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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE1
EXPEDIENTE N° : 00028-2017-0-1817-SP-CO-01
IMPUGNANTE : MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS
PROINVERSION
IMPUGNADO : CONSORCIO TRANSMANTARO S.A
MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL
RESOLUCIÓN NÚMERO DIECISEIS.-
Miraflores, 05 de diciembre de 2017.-
VISTOS:
Interviniendo como Juez Superior Ponente la señora Echevarría Gaviria.
RESULTA DE AUTOS que: Mediante resolución número seis de fecha 02 de junio
de dos mil diecisiete2, este Superior Colegiado en aplicación del artículo 88°
del Código Proceso Civil y en aras de evitar pronunciamientos contradictorios,
dispuso acumular al presente proceso el expediente tramitado ante la
Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial, signado con el número 25-
2017, en atención a que los recursos de anulación presentados en ambos
procesos, buscan la declaración de nulidad del laudo arbitral de derecho de
1 Resolución Administrativa número 001-2017-P-CSJLI/PJ, publicada en el diario oficial “El Peruano” el día 03
de enero de 2017.
2 Página 549 Tomo I Expediente Judicial
SUMILLA: NO SE EVIDENCIA QUE SE HAYA LAUDADO
SOBRE MATERIAS QUE POR LEY NO SON ARBITRABLES,
DADO QUE EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL NO
ESTABA DESTINADO A INGRESAR A ANALIZAR EL
PRONUNCIAMIENTO DE LA SUNAT, SINO SIMPLEMENTE A
DETERMINAR LA EXISTENCIA O NO DEL INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL DEMANDADO, RAZÓN POR LA CUAL LA
DEMANDA POSTULADA DEBE SER DESESTIMADA.
ASIMISMO, EL RECURSO DE ANULACIÓN NO CONSTITUYE
UNA INSTANCIA ARBITRAL MÁS DONDE PUEDAN
DISCUTIRSE TEMAS REFERENTES A LA FUNDABILIDAD O
IMPROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES ARBITRALES,
PUES SON LOS SEÑORES ÁRBITROS LOS ENCARGADOS DE
DILUCIDAR TAL SITUACIÓN.
SEDE LA MAR,
Secretario De Sala:GAMBOA CUCHO CIRILA /Servicio Digital - Poder
Judicial del Perú
Fecha: 31/01/2018 17:37:53,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial:
LIMA / COMERCIALES,FIRMA DIGITAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema de
Notificaciones Electronicas SINOE
2
fecha 07 de noviembre de 20163, incorporándose todo lo actuado en el
mencionado expediente a los presentes autos y ordenándose su refoliación.
DEL RECURSO DE ANULACIÓN INTERPUESTO POR PROINVERSIÓN (EXPEDIENTE N°
128-2017)
De fojas 55 a 76, subsanada a folios 154, obra el Recurso de Anulación de
Laudo Arbitral interpuesto por PROINVERSIÓN contra del laudo arbitral de
derecho de fecha 07 de noviembre de 2016, invocándose como causal, la
contenida en el inciso b) del numeral 01 del artículo 63° del Decreto Legislativo
Nº 1071, alegándose para ello los siguientes fundamentos:
1. Que durante la tramitación del proceso arbitral, solicitó la
incorporación de la Sunat al proceso arbitral, el que fue declarado
improcedente, bajo la justificación de que dicha entidad no había
participado en ninguna de las etapas del Convenio de Estabilidad
Jurídica, ni se había demostrado los derechos o beneficios derivaba; sin
embargo lo que no toma en cuenta el tribunal, es que al laudarse, se
estableció que la Sunat habría variado el régimen tributario aplicable a
la línea de transmisión eléctrica, argumento que sirvió de base para
concluir que el Estado habría incumplido el citado Convenio.
2. La decisión de rechazo de intervención en el proceso de Sunat, entraña
una afectación al derecho de defensa y debido proceso de la citada
entidad, dado que se le impide justificar sus propias actuaciones, las
cuales ante su ausencia, han sido interpretadas antojadizamente por el
Tribunal Arbitral, lo que constituye un motivo para interponer el presente
recurso de anulación.
3. Al haberse amparado la primera de las pretensiones arbitrales, se está
afectando los derechos de la Sunat, entidad responsable de administrar
los tributos internos del Gobierno Nacional, cuya administración le
corresponden por Ley, facultades que no pueden quedar restringidas o
ilimitadas por una decisión arbitral.
3 Páginas 28 a 92 Tomo I Expediente Judicial
3
DEL RECURSO DE ANULACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS
(EXPEDIENTE N° 25-2017)
De fojas 754 a 803, subsanado a folios 809, obra el Recurso de Anulación de
Laudo Arbitral interpuesto por el MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS contra el
Laudo Arbitral de Derecho de fecha 24 de Octubre de 20164, invocándose
como causales de anulación, las contenidas en los incisos b), c) y e) del
numeral 01 del artículo 63° del Decreto Legislativo Nº 1071, bajo los siguientes
fundamentos:
1. Las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las
partes, toda vez que en el Convenio de Estabilidad Jurídica se
estableció que solo se podría recurrir al arbitraje en caso exista
desavenencia en la interpretación, ejecución o validez del citado
acuerdo; sin embargo la pretensión principal de Transmantaro no busca
dilucidar una de estas situaciones, sino algo distinto como es determinar
que la Administración Tributaria habría cambiado el criterio en la
aplicación del régimen legal estabilizado, a través de una Resolución de
Determinación y de multa.
2. En el Convenio de Estabilidad Jurídica, no existe pacto alguno que
restrinja a la Administración Tributaria para que en el ejercicio de sus
competencias pueda interpretar normas o cambiar criterios, siendo ello
así se concluye que la primera pretensión de Transmantaro, referida
precisamente a este cambio de criterio, no deriva del prenotado
acuerdo ni se origina de un incumplimiento del mismo, razón por la cual
esta (pretensión) no puede ser sometida a la decisión del Tribunal, por
cuanto carece de competencia para resolverla.
3. Por otro lado, acusa que las pretensiones demandadas se refieren a
materias no susceptibles de arbitraje, dado que para dilucidarlas, el
Tribunal Arbitral tendría que necesariamente ingresar a revisar la
Resolución de Determinación y multa con el propósito de establecer si
las facultades de fiscalización y determinación que la Administración
Tributaria ejerció, respetaron o no el régimen legal establecido en la
Clausula Tercera del Convenio de Estabilidad Jurídica; encontrándose
4 Página 28 Tomo I Expediente Judicial
4
impedido el tribunal de analizar tal situación, no solo porque el convenio
arbitral no le otorga esa competencia, sino principalmente porque la ley
tributaria y arbitral se lo impiden, al no ser como antes se puntualizó,
materias de libre disposición, amén de lo dispuesto en el artículo 2.1° del
Decreto Legislativo N° 1071 y 54° del Código Tributario, dado que solo la
Sunat y el Tribunal Fiscal pueden ejercer esas facultades.
