1. Centro de Documentación Judicial
Roj: STSJ MAD 14667/2008
Id Cendoj: 28079330072008101274
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 7
Nº de Recurso: 377/2008
Nº de Resolución: 1683/2008
Procedimiento: APELACIÓN
Ponente: SANTIAGO DE ANDRES FUENTES
Tipo de Resolución: Sentencia
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7
MADRID
SENTENCIA: 01683/2008
APELACION Nº 377/2.008
PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes
SENTENCIA N_
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilma. Sra. Presidenta:
Dña. María del Camino Vázquez Castellanos
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dña. Mercedes Moradas Blanco
D_a. María Jesús Muriel Alonso
D. José Luis Aulet Barros
D. Santiago de Andrés Fuentes
Dña. Carmen Alvarez Theurer
En la Villa de Madrid a veinte de Junio del año dos mil ocho.
VISTO por la Sección VII de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el recurso de apelación que con el n_ 377/2.008 ante la misma pende de resolución y que fue
interpuesto, por la representación procesal de la COMUNIDAD DE MADRID contra la Sentencia dictada, con
fecha 30 de Noviembre de 2.007, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n_ 13 de los de esta Villa
y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el n_ 546/2.006 contra la Orden del Consejero de
Educación de la Comunidad de Madrid, fechada el 18 de Abril de 2.006, desestimatoria del recurso de alzada
interpuesto, por la representación procesal de la Unión Sindical Independiente de Trabajadores-Empleados
Públicos (USIT-EP), contra la Resolución del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de
Educación de la propia Comunidad, de fecha 21 de Febrero de 2.006 (B.O. C.M. n_ 55 de 6 de Marzo próximo
siguiente), por la que se regula la participación, composición, ordenación y prórroga de las listas de aspirantes
a desempe_ar puestos docentes en régimen de interinidad en los Cuerpos de Profesores de Ense_anza
Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas,
Profesores de Música y Artes Escénicas y Profesores y Maestros de Taller de Artes Plásticas y Dise_o para
el Curso Escolar 2.006/2.007. Habiendo sido parte apelada la Unión Sindical Independiente de Trabajadores-
Empleados Públicos (USIT-EP), representada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Sandín
Fernández.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Con fecha 30 de Noviembre de 2.007, y en el Procedimiento Abreviado n_ 546/2.006
seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n_ 13 de los de Madrid, se dictó Sentencia
cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: "Que estimando el recurso contencioso-administrativo
interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Sandín Fernández, en nombre y representación de la Unión
Sindical Independiente de Trabajadores-Empleados Públicos, contra la Orden 2.166/2.006, de 18 de Abril, del
Consejero de Educación de la Comunidad de Madrid, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto
contra la resolución de 21 de Febrero de 2.006 del Director General de Recursos Humanos, por la que se
regula la participación, composición, ordenación y prórroga de las listas de aspirantes a desempe_ar puestos
docentes en régimen de interinidad, en los cuerpos que se indican, para el curso 2.006-2.007, debo declarar
y declaro que dichas resoluciones no son ajustadas a derecho y, en consecuencial las anulo, sin especial
declaración en cuanto a las costas procesales causadas".
SEGUNDO: Notificada que fue la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal de la
Comunidad de Madrid se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite
por providencia de 18 de Enero de 2.008, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que
se vine haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.
TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por providencia de 2 de Abril de 2.008 se acordó
formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de
la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que
por ninguna de las partes se solicitó la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se se_aló
para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 18 de Junio del a_o 2.008 ,
en que tuvieron lugar.
Habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes quien expresa el parecer
de la Sección.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: En el presente recurso de apelación,- cuyo objeto lo constituye, como sabemos, la Sentencia
dictada con fecha 30 de Noviembre de 2.007 , y en el Procedimiento Abreviado n_ 546/2.006, por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo n_ 13 de los de Madrid -, insiste la dirección letrada de la Comunidad de
Madrid en buena parte de las alegaciones que ya fueron desestimadas en el proceso de Instancia y que, a
su juicio, deben motivar la revocación de la Sentencia cuestionada. Estas alegaciones son, en esencia, las
siguientes: 1_.- Que la Sentencia cuestionada, al dictar el concreto fallo estimatorio al que llegó, se basa en
que no fue publicado el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 16 de Febrero
de 2.006, que sería el que daría cobertura a la resolución anulada, pero esta no publicación no puede tener
como consecuencia la nulidad de las resoluciones impugnadas en la Instancia; 2_.- Que la finalidad que
persigue la notificación, que no es otro que el conocimiento de la actuación por aquéllos a los que la misma se
dirige, debe entenderse cumplida en el caso de Autos, pese a la no publicación aludida, en la medida en que
las resoluciones que anula la Sentencia apelada son producto del Acuerdo al que llegaron Administración y
Sindicatos en el marco de un proceso de negociación; 3_.- Que, frente a lo sostenido por la Central Sindical hoy
apelada, la creación de las listas preferente y complementaria de aspirantes a desempe_ar puestos docentes
en régimen de interinidad, en cada Cuerpo y Especialidad, para el Curso 2.006/2.007 está suficientemente
motivada; y, en fin, 4_.- Que los criterios para formar parte de dichas listas no son, en ningún caso, contrarios
a los principios de igualdad, mérito y capacidad Constitucionalmente consagrados. Frente a estas concretas
alegaciones la parte apelada interesó la confirmación de la Sentencia objeto de recurso por sus mismos
fundamentos.
SEGUNDO: Expedito el camino para el análisis de lo que constituye la cuestión de fondo que se plantea
en el presente recurso, la Sección, una vez realizada la necesaria revisión de las actuaciones que la alzada,
por su naturaleza, implica, no comparte los argumentos que se expresan por la Juzgadora "a quo", lo que
conllevará que no pueda llegar a la misma conclusión que la sostenida en la Sentencia recurrida, circunstancia
que determinará la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la Sentencia de
Instancia. Veamos, para llegar a tal conclusión hemos de se_alar, con la parte apelante, que la potestad de
la Administración Educativa para regular la participación, composición, ordenación y prórroga de las listas
de aspirantes a desempe_ar puestos docentes en régimen de interinidad, no deriva, en ningún caso, de un
eventual e incierto acuerdo a que la misma pueda llegar con las representaciones Sindicales, sino que, y al
margen de que tal actuación sea objeto de negociación con tales representaciones, la potestad para actuar
autónomamente en dicho ámbito viene directamente conferida por la Ley 1/1.986, de 10 de Abril, de la Función
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Pública de la Comunidad de Madrid y el Decreto 117/2.004, de 29 de Julio. Una vez precisado esto es
conveniente resaltar que, ciertamente, por Acuerdo de 5 de Julio de 2.001 del Consejo de Gobierno de la
Comunidad de Madrid (B.O. C.M. de 20 de Julio próximo siguiente), se aprobó expresa y formalmente el
Acuerdo de 21 de Mayo de 2.001, de la Mesa Sectorial del personal docente de Cuerpos LOGSE al servicio
de la Comunidad de Madrid, estableciendo en su artículo 6 la participación, composición y ordenación de las
listas de aspirantes a desempe_ar puestos docentes en régimen de interinidad. Esta previsión fue desarrollada
y completada por diversas resoluciones de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de
Educación de la Comunidad de Madrid interesando destacar, en lo que afecta al caso, la Resolución de 1
de Marzo de 2.005 (B.O. C.M. de 8 de Marzo próximo siguiente) por la que se regulaba la composición,
ordenación y prórroga de las listas de aspirantes a desempe_ar puestos docentes en régimen de interinidad
en los Cuerpos de Profesores de Ense_anza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional,
Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas y Profesores y Maestros
