completo en todos sus

1. ORIGEN DEL DERECH
FUENTES DEL DERECHO
El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto
de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado (derecho positivo).
En los países con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son textos como tratados
internacionales, constituciones, leyes, reglamentos... Sin embargo, otras fuentes son a veces
admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del derecho
consagrados por lajurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados,
profesores, abogados, magistrados...) o la debatida existencia de unos principios de derecho
natural universales. esbasicamente estatal y es este otro factor que proporciona coherencia a las
disposocionas normativas vigentes
Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país
considerado según tenga antecedentes de:
 El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las polis griegas o los
estados europeos...)
 El Derecho Anglo sajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes
(Commonlaw
 El derecho natural,o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo, en boga a finales
del siglo XIX que defiende la existencia de unas reglas universales o derechos del
hombre inalienables e innatos desde su misma existencia.
Las fuentes formales del Derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación,
modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos
de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos
normativos ocon facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del
derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en
sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal (o fuentes formales).
En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o se produce algo. Es
el principio, el fundamento, el origen, la causa o la explicación de una cosa. Cuando hablamos del
origen de la norma jurídica, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las
manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan, nos
referimos, desde luego, al origen del propio objetivo. FUENTES MATERIALES: son las llamadas
fuentes políticas. Son las razones o hechos que provocan la aparición de una norma y determina
su contenido.
FUENTES FORMALES: alude a lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos;
tradicionalmente se señala: la ley, la jurisprudencia y en menor nivel la doctrina. b) Aplicación del
derecho y sus consecuencias sociales: La historia de los comportamientos jurídicos; el historiador
del derecho debe ocuparse de las consecuencias sociales que el derecho provoca, de la reacción
que experimenta la sociedad frente al estímulo que la aplicación del derecho significa. c) Historia
de las ideas jurídicas. Valoración del derecho por la doctrina: tanto para reconstruir un sistema

2. jurídico como para estudiar su aplicación y resultados, se impone conocer las ideas jurídicas de la
época.12 Ese conjunto de normas en cuanto a su origen y evolución nos plantea dos preguntas al
respecto con sus consecuentes respuestas: Primer Interrogante :¿ Cómo se introduce la
innovación en materia jurídica? Y la respuesta es: 1- Por adopción de normas viejas a situaciones
nuevas 2- Por la recepción: Es la asimilación de un derecho extraño que un pueblo adopta como
propio. 3- La creación: Es la aplicación de nuevas normas creadas: especialmente para regular
nuevas situaciones. Segunda Interrogante:¿ Cómo es el curso de la evolución del derecho? 1- Es
irregular y discontinua: No progresa en línea recta, sino que varía, se estanca, inclusive a veces
retrocede. 2- Es no uniforme: A veces se desarrolla más en un sector que en otro. 3- En general su
ritmo es conservador: Los cambios se producen con cierto retraso en relación a las situaciones que
regulan13. Luego de éste recorrido sobre el concepto de Historia, Historia del Derecho en general,
estamos en condiciones de definir la Historia del Derecho Argentino como: “ la historia especial
que estudia el origen y transformación del Derecho Argentino específicamente”. Comprende
el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia en nuestro territorio, estos son: a)
Indígena b) Derecho Indiano c) Derecho Castellano d) Derecho Patrio y Nacional que se subdivide
en: a-Precodificado b-codificado
EDAD MEDIA EN ESPAÑA- Entre el siglo III y IV, una importante migración de pueblos de origen
asiático, comienzan a ocupar Europa, instalándose poco a poco en el interior del estado Romano.
Estos pueblos fueron: a) ETNIA ESLAVA: (polacos, prusianos, rusos, sármatas, dálmatas, servios,
bohemios) b) ETNIA TÁRTARA: (hunos, húngaros, turcos) a) ETNIA GERMÁNICA: (anglos,
sajones, lombardos, teutones, alanos, suevos, francos, alamanos, frisios, etc. Normandos, góticos,
vándalos, visigodos, ostrogodos, bergundios, gépidos, et
A fines del Siglo III diversos pueblos de origen eslavo, tártaro y germano invaden Europa,
ocupando el Imperio Romano Occidental. En este período Hispania es ocupada por diversos
pueblos germanos, logrando finalmente la hegemonía sobre la península durante los siglos V y VI;
un pueblo germano particular: los visigodos. En la segunda mitad del siglo VI el rey Leovigildo
unifica territorialmente a los pueblos visigodos de la península, intentado fallidamente una
unificación político-religiosa a través del arrianismo. Sin embargo, será con Recaredo, su sucesor,
con quien la nación visigoda se transformará definitivamente al catolicismo. Tras la expulsión de los
bizantinos en 629 la península Hispánica quedará unificada territorial y políticamente. Los
visigodos se organizaban políticamente a través de una monarquía. En cuanto a las relaciones
jurídicas, estas se construían fundamentalmente por el parentesco. Socialmente se distinguía la
nobleza de la plebe, reservándose para la primera las funciones políticas y el derecho de
propiedad inmueble. El derecho de venganza caracterizaba al derecho penal, aunque luego fueron
evolucionando diversas instituciones penales. Durante este período diversos códigos fueron
sancionados por los visigodos, destacándose el Código de Eurico (476), la Lex Romana
Visigotorum (506), y el LiberIudiciorum o Libro de los Juicios (654). En síntesis: La dominación
visigoda en la provincia romana de Hispana en el siglo V y VI da lugar al nacimiento de la
legislación visigoda.
La Legislación Visigoda. Caracteres. Codificación. 1-La organización política Visigoda: Los
germanos estaban organizados bajo una monarquía, que debía ajustarse a las normas y leyes
morales. La forma de gobierno de los visigodos fue en general la que tomaron del sistema romano,
el rey nombraba a los agentes y oficiales del estado que actuaban en su nombre, era el jefe de

3. Gobierno, acompañado por el “oficio palatino”, cuerpo político que lo asesoraba en materias de
legislación, administración de justicia, etc.1 2-Caracteres de la cultura jurídica: El parentesco era la
base de la vinculación jurídica, los parientes pertenecen a una misma tribu, las tribus se agrupan
en aldeas y cada aldea legislaba sobre sus propios asuntos y administraba su propiedad común.
Se diferenciaba la nobleza de la plebe, los primeros tenían posibilidad de ejercer funciones
militares, la plebe en cambio no tenía derechos políticos ni propiedad inmueble. El derecho Penal
era colectivista, la venganza de sangre era un derecho y un deber de la estirpe. Hay una influencia
marcada, recíproca entre el derecho Romano y Germano, notoriamente Los Germanos aportaron
nuevas concepciones al derecho publico y los Romanos los principios de de su formidable derecho
privado. Gradualmente se llegó a una fusión de las costumbres germanas y de derecho romano en
un sistema jurídico generalizado en toda Europa: El Feudalismo, pero que en España adquirió
características particulares. 3-Codificación: a) Código de Eurico: (476) Fue sancionado por los
visigodos en su época de Tolosa, el principal autor fue León de Carbona, ministro de Eurico.
Escrito en latín trata principalmente de derecho privado, mezclando soluciones germánicas y
latinas. b) Lex Romana Visigothorum: (506) Su redacción fue ordenada por Alarico II, por ello se
conoció también con el nombre de “Breviario de Alarico”. Su contenido era principalmentederecho
romano imperial (Teodosio, Valentiniano, Severo) y principios del derecho romano en textos de
Gayo, Paulo y Papiniano. Su texto es comentado por los propios redactores. c) LiberIudiciorum
(Libro de los juicios): (654) Fue sancionado durante el reinado de Recesvinto constituye una
recopilación de toso el derecho visigótico. Consagra la unidad jurídica del reino y aplicación del
principio territorial (todos los habitantes de un Estado se rigen por la misma ley). Una segunda
edición se efectuó en el 681 bajo el patrocinio del Concilio XII de Toledo El Derecho Foral: origen,
fuentes, desarrollo, características 1- Origen: A principio del siglo VIII comienzan a suceder las
guerras Santas, por medio de las cuales los Musulmanes fervientes seguidores de su tradición y
por la revelación de su Dios “Mahoma”, emprenden ésta nueva experiencia, así cruzando Gibraltar
llega a Europa, invaden territorio visigodo y se apoderan de gran parte del territorio de España. Los
cristianos intensifican su tarea de lucha, defensa, repoblación y recuperación de sus costumbres
en los territorios ganados por los musulmanes. Luego de lo expuesto vemos que la legislación foral
surge originada en una situación de inestabilidad política que se vivía y que determinó que los
reyes debían contar con el consenso del pueblo para la lucha contra los musulmanes en todos los
aspectos, políticos, militares, etc. Tal consenso se lograba mediante un sistema que prometía
reparto de honores, bienes y frutos de las victorias militares en las zonas que se recuperaban
como así también otros privilegios como los fiscales que luego se tornaron toda una legislación. 2-
Desarrollo - Definición de fuero: El fuero es un pacto solemne celebrado entre los pobladores y el
rey mediante la consulta y aplicación de un conjunto de disposiciones y leyes que rigen un
determinado lugar o pueblo. En virtud de este pacto el rey reconocía (otorgaba) una serie de
derechos, prerrogativas y privilegios a los pobladores de un lugar, con la obligación de que estos
lucharan y repoblaran los espacios ocupados por los musulmanes. Este concepto tiene una
naturaleza mixta: en primer lugar es un contrato porque se adquieren compromisos de servicios y
también una gracia porque se reconocen (adquieren y otorgan) privilegios. La mecánica era la
siguiente: generalmente los pobladores de las zonas de repoblación recopilaban aquellos derechos
que les interesaba que se cumplieran. Se colocaban en los fueros -en general- aquellos derechos
que estaban en discusión. El derecho privado no formaba parte del fuero, no era necesario por que
era cumplido por el pueblo y por el rey. Es por esto que los fueros se van a desarrollar