4. Por otro lado, sin perjuicio que la pretensión accesoria sea
improcedente como consecuencia de la declaración de
improcedencia de la pretensión principal, refiere que la misma es
además improcedente porque no se encuentra comprendida dentro
de los alcances del convenio arbitral, porque nada tiene que ver con la
interpretación, ejecución o validez del convenio, por el contrario,
mediante ella se busca determinar qué norma tributaria de las que han
sido estabilizadas resulta pertinente para efectuar la depreciación
tributaria de sus líneas de transmisión eléctrica, lo que constituye una
cosa diferente de lo pactado en el anotado acuerdo arbitral.
5. Agrega también que las pretensiones demandadas deben ser
declaradas improcedentes porque existe un pleito pendiente, dado
que con mucha anterioridad al inicio del proceso arbitral, Transmantaro
interpuso ante la Sunat un recurso de reclamación contra las mismas
resoluciones que sustentan su demanda arbitral, vale decir, la
Resolución de Determinación N° 012-003-0071706 y la Resolución de
Multa N° 012-002-0028297, invocando para ello idénticos argumentos,
razón por la cual su demanda arbitral es manifiestamente
improcedente, independientemente de los motivos de improcedencia
antes señalados.
6. Finalmente, señala que las pretensiones demandadas en vía arbitral
debieron ser declaradas infundadas, por una serie de hechos que del
recurso de anulación se desprenden.
Admisión y traslado de la anulación de laudo arbitral. Por resoluciones número
03 del 20 de Febrero de 20175 y 02 del 10 de Enero de 20176 recaídas en los
5 Página 162 Tomo I Expediente Judicial
5
procesos N° 028-2017 y N° 025-2017 respectivamente, se admitieron a trámites
los recursos de anulación de laudo arbitral interpuestos, disponiéndose el
traslado respectivo por el plazo de 20 días a la parte contraria a fin de que
exprese lo conveniente.
Absolución de la contraria.
El demandado CONSORCIO TRANSMANTARO S.A7 absuelve los recursos de
anulación negándolos y contradiciéndolos en todos sus extremos, solicitando
el rechazo de las pretensiones demandadas en virtud de las alegaciones que
de dichos escritos se desprenden. Habiéndose realizado la vista de la causa
corresponde su resolución en los siguientes términos.
Y; CONSIDERANDO que:
PRIMERO: En nuestro sistema legal el numeral 01 del artículo 62° del Decreto
Legislativo N° 1071 señala taxativamente que: “Contra el laudo solo podrá
interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de
impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las
causales taxativamente establecidas en el artículo 63°8. (Subrayado nuestro)
SEGUNDO.- Esta figura constituye un recurso extraordinario que se interpone
ante el órgano jurisdiccional, cuyo objeto no es el de revisar el contenido del
laudo, en cuanto al fondo del asunto materia de controversia, expedido por
los árbitros, sino controlar que éstos hayan dado cumplimiento a determinadas
exigencias que la ley ha considerado indispensables para el buen
6 Página 821 Tomo II Expediente Judicial
7 Páginas 194 Tomo I Expediente Judicial y 843 Tomo II Expediente Judicial
8 ARTICULO 63°.- CAUSALES DE ANULACIÓN
1.- El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:
a) Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz.
b) Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las
actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.
c) Que la composición del Tribunal Arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre
las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto
con una disposición de éste Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de
dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en éste Decreto Legislativo.
d) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión.
e) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no
susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.
f) Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo
es contrario al orden público internacional, tratando de un arbitraje internacional.
g) Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento
arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral”
6
funcionamiento del arbitraje. De este modo, el recurso de anulación “no es
una instancia más en la que se haya de examinar el fondo del asunto, sino una
vía para comprobar que el laudo no va contra el orden público y se ajusta a
los puntos sometidos a decisión arbitral y a las normas básicas por las que se
rige la institución.”9 Ello debido a que, el arbitraje -incluyendo a la anulación
del laudo arbitral- se sustenta en el principio de mínima intervención judicial
recogido en el artículo 3° del prenotado Decreto Legislativo en el sentido que:
“En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la
autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga", razón
por la cual la labor contralora de la judicatura se circunscribe a emitir
pronunciamiento sobre la validez formal de laudo. (Énfasis nuestro)
TERCERO.- Una vez precisado lo anterior, cabe acotar que, tratándose de la
invocación de la afectación de derecho constitucionales, la Duodécima
Disposición Complementaria del Decreto legislativo N° 1071 preceptúa que:
"Para efectos de lo dispuesto en el inciso 02 del artículo 05° del Código
Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es
una vía especifica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional
amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo".
Es en ese sentido que nuestro Máximo intérprete de la constitución ha
señalado en el precedente vinculante contenido en la STC N° 00142-2011-
AA/TC que: “(…) la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje no
significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de
los principios constitucionales que informan actividad de todo órgano que
administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la
función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función
jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada
de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho
al debido proceso” (Énfasis y subrayado y énfasis nuestro)
CUARTO.- De cara a emitir pronunciamiento final, debe subrayarse que,
aunque disímiles la jurisdicción Arbitral y Judicial, en buena cuenta reposan o
9 CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. Los principios procesales en el arbitraje. Barcelona: José María Bosch
Editor. 2000, p. 211.
7
recogen ciertos principios comunes sin los cuales no podríamos hablar de una
verdadera justicia, a saber: la igualdad, derecho de contradicción, debate
previo. Otro axioma aplicable para este tipo de procesos, es el Principio
Dispositivo, también recogido bajo el aforismo: "Tantum devolutum quantum
apellatum", mediante los que se delimita los poderes del Juez contralor a las
alegaciones y pretensiones expresamente formuladas por el nulidicente.
Del reclamo previo .-
QUINTO.- El numeral 2 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje dispone que las
causales previstas en los incisos a), b), c) y d) del numeral 1 del artículo en
mención, sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su
momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueran desestimados.
