1. Por: Gretel Atencio Maquera
PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE
Y EL DERECHO DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL

2. Como sabemos, software es un bien inmaterial
tridimensional, desde su forma de presentación
(literal o grafica-instrucciones), el contenido del
software (las ideas, conceptos), las aplicaciones o
potencialidad de aplicación; sin embargo no
debemos olvidar que el derecho de autor es
independiente de la propiedad del objeto material
en que conste la creación

3. Parecería que actualmente la protección del derecho
de patentes es inadecuada; como expone la OMPI:
“dadas las características especiales de la innovación
de software, algunas personas consideran que la
protección del software mediante el derecho de
patentes podría inhibir la competencia en este campo.
Se dice que la innovación de software típicamente
implica desarrollo acumulativo y secuencial, y
reutilización del trabajo de otros, y que la necesidad de
preservar la interoperabilidad entre
programas, sistemas y componentes de redes no
encaja en los mecanismos del sistema de
patentes, porque el rango de opciones disponibles para
quien llega segundo puede estar limitado”

4. La aplicación para la obtención de una patente tiende
a ser larga y costosa, y en la mayoría de los casos
requiere la asistencia de un experto. Ello tampoco
favorece a la innovación, y parece no corresponderse
con la velocidad del desarrollo del mercado de
software. Sin embargo, la protección del derecho de
autor está lejos de ser perfecta. Algunos consideran
que el plazo general de duración del derecho de
autor, mucho más largo que el de patentes, “resulta
demasiado extenso para aplicar al programa de
ordenador”

5. Por otro lado, “el beneficio más importante de proteger
software a través del sistema de patentes es la
fortaleza de la protección provista por el derecho de
patentes. Como dueño de una patente, puede
impedirse a otros utilizar un cierto algoritmo (como el
algoritmo de compresión de imágenes GIF) sin
permiso, o impedir a otros crear programas de
software que lleven a cabo sus funciones de cierto
modo. Por el contrario, el derecho de copyright sólo
puede impedir la copia de una particular expresión de
una idea y no la idea en sí. En conclusión, las patentes
de software pueden proveer una protección mucho
más grande para los desarrolladores de software.

6. A mayor abundamiento, la protección de patentes
parece proteger y promover de un modo único la
inversión en investigación y desarrollo. Según la
OMPI, las patentes "motivan a los empleados que
disfrutan de los desafíos y que pueden beneficiarse de
la remuneración u otros beneficios; pueden ayudar a
registrar y desarrollar nuevas ideas; pueden aumentar
la valuación de la compañía en el contexto de
inversión, financiación y transacción de fusiones y
adquisiciones; pueden ser usadas en conexión con la
participación donde compañías diferentes unen
fuerzas para crear interoperabilidad o promover una
tecnología", entre otras ventajas

7. Por último, algunos señalan que “aceptar para el
programa un orden de protección internacional tan
abierto como el que rige en materia de derecho de
autor es inconveniente, en especial para los países
en desarrollo, en los cuales es necesario que se
establezca una „reserva de mercado‟ a favor de los
programas desarrollados localmente”

8. Es difícil esbozar una respuesta definitiva a cuál es
la mejor protección para el software. Parecería ser
esencial que la legislación que se adopte provea
ambos tipos de protección, y sea receptiva a los
cambios en las tendencias tecnológicas. Cada
protección tiene ventajas y desventajas, y la
elección adecuada dependerá de las
características del software y del mercado al cual
se destina.

9. Si hacemos uso del derecho comparado, nos daremos
cuenta que la industria del software en Argentina es
una industria en constante expansión, que durante
2006, este mercado representó 300 millones de
dólares, y empleó a unos 15.000 profesionales de los
casi 50.000 que revisten en el sector de la industria
informática y según la Cámara de Empresas de
Software y Servicios Informáticos (“CESSI”), el sector
espera crecer alrededor del orden del 20% en 2007.
Mientras que, en Estados Unidos, como sostiene
Goldstein, las normas sobre “secretos comerciales,
copyright y derecho de patentes han sido
usadas para proteger la inversión en
programas de computación desde los
Comienzos de la industria”

10. Por ello, podemos decir que, la protección en
Estados Unidos es más amplia que la de Argentina:
por un lado, porque se basa también en otras
normas de propiedad intelectual, como el derecho
de patentes y los secretos comerciales; por otro
lado, porque el desarrollo jurisprudencial es más
extenso. La experiencia de Estados Unidos puede
ayudar a Argentina para desarrollar su sistema de
protección de software.

11. Sin embargo, la experiencia de Estados Unidos
puede ayudar a Argentina de diversas
maneras, como que argentina se apoye en la
jurisprudencia estadounidense sobre copyright de
software (tanto de casos de protección de código
fuente y objeto como de protección de interfaz del
usuario) para enfrentar los casos locales; puede
ampliar la protección del derecho de
patentes, inspirándose en la legislación y doctrina
estadounidense, esto ayudaría a atraer inversiones y
fortalecer el desarrollo del mercado interno y del e-
commerce en el país; Argentina puede favorecer
políticas macroeconómicas que contribuyan al
crecimiento del mercado del software.

12. Estas políticas (tales como la disponibilidad de
financiamiento para empresas, la disponibilidad de
mano de obra calificada, el entrenamiento y la
educación universitaria en IT, la mejora en la
calidad de las relaciones industriales y las medidas
comerciales y fiscales) fortalecen la protección de
la propiedad intelectual, y así generan un círculo de
crecimiento.

13. Argentina debería contar con una guía para orientar
las próximas decisiones sobre la protección del
software. La experiencia de Estados Unidos sobre
la protección de la propiedad intelectual puede
ayudar a Argentina para desarrollar su industria de
software.

14. Para ser sustentable, la expansión de la industria debe ir
acompañada de la protección jurídica correspondiente.
“Los derechos de propiedad intelectual nunca han sido
más económica y políticamente importantes o
controversiales de lo que son hoy.
Patentes, copyright, marcas, diseños industriales, circuitos
integrados e indicaciones geográficas son mencionados
frecuentemente en discusiones y debates sobre temas tan
diversos como salud pública, seguridad
alimenticia, educación, comercio, política
industrial, conocimiento
tradicional, biodiversidad, biotecnología, Internet, las
industrias de medios y entretenimiento. En una economía
basada en el conocimiento, no hay dudas de que es
indispensable un entendimiento de los DPIs para la
realización informada de políticas en todas las áreas del
desarrollo humano”

15. Ante todo esto, podemos decir que, mientras que la
era digital ha creado oportunidades notables para un
mayor acceso a la información y a los bienes de
conocimiento para los países en desarrollo y los
consumidores en general, también ha producido
nuevas formas de derechos privados, negociados
multilateralmente, para efectuar el control sobre el
acceso, uso y distribución de la información y el
conocimiento. Todo ello ha sido reforzado por el
surgimiento de normas internacionales bajo el auspicio
de la Organización Mundial de la Propiedad
Intelectual.

16. ¿En el Perú la protección jurídica del software es en base
a la protección de los derechos de autor (D.Leg. 822) o el
derecho de patentes (D.Leg. 823)?
En el Perú la protección jurídica del software es en
base al derecho de patentes, ya que el decreto
legislativo 823 nos habla prácticamente de elementos
de producción industrial como inventos, nombres
comerciales, secretos, algo que al ser expuesto
pierda de alguna u otra manera su validez pero sea
de gran aporte para el avance ya sea tecnológico o
cual sea el modo. Por ende, concluyo que el
software es protegido
por el derecho de patentes, puesto que
es un avance tecnológico para la
eficacia y desarrollo de muchos
proyectos.