitirse su existencia ante la
afirmación del actor, avalada por una buena contracautela.
Desde una perspectiva dinámica puede decirse que el fumus boni iuris es
una de las operaciones que el juez debe realizar en el ejercicio de la función
jurisdiccional cautelar, y se expresa en la obtención de una declaración de
certeza de la apariencia o presunción de la existencia de intereses sustanciales.
No se trata pues de obtener una declaración de certeza de la probada existencia
de los intereses sustanciales o procesales. Como muy bien precisa Piero
Calamandrei “La cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de
probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del
derecho es función de la providencia principal;en sede cautelar basta que la
existencia del derecho aparezca verosímil, o sea para decirlo con mayor claridad,
basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la
providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquél que
solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la
existencia del derecho tienepues, en todos los casos, valor no de declaración de
certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal
se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad.

Explica Ugo Rocco que toda cognición sumaria y superficial importa, no la
certeza de derecho, sino la posibilidad o la probabilidad de la existencia del
derecho, valorada sobre la base de la afirmación por parte del pretendido titular
de él y sobre los elementos indiciarios, más que en verdaderas pruebas, de donde
resulta probable la existencia de un derecho, cuya plena declaración de certeza
será o podrá ser objeto de una plena y normal declaración de certeza del
derecho.
Podemos afirmar que la verosimilitud del derecho invocado o “El llamado fumus
boni iuris no es más que una valoración subjetiva y, en gran parte, discrecional, del
juez sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho,
totalmente sumaria y superficial.
Normativamente, este presupuesto conjuntamente con el peligro en la demora
está contenido en el artículo 611 del cpc bajo el siguiente tenor: “El juez, siempre
que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y
necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por
cualquier otra razón justificable, dictará medida
Peligro en la Demora (Periculum in mora)
No existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de daño
inminente, sea que se exija su acreditación prima facie, sea que se presuma por
las circunstancias del caso.
La condición general pera dicta una medida preventiva es, el temor de un
daño jurídico, es decir la inminencia de un posible daño a un derecho oa un
posible derecho, si este daño es o no en realidad inminente y jurídico, resultará
de la declaración definitiva. Por la misma razón la decisión cautelar puede ser
revocada, modificada o confirmada.
El juez al calificar la demanda cautelar, ejecuta una actividad cognitoria
sumarísima respecto a la verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad
del dañó; debe examinar si las circunstancias de hecho por las pruebas aportadas
dan serio motivo para temer el suceso perjudicial; si el casoesurgente y es,por
lo tanto, necesario amparar la pretensióncautelar.

Peligro-explica el profesor Ugo Rocco-en el derecho procesal, no puede ser
otra cosa que la potencia o la idoneidad de uno de tales hechos de ocasionar el
sacrificio o la restricción, o de un derecho o interés de derecho sustancialo de un
derecho o interés de derecho procesal. Finalmente el mismo tratadista italiano
perfilando con total nitidez la naturaleza y connotación de este presupuesto
concluye sosteniendo que “El llamado periculum in mora no es más que una
valoración subjetiva deljuez, en gran parte discrecional, de la existencia de un
hecho natural o voluntario y de su idoneidad o potencia para atentar contra los
intereses sustanciales o procesales, produciendo la supresión o la restricción de
ellos (declaración de certeza de una situación peligrosa) Puesto que se trata de
una valoración subjetiva de la posibilidad o probabilidad e un daño, implica una
previsión (previsibilidad del daño)
La Contracautela
Respecto de esta última condición o requisito para amparar una demanda
cautelar, preliminarmente afirmamos que se trata de una medida cautelar
especialísima porque está destinada a garantizar el resarcimiento de eventuales
daños derivados de la ejecución de una medida cautelar ante laeventualidad
de que la pretensión principal sea declarada infundada. La contracautela es
por ello garantía de garantías y cautela de decisionescautelares.
En efecto, el artículo 613 del cpc, preceptúa que “La contracautela tiene por objeto
asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y
prejuicios que pueda causar su ejecución.
La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será
decidida por el juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla,
modificarla o, incluso, cambiarla por la que considera pertinente.
La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda
se incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la
solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario
respectivo. Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta quedará
sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no lo prorroga

Sobre el instituto de la contracautela no efectuamos mayorescomentarios, ni
avances doctrinas o exegéticos por constituir el objeto principal de estudio,
investigación y medición empírica de la presente tesis, por cuya circunstancia le
dedicamos un título especial. 7 (Florián Vigo, 2016, p. 678)
Clasificación NormativaCpc
El código procesal civil reconoce dos formas o clases de medidascautelares.
1. Medida Cautelar Genérica. - Se trata de medidas cautelares atípicas puesto
carecen de regulación normativa propia y por consiguiente no se encuentran
previstas en nuestro ordenamiento procesal civil, sin embargo, son medidas que
se puede solicitar y conceder teniendo como única condición que aseguren el
modo más adecuado el cumplimiento dela decisióndefinitiva, así lo prevé el
artículo 629° del cpc.
Nuestro legislado, siguiendo los modelos procesales de países vinculados a
nuestro sistema procesal también ha regulado un poder cautelar general tanto
para el solicitante como para el juez; en virtud del cual el actor puede solicitar
medidas cautelares no comprendidas entre las formas especificas adoptas y
reguladas por el código procesal civil, y el juez por su parte está igualmente
dotado de la facultad jurisdiccional para amparar la medida atípica solicitada
o dictar otra de igual naturaleza, estas facultad jurisdiccional está contenida en el
artículo 608° y 629° del cpc.
Respecto de estas medidas, el distinguido procesalista italiano Ugo Rocco explica
lo siguiente: “Frente a la efectiva o presunta necesidad de proveer o suministrarle
al juez un poder cautelar general que pueda ponerlos en condiciones de adoptar
providencias, frente a la necesidad cautelar general, idóneas para evitar el
peligro de que por posibles o probables eventos no configurados
particularmente por normas específicas, pudiesede cualquier modo amenazar
los intereses sustanciales que estén amparados en abstracto por el derecho
objetivo, el nuevo ordenamiento procesal ha predispuesto y sancionado una
potestad cautelar general, reconocida a los órganos jurisdiccionales como una
manifestación general, aunque específica, del derecho todavía más general de