Esto se explica porque la anulación de laudo constituye un mecanismo de
última ratio, por lo que en consonancia con la protección legal del principio
de autonomía del arbitraje, la parte antes de acudir a sede judicial deben
agotar previamente todo recurso o reclamo ante el Tribunal Arbitral, al ser
dicho órgano el escogido por las partes para resolver sus controversias. Sin
embargo el cumplimiento de tal requisito, será exigible en tanto y en cuanto
sea posible y además, represente efectivamente la posibilidad de enmienda
del vicio o defecto incurrido. (Subrayado nuestro)
5.1: Asimismo, es importante recalcar que como bien lo informa la doctrina
nacional10 la condición de validez para este tipo de reclamo está supeditada
a que el mismo sea postulado en forma oportuna y expresa, posición que
también ha venido siendo asumida en la Jurisprudencia de las Salas
Comerciales (Énfasis y subrayado nuestro).
En el primer supuesto, el afectado con el laudo o proceso arbitral deberá
cuestionar la circunstancia que lo agravie en la primera oportunidad que
tenga para hacerlo, por tanto no será admisible que el nulidicente espere
recién las resultas del proceso (que obviamente deberá serle adverso) para
alegar el perjuicio producido, dado que en el hipotético caso hayan sucedido
así las cosas, se habría configurado la renuncia al derecho a objetar
10 ALVA NAVARRO Esteban “ANULACIÓN DE LAUDO” Biblioteca del Estudio Mario Castillo Freyre- Palestra Editores- Lima 2011
Páginas 103 a 106.
8
contemplada en el artículo 11° del Decreto Legislativo N° 107111. Debe
subrayarse que no todos los reclamos deberán necesariamente ser realizados
con posterioridad a la emisión de laudo, al existir escenarios en los que la
afectación o cuestionamiento se produce con anterioridad a su emisión.
(Énfasis y subrayado nuestro)
En cuanto al término expreso, comporta la correspondencia o armonía que
debe primar entre los fundamentos del reclamo con los de la anulación; es
decir, el nulidicente debe haber reclamado expresamente en sede arbitral el
vicio que luego denunciará vía judicial. (Énfasis nuestro)
SEXTO.- En lo concerniente al reclamo previo realizado por Proinversión, debe
mencionarse que de la línea argumentativa expuesta en su recurso de
anulación, es claro que la finalidad del mismo, es denunciar que al impedirse
la participación en el proceso de la Sunat, el Tribunal Arbitral ha contravenido
sus derechos al debido proceso y defensa; a juicio del nulidicente, dicha
entidad debió participar en el proceso arbitral.
De la revisión de las actuaciones arbitrales, se aprecia que al momento de
contestar la demanda12 Proinversión solicitó en su segundo otrosí digo13 la
incorporación al proceso de la prenotada entidad tributaria, aduciendo para
ello similares argumentos a los expuestos en el presente recurso; sin embargo el
Tribunal Arbitral mediante resolución número 08 del 14 de Setiembre de 201614
desestimó su pedido, ante lo cual el recurrente interpuso el respectivo recurso
de reconsideración15
SETIMO.- A la luz de los hechos expuestos, resulta claro que el recurrente ha
cumplido con formular un válido reclamo previo, toda vez que ha cuestionado
en la primera oportunidad que tenia para hacerlo, la decisión que desestimó
su pedido de incorporación, no siendo necesario en este caso la formulación
de un recurso post laudo, dado que con ninguno de ellos se habría podido
11 Artículo 11° del Decreto Legislativo N° 1071
Renuncia a objetar.-
Si una parte conociendo, o debiendo conocer, que no se ha observado o se ha infringido una norma de este Decreto
Legislativo de la que las partes puedan apartarse, o un acuerdo de las partes, o una disposición del reglamento arbitral
aplicable, prosigue con el arbitraje y no objeta su incumplimiento tan pronto como le sea posible, se considerara que
renuncia a objetar el laudo por dichas circunstancias”.
12 Página 700 Expediente Arbitral Tomo II
13 Página 737 Expediente Arbitral Tomo II
14 Página 1243 Expediente Arbitral Tomo III
15 Página 1256 Expediente Arbitral Tomo III
9
lograr lo que se venía solicitando. Así las cosas, se llega a establecer la
legalidad del recurso para la causal denunciada, al no encontrarse inmerso
en causal de improcedencia alguna ni contravenir lo establecido en el
incisos 02° y 07° del artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071.
OCTAVO.- En lo que refiere al reclamo previo formulado por el Ministerio de
Energía y Minas, es pertinente identificar prima facie, los argumentos de
nulidad invocados, dado que es a partir de ellos que procederemos a realizar
el examen de procedibilidad respectivo. En ese sentido se aprecia que los
cuestionamientos del Ministerio están divididos principalmente en dos
grandes campos. Por un lado se denuncia el quebranto del acuerdo entre las
partes, aduciendo básicamente que las pretensiones demandadas no
podrían ser recurridas en arbitraje, al no encontrarse dentro de los supuestos
del convenio arbitral; y por el otro lado, se denuncia que se ha laudado
sobre una materia indisponible al encontrarse relacionadas con temas
tributarios, invocando para estos casos las causales c) y e) respectivamente;
debiendo de realizarse el juicio de procedibilidad únicamente sobre la
primera causal denunciada al exigirlo así expresamente la norma16.
NOVENO.- De las actuaciones arbitrales se aprecia que el argumento de
defensa que sustenta la causal c) de este recurso, también fue alegado al
interior del proceso arbitral, pero fue desestimado por el Tribunal al momento
de emitirse el laudo, baste para ello dar lectura a los fundamentos 162 y
siguientes de la prenotada decisión17, advirtiéndose que luego de la emisión
de la misma el recurrente no la cuestionó vía la interposición de los recursos
contemplados en el artículo 58° del Decreto Legislativo N° 1071, sino que
interpuso directamente el presente recurso de anulación. (Subrayado
nuestro)
16 Efectivamente, de una interpretación sistemática de los numerales 02, 03 y 07 del artículo 63° del Decreto
Legislativo N° 1071, se observa que el legislador ha tenido a bien solo exigir la presentación de reclamo
previo cuando se denuncien las causales a, b, c, y d, del referido texto normativo; de forma similar se exige
en el caso de la causal g, que luego de vencido el plazo pactado para la emisión del laudo, se ponga en
evidencia ello al tribunal, dado que proceder de forma distinta entrañaría que no pueda alegar este motivo
en sede judicial. En consecuencia la causal e no merece la invocación de denuncia previa a la anulación,
siendo inclusive podida ser conocida de oficio por el Órgano Jurisdiccional.
17 Reverso de la página 26 Expediente Judicial
10
Ante tal coyuntura surge la siguiente pregunta: ¿Era necesario que el
nulidicente formule reclamo post laudo contra esta decisión que desestimó su
alegación?