4. fundamentalmente en el derecho Público4. 3- Las fuentes. Las fuentes eran: - Las costumbres pre-
románicas - El Derecho Romano - Algunas costumbres árabes - El Derecho Canónico
Para su constitución: La firma real era imprescindible, pero a veces lo firmaba un delegado del rey
(generalmente un noble), no obstante siempre era necesaria la suscripción real. Formación de esta
legislación: Definiciones: a) Forum: lugar o sitio en que se ejercía el derecho de legislar. b)
Costumbre: disposición o precepto legal con fuerza obligatoria. c) Cartas de Población: condiciones
que el señor solariego y los pobladores pactaban para poblar. d) Escritura de Donación:
donaciones que un propietario otorgaba a favor de particulares o monasterios
e) Derecho consuetudinario: exención, franqueza o libertad, cualquier tributo y el reconocimiento
del señorío real. f) Sentido Estricto: pacto solemne en cuya virtud el rey concedía a los pobladores,
la villa ciudad y las leyes por las cuales debían regirse. Elementos: Son los citados como fuentes,
también vale aclarar que la Influencia eclesiástica no se hizo sentir ya que reconocen el matrimonio
civil y el divorcio, creemos que vale la pena aclarar5. Constitución de los Fueros: Por la autoridad
real: compromiso de vasallaje a cambio de beneficios. Les da cierta autonomía. Por la autoridad
señorial: El rey podía confirmarlos, derogarlos o modificarlos a su arbitrio. Evolución de los fueros.
a) De constituir favores, exenciones de tributo en un primer momento llegan a formarse verdaderos
códigos por el número de preceptos legales hacia el siglo XI. b) Alcanzaron su apogeo en los siglos
XII y XIII, constituyeron el reflejo más exacto de la realidad, la cultura y las ideas de la época. c) En
el siglo XIV comienzan a decaer y son reemplazados por la legislación general. Las causas de este
fenómeno fueron la decadencia de los municipios, el despotismo real, la recepción del derecho
romano, la del derecho canónico, el progreso de la cultura y la idea de nacionalidad. Principales
Fueros: A modo de ejemplo: Siglo X: los de los Burgos y Castrogeriz, Siglo XI: los de León y
Nájera, Siglo XII: los de Cuenca (Alfonso VIII) LiberIudiciorum: Traducido al romance y otorgado a
varias ciudades como código municipal con el nombre de Fuero Juzgo. 4-Caracteres: a)
Particularismo: Geográfico Social Premios de Guerra Tiene un fondo democrático y federalista Los
municipios eran entidades políticas y sociales independientes. b) Privilegiado: Derivación del
Feudalismo Forma de incentivar la reconquista. c) No técnico: Provenía de la manera ocasional
con que se pactaron o promulgaron los fueros. Se daban por sabidos los grandes principios y se
especificaron las normas particulares que pudieran ofrecer dudas. Era aplicado por los “hombres
buenos” de las villas y elaborado por caudillos militares, no por abogados6. En síntesis: los fueros
eran particulares, privilegiados y de carácter no técnico y si provenían de autoridad real o señorial
debían ser ratificados por el rey. Fuero de Albedrío: Se originó para suplir las omisiones de los
fueros y su falta en algunos casos. Se otorgaban para ello amplias facultades a los juzgadores o
alcaldes para que aplicasen lo más conveniente según el caso que no estuviera comprendido en el
fuero. Estas sentencias se llamaban “Albedríos”, eran dictadas por caudillos militares y formaron
“fazañas” si eran dictadas por personas determinadas, en materias importantes que, por una
Jurisprudencia que se constituyó en fuente del derecho. Contenido de los fueros.- 1- Libertades y
Garantías de los vecinos: a- Igualdad ante la ley- (Salvo Privilegios originados en acciones de
guerra). b- Inviolabilidad de domicilio: c- Jueces naturales. d- Participación en la Administración. e-
Movilidad en los cargos. f- Responsabilidad de los magistrados. g- Tolerancia Religiosa.
2- Derecho Penal. Existen delitos simples con enormes penas y otros graves, como homicidio,
sancionado con penas pecuniarias. La pena de muerte se aplicaba con horrorosas variantes:
despeñar al reo, enterrarlo vivo, castrarlo, morir de hambre y otras 3-Derecho Procesal. Se usaba”

5. el juicio de Dios”, en la prueba caldaria, el hierro encendido o el duelo judicial, etc., que
demostraba la voluntad de Dios por medio de una batalla entre el acusador y el acusado. 4-
Derecho Civil. Matrimonio: Se trataba de incentivarlo dándole a los casados más derechos políticos
y civiles. A-Formas: 1- de Bendición: religioso y moderno 2-de Yuras: contrato sin publicidad, por
puro acuerdo de las partes. Como ejemplo de los procedimientos utilizados para la celebración
citaremos mediante esponsales, casamiento, y barraganía. Fueros Municipales y Territoriales.-
FUEROS MUNICIPALES-------------------privilegios que el rey otorga o Sr. Feudal Concedían a las
ciudades-se refieren a una mayor o menor autonomía. FUEROS TERRITORIALES--------------se
referían a una comarca. Ej.: Fuero Viejo de Castilla-Fuero de León.
Glosadores, post-glosadores y ordenamientos más importantes de la época. 1.4.3. La Recepción
de Derecho Común: Glosadores y post-glosadores. A la baja edad media podemos situarla entre
mediados del Siglo XII y la coronación de la Isabel como reina de Castilla en 1474 (XV). Podemos
ver ésta etapa como el Renacimiento del Derecho Romano. 1.- Concepto de recepción: “Es La
admisión del derecho común” es la admisión de partes principales o esenciales de un
ordenamiento jurídico extraño por un pueblo sin haber sido sometido o dominado por otro” (F.
Wieacker)1. De allí que no son recepciones las imposiciones forzadas del derecho romano o del
Islam, y si lo es, la adopción del cristianismo. 2.- Materias de recepción: Lo que se receptó fue la
teoría jurídica de los glosadores y conciliadores, que a continuación veremos: En lo que hace a
materias que fueron objeto de asimilación se limitó al derecho privado, siguieron vigentes en
derecho político las instituciones de la época: el derecho penal Justinianeo. 3.- Causas de la
recepción: No sería posible atribuir la recepción a una serie aislada de causas: entre las más
importantes se encuentran: a) La convicción de la Edad Media de que el derecho Romano era una
especie de derecho natural., b) a partir del siglo XIII se difunde un movimiento cultural “ El
Humanismo”, en el campo literario y científico. c) Los juristas que al ocupar cargos en la
administración tuvieron el monopolio de la Jurisprudencia. Para Miguel Ortiz Pellegrini la causa
más importante, la recepción del derecho romano se vincula estrechamente a la formación de los
estados nacionales modernos2. 4.- Escuela de Glosadores. El nacimiento de esta escuela data del
siglo XI y se encuentra relacionado totalmente con el gran movimiento cultural en la que Europa
avanzó hasta las capas más profundas de la cultura antigua. En Bolonia ya existía un estudio
metódico, crítico y exegético de los textos antiguos, su tarea comienza con el descubrimiento del
“Corpus Iuris”, y su estudio desde el punto de vista filosófico. Fue Irnerio el iniciador de éstos
trabajos, a principio del siglo XII, y sus glosas conocidas bajo la sigla “y” tuvieron gran difusión. La
Autoridad de la Escuela aumentó con los llamados “cuatro doctores” Búlgaro, Martín Gosia, Hugo
de Alberico Y Jacobo de Porta Ravenata, y llega a su culminación con Accursio (1182-1260) que
reúne las glosas e interpretaciones anteriores en la “Glosa Ordinaria” (1227)
5.- Los Post-glosadores o Conciliadores.
Podemos decir que la tarea de los glosadores sobre el Corpus Iuris, que era un texto jurídico no
vigente, fue más teórica. Allí se aprendió un método más que un derecho, por eso fue necesario
que ese método se aplicara al derecho práctico, al vigente, y esa fue la tarea de los Post-
glosadores. Estos tuvieron una actividad dictaminadora, consultiva y práctica, sistematizando la
multitud de derechos particulares no romanos y mediante ellos el ideal del derecho natural de la
cristiandad de Occidente-el derecho romano-se tornó en realidad. Eran nombrados “Árbitros” y por
eso también “conciliadores”. Indagaban la razón de ser de la ley. Tendieron a una nueva

6. ordenación de la materia jurídica y a la formación de conceptos generales. La escuela se desarrolla
desde el siglo XIII hasta los principios del siglo XIV, fundada por Cino de Pistoia, siendo su
principal exponente Bartola de Saxoferrato (1313-1357), uno de los más grandes juristas de todos
los tiempos. Cabe destacar una de las innovaciones más profundas y realizada por el citado
Jurista: La distinción entre “estatuto personal” y “estatuto real” del hombre. Esta distinción nace de
una reacción frente a la desprotección que tenían los extranjeros, y llega a tal afirmación mediante
una interpretación forzada que él mismo realiza del código Justinianeo, sentando así principios de
derecho internacional. 6.- Derecho Canónico El derecho canónico organiza el gobierno de la
Iglesia, reglamenta las relaciones de ésta con sus fieles y la actividad religiosa de los últimos, que
se exterioriza a través del culto y de los sacramentos (ZorraquìnBecú).4 Su origen: Biblia, primera y
fundamental fuente, tradición, patrísticas (normas de los Santo Padres), los decretos de los papas
y los cánones de los concilios. En el siglo XII el derecho canónico era un derecho vigente que
regulaba además de la actividad de la Iglesia el derecho laico, absorbiendo materias como el
matrimonio, la familia, el parentesco, represión penal, etc. 1.4.4. Las siete Partidas. Ordenamiento
de Alcalá. Ordenanzas reales de Castilla. Leyes de Toro. La Nueva y Novísima Recopilación. En
éste punto tenemos que ubicarnos jurídicamente en la situación histórica que se va desarrollando
en Europa. Dejamos atrás la presencia del Rey rudo, jefe de campesinos, de los primeros tiempos,
para pasar a reyes de grandes territorios y ricas ciudades, de cortes elegantes y ejércitos eficaces.
La unidad jurídica va a ser ahora el camino hacia la unidad política. 1-Las Siete Partidas El Rey
Alfonso X” El Sabio” (1221-1284) es el personaje central de siglo XIII, fue llamado el emperador de
la cultura, protegió las ciencias, cultivo la poesía, música, astronomía entre otras.Éste libro de fuero
también es conocido como “Especulo” para distinguirlo de otros del mismo título, teniendo en
cuenta que en su prólogo expresa que es “espejo del derecho”, su elaboración se da entre 1256-
1258, afirmando el rey Alfonso su potestad legislativa y su aplicación por el tribunal del rey.
Algunos autores manifiestan que la falta de pruebas y la diversidad de opiniones, impide establecer
fecha y autoría de las Partidas, y distinguen sus antecedentes entre la segunda mitad del Siglo XIII
y los principios del XIV, en cuatro libros: a) El Setenario: cuya elaboración oscilaría entre los
reinados de Fernando III y Alfonso X, si bien habría sido concebido por el primero y realizado por el
segundo- La obra tendría carácter doctrinal. b) El Fuero Real: habría sido redactado a comienzos
del reinado de Alfonso X, posiblemente por Fernando Martínez de Zamora tiene carácter de ley y
fue usado por el Tribunal Real y concedido como fuero a algunas ciudades castellanas. A partir de
la aplicación permanente de el Fuero Real surge una Jurisprudencia publicada, “Leyes de Estilo”
(1300). c) El Especulo: Escrito por Alfonso X dividido en 5 libros, sería una obra paralela al “Fuero
Real”. d) Las Partidas, fue la obra cumbre de Alfonso X, aunque la mayoría de los investigadores
coinciden que fue objeto de varias redacciones, componiendo finalmente un texto enciclopédico de
derecho, de carácter sistemático, integral y profunda calidad científica, pese a lo cual recién
adquiere fuerza legal con el” Ordenamiento de Alcalá”. ( Cfr.A. Levaggi). Las Siete Partidas son las
siguientes: 1º-“La primera partida trata del estado eclesiástico, e cristiana religión (…)la cual
contiene XXIV títulos. Ítem DXVI leyes” (DERECHO CANÓNICO). 1º-“La segunda partida, que
fabla de los emperadores e de los reyes e de los otros grandes señores de la tierra…..contiene
XXXI títulos. Ítem CCCLIX” (actualmente diríamos DERECHO POLÍTICO) 3º- “La tercera partida
que fabla de la justicia, como se ha de facer ordenadamente en cada lugar por palabra de
juicio………..contiene XXXII títulos Ítem DXLIII leyes” (DERECHO PROCESAL Y DERECHO
REALES). 4º- “La cuarta partida que fabla del humano y ayuntamiento matrimonial, e del
parentesco que ha entre los omes…….contiene XXVII títulos. Ítem CCLVI leyes”. (MATRIMONIO,