jurisdicción y como una forma autónoma de aplicacióndel derecho.
2. Medidas Cautelares Específicas. - Más que específicas son medidas
cautelares nominada y típicas: poseen una denominación asignada por el
legislador y tiene regulación normativa propia. Estas son las medidas que
tienen mayor uso y justificación social de allí que hayan sido reguladas
de modo especial y presenten subgrupos de acuerdo con determinados
criterios procedibilidad, como veremos a continuación
I. Medidas para futura ejecución forzada. - Son aquéllas cuyo propósito
es asegurar la ejecución; es decir afectar algún bien o derecho del
ejecutado para el momento en que tenga que procederse a larealización
coactiva del derecho contenido en una sentencia o en un título ejecutivo
sometido a ejecución judicial. Estas medidas en nuestra legislación y
por lo que general en la legislación extranjera son: el embargo, el
secuestro y la anotación de demanda conocida también como anotación
de litis.
El embargo, por suparte adopta las siguientes formas específicas:
a) Embargo enforma de depósito (art. 649°);
b) Embargo enforma de inscripción(65°);
c) Embargo enforma de retención(657°);
d) Embargo en forma de
intervención:
Recaudación (art. 661°);
Información (art. 665°).
e) Embargo en forma administration.
A su vez, el secuestro (art. 643° cpc) presenta dos modalidades:
a) Secuestro judicial.
b) Secuestro conservativo.

II. Medidas temporales sobre el fondo. - Son en realidad decisiones
cautelares que se traducen en la ejecución anticipada de lo que se va
a decidir en la sentencia, aquélla puede referirse a la integridad o a
aspectos sustanciales de la decisión a pronunciarse.
Estasmedidas cautelares tienen mayor alcance que las primeras puesto
queno sólo se limitan a adoptar decisiones preventivas para una futura
ejecución forzada, sino que aseguran o cautelan el contenido mismo del
derecho sustancial de la futura decisión.
Estas medidas cautelares también son conocidas como medidas
provisionales de seguridad, no están destinadas a garantizar
derechos de crédito sino prestaciones de otra naturaleza, van más allá
del simple aseguramiento para ejecución forzada, producen el
efectode una satisfacciónanticipada de la pretensiónmisma.
Son medidas excepcionales, por tal razón para ser amparadas deben
concurrir tres requisitos: a) necesidad impostergable del solicitante; b)
firmeza del fundamente de la demanda y, c) Suficiencia probatoria.
Transcribimos a continuación el tenor de la norma contenida en el
artículo 674° del cpc: “Excepcionalmente, por la necesidad
impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la
demanda y prueba aportada, la medida cautelar puede consistir en
la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la
sentencia,sea en su integridad o sólo enaspectos sustanciales de ésta.
Los casos específicos señalados en el código procesal civil sonlos
siguientes:
f) Asignaciónanticipada de alimentos (art. 675°);
g) Protección de menores y cónyuge debido a violentar fa
miliar(art. 677°);
h) Nombramiento o remoción de administrador de
bienes (art. 678°);
i) Restitucióndel bienen proceso de desalojo (art. 679°);

j) Administración individual de bienes conyugales y
autorización para separación domiciliaria en proceso de
separación de cuerpos o divorcio por causal (art. 680°);
k) Restitución del bien despojado en el proceso sobre
interdicto de recobrar (art. 681°)
III. Medida Innovativa.- En palabras de Jorge W. Peyrano “La medida cautelar
innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar
el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su
dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de
libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad
contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas
de un proceder antijurídico. Dicha diligencia cautelar –a diferencia de la
mayoría de las otras – no afecta la libre disposiciónde bienes, ni dispone
que se mantenga el statu quo. Va más allá, ordenando- sin que concurra
sentencia firme de mérito- que alguien haga o deje de hacer algo, en
sentido contrario al representado por la situaciónexistencia.
IV. El artículo 682° del cpc, regula esta medida cautelar en los siguientes
términos: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez
dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya
alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es
excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra
prevista enla ley
V. Media de no innovar.- También es una medida excepción: se concede
cuando no resulta aplicable otra prevista en la ley, por ello es exacto
afirmar que tiene rol subsidiario, igual que la medida innovativa, sedicta
ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene comofinalidad
conservar la situación de hecho o de derecho existente almomento de
la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos
en el proceso, tales son las ideas básicas contenidas enel artículo 687 del
cpc.
Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo, es

decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la
litis, mientras ésta se sustancia y decide. Persigue, porun lado, que el
derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o dañado o
menoscabado por las innovaciones oalteraciones introducidas durante el
curso del proceso, y por otro, que no se perturbe la paz, ni se dañen o
perjudiquen bienes oservicios de interés común.
Cancelación de la medida cautelar
La cancelación de la medida cautelar, a diferencia de la caducidad, está
relacionada el pronunciamiento expreso y desestimatorio del órgano
jurisdiccional respecto de la pretensión contenida en la demanda del
proceso principal o proceso cautelado.
El artículo 630 del cpc, se refiere a la cancelación de la medida cautelar en
los siguientes términos. “Si la sentencia en primera instancia desestima la
demanda, a la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque
aquélla hubiere sido impugnada.
Pese a que la norma dispone que la medida cautelar queda canceladade pleno
derecho, ello sólo es literatura puesto que en realidad no operaautomáticamente:
el juez al expedir sentencia que declara infundada lademanda no dispone de
oficio la cancelación de la medida cautelar, luego laexperiencia dice que tal
cancelación debe ser solicitada por el afectado, ante locual el juez la declarasin
previa citaciónde la parte contraria.
La cancelación de la medida cautelar es el efecto o consecuencia del desamparo
de la pretensión principal o dicho de otro modo es el pronunciamiento indirecto
o tácito que emerge de la sentencia desestimatoria dela pretensión principal.
8 El artículo 630 del C. P. C
FUENTES DEL DERECHO LABORAL.
A continuación, haremos un breve DESARROLLO de cada una de esas fuentes,
siguiendo la jerarquía que les corresponde.