de Taller de Artes Plásticas y Dise_o para el Curso Escolar 2.005/2.006. Fue en el curso de un proceso de
negociación mas amplio cuando, al amparo de lo dispuesto en el apartado 3.1 del Acuerdo para la mejora de la
calidad del sistema Educativo de la Comunidad de Madrid, con fecha 21 de Diciembre de 2.005 se firmó, por la
Administración y todas las Organizaciones Sindicales docentes representadas en la Mesa Sectorial docente,
un Preacuerdo sobre procedimiento de formación de listas de aspirantes a desempe_ar puestos en régimen
de interinidad. Este Preacuerdo fue ratificado por la Mesa Sectorial del personal docente no universitario en
su reunión del día 1 de Febrero de 2.006 y, posteriormente, por la Mesa General de Negociación el 6 de
Febrero de 2.006. Este Acuerdo suponía una modificación del artículo 6 del Acuerdo de 21 de Mayo de 2.001
, antes rese_ado, y fue aprobado expresa y formalmente por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de
Madrid con fecha 16 de Febrero de 2.006, resolución aprobatoria que no fue publicada en el Boletín Oficial
de la Comunidad Autónoma de Madrid. El contenido de esta modificación fue trasladado a la Resolución
del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, de
fecha 21 de Febrero de 2.006 (B.O. C.M. n_ 55 de 6 de Marzo próximo siguiente), por la que se regula la
participación, composición, ordenación y prórroga de las listas de aspirantes a desempe_ar puestos docentes
en régimen de interinidad en los Cuerpos de Profesores de Ense_anza Secundaria, Profesores Técnicos de
Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas
y Profesores y Maestros de Taller de Artes Plásticas y Dise_o para el Curso Escolar 2.006/2.007, (que deroga
la Resolución de 1 de Marzo de 2.005 antes rese_ada), resolución que fue anulada en el recurso de que esta
apelación trae causa porque, a juicio de la Juzgadora actuante, la no publicación del Acuerdo del Consejo
de Gobierno de 16 de Febrero de 2.006 determinaba su no eficacia ni validez, de tal manera que no podía
considerarse modificado el Acuerdo de 5 de Julio de 2.001, siendo nula cualquier disposición administrativa
contraria a lo dispuesto en el mismo, en concreto en su artículo 6 , como era el caso de las resoluciones
sometidas a su consideración.
TERCERO: Desde las consideraciones efectuadas en el Fundamento precedente se hace preciso
destacar, en este momento, que la notificación y la publicación, como actos de comunicación a los interesados
de resoluciones que afecten a sus derechos e intereses, que los artículos 58.1, 59.6 y 60 de la Ley
30/1.992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, refieren a las resoluciones y actos administrativos, en general, tiene como objeto y
finalidad poner en conocimiento de las personas a quienes pueda afectar el contenido de una determinada
decisión administrativa, (en este sentido innumerables Sentencias del Tribunal Supremo, por todas Sentencia
de 23 de Abril de 1.993 ). Esta es la finalidad primaria y esencial tanto de las notificaciones como de
la publicación, que los interesados se enteren de lo que ha resuelto la Administración, por eso tanto las
notificaciones como las publicaciones defectuosas, esto es las que no reúnen los requisitos que exigen los
artículos 59 ó 60 de la citada Ley 30/1.992 , surten efecto desde la fecha en que el interesado realice
actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la
notificación o publicación, o se interponga cualquier recurso que proceda, (artículos 58.3 y 60.2 de la Ley
30/1.992 ), ya que en estos casos la Ley presume que el interesado tiene cabal conocimiento de la resolución
dictada, por tanto, lo decisivo en esta materia es que los interesados conozcan el contenido de las resoluciones
administrativas que puedan afectar a su esfera jurídica. Es por ello, por otra parte, por lo que no cabe descartar
la aplicación del mecanismo convalidatorio previsto en los artículos 58.3 y 67 de la Ley 30/1.992 cuando
conste inequívocamente que el interesado conoce el contenido de la resolución recaída.
Sobre la base de este planteamiento se ha de reconocer, con la Sentencia apelada, que el Acuerdo
del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, de fecha 16 de Febrero de 2.006, a que se ha hecho
referencia en el Fundamento precedente, no fue objeto de publicación separada, incumpliéndose, de esta
manera, las previsiones contenidas en el artículo 36 de la Ley 9/1.987, de 12 de Junio. Ahora bien, esta
irregularidad cierta, y a nuestro juicio, no puede llevar aparejada la sanción que concluyó la Sentencia apelada.