7. ESTADO DE LAS PERSONAS, FAMILIA). 5º- “La quinta partida de este libro que fabla de los
empréstitos, e de las compras, e de los cambios e todos los otros pleytos…contiene XV títulos.
Ítem CCCLXXIV leyes” (CONTRATOS EN GENERAL). 6º- “La sesta partida que fabla de los
testamentos e de las herencias la cual contiene XIX títulos . Ítem CCLXXII leyes” (DERECHO
SUCESORIO) 7º- “La setena partida que fabla de las acusaciones e malfechos que fazem los
omes, e de las penas……la cual contiene XXXIV títulos. Ítem CCCLXIII leyes” (DERECHO Y
PROCEDIMIENTO PENAL). Las partidas constituyen un tratado completo de todo el derecho
medieval , de autoridad y magnitud en el campo jurídico. 1- Ordenamiento de Alcalá. Este
ordenamiento trata de remediar la confusión que se creaba desde el siglo XIII mediante la doble
aplicación de derecho: la de los foros y la del rey. Con el tiempo los fueros van quedando en
desuso y se plantean dudas respecto de qué fuentes jurídicas debían aplicarse. Es así que Alfonso
XI pretende enmendar tal situación mediante El Ordenamiento de Alcalá en 1348. Lo más
importante: 1- Esta legislación Uniforma la legislación: a- de Burgos de 1328 b- Segovia de 1347 c-
Colección privada, llamada “Ordenamiento de Nájera dado por Alfonso VII de 1138. 2- Su
contenido se distribuye en 32 títulos 3- Fija orden de prelación respecto de las distintas fuentes que
se vienen aplicando. Queda el orden de prelación de la siguiente manera: 1º- El Propio Libro o las
que posteriormente modifican las leyes insertas en dicha obra. 2º- Fueros municipales. 3º- Las
partidas. 4º- Los jueces deben recurrir al rey para que éste dicte una ley que aclare o resuelva la
cuestión. 2- Las Ordenanzas Reales de Castilla Durante el siglo XV las cortes piden en repetidas
ocasiones que se recopilen las leyes y ordenanzas; esto recién se cumple en 1480 cuando los
Reyes Católicos encargan la tarea a Alonso Días de Montalvo, quien imprime en 1484 el cuerpo
conocido como “Ordenanzas Reales de Castilla” u “Ordenamiento Montalvo” que agrupa por
materias en ocho libros la leyes de cortes a partir de 1348, pragmáticas y ordenanzas reales.-De
gran utilidad, pese a no tener sanción real, los reyes lo hacen distribuir a cada pueblo. Sin embargo
adolece de defectos importantes6- 3- Libros de Bulas y Pragmáticas Tienen carácter privado. Obra
realizada por Juan RAMIREZ en 1503. Buena aceptación y difusión- Reproduce diversas bulas
sobre la jurisdicción de los reyes y pragmáticas del siglo XV y de los Reyes Católicos. 6-La leyes
de Toro En 1502 se reúnen en Toledo las Cortes para jurar por heredera a la infanta Doña Juana ,
Los Reyes Católicos encargaron a éstas cortes la confección de un ordenamiento sobre los puntos
más dudosos e interesantes. La misma está compuesta de 83 leyes , no es promulgada sino hasta
1505, por las cortes reunidas en Toro y cuando el Rey Fernando ejercía la regencia de Castilla.
Algunos redactores de la obra que se destacan: Juan López Palacios Rubios. Se considera a esta
obra como aclaratoria y supletoria en múltiples aspectos al Ordenamiento de Alcalá, si bien ratifica
el orden de prelación de aquél ordenamiento. 4- La Nueva Recopilación En razón de los defectos
del Ordenamiento de Montalvo, la Reina Isabel ordena en su codicilo (1504) se forme una nueva
recopilación, para que se aclaren dudas y se eliminen las leyes superfluas y se ordenen
correctamente las restantes. Se promulga en 1567. Su contenido no innova ni en Derecho Público
ni en Derecho Privado, se mantiene el orden de Prelación mencionado en Alcalá y acentúa el
poder Real.- Contiene 9 Libros y 312 títulos.- 7-La Novísima Recopilación Se difunde desde mitad
del siglo XVIII la idea de codificación en Europa . Encargado por Carlos IV se sanciona en 1805 “La
Novísima Recopilación de leyes de España”.En 1808 se publica un suplemente con leyes
posteriores, para mantenerla actualizada.7 2.1. ESPAÑA EN LA EDAD MODERNA La Edad
Moderna en España trae consigo grandes cambios. Llegarán a constituirse en primera potencia
mundial. Piedra angular de éste camino será el reinado de los reyes católicos, a partir de 1474
coronada Isabel I como reina de Castilla, quien dará el impulso al descubrimiento de América.

8. España hacia 1470 aparecía dividida en cinco reinos: Castilla, Aragón, Portugal, Navarra y
Granada. Castilla era más poblado y el más fuerte. Al morir Isabel La Católica deja como heredera
a su hija Juana “La Loca” y para el caso de que no pudiera ejercer quedaría como regente su
esposo Fernando el Católico. Se suceden una serie de regencias hasta que CARLOS I de España
llega a la Península para quedarse para siempre. La Expansión y Hegemonía Española-
Capitulaciones de Santa Fe-Justos Titulos- 2.2. LAS CAPITULACIONES DE SANTA FE El 17 de
abril de 1492 suscribía Cristóbal Colón con los reyes Católicos la Capitulación que le concedía
títulos y beneficios a cambio del éxito de la empresa, constituyéndose éste acuerdo en la primera
fuente de derecho indiano. En general decimos que la capitulación era un contrato de derecho
público celebrado entre la Corona y un particular, por el cual aquella concedía permiso o licencia
para llevar a cabo una empresa, establecer un servicio público, sujeto a determinadas condiciones.
Tenía tres partes: 1-La licencia propiamente dicha 2-Las obligaciones del particular: cumplir fines
de empresa y de la corona (buen tratamiento de los indios, cobro de impuestos, poblar, etc.) y las
mercedes regias concesión de títulos o funciones públicas en los territorios que se descubriesen,
repartimientos, aprovechamiento de las minas, participación de las rentas y beneficios de la
Corona 3-Condición al éxito de la empresa o conducta del jefe1. 2.3.. LAS BULAS DE
ALEJANDRO VI. EL TRATADO DE TORDESILLAS. EL PROBLEMA DE LOS JUSTOS TÍTULOS
1- Las Bulas de Alejandro VI Debido a la confusa redacción del Tratado de Alcacovas-Toledo
(1479) impulsó- entre otros motivos el viaje de Colón para colocar a Castilla en una situación
favorable frente a Portugal a fin de reivindicar como propio el océano “ arriba de Canarias” y al
oeste de las islas. Ésta discutida interpretación tuvo sus consecuencias. Fernando e Isabel para
consolidar sus pretensiones, deciden pedir al papa Alejandro VI , un aragonés de la familia de los
Borja, que les concediera el dominio de las tierras descubiertas, siguiendo la doctrina de la Edad
Media que asignaba al Pontífice la facultad de disponer de los territorios ocupados por infieles para
atribuirlos en plena soberanía a un príncipe cristiano. Así surgieron el 3 de mayo de 1493 la
primera Inter Caetera o bula de donación, y la segunda Inter Caetera o bula de Partición,
antidatada 4 de mayo de 1493 y suscripta realmente 28 de junio del mismo año. Por éstas el papa
donó perpetuamente a los Reyes Católicos y sus legítimos sucesores de la corona de Castilla, las
islas y tierra firme descubierta y por descubrir: les dio libre, lleno y absoluto poder, autoridad y
jurisdicción sobre ella, excluyó a todos los demás príncipes europeos: les impuso el cargo de
convertir a los naturales en cristianos sentando la primera base del patronato ( Levaggi)2. La falta
de demarcación de límites entre España y Portugal motivaron la segunda Inter Caetera Tercera
bula de Comunicación: Se otorgaba a los monarcas españoles privilegios análogos a los que
anteriormente les había concedido a los portugueses sobre África. Cuarta Bula ampliación de
Donación: se extiende con todas sus cláusulas a todas y cualquiera de las islas y tierras firmes
halladas y descubiertas y que se hallaren o descubriesen navegando o caminando hacia occidente
o mediodía3. 2- Tratado de Tordesillas Portugal no acepta las bulas papales e insiste en su
reclamo de propiedad sobre mar y tierras occidentales a Canarias. Juan II negocia un acuerdo
bilateral. Previo a varias tratativas, El 7 de junio de 1494 se firma el tratado de Tordesillas. Allí los
lusitanos sólo consiguieron una modificación de la línea Alejandrina, ubicándola a la 370 leguas
oeste de las Islas de Cabo Verde, quedando para Castilla las tierras situadas al oeste de la línea.
El tratado significó en realidad una verdadera partición del mundo entre dos potencias: no
obstante, sus solemnes términos y promesas Portugal extendió sus dominios hacia el oeste y hacia
el sur provocando continuos conflictos con España, y que le dieron buen rédito a tenor de la
expansión lograda4. 3- El problema de los justos Títulos Es el problema que surge a partir del

9. descubrimiento del nuevo continente. Entre los problemas que hubo de plantear el descubrimiento
propuesto por Cristóbal Colón, debió figurar un lugar preferente el relativo a la forma más
conveniente de tomar posesión de las nuevas tierras ¿En virtud de qué título o títulos podrían éstos
territorios ser incorporados a la real Corona ?. Aquí hay dos puntos de vista de la problemática: a)
Con relación a los demás países europeos y b) Con relación a los habitantes del nuevo continente
( Zorraquin Becú5). Con relación al primer punto el hecho del descubrimiento sumado a la
ocupación territorial,completado,según el derecho público de la época con las Bulas PapalesPero
al declinar la autoridad pontificia sus actos atributivos de soberanía pierden vigencia y dan lugar a
los tratados como medio de resolución de conflictos. Con relación a los indios, el problema era
distinto, ¿Qué título tenía Castilla para someter a los habitantes de América a su poder? Aquí es
Fray Antonio de Montesinos uno de los primeros que comienza los cuestionamientos del trato cruel
y horrible servidumbre a la que estaban sometidos por los españoles. Estos cuestionamientos,
reclamos son oídos por Fernando quien convoca a una junta para que se estudie la cuestión; Así
se reúnen en Burgos ( 1512) Licenciados como Gregorio Santiago y José Palacio Rubios, frailes
como Matías de Paz, Pedro de Covarrubios y Torres Durán, quienes admiten la validez y
legitimidad de la donación papal como título de poder legítimo de los Reyes de Castilla para
someter a los indios, disponiendo que los conquistadores deberán leer a los aborígenes un
“Requerimiento” y sancionó las llamadas leyes de Burgos. En la segunda década del siglo XVI Fray
Bartolomé de las Casas sostendrá la libertad de lo indios antes de su conversión al catolicismo y
ésta debía realizarse por medios pacífico, calificando de injusta toda guerra contra las naturales.
En 1539 Francisco de Vitoria , dictó en Salamanca una lección o conferencia sobre el tema relectio
de Indis analizando las posiciones conocidas hasta ese momento y dividiendo los títulos en
Legítimos o Ilegítimos. Como consecuencia de éste estudio Carlos I reconoce a los jefes indios
como señores naturales de sus pueblos y procura obtener la sumisión voluntaria, abandona el
antiguo “Requerimiento y en su lugar prepara una Carta que se les ha de leer aludiendo al derecho
de los españoles a circular y comerciar pacíficamente y a predicar el evangelio se busca una
simple alianza con ellos” (García Gallo)7. Sigue la discusión a pesar de la valerosa predica de De
las Casas, quien se considera un verdadero precursor de los derechos Humanos- De las Casas
sostiene que los indios aún no convertidos no pueden ser obligados a la sumisión, que sólo puede
producirse por un acto voluntario. Aquí aparecen los Teólogos como Francisco de Vitoria quien
establece: “que a los indios no se les podía hacer la guerra por el solo hecho que rechazaran el
evangelio, pero si en caso de negarse a admitir extranjeros, atacar sin provocación a comerciantes
o misioneros. (Ejemplo de causales de guerra justa)8. En síntesis, se establece que hay Títulos
Legítimos e Ilegítimos: Títulos Ilegítimos: 1) Los indios son los verdaderos dueños antes de la
llegada de los españoles. 2) El emperador no es el Señor del mundo. 3) Aunque lo fuese no puede
ocupar provincias de los bárbaros. 4) El Papa no es el Señor temporal o civil del mundo. 5) Aunque
tuviese potestad civil en el mundo no puede darla a príncipes seculares. 6) El Papa tiene potestad
temporal en orden a las cosas espirituales. 7) El Papa no tiene potestad temporal en orden a los
indios 8) Si los bárbaros no quieren reconocer el Papa no por ello se les debe hacer la guerra. 9) Si
los bárbaros no quieren reconocer la fe no por ello se les debe hacer la guerra. 10) Los cristianos
no pueden, ni con autoridad papal reprimir a los indios por los pecados contra la ley natural. Títulos
legítimos: 1) Sociedad y Comunicación Natural ( IusPeregrinandi) 2) Propagación de la religión
Cristiana ( IusPredicand) 3) Ayuda a convertidos si son molestados por bárbaros- 4) Convertidos
los indios, el Papa puede darles un principio cristiano… 5) Para defender inocentes de una muerte
injusta: “…Sin autoridad del Pontífice pueden los españoles prohibir a los bárbaros toda costumbre