Absolviendo ello, consideramos que sí, dado que este es en un escenario
distinto al propuesto para el caso del reclamo previo de Pro inversión, aquí sí
verificamos que una de las figuras de los recursos postlaudo contempladas
en el artículo 58° de la mencionada ley, podía perfectamente subsanar la
denuncia que ahora en vía de anulación de laudo se pretende.
En efecto, la Entidad vía la interposición del recurso de exclusión18, pudo
haber solicitado que los Árbitros excluyan del laudo los puntos resolutivos que
versen sobre pretensiones no susceptibles de arbitraje, recordemos que el
recurrente precisamente denuncia en esta instancia, que las pretensiones
arbitrales demandadas no eran susceptibles de arbitrar por no encontrarse
dentro de los supuestos del convenio arbitral, sin embargo esta alegación
nunca se produjo con posterioridad al laudo; por lo cual llegamos a colegir
que esta inacción a la que hacemos referencia, ha dado pie a que el
recurrente encuentre perjudicada su posibilidad de discutir esta denuncia en
sede judicial, al no haber procedido conforme lo prevé el citado artículo
63.2° del referido texto legal, con lo cual este extremo demandado, deviene
en improcedente, debiéndose emitir pronunciamiento sobre las demás
denuncias formuladas.
EN CUANTO AL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL
INTERPUESTO POR PROINVERSION .-
DECIMO.- El recurrente invoca como motivo de anulación contenido en el
numeral 01 artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071 que literalmente señala
que: “El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la
anulación, alegue y pruebe:
18 "Artículo 58° del Decreto Legislativo N° 1071.
1.- Salvo acuerdo distinto de las partes o disposición diferente del reglamento arbitral aplicable: (...) d.-
Dentro de los quince días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la
exclusión del laudo de algún extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera
sometido a su conocimiento y decisión arbitral o que no sea susceptible de arbitraje" (Énfasis y subrayado
nuestro)
11
(…) b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada
del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o
no ha podido por cualquier otra razón hacer valer sus derechos"
10.1: El concepto de “derechos” aunque pequeño encierra una diversidad de
situaciones que se encuentran relacionadas con la vulneración al derecho al
debido proceso, pero tal como lo señala Caivano19 no se trata de cualquier
tipo de vulneración para concluir que se atenta con el debido proceso, debe
de tenerse en cuenta que el carácter antiformalista del procedimiento arbitral
obliga a configurar esta causa de nulidad con una perspectiva más sustancial
que formal, pues lo que se garantiza no es la protección de un interés rutinario,
sino la de ciertos derechos subjetivos constitucionales, cuyo contenido mínimo
o esencial es inviolable en cualquier ámbito jurídico.
La importancia que tiene para los árbitros el respeto a los principios del
procedimiento arbitral es absolutamente relevante pues una de las causas de
anulación del Laudo Arbitral es que las partes no hayan podido hacer valer sus
derechos durante el procedimiento arbitral 20
ÚNDECIMO.- Por otro lado, cabe señalar que nuestra legislación en sintonía
con las de otras latitudes, concibe dos tipos de motivos de anulación, a saber,
las que son analizadas de oficio por el órgano contralor cuando compruebe
que el tribunal se pronunció sobre materia que son manifiestamente no
susceptible de arbitraje; en aquellos casos por encima del interés de los
particulares prima el del Estado, razón por la cual, así no haya sido invocado
este motivo, la Sala Superior tendrá la obligación de pronunciarse sobre ello,
declarando la nulidad del laudo arbitral.
Los otros motivos, son los que únicamente podrán ser conocidos por el órgano
contralor en mérito de una denuncia de parte, dado que el perjuicio causado
recae en la esfera jurídica de los particulares que formaron parte del proceso
arbitral, quienes son los llamados por ley para activar el sistema de revisión
19 CAIVANO, Roque J. Negociación, Conciliación y arbitraje. Asociación peruana de Negociación, Arbitraje
y Conciliación (Apenac), Lima, 1998, pp. 185- 188
20 FERNADEZ ROZAS José Carlos “Tratado del Arbitraje Comercial en América Latina” Tomo II Página 728. 1era
Edición 2008- Madrid- España.
12
judicial del arbitraje con el propósito de obtener la tutela de sus intereses.
(Énfasis nuestro)
Llegándose a colegir que en estos casos, solo se encontrarán habilitados para
solicitar la nulidad del laudo arbitral, las partes directamente perjudicadas,
bien con la tramitación del proceso arbitral o con la expedición de la citada
decisión. (Énfasis nuestro)
DÉCIMO SEGUNDO.- De las actuaciones arbitrales se aprecia que el laudo
materia de cuestionamiento tiene su génesis en la celebración del Convenio
de Estabilidad Jurídica- CEJ21, celebrado por un lado por el Estado Peruano,
debidamente representado por el Ministerio de Energía y Minas y por el Comité
Nacional de Inversiones y Tecnologías, y del otro, por Consorcio Transmantaro,
siendo estas las únicas partes celebrantes de este contrato, en cuya cláusula
novena22 se pactó la clausula arbitral23. Siendo oportuno subrayar, que si bien
es cierto el citado pacto, sufrió modificaciones24 y adenda25; también lo es que
las partes intervinientes siempre fueron las mismas. (Subrayado nuestro)
12.1: De la lectura de la demanda arbitral26 se aprecia que el aludido
Consorcio solicita como pretensión principal, se declare que el Estado Peruano
ha incumplido con la clausula tercera del referido convenio, debido que
habría modificado unilateralmente el régimen de depreciación estabilizado
aplicable a las Líneas de Transmisión Eléctrica de su propiedad, al haber
emitido y notificado una Resolución de Determinación y de Multa a través de
la Administración Tributaria.
12.2: Asimismo, como bien fue reseñado en el fundamento sexto de esta
resolución, el nulidicente solicito la incorporación de la Sunat en calidad de
parte no signataria, amén de lo dispuesto por el artículo 14° del Decreto
Legislativo N° 1071, al ser dicha entidad encargada de emitir las cuestionadas
resoluciones; empero el tribunal desestimó este pedido al considerar que no se
cumplía con el supuesto recogido en la acotada norma, señalando
21 Página 68 Expediente Arbitral Tomo I
22 Página 69 Expediente Arbitral Tomo I
23 "NOVENA: Siendo la intención de las partes que los problemas que se presente en relación con el
cumplimiento del presente Convenio se resuelvan de la manera más expeditiva posible, se conviene desde
ahora que cualquier litigio, controversia o reclamación entre ello relativa a la interpretación, ejecución o
validez del presente Convenio, será resuelta mediante arbitraje de derecho (...)"