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Veamos, en el caso concreto la finalidad perseguida por la publicación omitida se consiguió, aunque fuera
de una manera indirecta, por varios cauces, el primero porque el Acuerdo de 16 de Febrero de 2.006 figura
íntegro en las presentes actuaciones y el segundo, y más relevante a los efectos que nos ocupan, porque el
contenido íntegro de dicho Acuerdo se trasladó a la Resolución del Director General de Recursos Humanos de
la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, de fecha 21 de Febrero de 2.006 (que sí fue publicado
en el B.O. C.M. n_ 55 de 6 de Marzo próximo siguiente), por la que se regula la participación, composición,
ordenación y prórroga de las listas de aspirantes a desempe_ar puestos docentes en régimen de interinidad
en los Cuerpos de Profesores de Ense_anza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional,
Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas y Profesores y Maestros
de Taller de Artes Plásticas y Dise_o para el Curso Escolar 2.006/2.007. Consecuencia de todo ello es que la
Unión Sindical Independiente de Trabajadores-Empleados Públicos (USIT-EP), hoy apelada, ha tenido cabal
y exacto conocimiento del Acuerdo cuya publicación se omitió y de su concreto contenido, de tal suerte que
ninguna indefensión real y efectiva se le ha producido, al punto que ha podido cuestionar todos aquellos
aspectos que, a su juicio, eran contrarios a derecho en el mismo.
Desde otro punto de vista, debe tenerse en cuenta que, tal y como se han producido los hechos en
el asunto que nos ocupa, la omisión de la publicación de que venimos haciendo referencia ha constituido,
simplemente, una irregularidad formal, pero esta irregularidad, cierta, no ha provocado una efectiva y
real merma de garantías a la parte hoy apelada pues la misma, como no se discute, ha podido, tanto
en vía administrativa como en vía Jurisdiccional, alegar cuanto a su derecho interesó para justificar las
concretas pretensiones ejercitadas. Ello impide que pudiera estimarse concurrente un vicio determinante de la
anulabilidad, al amparo de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la ya citada Ley 30/1.992 , pues tal conclusión,
amén de no ser posible dada la ausencia de indefensión a que ya se hizo mención, lo único que provocaría
sería una nulidad del procedimiento tramitado, con retroacción del mismo al momento en que el vicio se
produjo, y, como aconseja la Jurisprudencia, "no es procedente una anulación de actuaciones cuando esté
claro que, subsanado el defecto, se habrá de abocar en idéntico resultado", (Sentencias del Tribunal Supremo
de 28 de Noviembre de 1.989 y 22 de Febrero de 1.991 ). Esto es, precisamente, lo que acaece en el presente
supuesto, lo que se puede afirmar de la postura mantenida por la Administración apelante en favor de la
corrección jurídica de las resoluciones sujetas a revisión Jurisdiccional en el presente proceso.
Quiere todo ello decir que, ya sea por la vía de la convalidación, artículos 58.3 y 67 de la Ley 30/1.992
, ya sea por la vía de entender existente un vicio formal que no ha causado indefensión real y efectiva alguna,
artículo 63.2 de la propia Ley 30/1.992 , la consecuencia jurídica de la omisión de publicación advertida no
debe ser a la que se llegó en la Sentencia apelada que, como ya avanzamos y por ello, ha de ser revocada,
procediendo al análisis de las cuestiones de fondo suscitadas.
CUARTO: Al margen de lo rese_ado en el Fundamento precedente la cuestión que se planteaba en el
proceso de que esta apelación dimana tenía que ver, en primer lugar, con el contenido de la Base Primera
punto 1.1.2.I de la Resolución del Director General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación
de la Comunidad de Madrid, de fecha 21 de Febrero de 2.006 (B.O. C.M. n_ 55 de 6 de Marzo próximo
siguiente), por la que, como sabemos, se regulaba la participación, composición, ordenación y prórroga de las
listas de aspirantes a desempe_ar puestos docentes en régimen de interinidad en los Cuerpos de Profesores
de Ense_anza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales
de Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas y Profesores y Maestros de Taller de Artes Plásticas
y Dise_o para el Curso Escolar 2.006/2.007 y, en concreto, sobre si la previsión contenida en dicha Base,
que se refiere a la creación de una "Lista Preferente" en cada Cuerpo y Especialidad, y las previsiones de
composición de las mismas, contrariaban los principios de igualdad, mérito y capacidad Constitucionalmente
consagrados.