10. y rito nefasto, por que pueden defender los inocentes de una muerte injusta. 6) Elección voluntaria
de la mayoría de los indios. Estos pueden mencionarse a modo de ejemplo entre otros. Algunos
juristas importantes en la misma temática de la legitimidad o no de los Títulos: a) Palacios Rubios:
b) Gregorio López A su vez dentro del pensamiento Humanistas mencionaremos algunos eruditos
de la época enrolados en esta corriente: Juan Ginés Sepúlveda. Humanista, aristotélico, erudito.
Bartolomé de las Casas: el más enfático en la defensa de los indiosEl Derecho Indiano 1. El
Derecho indiano: características, elementos, orden de prelación. Recopilación de 1680. 1 El
Derecho Indiano 1-El Derecho Indiano es el que rigió en el nuevo mundo tras la conquista de
América por los españoles. Y esto ¿Por qué? Se tuvieron que dictar nuevas normas para hacer
frente a las situaciones hasta ese momento desconocidas, nuevas circunstancias sociales,
económicas, raciales y geográficas del nuevo mundo que no encuadraban en los preceptos rígidos
del Derecho Castellano por lo que se hacía necesario dictar normas destinadas sobre todo a
organizar el gobierno temporal y espiritual, la justicia, las finanzas, las relaciones humanas y
mercantiles entre España y Las Indias, la condición de los naturales y otros problemas 1. Por todo
lo dicho, cabe aclarar que en un pimer momento, como ya veremos más adelante, convivieron
derecho castellano y derecho Indiano .Pasando en claro, definiremos al Derecho Indiano como:
“Derecho sancionado en España especialmente para América” rigió en América durante tres siglos
de dominación española, e incluso tuvo vigencia posterior”2 2- Elementos Desde lo expuesto hasta
ahora vemos como el Derecho Castellano y el Derecho Indiano han tenido conexiones y vigencias
simultáneas, lo cual obliga a estudiarlos en conjunto y a lo que se suma el derecho indígena, el
derecho que estaba vigente en América hasta la llegada de los españoles. Por lo tanto, vemos que
convivieron tres tipos de derecho DERECHO CASTELLANO DERECHO INDIANO DERECHO
INDÍGENA El Derecho Castellano- Era el que imperaba en Castilla al momento de la conquista, y
que se siguió sancionando posteriormente para ese reino. Se aplica en América sólo una parte de
ese Sistema que tenía carácter supletorio, es decir, se aplicaba si no había disposiciones
especiales para el nuevo mundo3. Tuvo mayor alcance en el campo del derecho privado (civil y
comercial), penal y procesal (que no fueran reemplazadas por otras, especialmente dictadas para
las Indias). Para que el Derecho Castellano tuviera vigencia en América era preciso que las nuevas
leyes que se iban sancionando pasaran y fueran aprobadas por el Consejo de Indias. El Derecho
Indiano- Este derecho propiamente dicho se componía : - De las normas sancionadas en España
para regular el funcionamiento de los órganos gubernativos indianos allí existentes. - De las leyes
expedidas en España para resolver los problemas de la América Hispánica y de Filipinas. - De las
leyes y costumbres establecidas en las indias “derecho indiano criollo”. - De las interpretaciones de
todas esas leyes hechas por los tribunales superiores (Consejos de Indias y Audiencias).
Básicamente este nuevo derecho se limitaba a Derecho Público Eclesiástico (organización de la
Iglesia, real patronato, evangelización de los indios, entre otros), el gobierno político de las indias,
el régimen administrativo, judicial, financiero y militar, a la condición de los indios al ingreso de
personas y a la regulación de las actividades económicas.
El Derecho Indígena El Derecho Indígena era el que regía en las Indias desde antes de la
conquista española, esencialmente no escrito, y se componía de las órdenes emanadas de las
diversas autoridades y de las costumbres existentes. No todo éste derecho fue rechazado por los
españoles, pero tampoco se mantuvieron muchas de las instituciones de este tipo de derecho
debido a que chocaban con los preceptos cristianos. Subsisten las instituciones de derecho
indígena como: El Casicazgo, que eran los jefes de las tribus. El ayllu, que era la propiedad

11. colectiva de la tierra, que se había impuesto como régimen agrario en el Incanato, sobre la base
del parentesco y de la religión. La mita,obligación de concurrir al trabajo por turnos. 3-
Característica del Derecho indiano Casuismo acentuado: consecuencia de un conjunto de normas
individuales. Se legisló sobre problemas muy concretos como aspiración al mejor gobierno, y su
vigencia se expresa a través de la facultad de las autoridades indianas de suspender la ejecución
de una ley. Una tendencia asimiladora y uniformadora: Se trató de que la legislación fuera
asimilada a la propia legislación del territorio pensinsular como un principio rector de uniformidad.
Se impuso la realidad y las instituciones adquirieron modalidades diferentes según el ambiente
geográfico, social y económico en que hubieron de desenvolverse. Una gran minuciosidad
reglamentaria: Existían en muchos casos cuestiones que sólo interesaban a un reducido distrito
rural, por lo que se daba amplias facultades resolutorias a las autoridades coloniales. Un profundo
sentido religioso: La conversión a la fe de Cristo de los aborígenes sometidos y a la defensa de la
religión católica en estos territorios fue uno de los móviles que impulsara la política colonizadora.
Fue en muchos aspectos un derecho consuetudinario: que se desprendía de las costumbres
locales, de los indígenas, de éstos y los españoles, o de las prácticas americanas de los españoles
solos. Es un derecho especial o municipal: adaptado a las distintas regiones, grados de cultura y
sumisión del indio al español. Es un derecho singular: por que nace de acuerdo a las
circunstancias de Indias, como adaptación de los principios del derecho natural y del derecho
castellano. Es diverso y a la vez tiene unidad. 4-Orden de prelación Fue necesario establecer un
orden de prelación por existir normas contradictorias. El problema se resolvió imitando la solución
adoptada por los españoles desde antaño y se dio preferencia a las leyes dictadas
específicamente para las Indias. Ante un problema los jueces para resolver, debían buscar la
norma aplicable: 1º- En el derecho Indiano, prefiriendo la ley más específica a la general, más
reciente a la más antigua. 2º-En las leyes de Castilla, reunidas en la nueva Recopilación de 1567, y
las posteriores, siempre que hubieran pasado por el Consejo de Indias o por la Secretaría de
Indias después de 1716. 3º- En el fuero Real y en el Fuero Juzgo. 4º- En las Siete Partidas de
Alfonso, el Sabio. 5-Recopilación de 1680. Finalmente durante el reinado de Carlos II se promulgó
la Real Cédula del 18 de mayo de 1680, que dio fuerza legal a la Recopilación de las Leyes de las
Indias, conjunto de disposiciones jurídicas, que se considera una obra monumental ordenadas en 9
libros, que contienen alrededor de 6.400 leyes. La Recopilación de 1680 es de gran importancia
para conocer los principios políticos, religiosos, sociales y económicos que inspiraron la acción de
gobierno español. Si bien la obra adolece de técnica legislativa implica el reconocimiento y
aplicación del derecho de Indias, sancionado en España. Los 9 libros con materias de distinto
índole a saber: RECOPILACION DE 1680----------- Se promulga durante el reinado de Carlos II
Obra monumental de disposiciones jurídicas Comprende varias materias Ordenadas en 9 libros
Libro I. Se refiere a los asuntos religiosos, tales como el regio patronato, la organización de la
Iglesia americana; la situación del clero (regular y secular) y diversos aspectos relacionados con la
cultura y la enseñanza, entonces muy conectada con la religión. Libro II. Se ocupa de la estructura
del gobierno indiano con especial referencia a las funciones y competencia del Consejo de Indias y
las audiencias. Libro III. Resume los deberes, competencia, atribuciones y funciones de virreyes y
gobernadores. Igualmente hace referencia a la organización militar indiana. Libro IV. Se ocupa de
todo lo concerniente al descubrimiento y la conquista territorial. En consecuencia fija las normas de
poblamiento, reparto de tierras y las relacionadas con las obras públicas y minería. Libro V. Legisla
sobre diversos aspectos del derecho público (límites jurisdiccionales) y funciones, competencia y
atribuciones de los alcaldes, corregidores y demás funcionarios menores. Libro VI. Se ocupa

12. fundamentalmente de la situación de los indígenas (condición social, régimen de encomiendas,
tributos, etc.). Libro VII. Resume todos los aspectos vinculados con la acción policial,
especialmente los relacionados con la moralidad pública. Libro VIII. Legisla sobre la organización
rentística y financiera. Libro IX. Se refiere a la organización comercial indiana y a los medios de
regularla, con especial referencia a la Casa de Contratación y a los sistemas de comercio.
Resumiendo: Se suele denominar derecho indígena al sistema jurídico y a diversas instituciones
jurídicas que regían en América antes de la llegada de los españoles y que era esencialmente NO
escrito. Entre otras, algunas de las instituciones que persistieron –parcial y limitadamente- a la
llegada de los conquistadores fueron el cacicazgo, el ayllu, y la mita. El Derecho Indiano se
caracterizaba por un acentuado casuismo, una tendencia asimiladora y uniformadora, una gran
minuciosidad reglamentarista y un profundo sentido religioso. Además era un derecho basado en
gran parte en las costumbres locales, y de carácter singular. 2.2 LA ORGANIZACIÓN POLÍTICA
INDIANA Una vez conocido el descubrimiento de América y realizada la donación, el nuevo mundo
es incorporado a la Corona de Castilla en calidad de bien realengo. Al comienzo América se rigió
por las leyes y autoridades del reino de Castilla, pero las particularidades de sus problemas
hicieron necesaria la creación de un gobierno y una legislación propia. Es aquí cuando las tierras
descubiertas por Colón adquieren categorías de reinos6. La población de éste nuevo territorio
descubierto estaba compuesto de grandes culturas indígenas, pueblos con gran desarrollo, con
determinada organización social económica y política, pero también habitaban otros grupos que no
habían alcanzado el mismo grado de civilización, lo que motivó diferentes reacciones de los indios
frente a los españoles y viceversa. A blancos e indios, se agregaron los mestizos y también los
negros traídos de África, que dieron origen a zambos y mulatos. La organización política estaba
compuesta por distintos órganos, con contrapeso entre si. Se distingue las funciones de gobierno,
justicia, guerra y hacienda. Las primeras se entremezclaban dependiendo de todo tipo de
funcionarios, salvo la Hacienda que era totalmente organizada por el rey7. Quien gobernaba era el
que organizaba todo lo que se refería a su jurisdicción, esto es lo que era el estado natural de las
cosas, no constituía una violación de derecho como sería ahora. 1-Las Funciones del Estado
Existieron cuatro funciones principales en el régimen de la organización política indiana: el
Gobierno, la justicia ,la guerra y la real hacienda. Gobierno: comprende dos materias: 1-temporal:
materia amplia que comprendía la legislación, el nombramiento de funciones, actividad económica,
buen tratamiento de los indios, entre otras -2-espiritual: de gran importancia ya que significaba la
organización de la Iglesia, nombramientos de las autoridades eclesiásticas, pase de bulas,
fundación de diócesis, iglesias, conventos y hospitales, la enseñanza y misiones entre otras.
Justicia: solución de pleitos y procesos, apelaciones de medidas tomadas por distintas autoridades.
Guerra: organización del ejército y las milicias Real hacienda: función destinada a recaudar e
invertir recursos fiscales, constituyó uno de los principales problemas de los reyes ya que siempre
creó déficit8. 2.3 El gobierno metropolitano: el Rey, Casa de Contratación, Consejo de Indias. 1-El
gobierno metropolitano. Al comienzo del descubrimiento los problemas de las nuevas tierras eran
resueltos directamente por el rey y los funcionarios del Consejo de Castilla. A medida que el
proceso de conquista avanza se constituirá una sala dentro del Consejo de Castilla que se va a
ocupar directamente del Nuevo Mundo. Finalmente en 1524 se constituye el Consejo Real y
Supremo de Indias9. 2- El rey. El rey era la cabeza, representaba la nación española. El origen de
su poder estaba en la comunidad, debía procurar su bien común y gobernar de acuerdo a la s
leyes vigentes. En un primer momento poder del rey se justificaba por la teoría clásica del poder
(Francisco Suarez, Covarrubias, entre otros) para luego pasar a la teoría del absolutismo