24 Página 71 y 72 Expediente Arbitral Tomo I
25 Página 73 Expediente Arbitral Tomo I
26 Página 12 Expediente Arbitral Tomo I
13
puntualmente que "(...) no han acreditado la participación activa y
determinante de la SUNAT en alguna de las etapas del Convenio de
Estabilidad Jurídica suscrito por el Estado peruano con el Consorcio (...)
tampoco han demostrado qué derecho o beneficios pretendería derivar la
SUNAT del aludido Convenio de Estabilidad Jurídica (...) por lo que no es
aplicable lo dispuesto por el artículo 14° del Decreto Legislativo N° 1071"27.
(Cursiva nuestro)
DÉCIMO TERCERO.- A la luz de los hechos antes descritos, llegamos a las
siguientes conclusiones:
1. Pro inversión vía la interposición de su recurso de anulación, no reclama en
estricto que en la tramitación del proceso arbitral o en la emisión del laudo
arbitral se haya incurrido en alguna circunstancia que lo sitúe en un estado
de indefensión, por el contrario, pretende mediante la presente acción
salvaguardar el derecho de debido proceso y defensa de un ajeno al
proceso, como es la Superintendencia de Administración Tributaria- SUNAT,
es decir invoca un perjuicio ajeno y no propio, lo cual no puede ser
permitido, dado que como anteriormente se reseñó, los llamados por ley
para denunciar afectaciones, son los directamente perjudicados,
circunstancia que para el presente caso no se cumple.
2. Lo anteriormente señalado, no entraña de ninguna manera que nos
encontremos recortando el derecho de la Sunat de reclamar en caso
considere que la decisión de tribunal le produzca agravio, toda vez que al
no haber suscrito el convenio arbitral ni haber participado del proceso,
tiene habilitada la vía constitucional para accionar, según las directrices
establecidas por el Tribunal Constitucional en el precedente vinculante
recaído en el proceso signado con el numero STC N° 00142-2011-PA/TC-
LIMA 28
3. Asimismo, al ya haber emitido el Tribunal Arbitral pronunciamiento
desestimatorio en cuanto a la incorporación de la SUNAT, este Superior
Colegiado no puede enmendar la plana de esa decisión, así no comparta
27 Página 1244 Tomo III Expediente Arbitral
28 Enlace web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00142-2011-AA.pdf
14
la validez de las premisas allí manifestadas, dado que en puridad no
controlamos los criterios o motivaciones arribados por los árbitros en sus
decisiones, habida cuenta de la restricción contemplada en el numeral 02
del artículo 62° del Decreto Legislativo N° 1071.
4. Siendo ello así, se llega a evidenciar que el nulidicente no ha probado
afectación alguna a su derecho de defensa al interior del proceso arbitral,
por el contrario se advierte que ha interpuesto todos los mecanismos que la
ley franquea, con lo cual el recurso de anulación de laudo arbitral carece
de asidero, por lo que, en lógica consecuencia, el mismo deberá ser
desestimado.
EN CUANTO AL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL
INTERPUESTO POR EL MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS .-
DÉCIMO CUARTO.- Habiendo este Superior Colegiado mediante el acápite
noveno de esta resolución, declarado improcedente el recurso de anulación
respecto del extremo asociado a la vulneración del acuerdo entre las partes,
al supuestamente haberse laudado sobre materias no contenidas dentro del
alcance del convenio arbitral, corresponderá pues dejar de emitir
pronunciamiento sobre los argumentos de anulación asociados a ello y
reseñados en los numerales 01, 02 y 04 del recurso de anulación del Ministerio
de Energía y Minas; debiéndose dar absolución respecto de las demás
denuncias, referidas a las causales b y e del numeral 01 del artículo 63° del
Decreto legislativo N° 1071.
DÉCIMO QUINTO.- Dando providencia al cuestionamiento reseñado en el ítem
06 del recurso de anulación, es importante precisar que, esta vía no resulta
idónea para invocar argumentos tendientes a demostrar que la pretensión
arbitral demandada deviene en infundada por falta de probanza, dado que
como se ha repetido en varios pasajes de esta sentencia, el Juez de la
anulación de laudo, se encuentra impedido bajo responsabilidad en analizar
el fondo de la controversia, o el criterio o interpretaciones realizados por los
señores Árbitros, dado que con la suscripción del convenio y renuncia al fuero
15
ordinario, las partes delegaron tal misión del Tribunal Arbitral, razón por la cual,
esta denuncia deberá correr suerte desestimatoria.
DÉCIMO SEXTO.- Similar razonamiento debe utilizarse en lo referente al
fundamento de anulación número 05, por el que se denuncia que las
pretensiones arbitrales devenían en improcedentes, al existir un pleito
pendiente, dado que con fecha anterior al inicio del arbitraje Transmantaro
interpuso un recurso de reclamación ante la Sunat, dado que dicha discusión
debió ser ventilada, discutida y dilucidada al interior del proceso arbitral y no
mediante esta vía excepcional de control.
DECIMO SETIMO.- Finalmente, en cuanto a la denuncia de anulación numero
05, referida a que se habría laudado sobre una materia no susceptible de
arbitraje, cabe precisar que la misma se subsume bajo los alcances de lo
regulado en la causal e, del numeral 01 del artículo 63° del Decreto legislativo
NB° 1071 que literalmente señala que:
“El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la
anulación alegue y pruebe (…)
e. Que el tribunal ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a
ley, son manifiestamente no suceptibles de arbitraje, tratándose
de un arbitraje nacional” )(Énfasis y subrayado nuestro)
17.1: Dicha causal ostenta tal trascendencia que es la única susceptible de ser
conocida de oficio, sin que ello comporte conculcación al principio de
congruencia procesal. La doctrina asevera que: “(…) procede cuando
legalmente una o más materias de la controversia no debieron someterse a
arbitraje. Se trata desde luego, de la ley peruana y por eso la causal advierte
que opera únicamente en el arbitraje nacional”29.
17.2: El aludido motivo de anulación, tiene por finalidad controlar
judicialmente los límites impuestos por ley a los árbitros, vale decir constituye
una figura que permite al juez estatal determinar si la labor desplegada por los
árbitros ha respetado los límites impuestos, evaluando si éstos han resuelto
controversias prohibidas.