Para resolver tal cuestión se hace preciso rese_ar, en primer lugar, el contenido y alcance de los
meritados principios. Veamos, en efecto, el artículo 23.2 de nuestra Lex Prima reconoce el derecho que
los ciudadanos tienen a acceder, en condiciones de igualdad, a las funciones y cargos públicos, con los
requisitos que establezcan las leyes. La exigencia de que el acceso a la función pública sea en condiciones
de igualdad supone una concreción o especificación, al ámbito en el que nos movemos, del principio que con
carácter general se reconoce en el artículo 14 de la propia Norma Fundamental y por ello se ha declarado,
reiteradamente, la prevalencia de la invocación y aplicación del rese_ado artículo 23.2 , y sobre el artículo
14 , cuando de posibles discriminaciones en la materia que nos ocupa se trata, ya que la infracción de
aquel precepto absorbe la de la vulneración del principio general de igualdad de los ciudadanos ante la ley a
que alude el antedicho artículo 14 . El Tribunal Constitucional en Sentencia 293/1.993, de 18 de Octubre ,
recuerda, una vez más, su consolidada doctrina en orden al contenido del derecho reconocido en el artículo
23.2 de la Constitución. Convendrá, por consiguiente, detenerse a transcribir parte de dicha doctrina, y así,
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señala el Alto Tribunal, "Dicho precepto, al reconocer a los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones
de igualdad a los cargos y funciones públicas con los requisitos que señalan las leyes, concreta el principio
general de igualdad en el ámbito de la función pública. No confiere un derecho sustantivo a desempeñar
funciones determinadas (SSTC 50/86 y 200/91 ), sino que garantiza a los ciudadanos una situación jurídica
de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos
para acceder a las mismas que tengan carácter discriminatorio (STC 47/90 ); otorga un derecho de carácter
puramente reaccional para impugnar ante la justicia ordinaria, y en último término ante este Tribunal, toda
norma o aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad (SSTC 50/86, 146/86, 24/90 y 200/91 ). E
interpretado sistemáticamente con el segundo inciso del artículo 103 de la Constitución Española, impone la
obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a
los principios de mérito o capacidad (SSTC 50/86, 146/86, 193/87, 206/88, 67/89, 27/91 y 215/91 ). El precepto
actúa no sólo en el momento de acceso a la función pública, sino también durante la vigencia de la relación
funcional y, por tanto, es aplicable a los actos relativos a la provisión de los puestos de trabajo (SSTC 75/83,
15/88 y 47/89 ), aunque es diferente el rigor o intensidad con que operan los principios de mérito y capacidad
según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo o promoción de la propia carrera
administrativa, pues en el supuesto de provisión de puestos de trabajo entre personas que ya han accedido
a la función pública y, por ende, acreditado los requisitos de mérito y capacidad, cabe tener en cuenta otros
criterios distintos enderezados a lograr una mayor eficacia en la organización y prestación de los servicios
públicos o a satisfacer otros bienes constitucionalmente protegidos (SSTC 192/91 y 200/91 )". Por lo demás,
no conviene perder de vista tampoco, que como reiteradamente ha declarado el propio Tribunal Constitucional,
(véanse, entre innumerables otras, Sentencias 43/1.982, 51/1.985 y 151/1.986 ), no toda desigualdad de trato
en la Ley o en la aplicación de la Ley supone una quiebra del artículo 14 de la Constitución, sino sólo aquélla
que introduce una diferencia entre situaciones de hecho que pueden considerarse iguales y que carezcan
de una justificación objetiva y razonable, siendo indispensable que quien alega la infracción del artículo 14
aporte un término de comparación válido a dichos efectos. Dicho de otro modo, el artículo 23.2 de nuestra
Carta Magna impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna
que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pudieran considerarse
también violatorios del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia
entre espa_oles» (cfr. STC 50/1986 [RTC 198650], fundamento jurídico 4 ) y que «se infringe el principio
de igualdad, en síntesis, si la diferencia de trato carece de una justificación objetiva y razonable a la luz
de las condiciones de mérito y capacidad o, dicho en otros términos, cuando el elemento diferenciador sea
arbitrario o carezca de fundamento racional. Además, para que la diferenciación resulte constitucionalmente
lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue -aquí, en función del mérito y capacidad- sino
que es indispensable también que las consecuencias jurídicas que resulten de tal distinción sean adecuadas
y proporcionadas a dicho fin [vid., entre otras, SSTC 76/1996 (RTC 198676), fundamento jurídico 9, A);
61/1997 (RTC 199761), fundamento jurídico 17 , h)]. A ello se suma, por lo que aquí interesa, que tanto el
legislador, a la hora de determinar el mérito y capacidad, como las convocatorias de concursos y oposiciones
deben hacerse en términos generales y abstractos (v. gr., SSTC 50/1986, fundamento jurídico 4; 27/1991
[RTC 199127], fundamento jurídico 4 )». De este modo, afirma en dicha sentencia que «por hipótesis, el
legislador formal y material podría reservar determinados puestos a uno o varios cuerpos o establecer ciertas
preferencias, por entender que en ellos se dan las condiciones ideales para su desempe_o. También sería
pensable, en sentido contrario, que por necesidades desde luego atendibles, y con determinadas condiciones,
se excluyera el acceso a un puesto a ciertos colectivos, como pudiera ser el caso de sanitarios investigadores
o docentes de la medicina, con la finalidad de que estos profesionales no abandonaran el ámbito que les
es propio o bien por ejemplo, en aras de una mayor racionalidad u objetividad en el desempe_o por otros
profesionales de la tarea de que se trate. Lo que, sin embargo, tiene más difícil justificación y carece de base
racional a la luz del art. 23.2 CE esto es, en virtud del mérito y capacidad, es la exclusión a limine operada
para la provisión del puesto [...] en el que podrían concurrir las condiciones necesarias para su desempe_o".