13. monárquico, que considera que el rey ocupa el trono por concesión divina: teoría desarrollada por
Bossuet y que fue aplicada en España por los Borbones. Funciones: a-El rey ejerce las más altas
funciones ejecutivas, legislativas y judiciales. b-Dicta leyes y las interpreta c-Exige el pago de los
impuestos. d-Nombra los funcionarios. e-Es jefe del ejercito. f-Administra justicia.
3-Casa de Contratación. Fue el primer órgano residente en España, creado en 1503 especialmente
para América. La casa fue un centro de Comercio y navegación con sede en Sevilla, luego fue
trasladada a Cádiz ( 1717) donde funcionó hasta su desaparición en 1790. Integrantes. En sus
orígenes un factor, un tesorero, y un contador- En 1557 se agrega un presidente y 1583 se forman
dos salas distintas, una de administración con los funcionarios iniciales y otra de justicia con dos
oidores, luego tres (1596); ambas bajo la dirección del presidente11. Atribuciones. Estricto control
del comercio, vigilando el régimen de monopolio impuesto en América, registro de barcos, licencias
de pasajeros, registros de mercaderías. Funciones judiciales derivadas de la contratación y
navegación, atiende algunos intereses fiscales12. Es un órgano independiente hasta que en 1524
pasa a depender del Consejo de Indias. 4-Consejo de Indias. Carlos V crea dentro de la Comisión
del Consejo de Castilla una comisión encargada de las Indias, que se transformaría en 1524 en el
Real y Supremo Consejo de Indias. Se encargaba de resolver todo lo referente a América
ejerciendo numerosas funciones. Funciones del Consejo. - Asesoramiento-Aconseja y hace
planteos al rey. participa en los actos de gobierno. -Gobierno-Ejerce el gobierno temporal y
espiritual. -Justicia. Es el tribunal supremo de América -Guerra y hacienda. Las ejercía
conjuntamente con el Consejo de hacienda y con la Junta Guerra del rey. El consejo se expresa a
través de Reales Ordenanzas . Composición. Un presidente, cinco consejeros, un gran canciller, un
fiscal, un secretario, contador, entre otros, número que aumenta durante la segunda mitad del s.
XVI y XVII Resumiendo: La organización política indiana se basaba en cuatro funciones
principales: el gobierno, la justicia, la guerra y la real hacienda. En cuanto a las autoridades
indianas, según el lugar de residencia se clasificaban en autoridades metropolitanas y autoridades
residentes en América. Las primeras eran el Rey, el Consejo Real y Supremo de Indias y la Casa
de Contratación. Las segundas eran los Adelantados, el Virrey, el Gobernador, el Teniente de
Gobernador, el Teniente Letrado, el Corregidor, el Cabildo, la Audiencia y el Consultado. Con la
llegada de los Borbones al reino se instaurarán en las Indias las Gobernaciones Intendencias,
dividiéndose el territorio en ocho Gobernaciones Intendencias y Cuatro Gobiernos Militares. Los
habitantes originarios de América, usualmente denominados indios o indígenas, si bien
jurídicamente no eran considerados “esclavos”, si eran tenidos por “personas miserables”,
inferiores y subordinadas a los conquistadores, quienes debían “protegerlos”. No obstante ello, el
criterio de la corona respecto a la condición jurídica de los indígenas fue cambiando en el correr de
los siglos en los que se ejerció la dominación. Por último, podemos señalar que las Indias
integraban la real hacienda; es decir, el conjunto de bienes que formaban el acervo real. Además
se contaba con un régimen rentístico que –al decir de Tau Anzoátegui- se integraba por regalías,
monopolios o estancos, e impuestos. Estos últimos, a su vez, se dividían en reales y eclesiásticos.
Entre los reales encontramos el almojarifzgo, la alcabala, derechos de tránsito, el tributo, la media
anata y el derecho de avería. Los impuestos eclesiásticos se subdividían, a su vez, en el diezmo, la
santa cruzada y la mesada eclesiástica. 2.4 El gobierno local: adelantados, gobernadores y
virreyes. Los cabildos. El virreynato del Río de la Plata. La Real Ordenanza de Intendentes. 1- El
gobierno Local de las Indias. Para la organización de los reinos de Indias, España trasladó a
América su propia organización. Podemos diferenciar tres etapas bien marcadas en el Gobierno

14. local de las Indias: 1º-Adelantados. 2º-Gobernadores. 3º-Virreyes. 2-Los Adelantados. En ésta
primera etapa la conquista se caracteriza por ser una empresa privada financiada por los
particulares a través de los contratos de las capitulaciones que se hacían con el rey y que traían a
cambio una serie de títulos de nobleza y beneficios económicos13. Por razones de orden
económico, para abaratar la conquista se contrata al adelantado que financia todo a cambio de los
privilegios. Funciones-Tenían funciones de Gobierno, justicia y guerra. -Podían dictar ordenanzas
generales, que requerían la confirmación del rey pero mientras tanto se aplicaban. Aceptada las
capitulaciones, el adelantado reclutaba la gente mediante el pregón. En el Río de la Plata el primer
adelantado fue Pedro de Mendoza, designado por Carlos I en 1534, quien realiza la primera
fundación de Buenos Aires. 3-Los gobernadores. El gobernador era el funcionario que se
encontraba frente de una provincia mayor o menor; se diferenciaban por que una poseía
Audiencia, un considerable territorio y una posición estratégica mientras que la provincia menor
carecía de esas particularidades14. En las mayores además el gobernador era presidente de la
Audiencia y capitán general. En las menores tenía el titulo de justicia mayor. Eran nombrados
directamente por el rey a propuestas del consejo de Indias por un periodo de tres a cinco años.
Nuestro país comprendía las siguientes gobernaciones: a) La provincia del Río de la Plata, creada
en 1593. b) La gobernación de Tucumán .( 1593) c) Corregimiento de Cuyo, dependiente de la
Capitanía General de Chile Funciones. Los gobernadores que se encontraba frente de una
provincia mayor tienen por lo general las mismas atribuciones conferidas al virrey en su carácter de
gobernador; facultad de gobierno, judiciales y militares al ser nombrado como capitán general. Con
los gobernadores de provincias menores se da la misma situación, sólo que éstos no se
encuentran limitados por el poder del virrey sino por el gobernador de la provincia mayor15. Hasta
1680 tuvieron facultades legislativas dictando ordenanzas referidas principalmente al trato de los
indios y gobiernos de las ciudades. 4-Los Virreyes. El virrey era el representante directo del rey en
América, el “Alter nos”. Este titulo fue otorgado por primera vez para las Indias al almirante Colón
en las capitulaciones de Santa Fe en 1492. Desde 1629 se dispuso que los virreyes duraban tres
años en sus cargos, con posibilidad de prorroga. Funciones. Además de virrey, era gobernador,
capitán general y presidente de las Audiencias de su distrito o sea que ejercía funciones múltiples.
Los Corregidores y Alcaldes Mayores. Eran funcionarios nombrados para partidos o pueblos donde
no había gobernador, por lo tanto sus funciones eran similares. La diferencia entre corregidor y
Alcalde mayor no era sustancial, sino que el nombre de corregidor se usó en el Virreinato del Perú
y el del alcalde mayor en Nueva España16. Tenía además amplia función gubernativa, gozaron de
poder de expedir nuevas normas. Debían hacer respetar las leyes que hubieran sido dictadas para
respetar a los indios. Estaban autorizados para perdonar o reprimir delitos que se cometieran en su
jurisdicción. Ejecutaban órdenes reales, nombraban funcionarios de menor jerarquía, procuraba
aumentar el ingreso de las rentas fiscales ejercía el vicepatronato. Como presidente de la Real
Audiencia impartía justicia en representación del rey. Como capitán general es jefe supremo de las
fuerzas militares del virreynato. 5-Los cabildos. Fue una de las primeras instituciones españolas
trasladadas a América para su gobierno. Antes de iniciar un viaje se preparaban los funcionarios
que gobernarían las nuevas tierras, llegando al lugar de asentamiento se producía la instalación,
distribución de tierras y el nombramiento de los cabildantes Funciones de los Cabildos.
Principalmente la de administración de Justicia y gobierno de la ciudad. Integrantes. Había tres
categorías de personas que integraban los cabildos: a) Los Alcaldes ordinarios: en la mayoría de
los cabildos había dos, en los menor importancia uno. Función primordial: presidir el cabildo. b) Los
Regidores: tenían voz y voto dentro del cabildo según el orden jerárquico.- c) otros funcionarios

15. especiales: tenían voz pero no voto. Funciones. Judiciales-tanto como cuerpo como
individualmente algunas de sus autoridades tenían funciones criminales y civiles. Gobierno
Comunal. Estaba a su cargo el cuidado de la ciudad, tareas edilicias ,de asistencia social,
instrucción primaria y seguridad. Legislativas. Daba lo que podríamos llamar ordenanzas
municipales . Militares: Todo vecino desde los 15 años formaba parte de la milicia comunal Tipos
de cabildos Ordinario. Se reúne por temas corrientes Abierto. Se reúne por temas extraordinarios
Los cabildos convocaban a los vecinos más notables, altos funcionarios, sacerdotes y milicias, para
consultar graves asuntos en los que se requería la opinión publica y especialmente el apoyo para
la resolución que tomara el cabildo17. 6-LAS AUDIENCIAS. Fueron además de los tribunales más
importantes de América, los organismos de gobierno que debían procurar la realización de “Buena
administración de justicia”, fin que tenía la Monarquía para estos territorios. Tenían tres funciones
diferenciadas: A) Consultivas: Informan al Rey de todos los problemas de su distrito, especialmente
lo relativo al tratamiento de los indios. B) Gubernativas: Además de cooperación con el virrey, el
rey podía encomendarles funciones ejecutivas. La más importante atribución eran los recursos
acordados contra resoluciones de los organismos de gobierno, especialmente contra las
disposiciones del virrey. Por éste recurso los particulares tienen la posibilidad de obtener una
revisión de los actos de gobiernos ante el tribunal. “Se procuraba mantener el imperio de la ley”.
Existía relación de coordinación entre virrey y audiencia. Según que funcionario preside las
audiencias pueden ser: 1-Virreinales- preside el virrey 2-Pretoriales- preside un gobernador C)
Judiciales: Como tribunal entendieron en primera instancia en los casos de corte, en las causas
criminales ocurridas en el radio de cinco leguas de su sede, en las causas de encomienda7-El
Virreinato del Río de la Plata (1776-1810). En el último cuarto de siglo del s.XVIII, la corona
española creó el Virreynato del Río de la Plata. La colonia había progresado: crecía su población,
crecían las estancias que producían sebo, cueros y ahora también tasajo, todos productos
exportables, y se desarrollaban los cultivos19. Una real cédula del 1º de agosto de 1776 creó el
Virreinato y designó virrey a Pedro Ceballos. Las gobernaciones del Río de la Plata, del Paraguay
y del Tucumán, los territorios de Cuyo, Potosí, Santa Cruz de la Sierra y Charcas quedaron unidas
bajo la autoridad virreinal, y así se dibujó el primer mapa de lo que sería el territorio argentino.
Cevallos logró pronto derrotar a los portugueses y recuperar la Colonia del Sacramento20. De
todos los virreyes, se destaca Vértiz: bajo su administración se implantó el reglamento de libre
comercio para España e Indias, se aplicó el régimen de intendencias, se instaló la aduana y
audiencia de Buenos Aires, entre las reformas más importantes. 8-La Real Ordenanza de
Intendentes. Otra reforma importante de los Borbones fue el establecimiento de las gobernaciones
intendencias. La Ordenanza, dictada el 28 de enero de 1782, dividió al territorio en ocho
gobernaciones intendencias y cuatro gobiernos militares. Las primeras son: Buenos Aires, Córdoba
del Tucumán, Salta del Tucumán, Paraguay, Potosí, Charcas, Cochabamba y la Paz: los cuatro
gobiernos militares eran: Montevideo, Misiones, Moxos y Chiquitos. Los intendentes ejercían
funciones de policía, de hacienda: justicia y guerra, y aunque dependían del Virrey eran nombrados
directamente por el rey. Las intendencias representan un proceso de centralización de la vida
administrativa colonial2 de indios inferiores a mil ducados. Su sentencia era de vista, y luego
podían hacerlo de revista, mediante el recurso de súplica. A través del recurso de fuerza contra los
tribunales eclesiásticos, cuando éstos se excedían en sus facultades o no actuaban conforme a
derecho. En segunda instancia conocían las apelaciones de las causas sentenciadas por
gobernadores y oficiales reales. Juzgaba igualmente causas civiles y criminales