29 VIDAL RAMIREZ Fernando. “Manual de Derecho Arbitral” Gaceta Jurídica. Pág. 173.2009. Lima
16
DECIMO OCTAVO.- La causal bajo análisis no debe ser interpretada de forma
aislada, sino en forma sistemática con lo dispuesto en el numeral 01 del artículo
02 de la citada Ley, en el sentido que: “Pueden someterse a arbitraje las
controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así
como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”.
(Cursiva nuestro)
Debe entenderse que los temas materia de libre disposición son los que no se
encuentran relacionados con normas de orden público, así lo entiende
también el profesor AVENDAÑO VALDEZ cuando sostiene que: “(…) me inclino por
dejar al margen del arbitraje, tanto para el Estado como para los particulares,
aquellos conflictos que versen sobre normas imperativos, en los cuales la
libertad o autonomía contractual está absolutamente limitada”30. Asimismo, se
ha sostenido que son indisponibles los derechos no patrimoniales o aquellos
respecto de los cuales existe ausencia de libertad y de autonomía de la
voluntad o cuando la ley los declara indisponibles, o los que no están en el
comercio de los hombres, o cuando el derecho en cuestión es irrenunciable y
finalmente señalan algunos autores que no puede llevarse a arbitraje una
controversia que afecte al orden público.31
18.1: Es la propia Ley la que determina qué derechos pueden ser arbitrables o
no (criterio legal), ya que siendo el mismo Estado el que autoriza que se
sustraigan de su jurisdicción ciertos conflictos de intereses, es obvio que debe
delimitarse qué derechos no pueden apartarse de dicha jurisdicción; así, el
profesor MARIO CASTILLO FREYRE informa que: “(…) la ley permite expresa o
tácitamente que se arbitre sobre determinados derechos concretos que un
miembro del cuerpo social siente vulnerados. En otras palabras la Ley otorga a
las personas la facultad de disponer que, en caso de un conflicto de intereses
de interés jurídico, tal o cuál derecho pueda ser pretendido en un juicio
ordinario o en un arbitraje privado”32.
30 AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. “Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje” Tomo I. INSTITUTO PERUANO DE
ARBITRAJE. 1° Edición, Enero 2011. Lima
31 Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo I. Pág. 708.
32 CASTILLO FREYRE Mario y otro. “Arbitraje. El Juicio Privado: La verdadera reforma de la justicia” Palestra
Editores, Pág. 75. 2006. Lima
17
DÉCIMO NOVENO.- A efectos de corroborar o en todo desestimar la denuncia
referida a que el Tribunal Arbitral laudó sobre materias que no eran de libre
disposición, éste Superior Colegiado estima pertinente reseñar ciertas
consideraciones que servirán de sustento de nuestra decisión final.
19.1: Con fecha 24 de Febrero de 1998, el Estado Peruano y el Consorcio
Transmantaro celebraron un CONVENIO DE ESTABILIDAD JURÍDICA33 (En adelante
CEJ), por el cual el primero se obligó mientras se encuentre vigente dicho
acuerdo entre otras cosas, a garantizar la estabilidad jurídica para el referido
Consorcio en los siguientes términos:
"TERCERO: (...)
1.- Estabilidad del régimen tributario referido al Impuesto a la Renta,
conforme a lo prescrito en el artículo 40° del Decreto Legislativo N° 757,
que implica que el impuesto a la renta que le corresponde abonar al
CONSORCIO TRANSMANTARO no será modificado mientras se encuentre
en vigencia el presente Convenio de Estabilidad Jurídica, aplicándose en
los mismos términos y con las mismas alicuotas, deducciones, escala para
el cálculo de la renta imponible y demás características conforme a lo
dispuesto en la Ley del Impuesto a la renta, aprobada por el Decreto
Legislativo N° 774 y normas modificatorias vigentes al momento de la
celebración del presente convenio.
El régimen de estabilidad que se garantiza al CONSORCIO
TRANSMANTARO al amparo del presente Convenio implica que, en caso
que el Impuesto a la renta referido en el párrafo anterior se modificara
durante la vigencia del Convenio, dichas modificaciones no afectaran al
CONSORCIO TRANSMANTARO, aunque se trate del aumento o disminución
de las alicuotas, de la ampliación o reducción de la base imponible o de
cualquier otra causa de efectos equivalentes" (Énfasis nuestro)
19.2: El Consorcio mediante escrito de fecha 26 de Agosto de 2016 interpone
demanda arbitral34 solicitando como Pretensión Principal: se declare que el
Estado Peruano ha incumplido con su obligación prevista en la citada cláusula
tercera, ya que habría modificado unilateralmente el régimen legal de
depreciación estabilizado aplicable a las Líneas de Transmisión Eléctrica de
propiedad de Consorcio Transmantaro S.A, al haber emitido y notificado la
Resolución de Determinación N° 012-003-0071706 y de Multa N° 012-002-
33 Página 68 Expediente Arbitral Tomo I
34 Página 12 Expediente Arbitral Tomo I
18
0028297 a través de la Administración Tributaria, las que cambian el criterio
anteriormente establecido; y como Pretensión Accesoria: Que, en virtud del
régimen tributario del Impuesto a la Renta vigente en el ejercicio 1998
consagrado en la referida clausula tercera, y este en tanto se mantenga
vigente; Consorcio Transmantaro debe determinar la depreciación tributaria
de sus líneas de transmisión eléctrica bajo el régimen legal de depreciación
estabilizado previsto en el artículo 40° de la Ley del Impuesto a la Renta, criterio
que ha venido siendo aplicado durante la ejecución del convenio. (Énfasis y
subrayado nuestros)
19.3: Entre sus fundamentos fácticos señala principalmente que: a) Mediante
la emisión de las citadas resoluciones, el Estado Peruano ha modificado
unilateralmente y luego de dieciocho años, el régimen legal de depreciación
estabilizado respecto de las Líneas de Transmisión Eléctrica de propiedad del
Consorcio; b) Este accionar contraviene expresamente el numeral 01 de la
clausula tercera del aludido convenio, lo que además de generar un
incremento de la carga del Impuesto a la Renta que deberá abonar su
empresa, entraña per se una modificación legal en la determinación del
Impuesto a la renta; c) El cambio de criterio al que se hace referencia ha sido
reconocido por Sunat en los dos últimos párrafos de la Resolución de
determinación.