QUINTO: Como ya pusimos de relieve en la Sentencia dictada, en el recurso de apelación 607//2.007,
con fecha 11 de Enero de 2.008, la Base Primera, punto 1.1.2.I de la Resolución de 21 de Febrero de 2.006,
de constante cita, ciertamente determina que en la Lista Preferente de aspirantes a desempe_ar puestos
docentes en régimen de interinidad para el Curso Escolar 2.006/2.007, para cada Cuerpo y Especialidad, se
integrarán aquéllos aspirantes que figurando en la lista de la especialidad del Curso 2.005/2.006 hayan sido
nombrados funcionarios interinos por la Comunidad de Madrid desde las transferencias (Curso 1.999/2.000)
hasta el 21 de Diciembre de 2.005, en dicho Cuerpo y Especialidad, que figuren en la misma a fecha 21 de
Diciembre de 2.005 y que no decaigan a lo largo del Curso escolar 2.005/2.006. Pero la Base en cuestión no se
queda ahí, sino que a_ade: "A esta lista se incorporarán aquellos que hayan obtenido un nombramiento desde
el 21 de Diciembre de 2.005 hasta la fecha de formación de las nuevas listas, siempre y cuando no decaigan
de las listas a lo largo del Curso Escolar 2.005/2.006. Igualmente a esta Lista Preferente se incorporarán
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aquéllos participantes en el proceso selectivo que superen la fase de oposición, o la parte o partes referida a
la especialidad (teórica y/o práctica) con una puntuación igual o superior a siete".
La lectura de la totalidad de la Base de referencia nos revela que la integración en la Lista Preferente
de cada Cuerpo o Especialidad de aquéllos que figurando en la lista de la especialidad del Curso 2.005/2.006
hayan sido nombrados funcionarios interinos por la Comunidad de Madrid desde las transferencias (Curso
1.999/2.000), no es, en ningún caso, excluyente, pues excluir significaría descartar, rechazar o negar la
posibilidad de ser incluido en la Lista Preferente de que venimos hablando de todo aquél que no cumpliera
con el antedicho requisito cuando, como hemos dicho, sin cumplir el mismo se puede ser parte de dicha lista,
cumpliendo otros requisitos como es lógico, (haber participado en el procedimiento selectivo correspondiente
superando la fase de oposición, o la parte o partes referida a la especialidad, teórica y/o práctica, con una
puntuación superior a siete). No es sino un mérito preferente, mérito preferente que además, y a juicio de esta
Sección, resulta tener bases objetivas y razonables referidas a los principios de mérito y capacidad, como
puede ser las ventajas que a la propia función pública le supone la experiencia adquirida por aquellas personas
que ya vienen ocupando recientemente una plaza en un Cuerpo y Especialidad determinado en un marco de
Planes de Estudio a menudo cambiantes. Por otra parte la fecha que se establece como criterio delimitador del
mérito preferente, lejos de ser irracional, también cabe estimarla lógica y razonable pues no es sino desde la
fecha de las transferencias de las competencias en materia de educación cuando la Comunidad de Madrid, la
Administración actuante en definitiva, ha podido dar concreción a sus indudables competencias para delimitar,
dándoles un contenido concreto, los principios de mérito y capacidad en el ámbito en que nos movemos,
lo cual ha efectuado dándoles a los nombramientos efectuados en cada Cuerpo y Especialidad desde las
meritadas transferencias un determinado valor, importante si se quiere, pero nunca excluyente ni único al
punto de convertirlo en título de legitimación exclusivo y excluyente para la obtención de un nombramiento
como funcionario docente interino desde la Lista Preferente correspondiente que se confeccionase.