16. Fuente: Nociones de Historia del Derecho Argentino Tomo 1 y 2 Ortiz Pellegrini y otros, ed Lerner,
Cba, Argentina
Contenido
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1 Visión teórica de las Fuentes del Derecho
2 Fuentes del Derecho interno
3 Fuentes del Derecho internacional
4 Regulación por países
o 4.1 España
o 4.2 México
o 4.3 Perú
5
HISTORIA DEL DERECHO
Historia del Derecho
El texto de estas baldosas informa sobre una norma, que según dice proviene de Dios y de la Ley 19-IX-1896. Se
mezclan fuentes de dos naturalezas: jurídica en lo referente a la ley y ético-religiosa en lo referente a Dios.
La Historia del Derecho es la disciplina histórico-jurídica que analiza el conjunto de hechos y procesos
históricos relacionados con el conjunto de normas jurídicas, así como los usos sociales "fuertes", 1 es
decir, que tuvieran relación con el Derecho.

17. La naturaleza propia de la Historia del Derecho como disciplina, hace que haya de situarse entre otras
dos grandes ramas del saber, como son la Historia y el Derecho. De esta manera, se ha llegado a
afirmar que el historiador del derecho posee una doble ciudadanía, siendo considerado buen historiador
entre los juristas, y buen jurista entre los historiadores.2 De esta manera, la Historia del Derecho ha
tenido la necesidad de elaborar una justificación que sustente su propia existencia, así como su
independencia del resto de disciplinas. Hoy en día, cabe destacar que la disciplina se imparte
mayoritariamente en las facultades de Derecho.
Contenido
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1 Historia del Derecho como ciencia
o 1.1 Objeto de estudio
 1.1.1 Especificación material
 1.1.2 Especificación espacial
 1.1.3 Especificación cronológica
o 1.2 Fuentes
 1.2.1 Clasificación
 1.2.2 Evolución de las fuentes
2 Desarrollo histórico del Derecho
o 2.1 Europa
3 Bibliografía
4 Notas
5 Enlaces externos
[editar]Historia del Derecho como ciencia
Para que haya ciencia hace falta una esfera científica delimitada, y un método científico. Para estudiar
esta asignatura hay que hacer un estudio de cada período histórico. Las fuentes histórico-jurídicas, en
un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal atribución procede de la concepción racionalista
asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes
científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y
la doctrina jurídica.
[editar]Objeto de estudio
La Historia del Derecho se ocupa de la Historia de la formulación, aplicación y comentarios del Derecho,
y la historia de las instituciones sociales reguladas por él.3 De esta manera, se integra la historia del

18. mundo del derecho, obtenida de los textos jurídicos, y la historia de las instituciones, bien sean públicas
o privadas.
[editar]Especificación material
Existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el ámbito material del que se ocupa la Historia del
Derecho. A priori se dice que la norma moral queda excluida. En lo referido a los usos sociales, existe
mayor desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografía jurídica toma su base en la distinción
realizada por Ortega y Gasset entre usos sociales "fuertes" y "débiles".
Por otro lado, también se ha intentado establecer la frontera de la norma jurídica basándose en
su coactividad. No obstante, es un planteamiento que no acaba de resolver el problema, pues excluiría
de la Historia del derecho a campos jurídicos tan evidentes como el derecho internacional por no existir
una fuerza coactiva válida para restablecer la juridicidad. Por otro lado, existen multitud de casos en los
que una norma coactive tiene de ninguna manera carácter jurídico, como por ejemplo la norma que
obliga a mantenerse dentro de un canon de belleza, seguramente.
La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la Historia del Derecho dentro de las
normas cuya violación es perseguida por el grupo social organizado mediante coacción. Otros autores
van más allá, y aportan una serie de rasgos que consideran indiciarios para la existencia de materia
jurídica. Así, puede considerarse que las consecuencias derivadas de la infracción de la norma que
incluyan una "conducta distinta y clara del infractor, modificaciones en el rango jurídico-social o la
satisfacción de una pena" son, en principio, norma jurídica.4
[editar]Especificación espacial
Tradicionalmente, se ha hecho la distinción entre Historia del Derecho interna y externa.5 De esta
manera, el objeto habitual de la Historia del Derecho de cada país suele ser el mundo jurídico de ámbito
nacional. No obstante, también se ha pretendido realizar una Historia Universal del Derecho. En este
sentido, el primer intento sólido de elaborar una historia supranacional del Derecho fue realizado
por Heinrich Mitteis en 1891, con su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio
romano. Aquí se intentó realizar una historia global del derecho utilizando fuentes romanas, griegas,
egipcias, así como en menor cantidad, usando fuentes de pueblos orientales. Pese a ello, cabe señalar
que la obra de Mitteis no tendría un carácter plenamente universal, sino que adoptaría una posición
intermedia, en la que ampliaba el ámbito geográfico a un nivel supranacional, pero no llegaba a abarcar
una Historia global.
Hay que señalar que pese a que en la actualidad la Historia del Derecho Universal y el Derecho
comparado se hallan diferenciados con claridad, debido a que éste último se centra en el análisis de
sistemas jurídicos vigentes, hubo un tiempo en que ambas disciplinas se confundían. Así, hemos

19. heredado de la escuela comparativa francesa el término "analogías chocantes" (analogiesfrappantes),
que hacía referencia a situaciones jurídicas similares entre culturas y ordenamientos extremadamente
distantes entre sí, tanto cronológica como espacialmente.
Hay que destacar que en la actualidad, el deseo de elaborar una Historia Universal del Derecho plantea
los mismos problemas que los proyectos de elaborar una Historia Universal general. Pese a ello, los
intentos por elaborar una Historia del Derecho con un carácter cada vez más supranacional se han
intensificado en los últimos tiempos. En Europa, por ejemplo, se está avanzando rápidamente gracias,
entre otras cosas, a la creación de cátedras de Historia del Derecho europeo comparado, o al esfuerzo
realizado por instituciones de gran prestigio, como el "Instituto Max Planck de Historia del Derecho
Europeo" de Fráncfort, o el Centro di Studi per la Storia del PensieroGiuridico Moderno de
la Universidad de Florencia.
[editar]Especificación cronológica
La periodificación, o agrupación de los diversos hechos históricos por etapas, realizada por
los historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurídico, debido en parte a las peculiares
características que imponen la distinta evolución de los sistemas iusnormativos. De esta manera, dentro
de la Historia del derecho, se han delimitado tres métodos de análisis histórico:
 Método histórico o cronológico: Su análisis comienza realizando una separación de los hechos
históricos en distintos periodos, y con base en tal división, investiga los diferentes ordenamientos
jurídicos.
 Método sistemático: Establece que ha de comenzarse el análisis partiendo de una división de
sistemas jurídicos, para posteriormente situar el hecho histórico en la etapa correspondiente.
 Método mixto: Similar al método cronológico, aunque su estudio parte de situar distintas etapas
para cada rama del saber jurídico, de manera que no se sitúa plenamente dentro de ninguno de los
métodos anteriores, siendo así fruto de un planteamiento sincrético.
[editar]Fuentes
El mundo jurídico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos legales, de manera que las
fuentes de las que se nutre la Historia del derecho abarcan cualquier testimonio que aporte datos sobre
la realidad jurídica del momento. De esta manera, las fuentes se han dividido en directas e indirectas.
[editar]Clasificación
 Directas:
 Ley.
 Costumbre (requiere efectos jurídicos conocidos).

20.  Sentencias judiciales.
 Doctrina jurídica.
 indirectas naturales y gubernamentales
[editar]Evolución de las fuentes
Las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. Tal atribución
procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, a lo largo de los dos siglos
siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a
la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.
La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica
anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund Burke, quien incluiría conceptos
tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de la costumbre, es
también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia
judicial, ya no sólo en el sistema del commonlaw, sino en menor intensidad, en la totalidad de las
tradiciones jurídicas occidentales.
Por otro lado, a lo largo del siglo XIX, la Escuela Histórica alemana desarrollará, con Friedrich Karl von
Savigny y Gustav von Hugo al frente, un planteamiento nuevo sobre el mundo jurídico. Abogarán por
enlazar el mundo jurídico con el "espíritu del pueblo" (Volksgeist), de manera que incluían dentro del
análisis histórico a las manifestaciones culturales que pudieran tener relevancia para el derecho. De
esta manera, sus planteamientos supondrían la inclusión de una nueva categoría de fuentes históricas
indirectas.
[editar]Desarrollo histórico del Derecho
El Proceso Legislativo
EL PROCESO LEGISLATIVO
La serie de etapas que se siguen, a fin de elaborar o modificar una ley o decreto, se le conoce como proceso le
en el periódico oficial para convertirla en Ley.
LEY.- Es un acto de autoridad que tiene como elemento crear normas que establecen el comportamiento indiv
DECRETO.- Viene del latin “decemere, decrevi, decretum”, que significa acuerdo o resolución. Es la decisión
INICIATIVA.- Cuando uno o varios diputados consideran conveniente la creación de nuevas leyes y normas,
para su dictamen.
COMISION.- La palabra comisión proviene del latín “comiso onis”, que es la acción de cometer. El orden y l
DICTAMEN.- Se llama así al acuerdo que expiden las Comisiones, previo análisis de la iniciativa o asunto, p

21. DISCUSION, APROBACION Y PROMULGACION DE LA LEY O DECRETO.- Una vez que se ha hecho
al Ejecutivo Estatal para su sanción, donde manifiesta su acuerdo o desacuerdo. Finalmente se promulga la Le
PUBLICACION DE LA LEY.- Toda nueva ley o reforma debe ser publicada después de su promulgación, en
ESTADO ACTUAL DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Conferencia dada en el Ateneo de Madrid el Miércoles 22 de Noviembre de 1878.
Si todos los momentos de la historia son de transición, porque
cada uno de ellos es el resultado de una nueva determinación
de la idea, de una nueva manifestación del espíritu que obedece
á una ley ineludible de desenvolvimiento, que es la verdadera
razón del progreso; hay épocas en que todos los problemas de
la vida se plantean de nuevo, en que todas las opiniones se
manifiestan, y en que se ponen en tela de juicio hasta los prin-
cipios que han servido siempre de base, así al conocimiento
comoá la vida, así á la ciencia como á la organización de las
sociedades humanas. Nadie puede desconocer que tales son
las condiciones y caracteres propios de nuestra época, y si
siempre se ha creído necesario que los que se dedican á los
nobles trabajos del espíritu, den á conocer el resultado de sus
vigilias y de sus esfuerzos, en la ocasión presente, y en los mo-
mentos actuales, es deber de todos los que se consagran al es-
tudio, contribuir en la medida de sus fuerzas al esclarecimiento
de los grandes problemas, á la determinación de las verdades
que han de servir de guiaá la humanidad en el camino de su
progreso. Yo que en otro tiempo, cuando no pesaban sobre
mí los deberes que ahora pesan, he procurado en este mismo