1. La Constitución
La doctrina constitucionalista acepta pacíficamente que “la primera de las fuentes
del Derecho en un Estado democrático de Derecho ha de ser la Constitución, lo que
quiere decir que ésta ha de ser considerada como una norma con eficacia directa y
no como un simple manifiesto retórico o programático, condicionado en su eficacia
a que el legislador convierta en preceptos sus declaraciones y principios”. En
consecuencia, la Constitución tiene un efecto normativo directo, no condicionado a
un posterior desarrollo y a la necesaria interposición de una norma legislativa
ordinaria16. Se puede exigir el cumplimiento de los derechos constitucionales
cuando estos son violados, mediante las acciones de garantía. También se podría
hacer en un procedimiento ordinario, pero las acciones de garantía son más
expeditivas, por eso, desde hace años existe una sobrecarga en el Tribunal
Constitucional, aun cuando se haya pretendido limitar el acceso para asegurar su
carácter residual y no sustituir a la jurisdicción ordinaria cuando esta sea una vía
igualmente satisfactoria. También se deriva de esta doctrina que la Constitución
tiene una superioridad normativa sobre todas las leyes y reglamentos y las demás
normas de los poderes constituidos. Por tanto, serán nulas las que contradigan el
texto constitucional. Esa nulidad puede ser declarada por cualquier tribunal del
Poder Judicial, así como por el Tribunal Constitucional, ya que existe el deber de
realizar un control difuso de la constitucionalidad de las leyes. Sin embargo, los
tribunales del Poder Judicial deben realizar ese control de acuerdo a los criterios
hermenéuticos del Tribunal Constitucional, cuando resuelve las cuestiones de
inconstitucionalidad. También se deriva de esta doctrina que la Constitución tiene
una superioridad normativa sobre todas las leyes y reglamentos y las demás normas
de los poderes constituidos. Por tanto, serán nulas las que contradigan el texto
constitucional. Esa nulidad puede ser declarada por cualquier tribunal del Poder
Judicial, así como por el Tribunal Constitucional, ya que existe el deber de realizar
un control difuso de la constitucionalidad de las leyes. Sin embargo, los tribunales
del Poder Judicial deben realizar ese control de acuerdo a los criterios
hermenéuticos del Tribunal Constitucional, cuando resuelve las cuestiones de

inconstitucionalidad.
2. Los tratados internacionales
El sistema normativo del Derecho del Trabajo se compone tanto de normas
emanadas de poderes internos, como de poderes supranacionales o por acuerdos
entre estados. Esto último se debe a las necesidades jurídico-laborales que existen
en la comunidad y a las relaciones internacionales.
Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional,
de acuerdo al art. 56 de la Constitución. Corresponde al presidente de la república
celebrar, ratificar o adherirse a tratados. Es indispensable la aprobación previa del
congreso cuando estos tratados versen, entre otros supuestos, sobre derechos
humanos. De acuerdo al inciso 15 del art. 2 de la Constitución, el trabajo es un
derecho fundamental de la persona. El desarrollo constitucional de este derecho se
encuentra en el capítulo siguiente, titulado De los derechos sociales y económicos.
Consecuentemente, cuando los tratados versen sobre derechos laborales -que son
derechos humanos- deben ser aprobados previamente por el Congreso. La eficacia
de los tratados o su fuerza vinculante depende de la voluntad del Estado que firma
o se adhiere a él. El Estado puede haber realizado una cesión previa de soberanía,
como sucede en los países miembros de la Unión Europea, por lo que no se requiere
ratificación. En cambio, como hemos podido apreciar, en la legislación peruana se
requiere la ratificación del Congreso. Los principales tratados sobre derechos
humanos que contienen referencias a los derechos laborales son: Declaración
Universal de los derechos humanos (1948). Los Pactos Internaciones de Derechos
Civiles y Políticos, así como de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966).
A nivel regional están la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (1969) y su Protocolo Adicional en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (1988). Todos ellos aprobados y ratificados por el Perú.
3. Leyes
Resulta evidente el carácter de fuente del Derecho que tienen las leyes en sentido
propio, es decir, las elaboradas por el Congreso. También lo son las elaboradas por

el Poder Ejecutivo cuando el Congreso le delega esa función en supuestos
determinados y de acuerdo a los lineamientos establecidos en la Constitución, de
acuerdo a lo prescrito en el art. 104 de la constitución. Las limitaciones previstas
para esta delegación legislativa persiguen evitar extralimitaciones, por eso, la
delegación tiene que ser expresa, para materia concreta y con determinación de
plazo fijo para su ejercicio. No cabe delegaciones en materias indelegables. Así
mismo, el presidente debe dar cuenta de cada Decreto Legislativo al congreso o a
la comisión permanente de este poder del Estado. Junto a este poder legislativo
delegado, la Constitución ha previsto la posibilidad que el presidente, por una
necesidad urgente y extraordinaria dicte decretos de urgencia, con rango de ley,
pero para materias financieras y económicas, excluyendo las tributarias. La
interpretación de los alcances de esta facultad ha sido siempre de carácter
restringido. Esto queda de manifiesto por la mismas Sentencias del Tribunal
Constitucional. El Tribunal Constitucional es el “intérprete supremo de la
Constitución, al ser el órgano de control de la misma, de acuerdo al art. 201 de la
Constitución. Esta función se otorga una potestad normativa, pues las sentencias
recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad poseen eficacia general,
vinculando a todos los poderes del Estado, incluyendo al Poder Judicial.
4. Sentencias del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional es el “intérprete supremo de la Constitución, al ser el
órgano de control de la misma, de acuerdo al art. 201 de la Constitución. Esta
función le otorga una potestad normativa, pues las sentencias recaídas en
procedimientos de inconstitucionalidad poseen eficacia general, vinculando a todos
los poderes del Estado, incluyendo al Poder Judicial. El alcance de la declaración
de inconstitucionalidad alcanza a la norma impugnada y la de todos aquellos
preceptos de la misma norma a los que debe extenderse por conexión consecuencia
y que hayan sido materia de la causa. Tiene autoridad de cosa juzgada. Por último,
se debe tener en cuenta lo ordenado en la Nueva Ley Procesal de Trabajo en su
artículo IV del Título Preliminar, el cual establece que “los jueces laborales, bajo
responsabilidad, imparten justicia con arreglo a la Constitución Política.