Por otra parte, y respecto a la exclusión de la lista preferente de aquéllos que hubieran decaído de la
lista de la especialidad del Curso 2.005/2.006, cabe decir que, de igual manera, esta no inclusión debemos
entenderla plenamente justificada, por los mismos motivos se_alados anteriormente (las ventajas que a la
propia función pública le supone la experiencia adquirida por aquellas personas que ya vienen ocupando
recientemente una plaza en un Cuerpo y Especialidad determinado en un marco de Planes de Estudio a
menudo cambiantes), y ello porque el decaimiento de aquellas listas, conforme determinaba el artículo 6.3 de
la Base Sexta de la Resolución de 1 de Marzo de 2.005 , se producía exclusivamente cuando el llamado a
cubrir una vacante no se hubiese presentado a cubrirla transcurridas 48 horas desde la citación, o renunciase
al destino sin causa justificada. Quiere ello decir que el decaimiento sólo se produce cuando no existe causa
justificada y que se entienda justificada o no una determinada casusa es un juicio que, inicialmente efectuado
por la Administración actuante, puede ser oportunamente, y siguiendo los cauces legales, sometidos a la
oportuna revisión Jurisdiccional, de donde resulta totalmente inaceptable que se hable de que esta previsión
provoca indefensión alguna. No existe, en consecuencia, limitación alguna en el acceso a la función pública
de aquellas personas que pudieron renunciar, vigentes las listas del Curso 2.005/2.006, a cubrir una vacante
pues, si lo hicieron por causa justificada, no decayeron de dichas listas, y si la causa no fue justificada,
y así se confirmara, ello sería la consecuencia anudada a una opción y decisión libre del interesado, que
indudablemente debe soportar las consecuencias de su decisión.
En definitiva, la regulación de la participación, composición y ordenación de la lista de aspirantes a
desempe_ar puestos docentes en régimen de interinidad, ciertamente debe pretender garantizar, por un
cauce en alguna medida indirecto, que los aspirantes al desempe_o de un puesto docente en dicho régimen
poseen la capacidad funcional precisa para ello, de tal modo que dicho cauce responde a la concreción de
los principios de igualdad, mérito y capacidad a que alude el artículo 103.3 de nuestra Norma Fundamental,
principios en los que la resolución de 21 de Febrero de 2.006 , en el aspecto analizado y a nuestro juicio, no
incide negativamente y es por ello por lo que, con estimación del presente recurso de apelación, así procede
se_alarlo.
SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13
de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar declaración alguna
en cuanto a costas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Por la potestad que nos confiere la Constitución Española
FALLAMOS
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7. Centro de Documentación Judicial
Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación procesal
de la COMUNIDAD DE MADRID, contra la Sentencia dictada, con fecha 30 de Noviembre de 2.007, por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n_ 13 de los de Madrid y en el Procedimiento Abreviado seguido
ante el mismo con el n_ 546/2.006, debemos revocar y revocamos la misma disponiendo, en su lugar, que
debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, por la representación
procesal de la Unión Sindical Independiente de Trabajadores-Empleados Públicos (USIT-EP), contra la Orden
del Consejero de Educación de la Comunidad de Madrid, fechada el 18 de Abril de 2.006, desestimatoria
del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Recursos Humanos de la
Consejería de Educación de la propia Comunidad, de fecha 21 de Febrero de 2.006 (B.O. C.M. n_ 55 de 6
de Marzo próximo siguiente), por la que se regula la participación, composición, ordenación y prórroga de las
listas de aspirantes a desempe_ar puestos docentes en régimen de interinidad en los Cuerpos de Profesores
de Ense_anza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales
de Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas y Profesores y Maestros de Taller de Artes Plásticas y
Dise_o para el Curso Escolar 2.006/2.007, la cual, por ser ajustada a derecho en el concreto particular objeto
de recurso, confirmamos; y todo ello sin efectuar declaración alguna en cuanto a costas.
Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma
no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con
los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual
deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente
rollo.
Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D.
Santiago de Andrés Fuentes, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.
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