22. sitio, y en distintas posiciones, desde esta cátedra, ó desde esos
escaños, terciar en las grandes y luminosas discusiones que
aquí han tenido lugar; ahora que las ocupaciones á que antes
he aludido, me impiden mezclarme en estas luchas de la inte-
ligencia, he querido contribuir, siquiera sea en una pequeñísi-
ma parte á los trabajos de esta corporación, dedicando una no-
che, aunque sin la preparación suficiente, á uno de los asuntos
más arduos, y al propio tiempo más debatidos que agitan en el
momento actual todos los ánimos.
Muchas y graves son las dificultades que se me ofrecen para
tratar este punto. Es la primera la angustia del tiempo, por- — 2 —
que para dar alguna noticia, aunque breve, del estado actual
de la ciencia jurídica, no una, sino muchas noches serian me-
nester, aun suponiendo que yo tuviese la suficiencia necesaria
para comprender el tema en toda su inmensa extensión y en
sus múltiples ramificaciones.
Hay además otra dificultad que nace del fondo mismo del
asunto, y esta dificultad consiste en lo indeterminado y vago
del concepto del derecho, en la región ideal en que á mí me-
cumple tratarlo esta noche. Cada escuela, y aun dentro de ca-
da escuela, cada pensador tiene un concepto distinto de esta
ciencia, y como mi objeto no es hacer una exposición dogmá-
tica de ella, siquiera fuese rápida, sino indicar aunque ligera-
mente cómo la exponen los distintos pensadores y escuelas; de-
aquí que no empiece como al parecer sería lógico, dando una
idea exacta, determinada y completa de la noción ó concepto

23. del derecho.
Para obviar esta dificultad , y entrando desde luego en la
materia de esta disertación, empezaré por apuntar, que cual-
quiera que sea la noción ó idea que las distintas escuelas
y los diversos escritores tengan acerca del derecho, ello es lo
cierto, que desde las más remotas edades hay un sentimiento
profundo en el espíritu humano, hay una tendencia irresisti-
ble en virtud de la cual todos convienen en que las relaciones-
de los individuos entre sí y con los que les sirven de conduc-
tores ó jefes y las relaciones mutuas que entre los pueblos exis-
ten, forman un todo sujeto á leyes, sujeto á reglas, cuyo
conjunto es, y no puede menos de ser, lo que en general pode-
mos llamar el derecho. Después, si tengo lugar para ello, de-
terminaré lo que en mi sentir debe entenderse por la ciencia
del derecho: por ahora bástame sólo con esta indicación para
entrar desde luego en materia.
Como ya he dicho, estamos en un momento histórico en
que todas las tendencias, todos los sistemas aparecen y se ma-
nifiestan brillantemente, y tienen egregios representantes en
el seno de todas las ciencias. Esto, que en todas ellas pasa, no
podia menos de acontecer, y acontece en efecto, en la ciencia
pel derecho.
La escuela teológica, que tiene entre nosotros tan ilustre — 3 —
abolengo, sintetizada, por decirlo así, en la doctrina de Santo
Tomás, ostenta hoy una exuberancia de vida que hace indis-
pensable colocarla entre las escuelas que más se agitan, influ-

24. yendo en el movimiento científico de la humanidad. La doctri-
na escolástica, que en materia de derecho tuvo entre nosotros
expositores tan ilustres como Soto y Suarez, el primero en su
obra de Dejustitia et jure y el segundo en la titulada De legibus
ac Deo legislatore, cuenta hoy en España, y fuera de ella, con
ilustres representantes. Fuera de España, como la filosofía es-
colástica , si bien en mi-concepto no es la filosofía en general
al fin es una filosofía, tiene soluciones para todos y cada uno
de los problemas de la ciencia , ésta escuela, siguiendo el ca-
mino del más glorioso de sus maestros, Santo Tomás de Aqui-
no, que comprendió en La Summa todo el saber de su tiempo,
presenta en él nuestro obras como la de G. Sanseverino, que
son un bosquejo de enciclopedia, en que se exponen las claves
y fundamentos para la solución de todos los problemas cientí-
ficos, y además ha producido tratados especiales como los de
Prisco y Liberattore en que se examinan exprofeso y particu-
larmente las cuestiones relativas á la ciencia del derecho.
Entre nosotros, un pensador profundo de esa escuela, así
en sus Estudios sobre la filosofía de Santo Tomás, como en
varios opúsculos, ha dado su criterio y su manera de ver en
estas cuestiones: aludo al ilustre P. Fr. Zeferino González,,
honra de nuestra patria , y á quien no deben negarse grandes
alabanzas, aun por los que no sean de su sentir en materias filo-
sóficas.
El concepto del derecho en esta escuela es consecuencia
de su supremo y superior principio, y como no puedo descen-

25. der á pormenores me limitaré á decir que las soluciones que
en esta materia expone son lógicas, son naturales, son senci-
llas, dado el principio en que se apoya. El título sólo de la
obra de Suarez es, por decirlo así, la norma, la síntesis de to-
das las soluciones jurídicas de esta escuela. La Providencia,
Dios, es el Supremo legislador: la sociedad humana marcha
en virtud de leyes dictadas por él, desde que creó al hombre,
y llegarán con su poder y eficacia hasta la consumación de
los siglos. — 4 —
Suarez mantiene la definición del derecho dada por San
Agustín, que, en su obra contra Faustino, cap. XXVII, dice :
«Lexest ratio divina velvoluntas Dei ordinemnaturalem con-
servarijubens et perturban vetans,» definición profunda y ex-
tensa, pues no sólo comprende la conservación del orden en la
humanidad, sino en toda la esfera de lo exterior ó sensible,
presentando además el derecho, que es la ley eterna como pro-
ducto de la razón y de la voluntad divinas; es decir, como deter-
minación de la idea que es al mismo tiempo conocimiento y
fuerza, esto es, energía, según la expresión de Aristóteles.
Por otra parte, como uno de los atributos esenciales de Dios
es la personalidad, la escuela teológica le considera como pro-
videncia que directamente interviene en la marcha del mundo,
y en especial en la de las sociedades humanas, á las que reve-
la las verdades que deben servirle de guía; y, como la institu-
ción encargada de trasmitir á los hombres la revelación es la
Iglesia, de aquí que ésta tenga la misión actual, esto es, con-

26. tinua de fijar los principios sobrenaturales en que debe des-
cansar el orden humano en la vida terrestre, preparación y
camino para la eterna, donde el hombre puede únicamente al-
canzar sus verdaderos fines.
Por interesantes que sean las doctrinas de esta escuela, me
limito sobre ella á estas indicaciones con el objeto de exten-
derme algún tanto respecto á otras que han tenido y tienen
mayor eficacia en el movimiento activo de la ciencia en los
tiempos modernos.
Paso á exponer la teoría individualista, la cual tiene una
grande importancia, porque ha producido uno de los movimien-
tos políticos más trascendentales, y al par más fecundos de
que en mi concepto ha quedado rastro en la historia. Esta es-
cuela tiene por carácter peculiar y distintivo el poner en los in-
dividuos el fin del derecho. Como todas las escuelas filosóficas,
arranca de la más remota antigüedad, pero no ha tenido sus
desenvolvimientos propios y fecundos hasta tiempos muy cer-
canos al nuestro, y han sido en gran parte debidos ánecesida-
des históricas y sociales de primer orden. En la edad antigua,
el hombre estaba, como se sabe, absorbido en el Estado, la
edad media y, el espíritu germánico tienden á emanciparle, — 5 —
pero no se podía lograr, y no se logró en efecto descender de
aquella especie de conjunto panteístico á la realidad individual
sin fundar las instituciones jurídicas, en la noción, en la idea
corporativa. El hombre en la edad media llegó á tener un valor
propio que no habia alcanzado en los tiempos antiguos; pero lo

27. tuvo, no como individuo, sino como miembro de una corpora-
ción, y los que no formaban parte de estos organismos sociales
estaban tan fuera del movimiento y de la vida, eran tan extra-
ñosá la acción del derecho, que casi podia decirse que no se
realizaba ni llegaba á determinarse en ellos la noción de la per-
sonalidad humana, y formaban parte de la propiedad de esas
mismas corporaciones ó de individuos privilegiados.
Cuando las últimas y más humildes clases de los estados
europeos lograron sacudir el yugo que sobre ellas pesaba, en
virtud de esta organización que, bajo otros aspectos, era fe-
cundísima, llegó á crearse un poder unitario, absorbente ex-
clusivo, que con el apoyo de las clases recien emancipadas del
yugo feudal, dió nacimiento en Europa á las monarquías ab-
solutas.
En este estado las cosas llega el siglo XVIII; las necesida-
des de la civilización y del progreso en el orden material y al
propio tiempo las ideas filosóficas, concurren á producir el
movimiento que antes he indicado, y que es uno de los más
trascendentales y graves que han tenido lugar en la historia
de la humanidad. Pensadores que no obraron de una manera
sistemática, hombres que no se puede decir que fueran verda-
deros filósofos, escritores que no se dedicaron á construir nin-
gún ramo especial de la ciencia en el sentido metafísico de
esta palabra, fueron los que por una especie de intuición arro-
jaron á los vientos de la publicidad los primeros gérmenes de
esta doctrina. Tuvo, sin embargo, un principio de sistematiza-

28. ción en el Pacto social de Rousseau, en el cual se presupone,
aunque no se diga, el valor absoluto de los individuos. Esta
manifestación del espíritu humano tan importante y trascen-
dental, fué recogida por la ciencia, formó parte de ella, entró
dentro de un sistema, y este sistema fué la doctrina kantiana.
La metafísica de Kant nada tiene de común con este movi-
miento puramente espontáneo de los escritores franceses, ar- — 6 —
ranca del movimiento cartesiano, está influida por las doctri-
nas de Bacon, y procede inmediatamente de Leibnitz y de sus
discípulos alemanes; pero por una circunstancia que á prime-
ra vista debe maravillarnos, y que sin embargo se explica de
un modo satisfactorio en el orden científico, por más que no
sea ocasión esta de hacerlo; la metafísica de este profundo
filósofo, que llega al predominio de la razón pura, que da
como categorías universales de la ciencia los conceptos abso-
lutos de la razón que existen en cada individuo, se armoniza-
ba de una manera admirable con la noción de la personali-
dad individual y jurídica que formaba la base metafísica de
la doctrina pactista de los franceses.
Y por más que se haya dicho, y sea en efecto sostenible, que
hay un abismo casi infranqueable entre la metafísica de Kant,
ó sea su «Crítica de la razón pura» y su «Crítica de la razón
práctica,» no es esto tan exacto ni tan absoluto que no exis-
tan entre ambas las más íntimas relaciones. Por eso en todas
sus obras que arrancan del punto de vista ético ó moral, se
observa que predomina el carácter individualista. Este carác-