5. Reglamentos de las leyes
De acuerdo al art. 118,8 de la Constitución, corresponde al presidente de la
República reglamentar las leyes. Este poder lo ejerce, fundamentalmente, a través
de los Decretos Supremos y las Resoluciones Ministeriales. Esta reglamentación
debe realizarse con sujeción a la ley, sin ir más allá de ella. La ley constituye el límite
externo a la potestad reglamentaria. En materia laboral son pertinentes los que
elaboran los Ministerios de Trabajo y Promoción del Empleo, así como el de
Economía y Finanzas. Y, en algunos casos, el de Producción, así como el Ministerio
de Salud en lo concerniente a seguridad y salud en el trabajo.
6. Reglamentaciones de Trabajo
Son las normas emanadas de la Administración laboral. Normalmente, a través de
ellas se fijan requisitos y normas de actuación a las que han de ajustarse las
relaciones de trabajo para salvaguardar tanto la observancia de los derechos
laborales en los aspectos sustantivos, como los referidos a la seguridad y salud en
el trabajo. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo establece obligaciones
formales y sustantivas de los empleadores para fiscalizar el cumplimiento de las
normas laborales. Su competencia abarca también lo relativo al reconocimiento de
las organizaciones sindicales y a las obligaciones que se imponen a estas y a los
empleadores para garantizar el ejercicio de los derechos individuales y colectivos,
como son la negociación colectiva y el ejercicio del derecho de huelga. Se
comprende también en este nivel las normas de la Superintendencia Nacional de
Fiscalización Laboral (SUNAFIL), que establece protocolos en resguardo de la salud
y seguridad de los trabajadores, así como requisitos para que el empleador se acoja
a determinados beneficios o para que no incurra en el incumplimiento de sus
obligaciones laborales.
7. Los Convenios Colectivos
Los convenios colectivos nacen de la autonomía de las partes, por delegación del
Estado, que les otorga poder para regular las relaciones jurídicas de un grupo de
trabajadores, en determinadas condiciones. El convenio colectivo es un pacto o

acuerdo suscrito de modo típico, es decir, de acuerdo al procedimiento legal
establecido, que se celebra entre organizaciones o asociaciones sindicales de
trabajadores o sus representantes, si no hubiese sindicato, de un lado, y
empresarios u organizaciones asociativas de estos, de otro; mediante el que se fijan
las condiciones por las que han de regirse las relaciones singulares de trabajo
incluidas en su ámbito de aplicación. El art. 28 de la Constitución reconoce el
derecho a la negociación colectiva y la fuerza vinculante del convenio colectivo,
dentro del ámbito de lo concertado. Es decir, será obligatorio para los trabajadores
incluidos en el ámbito de la negociación, teniendo en cuenta las normas sobre
representatividad de los sindicatos. El carácter vinculante de los convenios
colectivos se encuentra desarrollado por la llamada “Ley de Relaciones Colectivas
de Trabajo” (LRCT). Ésta en su artículo 43, inc. a) precisa -de acuerdo al derecho y
a la doctrina jurídica contemporánea- que el convenio colectivo “modifica de pleno
derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que incide”. Por eso, los
contratos de trabajo individuales quedan automáticamente adaptados a él y no
pueden contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador. De esta
disposición brota el carácter irrenunciable, por convenio individual de estos
beneficios. La delimitación del ámbito de aplicacióndel convenio colectivo, así como
las exclusiones y limitaciones que contenga deben realizarse conforme a ley. Es
importante delimitar la autonomía de las partes para establecer la fuerza vinculante
de los convenios colectivos.
8. La jurisprudencia ordinaria.
No existe unanimidad en la doctrina jurídica referente al carácter de fuente que
tiene la jurisprudencia. Así, por ejemplo el maestro Alonso Olea considera que la
decisión judicial no es una norma ni puede erigirse en fuente del Derecho, pero le
reconoce un valor: “no puede estimarse que los tribunales manden a través de la
jurisprudencia como los órganos con potestad legislativa lo hacen, pero sí que crean
respecto de los ciudadanos la expectativa estimable y seria, a la que sirven los
principios constitucionales de seguridad jurídica, igualdad y unidad jurisdiccional, de
que si la jurisprudencia existe, los casos futuros serán resueltos con arreglo a ella