VIGÉSIMO.- Por otro lado, se observa que los señores Árbitros al momento de
dar providencia a la primera pretensión arbitral, pasan a analizar en el laudo la
cláusula 3.1 del Convenio, llegando a concluir en primer lugar en el
fundamento 22735, que cuando en él se señala expresamente que se estabiliza
"la aplicación" del referido impuesto "en los mismos términos" ello implica
superar la mera remisión del texto de las normas y precisar que la garantía de
estabilidad comprende la forma en que se apliquen las normas al momento
de la suscripción del CEJ (sic) (Subrayado nuestro)
20.1: Asimismo, señalan que en virtud de la último párrafo de la citada
cláusula contractual, referido a las modificaciones que ocurran respecto del
régimen del impuesto a la renta, estas podían presentarse, además de una
forma expresa en la norma, también mediante otras fuentes como
35 Página 1568 Expediente Arbitral Tomo IV
19
interpretaciones o aplicaciones del régimen vigente a la suscripción del CEJ36 ,
concluyendo que la garantía de estabilidad otorgada resulta más amplia que
aquella constreñida al texto normativo, razón por la cual verificarían si en el
caso que los ocupa existe una interpretación o aplicación estable de la
normativa al momento de la celebración del contrato que pueda formar parte
también del régimen tributario estabilizado, pero previo a determinar tal
situación, el Tribunal Arbitral subraya que no le compete ni es materia
controvertida, pronunciarse sobre el tratamiento tributario que debe aplicarse,
por ser un tema que excede el ámbito de su competencia arbitral de acuerdo
a los alcances del convenio37. Puntualizando en otro momento38 que habría
quedado totalmente establecido que este proceso arbitral no gira en torno a
las facultades de fiscalización (control de la autodeterminación de la
obligación tributaria realizada por los contribuyentes), que la normativa
tributaria otorga a la Sunat, menos aun se contrae al análisis de los que en
Derecho Tributario se conoce como "la subsunción" de los hechos y situaciones
de la realidad en los supuestos abstractos de la norma. (Énfasis y subrayado
nuestro).
20.2: A fin de verificar la aplicación de algún criterio de aplicación de dichos
regímenes que habría quedado estabilizado, el Tribunal Arbitral reseña39 los
fundamentos de demanda expuestos por el Consorcio, en el sentido de que la
Sunat habría reconocido durante 18 años de vigencia del CEJ, que le
correspondía el régimen legal de depreciación previsto en el artículo 40° de la
Ley del Impuesto a la renta, lo cual habría sido reconocido en dos
oportunidades en la fiscalización que la Sunat le realizó de los ejercicios 2001 y
2008, donde no se aplicó nunca el régimen contenido en el artículo 39° de la
referida Ley.
20.3: Concluyendo finalmente que la ausencia de reparos40 contenidos en las
Resoluciones de Determinación en las oportunidades en que el recurrente fue
objeto de sendas fiscalizaciones de los periodos 2001 y 2008, está relacionada
con el hecho que tanto el Consorcio como la Sunat sabían y sobre todo
36 Parte final del fundamento 231 del laudo. Página 1570 Expediente Arbitral Tomo IV
37 Fundamento 238 del laudo. Página 1571 Expediente Arbitral Tomo IV
38 Fundamento 250 del laudo. Página 1581 Expediente Arbitral Tomo IV
39 Fundamento 245 y sgts del Laudo. Página 1574 Expediente Arbitral Tomo IV
40 Fundamento 257 del Laudo. Página1584 Expediente Arbitral Tomo IV
20
coincidían cuál era el régimen con el que debían depreciarse tales bienes, es
decir, se entiende que la ausencia de una Resolución de Determinación que
contenga un reparo sobre el criterio que el contribuyente aplicó a la
depreciación, debe importar anuencia del órgano administrativo; por lo que al
haberse expedido por parte de la Sunat la Resolución de determinación y de
multa, con las que cambia las reglas y el criterio protegido o garantizado con
el Convenio de Estabilidad Jurídica, concluyeron que el Estado modificó
unilateralmente el régimen legal del Impuesto a la Renta vigente en el
ejercicio 1998, que fuera estabilizado con el referido convenio.
VIGÉSIMO PRIMERO.- A la luz de la información antes pormenorizada, se llega a
evidenciar que el Tribunal Arbitral en momento alguno se ha pronunciado
sobre temas de competencia exclusiva de la Sunat, por el contrario se aprecia
ha sido bastante escrupuloso en no interferir con esa labor, habiendo
subrayado esto en diversos pasajes del laudo, llegándose a concluir del texto
citado, que la labor de los señores árbitros se circunscribió únicamente a
determinar o comprobar la existencia o no del incumplimiento contractual
demandado, es decir verificar si los términos del Convenio de Estabilidad
Jurídica han sido respetados a cabalidad, materia sobre la que el Tribunal
Arbitral sí estaba autorizado a laudar en virtud de la celebración del convenio
arbitral contenido en la cláusula novena del Convenio de Estabilidad Jurídica;
tal como en extenso lo señala el Tribunal Arbitral en el considerando 178 del
laudo cuestionado41, así las cosas se llega a determinar que esta última
denuncia también deberá ser desestimada.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- Por las consideraciones glosadas y en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 200° del Código Procesal Civil:
1. DECLARAN INFUNDADO EL RECURSO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL
promovido PROINVERSIÓN mediante escrito de fojas 55 a 76 contra del
41 Reverso de la página 28 del Expediente Judicial. "178. En ese sentido, la competencia de este Colegiado
se reduce a analizar si el Estado Peruano ha respetado o no la estabilidad del Régimen Tributario referido al
Impuesto a la Renta, conforme a sus compromisos asumidos en las cláusulas tercera y sexta del CEJ, materia
que es plenamente arbitrable y que es de competencia exclusiva y excluyente del este Tribunal Arbitral, por
propio acuerdo contenido en la cláusula novena del CEJ"
21
laudo arbitral de derecho de fecha 07 de noviembre de 2016,
sustentado en la causal b) del numeral 01 del artículo 63° del Decreto
Legislativo Nº 1071.
2. DECLARAN IMPROCEDENTE EL RECURSO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL
promovido el MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS mediante escrito de fojas
754 A 803 contra el citado laudo arbitral, sustentado en la causal c) del
numeral 01 del artículo 63° del citado Decreto Legislativo.
3. DECLARAN INFUNDADO EL RECURSO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL
promovido el MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS contra el citado laudo
arbitral, sustentado en las causales b) y e) del numeral 01 del artículo 63°
del citado Decreto Legislativo.