29. ter se refleja de una manera más peculiar todavía y más con-
creta en su definición del derecho. Todos sabéis que para él,
el derecho no es otra cosa que la limitación de la libertad de
cada individuo para que puedan coexistir las libertades de todos
los individuos, pues tal y no otro es el sentido de la fórmula
Kantiana que literalmente dice así: «El derecho es el conjunto
de condiciones mediante las cuales el libre arbitrio del uno,
puede conciliarse con el libre arbitrio del otro, conforme á una
ley general de la libertad», Kant deduce de aquí que el prin-
cipio general del derecho se puede expresar en estos términos:
«Obrad exteriormente de tal manera, que el libre ejercicio de
vuestra voluntad pueda ser compatible con la libertad de todos
Conforme á una ley general». Estas definiciones bastan en mi
sentir para hacer la crítica de esta doctrina, pues desde luego
se echa de ver en ellas que queda indeterminada y vaga la idea
del derecho, que debe consistir esencialmente en la ley general
ó universal á que han de ajustarse las acciones externas para
lograr el resultado de que sea compatible el ejercicio de la vo-
luntad de todos los individuos, y nada nos dice Kant acerca de — 7 —
la naturaleza y carácter de esa ley, al menos en esta esfera de
su sistema. Además, este concepto del Derecho, es puramente
negativo; nada se afirma en él, nada se dice, ni de la natura-
leza íntima de la personalidad humana, ni de los límites pro-
pios, necesarios y precisos de la esfera de acción de esa misma
personalidad. A pesar de ser tan obvia esta parte negativa por
decirlo así, de la definición del Derecho de Kant, á pesar de lo

30. poco que debe satisfacer la inteligencia, no conozco una defi-
nición ni una escuela que hayan tenido mayor trascendencia
en el mundo, y en la realidad de los hechos.
Con conciencia ó sin ella, todo lo que se ha llamado, y en
mi entender, si no hemos de introducir una lamentable confu-
sión en la esfera de la ciencia, debe seguir llamándose, escuela
liberal, tiene su arranque, su fundamento, sus bases capitales,
y hasta sus desenvolvimientos más importantes dentro del
concepto que da Kant de la ciencia y de la naturaleza del De-
recho; y con valor innegable, ha habido y aun existen pensa-
dores que llevan desde la cúspide de este principio sus conse-
cuencias hasta los últimos límites de la realidad y de la prác-
tica.
En virtud de ésto, se verifica hoy á nuestros ojos, el fenó-
meno social de mayor trascendencia que puede imaginarse; á
causa esto, la moderna sociedad europea ha llegado á un esta-
do de verdadera pulverización, pues se encuentran frente á
frente en todas las naciones cultas de Europa, el Estado dotado
de facultades y de medios más ó menos amplios, y la masa in-
forme, inorgánica é indeterminada de los individuos. Justa-
mente el haber llegado á este momento y período, es uno de
los síntomas más claros, más evidentes, en mi sentir, de que
así como en el mundo de la ciencia se ha operado ya una ver-
dadera crisis, una reacción que yo entiendo saludable, esa
misma crisis benéfica, esa misma saludable reacción, habrá de
operarsetambien en el mundo de la realidad y de los hechos.

31. No se entienda por esto que yo soy de aquellos que estiman
que no es fin del derecho el individuo; al contrario, como lue-
go diré, la solución del problema del derecho, está, ámi en-
tender, en conciliar el fin de la unidad concreta y real de la
humanidad en sus varias manifestaciones con el fin legítimo, — 8 —
verdadero, positivo y real de todos y de cada uno de los indi-
viduos. Pero es indispensable no perder de vista este doble
carácter, este doble fin del derecho, si no hemos de llegar a las
conclusiones más absurdas.
Por más que en el mundo de la ciencia no haya tenido
nunca una grande importancia, la verdad es que la tuvo en-
tre nosotros una escuela, que allí donde nació no se consideró
nunca sino como disidencia de otra escuela más capital é im-
portante : aludo al krausismo, doctrina filosófica que antes de
haber sido importada en España por un pensador profundo,
cuya pérdida debemos deplorar, habia sido conocida entre
nosotros por su doctrina de derecho. Discípulo de esta escuela
eraAhrens, y allá por los años de 40, antes de que el Sr. Sanz
del Rio hubiese vuelto de Alemania con sus novedades filosó-
ficas , se habia ya traducido al castellano la primera edición
del libro de Ahrens, Sobre la filosofía del Derecho. Esta filosofía
del Derecho, como hija del sistema á que antes he aludido,
peca, en mi sentir, por el extremo contrario al individualismo.
Su verdadera y genuina tendencia es á la absorción del indi-
viduo en los organismos que en ella se supone que son indis-
pensables para la realización del derecho, ó lo que es lo mis-

32. mo para la formación de «el conjunto orgánico de condiciones
libres (esto es, dependientes de la voluntad) necesaria para la
realización del fin humano de cada uno de los individuos,»
definición que tiene sobre la de Kant la ventaja de su carácter
positivo, pero que en realidad no satisface mucho más que
ella las necesidades especulativas ; sin embargo, desde el año
de 1839, en que apareció la obra de Ahrens, hasta el 68, en que
vio la luz su última edición, el autor procuró completar su
trabajo, poniendo de manifiesto el carácter ideal del Derecho y
suintimo enlace con las demás esferas del espíritu.
El individualismo filosófico y el sistema que consiste en con-
siderar como objeto y fin del Derecho la humanidad en su con-
junto, han inspirado los numerosos escritos, y han determinado
la acción de gran número de pensadores y de políticos , de los
que es imposible referir ni las doctrinas, ni aun siquiera los
nombres en una exposición tan rápida como necesariamente
ha de ser la que hacemos en la ocasión presente. — 9 —
En medio del desarrollo, de la contradicción y de la lucha
que durante los primeros años del siglo actual tuvieron en
Europa los distintos sistemas filosóficos, surgió, como no podia
menos de surgir un período de duda, de indeterminación, ne-
gativo en el terreno de la ciencia por antonomasia, de la úni-
ca y verdadera ciencia, de la Metasífica: y como reacción con-
tra aquella exhuberancia de movimiento científico que habia
tenido lugar á fines del siglo anterior y principios del presen-
te en varias naciones, y principalmente en Alemania y Fran-

33. cia, apareció una tendencia que podemos llamar práctica y con
más propiedad empírica. No he de negar que esta tendencia
es la que en la actualidad se ostenta con mayor vigor, con ma-
yor eficacia, con mayor actividad en todas las esferas del co-
nocimiento, y claro está que teniendo este vigor y esta activi-
dad en todas las esferas de la ciencia no puede dejar de tener-
la en la ciencia del Derecho, y por cierto que es digno de
atención todo lo que se refiere á sus principios ó categorías
generales, y las llamo así para darles algún nombre, porque
esta tendencia, que no puede recibir el nombre de sistema,
consiste esencialmente en la negación de todo principio abs-
tracto, de toda noción á priori.
Infinitas son las manifestaciones de este nuevo espíritu
científico, pues pueden referirse á él desde la manera de ver en
orden al derecho de la escuela histórica representada por Sa-
vigny y Niebhur hasta las teorías de la ciencia social de Hebert-
Spencer, y de todos los partidarios más ó menos absolutos de
la doctrina evolucionista.
Tiene Francia la indudable gloria de haber dado el sér al
hombre que primero trató de sistematizar esto que ha venido á
tomar el nombre de filosofía positiva. Augusto Comte pasará
sin duda alguna á la posteridad como el fundador y principal
apóstol de la doctrina positivista, y sin embargo (¡cosa digna de
especial estudio!), este filósofo pierde completamente de vista
sus tendencias, sus principios, sus doctrinas, su dialéctica; y
crea de una manera no ya arbitraria, no ya puramente metafí-

34. sica, sino en mi concepto convencional y fantástica la ciencia del
Derecho. Tanto es así, que á pesar de denominarse su obra ca-
pital en esta materia «Política positiva», esa política es la mé- — 10 —
nos positiva, la más abstracta, la más incomprensible, la más
vaga y quimérica de cuantas utopias ha concebido la mente de
los pensadores desde Platón hasta Cabet.
Pertenece á esta misma escuela una inteligencia potentí-
sima, un hombre de mérito innegable, un escritor que ha pro-
ducido grande efecto, y que ha tenido un eco extraordinario
en todas las naciones de la Europa occidental: Stuart Mill.
No es este pensador discípulo directo de Comte, pero aparte
de sus relaciones personales con él, los principios de su sistema
en la doctrina de Comte tienen su fundamento. Pues bien, este
filósofo que entre otras obras escribió un tratado de lógica
en que se desenvuelven con gran rigor los principios de la es-
cuela positivista, cuyo verdadero precursor fué Bacon, cuando
llegaá tratar de esta materia abandona completamente sus
nociones de método, y sus reglas de dialéctica, y precede en
la creación de sus teorías y en la exposición de su doctrina de la
manera abstracta, de la manera puramente caprichosa que han
procedido la mayor parte de los escritores que han tratado de
las ciencia social; la complexidad de los datos que el problema
de la vida del espíritu comprende es de tal índole, que es im-
posible someterlos por más que se diga á las reglas sencillas
de la lógica inductiva. Jamás en mi concepto llegaría á crear-
se una ciencia del derecho ni á exponerse ninguna de las ra-

35. mas de la ciencia social, procediendo por vía de observación,
y empleando el método inductivo.
Por esto el legislador más completo de esta dialéctica el
mismo Stuart Mill no la emplea al examinar el problema jurídi-
co, y sentando como base de su elucubración la libertad como
concepto unilateral y abstracto, y por lo tanto, esencialmente
negativo, construye sobre él su doctrina jurídica siguiendo el
procedimiento deductivo que, según él mismo reconoce, es el
único aplicable y que puede dar resultados en las ciencias que
tienen por objeto, según su expresión, los complicados fenóme-
nos sociales.
No obstante esto, ha habido varios eminentes pensadores
que han emprendido esa tarea, y que sin calcular antes los
absurdos que desde luego habian de resultar de las generali-
zaciones incompletas, de las observaciones mancas, de las le- — 11 —
yes que no eran tales, sino sólo hipótesis aventuradísimas, sin
arredrarse ante una observación que distaba de la totalidad de
los fenómenos observables tanto como el punto matemático
dista de la inmensidad del espacio, ha habido, repito, varios es-
critores que han emprendido la tarea de crear la ciencia del
derechoó algún ramo de la ciencia social, siguiendo las pres-
cripciones y reglas de la filosofía positiva. No citaré sino dos
ó tres de los más importantes escritores de esta escuela, ha-
ciéndoles de paso la justicia que yo creo que merecen.
Uno de ellos es el famoso Henry Thomas Buckle, que, en
mi concepto, es quien con mayor lógica ha aplicado estos pro-

36. cedimientos, y el que con ellos ha obtenido mayores resulta-
dos. La parte de su trabajo hasta ahora dado á luz (y no se pu-
blicará todo porque este filósofo ha muerto), no es más que la
introducción de la obra asombrosa que habia concebido, obra tan
vasta, que no hubiera podido llevarla á feliz término aunque se
hubiera prolongado su existencia muchos años, pero en esa in-
troducción está completo su pensamiento, que ya expone des-
el primer capítulo en los siguientes términos :
«Yo espero realizar en la historia del hombre algo equiva-
lenteó al ménos análogo á lo que han hecho otros investiga-
dores en las diferentes ramas de las ciencias naturales. Por lo
que respecta á la naturaleza, se han explicado los sucesos más
irregulares y caprichosos en apariencia, y se ha demostrado
que eran conformes á ciertas leyes fijas y universales. Esto se
ha hecho, porque hombres hábiles y especialmente pensadores
persistentes é infatigables han estudiado los hechos de la natu-
raleza con el fin de descubrir su regularidad, y si los aconteci-
mientos humanos se sometieran á un, procedimiento semejante, te-
nemos derecho á esperar que se alcanzarían los mismos resulta-
dos. Es evidente, en efecto, que los que afirman que los he-
chos históricos no son susceptibles de generalización conside-
ran juzgada y resuelta la cuestión que precisamente está en
litigio.»
Aplicando con rigor lógico el método inductivo otro pensa-
dor de la misma nación ha escrito un libro en que la doctrina
empírica se profesa y se aplica sin ningún género de atenua-