como regla de aplicación de las leyes, salvo que por el juez se fundamente la
imposibilidad de atender tal expectativa”. En cambio, otros opinan que sí tiene
carácter de fuente, que puede definirse como una doctrina que aparece constituida
por criterios o razones (rationes dicendi), que son las que justifican la solución dada
al caso. Son esos criterios los que inspiran la elección o selección de la regla o
reglas que se apliquen al caso concreto y son esos mismos criterios o razones los
que determinan la interpretación que se realice de dichas reglas. En todo caso, se
advierte que la sustancia de la jurisprudencia, como fuente del Derecho, es la de
brindar esos criterios para dirimir futuros litigios análogos o semejantes, según aquel
principio ubi eadem ratio ibi idem ius.
Su particularidad estriba en que mientras las demás fuentes operan de lo general a
lo particular, mediante la aplicación de normas abstractas a situaciones concretas,
la jurisprudencia lo hace al revés, es decir, induciendo de un caso singular una regla
que es susceptible de generalizarse mediante su utilización en casos semejantes.
En esta aplicación reformula a las demás fuentes del derecho, pues existe una
continuidad, ya que se suelen citar las precedentes que resuelven en el mismo
sentido. Es así como muchas veces los magistrados sustentan sus fallos en
sentencias anteriores más que en las demás fuentes del Derecho. Por eso, se habla
de un “derecho exclusivamente judicial”.
9. La costumbre
Se admite pacíficamente por la doctrina jurídica que la costumbre es una norma
creada e impuesta por el uso social y observada con convicción de su
obligatoriedad. Se consignan así los dos elementos que conforman esta institución:
el objetivo, que está referido a una conducta determinada y el subjetivo, que se
refiere a la conciencia de la obligatoriedad con la que se observa. Al respecto se
puede afirmar que “el recurso a la norma consuetudinaria presupone que estemos
en presencia de una laguna o vacío no cubierto por cuantas normas de carácter
escrito son aplicables”. La Corte Suprema en nuestro país ha establecido que
cuando un comportamiento se repite a lo largo de dos años se forma una costumbre.
Para cumplir con este requisito afirma que suficiente realizar la acción dos veces.

Fue el caso de un empleador que otorgó a sus trabajadores un beneficio económico
durante dos años y al tercero los trabajadores demandaron su pago por haber sido
repetitivo. Lamentablemente, el colegiado calificó esos actos como una “costumbre”
y, por tanto, de carácter obligatorio. De allí que, como consecuencia, los
empleadores duden “en repetir el otorgamiento de un beneficio anual pues no
quieren que ello sea luego obligatorio.
En España se reconoce la costumbre laboral como fuente del Derecho, cuando es
en materia profesional y de ámbito local.
PRETENSIONES QUE SE TRAMITAN EN EL PROCESO CAUTELAR
En todo proceso judicial las partes buscan una solución a una controversia, solución
que debe ser oportuna. Sin embargo, los procesos judiciales por lo general son
lentos, poniendo en peligro la posibilidad de ejecutar una sentencia. Ante esta
situación, las medidas cautelares son una respuesta que permite cierta eficacia a
un proceso. En el proceso laboral, las medidas cautelares han tenido un desarrollo
limitado. Ello se atribuye particularmente a que la ley 26636 (norma por la cual se
rigen los procesos eminentemente escritos), sólo permite la interposición de tres
supuestos de medida cautelar (artículo 96°). Sin embargo, con la NLPT se regulan
distintas formas de medidas cautelares, no sólo las mencionadas en el artículo 55°
(reposición provisional), artículo 56° (asignación provisional), sino todo tipo de
medias conforme lo señala el artículo 54° de la NLPT, y es posible interponerlas
antes del inicio del proceso. La solicitud no precisa de Abogado ni Procurador,
según lo recogido en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se pueden interesar al tiempo
con la demanda, es más esa es la fórmula que más se utiliza. Aunque es posible su
petición anticipada, dependiendo de las circunstancias especiales del proceso. En
ocasiones hay razones de urgencia suficientes para adelantar esa solicitud. En el
caso de pedirlas por adelantado hay un período de validez de las mismas de veinte
días. Si en ese plazo no presentamos la demanda la medida o medidas caducaran.
La concesión de las mismas cuentas con una audiencia previa de la parte contraria.
Que puede aportar las pruebas pertinentes. En casos de urgencia perentoria se
podrá decretar la medida antes de la audiencia, y el que la padece podrá formular

oposición a la misma tal y como recoge la Ley. Las medidas cautelares pueden ser
solicitadas y concedidas en segunda instancia. Al tiempo también durante el trámite
de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación. La resolución de la
concesión de la medida o medidas cautelares no es susceptible de recurso de
casación.
Alzamiento de medidas cautelares tras sentencia absolutoria
Una vez que se tiene una sentencia absolutoria ya sea en primera o segunda
instancia, el Secretario Judicial, Letrado de la Administración de Justicia, ha de
ordenar el alzamiento de todas las medidas cautelares que se adoptaron. Siempre
que el recurrente no pida el mantenimiento de las mismas. O no pida la adopción
de otras medidas cautelares diferentes a la hora de interponer el recurso contra la
citada sentencia. En ese caso se debe dar cuenta al Tribunal de esa situación. Oída
la parte contraria deberá resolver sobre la procedencia o no de la solicitud.
Atendiendo a la existencia de presupuestos que justifiquen el mantenimiento de las
mismas o la adopción de otras nuevas.Esta resolución se debe tomar antes de
enviar los autos al órgano al que competa la resolución del recurso contra la
sentencia.
CUADRO COMPARATIVO ENTRELAS MEDIDAS CAUTELARES QUE EXISTEN
BAJO LA LEY 26636 Y LA NLPT- ANEXO 1
MECANICA PROCESAL DEL PROCESO CAUTELAR - ANEXO 2
Las medidas cautelares
Las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por
finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con
trascendencia jurídica, que, por falta de custodia, podrían frustrar la eficacia de la
sentencia a expediente
Juez competente, oportunidad y finalidad
Según el artículo 608 del Código Procesal Civil.
Artículo 608.- Juez competente, oportunidad y finalidad
El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra

habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido
de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste, salvo
disposición distinta establecida en el presente Código. Todas las medidas
cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma
pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las
resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la
pretensión a demandar. La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el
cumplimiento de la decisión definitiva La norma establece una verdad más que
evidente, el juez competente para dictar medidas cautelares es el competente para
conocer las pretensiones de la demanda, cuya efectividad, en caso de ser
amparadas en la sentencia, se desea asegurar a través de esas medidas
cautelares. De este modo, la regla de competencia mediante la cual se asigna en
conocimiento de las medidas cautelares al juez que es competente para conocer a
las pretensiones de la demanda, no es sino una clara consecuencia de la
instrumentalidad de las medidas cautelares. En ese sentido, en la medida en que la
tutela cautelar es instrumental de la efectividad de la tutela principal, entonces, el juez
competente para otorgarla debe serlo para conocer las pretensiones de la demanda. En
otras palabras. En primer lugar, debe existir un juez a quien le corresponda la competencia
para conocerlas pretensiones de determinada demanda, en segundo lugar, ese mismojuez
podrá dictar las medidas cautelares que aseguren la efectividad de las pretensiones de una
de las partes observando ciertos requisitos y características que se verán en su momento.
Para Ortells Ramos, citado por Ledesma, el aseguramiento se caracteriza por
mantener o constituir una situación adecuada para que, cuando jurídicamente
puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, efectivamente puedan
hacerlo sin obstáculos de difícil superación y con toda plenitud.
9 Así encontramos al embargo (art.642);secuestro (art. 643); embargo en forma de inscripción (art.656);
embargo en forma de retención (art. 657);embargo en forma de intervención en recaudación (art.661);
embargo en forma de intervención en información (art.665); embargo en forma de administración de bienes
(art. 669),anotación de demanda (art. 673);medida temporal sobre el fondo (art. 674); medida innovativa (art.
682); prohibición de no innovar (art. 687).
El aseguramiento no produce una satisfacción de la pretensión deducida en el
proceso principal, esto es, no significa que el actor perciba la cantidad reclamada,
sino la afectación de determinados bienes para la futura ejecución forzada y una

cierta preferencia a percibir el producto resultante de su realización forzosa; por
citar, dice Ortells «en la anotación preventiva de la demanda, que no es inscripción
a favor del actor, permitirá que esta se produzca con plena efectividad a pesar de
inscripciones a favor de terceros realizadas en el ínterin.
Dicho de otro modo, las medidas cautelares son dictadas para asegurar la
satisfacción del interés de la parte que las ha solicitado. Interés que radica en la
pretensión de quien requirió cautelar y que por el paso del tiempo podría verse
perjudicado indefinidamente
Requisito de la solicitud
Artículo 610.- Requisitos de la solicitud
a) El que pide la medida debe:
b) Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar;
c) Señalar la forma de ésta;
d) Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectación;
e) Ofrecer contracautela; y
f) Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.
Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexando
copia legalizada de su documento de identidad personal.
Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar. En cuanto al requisito
contenido en el inciso 1,cabe señalar que si bien la
misma norma no lo estipula, se sobrentiende que cuando exige la exposición de
los fundamentos de la pretensión cautelar, se refiere en realidad a la argumentación
que debe realizarse respecto a si la medida que se solicita reúne los presupuestos,
especialmente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, ello
en la medida en que para exponer y demostrar su existencia en el caso concreto
tienen que ser expresados, fundamentados, motivados.

Señalar la forma de esta
En cuanto al requisito señalado en el inciso 2, debemos precisar que el peticionante
de la medida cautelar debe indicar en forma expresa la clase de medida cautelar, la
modalidad y la forma de esta; por ejemplo: si se trata de una medida cautelar para
futura ejecución forzada debe indicar si se trata de embargo o secuestro y si se trata
de embargo debe indicar su forma, pudiendo ser de retención, depósito, inscripción,
intervención en recaudación, intervención en información o administración.
INDICAR, SI FUERA EL CASO, LOS BIENES SOBRE LOS QUE DEBE RECAER
LA MEDIDA Y EL MONTO DE SU AFECTACIÓN
En lo referente al inciso 3, se debe indicar si fuera el caso, los bienes sobre los
que debe recaer la medida cautelar. Cuando la medida cautelar pretende proteger.
Derechos extrapatrimoniales, es decir, que recae sobre la persona y no sobre
bienes, no será necesario cumplir con este requisito; por ejemplo: si se trata de una
medida cautelar temporal sobre el fondo, relacionada a la patria potestad u otro
asunto de derecho de familia.
10 Las medidas cautelares específicas están contempladas en Capítulo II del Título IV (proceso cautelar),
de la Sección Quinta (procesos contenciosos) del Código procesal civil peruano.asítenemos dentro de
las medidas para futura ejecución forzada: embargo (art.642 cpc), secuestro (art. 643 cpc); embargo en
forma de depósito y secuestro (art. 649 cpc), embargo en forma de inscripción (art.656 cpc), embargo en
forma de retención (art. 657 cpc), embargo en forma de intervención en recaudación (art.661 cpc), embargo
en forma de intervención en información (art.665 cpc), embargo en forma de administración de bienes (art.
669 cpc); dentro de las medidas temporales sobre el fondo: asignación anticipada de alimentos (art.
675 cpc), asuntos de familia e interés de menores (art. 677 cpc), administración de bienes (art.678 cpc),
desalojo (art. 679 cpc), separación y divorcio (art. 680 cpc), devolución de bien en el despojo (art. 681 cpc).
11 Dentro de las medidas innovativas: interdicción (art. 683 cpc), cautela posesoria (art. 684 cpc), abuso de
derecho (art. 685 cpc), derecho a la intimidad,a la imagen y a la voz (art. 686 cpc); y dentro de las medidas
de no innovar: prohibición de innovar (art.687 cpc).
Pero, si se trata de garantizar obligaciones dinerarias, es decir, patrimoniales, es
necesario indicar los bienes, por ejemplo, si se trata de un embargo en forma de
inscripción de un bien inmueble se debe señalar y describir dicho bien, si se trata
de secuestro de vehículo se debe indicar las características del vehículo. Sin
embargo, existen casos que no es conveniente señalar los bienes, como por

ejemplo en el secuestro conservativo y embargo en forma de depósito en cuyos
casos debe indicarse que los bienes serán identificados al momento de ejecutarse
la medida cautelar.
OFRECER CONTRACAUTELA
Finalmente, respecto al requisito previsto en el inciso 4, referido al ofrecimiento de
contracautela la doctrina mayoritaria señala que estamos ante un requisito de
ejecución antes que uno de procedibilidad de la medida cautelar. Se señala que
no puede ser un presupuesto, dado que en modo alguno la evaluación para la
concesión de la medida va a involucrar tal aspecto, sino que recién se va a necesitar
de ella cuando se deba ejecutar la medida, es decir, que se trata de un requisito
para su ejecución, mas no para su procedencia. El criterio antes indicado, no se
considera adecuado, ya que la contracautela también constituye un requisito
general de toda medida cautelar, pero ello fluye del artículo en comento, ya que no
existe norma que considere que el juez debe exigir la contracautela, luego que ya
concedió la medida cautelar, distinto es que el juez evalué este requisito luego que
considere que concurren los otros requisitos y presupuestos. Así como el
demandante, ejecutante tiene derecho a peticionar la medida cautelar para proteger
su derecho o asegurar la decisión definitiva que recaerá en el proceso principal, la
contracautela tiene por finalidad resarcir los posibles daños y perjuicios que pudiera
ocasionar la medida cautelar, cuando se demuestra que ha sido innecesaria o
temeraria
En esa línea el primer párrafo del artículo 613 del cpc señala: La contracautela tiene
por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los
daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La contracautela constituye uno
de los requisitos de la procedencia de las medidas cautelares, y no de ejecución,
porque así lo señala la ley y cuyo otorgamiento tiene como finalidad renacer los
eventuales daños que pudiera ocasionar la concesión de la medida cautelar tras
revelarse en innecesaridad o temeridad

Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso
En cuanto al órgano de auxilio judicial, a que hace referencia el inciso 5 del
artículo en comento, debemos señalar que el órgano de auxilio es la persona natural
o jurídico que constituye a la ejecución de la medida cautelar. La ejecución de la
medida depende de cada tipo, no existe una forma de ejecución uniforme, por
ejemplo, un secuestro conservativo se ejecutará cuando el titular de la medida, el
secretario de juzgado, el órgano de auxilio judicial, se constituyen al domicilio del
deudor (demandado -Ejecutado- afectado con la medida cautelar) y proceden a
identificar los bienes, redactan el acta y extraen los bienes que son entregados al
órgano de auxilio judicial que en este caso será el custodio judicial. Un embargo en
forma de inscripción se ejecutará cuando el embargo se inscribe en el registro
respectivo (partida electrónica correspondiente). Entonces, el órgano de auxilio
tendrá la denominación según el tipo de medida cautelar; así, en un embargo en
forma de depósito será el depositario judicial, quien será el propio deudor, en un
embargo en forma de retención será la institución bancaria correspondiente. En
suma, el órgano judicial será aquella persona natural o jurídica que coadyuve a la
ejecución de la medida cautelar, no existiendo un tipo de ejecución general sino
especifico que dependerá del tipo de medida cautelar otorgada. En el secuestro
conservativo, el órgano judicial será el custodio judicial, en el embargo en forma de
depósito lo será el depositario judicial y en el embargo en forma de retención la
institución bancaria correspondiente
Contenido de la decisión cautelar
Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la
eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la
que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por
el demandante, aprecie:
1.- La verosimilitud del derecho invocado.

2.- La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la
demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.
3.- La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.
La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la
relación material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisa la forma,
naturaleza y alcances de la contracautela. La decisión que ampara o rechaza la
medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.
La verosimilitud del derecho invocado
Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar a los
aparente, eso es, a la probable existencia de un derecho, del cual se pide o se
pedirá, tutela en el proceso principal. Como señala Liebman, no se trata de
establecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto del
proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre
la base de una cognición sumaria y superficial. En ese sentido, para Rivas «lo
verosímil ha de ser el derecho, que el invocado por quien pide la medida, aparezca
a la luz de la razón como posiblemente cierto, es decir, conllevando por su
contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirman
durante el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular el juicio de
verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho Romano».
En definitiva, la verosimilitud en el derecho involucrado solo la apariencia de la
existencia del derecho del cual se pide protección en base a un examen breve y
superficial. 11(Ledesma Narváez, 2006, p. 28)
Peligro en la demora
Estima Calamandrei, citado por Priori, que es una realidad incontrovertible que el
proceso toma tiempo, y muchas veces el tiempo que es necesario para que se dicte
una sentencia se convierte en la peor amenaza y muchas veces en la más grave

lesión que la situación jurídica material que se quiere tutelar con él, puede sufrir12
(2016, p. 682)
Por ello, el tiempo que toma el proceso se convierte en la mayor amenaza de su
efectividad. La noción de peligro en la demora parte de esa constatación, y
constituye no solo un presupuesto cuya presencia es necesaria para dictar una
medida cautelar, sino que además es la justificación de su existencia. En ese
sentido, según Ortells, el peligro en la demora es el temor de que la necesaria
demora del proceso genere que la sentencia a dictarse en el proceso no sea
efectiva. Recordemos que justicia que tarda o demora en exceso no es justicia ya
que muchas veces la espera puede ocasionar un daño irreparable a una de las
partes en juicio que justamente solicita una medida cautelar para evitarlo.
Razonabilidad
Una correcta evaluación en torno la adecuación de las medidas cautelares,
garantizada dos cosas: (i) que quien pretende algo en el proceso obtenga aquel
medio que requiere para garantizar realmente su pretensión; y, (ii) que el
demandado no sufra en magnitud mayor a lo necesario para lograr la finalidad de
las medidas cautelares. Con ello, se evita simultáneamente la desprotección del
pretendiente y el abuso contra el afectado
En verdad el presupuesto de la adecuación es una manifestación, en el ámbito
del análisis de los presupuestos de la medida cautelar de la instrumentalidad,
característica esencial de las medidas cautelares. En el CPC existe enunciado bajo
el rubro de “razonabilidad”. Adicionalmente, el propio artículo 611 se refiere a este
presupuesto “asegurar la eficacia de la decisión definitiva”. Para ello se requiere
realizar una comparación entre la medida cautelar solicitada y la pretensión
planteada, a fin de determinar si existe la idoneidad a la que nos hemos referido. La
razonabilidad hace alusión a la adecuación, es decir, que la medida cautelar
solicitada sea la idónea, adecuada, o necesaria para asegurar o garantizar la
pretensión de quien la solicita y al mismo tiempo que no sea excesivamente gravosa

para el demandado, es decir que no constituya un abuso del derecho. 13(Priori Posada,
2016, p. 692)
Características de la medida cautelar
Artículo 612.- Características de la medida cautelar. - Toda medida cautelar
importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.
Prejuzgamiento
La medida cautelar importa un prejuzgamiento por que anticipa opinión, pero no
obliga a resolver al juez en la decisión final en atención a la medida dictada con
antelación. El juez no eats en condiciones de afirmar que la pretensión demandada
será amparada. Si bien se obtuvo la medida cautelar, ella puede ser alterada por lo
actuado en la etapa probatoria del proceso, haciendo luego que la decisiónfinal sea
diferente a la que se hubiese tomado antes de ella.
Ese prejuzgamiento se da al momento de evaluar la concesión de la medida
cautelar, es decir, de la configuración de los requisitos de procedencia para su
otorgamiento. La verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora, la
razonabilidad o adecuación.14 (Ledesma Narváez, 2006, p. 44)
Provisoria
Otra de las características de la medida cautelar es ser provisoria, decimos ello
porque tiene una duración limitada con el tiempo a diferencia del proceso y porque
está relacionada con el fallo definitivo. Emitida la sentencia desaparece
automáticamente la medida cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se
ampara la demanda dando inicio a la ejecución forzada (véase al respecto lo
regulado en el artículo 620 del CPC). Si la sentencia es infundada, por rechazar la
pretensión, desaparece la medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad
de ejecutar la contracautela. Lo provisorio de la medida justifica que esta
desaparezca sea por sentencia o sin ella. En este último caso, la medida se altera

porque concurren pruebas que convencen que la apariencia del derecho ha
desaparecido. El fin de esta característica es eliminar el peligro en la demora, como
uno de los elementos de la medida cautelar, superado ello, la medida cautelar puede
levantarse o desaparecer. Por último, la provisionalidad como regla supone un límite
temporal sujeto a la sentencia.15 (Ledesma Narváez, 2006, p. 44)
Instrumental
El Caracter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del proceso
definitivo. Esta siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando proceda el
proceso. Se orienta, más que actuar el derecho, a conseguir asegurar la eficacia
práctica de la sentencia. Más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz
funcionamiento de esta
Variable
El c.p.c refiere que la variabilidad es una de las características de las medidas
cautelares. Antes que variabilidad es mejor hablar de sujeción a la cláusula rebus
sic stantibus. Pues la variabilidad se refiere a un aspecto consecuencial, que
responde a un aspecto más trascendente, que es el que las resoluciones cautelares
se dictan con base a ciertas circunstancias, cuya variación, tienen una consecuencia
en la propia resolución que ha sido conferida En efecto, para conceder -o denegar-
una medida cautelar el juez ha tenido que evaluar algunas circunstancias que al
momento en que concedió -o denegó la medida constituían -o no-, a su juicio, la
apariencia de fundabilidad de la pretensión, el peligro en la demora necesarios para
otorgarla y la adecuación de la medida. Sin embargo, es perfectamente posible que
durante todo el tiempo que tome el proceso, esas circunstancias que llevaron al juez
originalmente a conceder -o denegar- una medida cautelar, varíen, en cuyo caso
podrá variar también la resolución que en su momento resolvió conceder-o denegar-
la medida cautelar.16 (Priori Posada, 2016, p. 696)

La variabilidad significa que el cambio de las circunstancias iniciales al momento de
concederse o denegarse una medida cautelar podrá modificar tal decisión en
sentido opuesto 17 http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/proceso cautelar/proceso-cautelar.htm
EL PROCESO CAUTELAR EN EL DERECHO COMPARADO
LegislaciónComparada
I) Código De Proceso Civil (Brasil)
El código de proceso Civil de Brasil promulgado el 11 de enero de
1973 desarrolla el institutode proceso cautelary lasmedidas cautelares
de modo exclusivo, en el Libro Tercero, cuyo título único lleva la
denominación De las medidas cautelares y el capítulo I norma todo lo
relacionado con las disposiciones generales, en tanto, que en el
capítulo II desarrolla el temade las medidas cautelares específicas
entre las que incluye el arresto, secuestro, caución, búsqueda y
aprehensión, la exhibición la producción anticipada de prueba, además
deincluir las medidasprovisionales. Merece especial mención el hecho
de que este código regule el embargo dentro del Libro III dedicado
al Proceso de ejecución estableciendo sus correspondientes
especies: embargo para ejecución fundada en sentencias, embargo
para ejecución fundad en título extrajudicial, embargo pararematey
adjudicaciónyembargo para ejecuciónpor carta.
II) Código General del Proceso (URUGUAY).
El código general del Proceso de la República Oriental del Uruguay
regula el instituto de las medidas cautelares en el Título II, a
través de siete artículos. Particular mención merece el artículo 311 en el
cual se preceptúa el principio de universalidad de aplicación de las
medidas cautelares cuya expresión práctica es la posibilidad de
solicitar medidas cautelares para procesos contenciosos y no
contenciosos.
Entre los requisitos para considerarse una medida cautelar se

TRABAJO ACTUAL PROCESO CAUTELAR JOSEPH.docx

TRABAJO ACTUAL PROCESO CAUTELAR JOSEPH.docx

Recomendados

Recomendados

Más contenido relacionado

La actualidad más candente

La actualidad más candente (20)

Similar a TRABAJO ACTUAL PROCESO CAUTELAR JOSEPH.docx

Similar a TRABAJO ACTUAL PROCESO CAUTELAR JOSEPH.docx (20)

Último

Último (17)

TRABAJO ACTUAL PROCESO CAUTELAR JOSEPH.docx