4. VÁLIDO el aludido Laudo Arbitral de fecha 07 de noviembre de 2016,
emitido por el Tribunal Arbitral compuesto por los doctores Gonzalo
García Calderón, Fernando Cantuarias Salaverry y Sandra Sevillano
Chávez. NOTIFICANDOSE
SS:
ECHEVARRÍA GAVIRIA DÍAZ VALLEJOS
VÍLCHEZ DÁVILA
SLEG/mssv

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  • 1. 1 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE1 EXPEDIENTE N° : 00028-2017-0-1817-SP-CO-01 IMPUGNANTE : MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS PROINVERSION IMPUGNADO : CONSORCIO TRANSMANTARO S.A MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL RESOLUCIÓN NÚMERO DIECISEIS.- Miraflores, 05 de diciembre de 2017.- VISTOS: Interviniendo como Juez Superior Ponente la señora Echevarría Gaviria. RESULTA DE AUTOS que: Mediante resolución número seis de fecha 02 de junio de dos mil diecisiete2, este Superior Colegiado en aplicación del artículo 88° del Código Proceso Civil y en aras de evitar pronunciamientos contradictorios, dispuso acumular al presente proceso el expediente tramitado ante la Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial, signado con el número 25- 2017, en atención a que los recursos de anulación presentados en ambos procesos, buscan la declaración de nulidad del laudo arbitral de derecho de 1 Resolución Administrativa número 001-2017-P-CSJLI/PJ, publicada en el diario oficial “El Peruano” el día 03 de enero de 2017. 2 Página 549 Tomo I Expediente Judicial SUMILLA: NO SE EVIDENCIA QUE SE HAYA LAUDADO SOBRE MATERIAS QUE POR LEY NO SON ARBITRABLES, DADO QUE EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL NO ESTABA DESTINADO A INGRESAR A ANALIZAR EL PRONUNCIAMIENTO DE LA SUNAT, SINO SIMPLEMENTE A DETERMINAR LA EXISTENCIA O NO DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEMANDADO, RAZÓN POR LA CUAL LA DEMANDA POSTULADA DEBE SER DESESTIMADA. ASIMISMO, EL RECURSO DE ANULACIÓN NO CONSTITUYE UNA INSTANCIA ARBITRAL MÁS DONDE PUEDAN DISCUTIRSE TEMAS REFERENTES A LA FUNDABILIDAD O IMPROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES ARBITRALES, PUES SON LOS SEÑORES ÁRBITROS LOS ENCARGADOS DE DILUCIDAR TAL SITUACIÓN. SEDE LA MAR, Secretario De Sala:GAMBOA CUCHO CIRILA /Servicio Digital - Poder Judicial del Perú Fecha: 31/01/2018 17:37:53,Razón: RESOLUCIÓN JUDICIAL,D.Judicial: LIMA / COMERCIALES,FIRMA DIGITAL CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema de Notificaciones Electronicas SINOE
  • 2. 2 fecha 07 de noviembre de 20163, incorporándose todo lo actuado en el mencionado expediente a los presentes autos y ordenándose su refoliación. DEL RECURSO DE ANULACIÓN INTERPUESTO POR PROINVERSIÓN (EXPEDIENTE N° 128-2017) De fojas 55 a 76, subsanada a folios 154, obra el Recurso de Anulación de Laudo Arbitral interpuesto por PROINVERSIÓN contra del laudo arbitral de derecho de fecha 07 de noviembre de 2016, invocándose como causal, la contenida en el inciso b) del numeral 01 del artículo 63° del Decreto Legislativo Nº 1071, alegándose para ello los siguientes fundamentos: 1. Que durante la tramitación del proceso arbitral, solicitó la incorporación de la Sunat al proceso arbitral, el que fue declarado improcedente, bajo la justificación de que dicha entidad no había participado en ninguna de las etapas del Convenio de Estabilidad Jurídica, ni se había demostrado los derechos o beneficios derivaba; sin embargo lo que no toma en cuenta el tribunal, es que al laudarse, se estableció que la Sunat habría variado el régimen tributario aplicable a la línea de transmisión eléctrica, argumento que sirvió de base para concluir que el Estado habría incumplido el citado Convenio. 2. La decisión de rechazo de intervención en el proceso de Sunat, entraña una afectación al derecho de defensa y debido proceso de la citada entidad, dado que se le impide justificar sus propias actuaciones, las cuales ante su ausencia, han sido interpretadas antojadizamente por el Tribunal Arbitral, lo que constituye un motivo para interponer el presente recurso de anulación. 3. Al haberse amparado la primera de las pretensiones arbitrales, se está afectando los derechos de la Sunat, entidad responsable de administrar los tributos internos del Gobierno Nacional, cuya administración le corresponden por Ley, facultades que no pueden quedar restringidas o ilimitadas por una decisión arbitral. 3 Páginas 28 a 92 Tomo I Expediente Judicial
  • 3. 3 DEL RECURSO DE ANULACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS (EXPEDIENTE N° 25-2017) De fojas 754 a 803, subsanado a folios 809, obra el Recurso de Anulación de Laudo Arbitral interpuesto por el MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS contra el Laudo Arbitral de Derecho de fecha 24 de Octubre de 20164, invocándose como causales de anulación, las contenidas en los incisos b), c) y e) del numeral 01 del artículo 63° del Decreto Legislativo Nº 1071, bajo los siguientes fundamentos: 1. Las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes, toda vez que en el Convenio de Estabilidad Jurídica se estableció que solo se podría recurrir al arbitraje en caso exista desavenencia en la interpretación, ejecución o validez del citado acuerdo; sin embargo la pretensión principal de Transmantaro no busca dilucidar una de estas situaciones, sino algo distinto como es determinar que la Administración Tributaria habría cambiado el criterio en la aplicación del régimen legal estabilizado, a través de una Resolución de Determinación y de multa. 2. En el Convenio de Estabilidad Jurídica, no existe pacto alguno que restrinja a la Administración Tributaria para que en el ejercicio de sus competencias pueda interpretar normas o cambiar criterios, siendo ello así se concluye que la primera pretensión de Transmantaro, referida precisamente a este cambio de criterio, no deriva del prenotado acuerdo ni se origina de un incumplimiento del mismo, razón por la cual esta (pretensión) no puede ser sometida a la decisión del Tribunal, por cuanto carece de competencia para resolverla. 3. Por otro lado, acusa que las pretensiones demandadas se refieren a materias no susceptibles de arbitraje, dado que para dilucidarlas, el Tribunal Arbitral tendría que necesariamente ingresar a revisar la Resolución de Determinación y multa con el propósito de establecer si las facultades de fiscalización y determinación que la Administración Tributaria ejerció, respetaron o no el régimen legal establecido en la Clausula Tercera del Convenio de Estabilidad Jurídica; encontrándose 4 Página 28 Tomo I Expediente Judicial
  • 4. 4 impedido el tribunal de analizar tal situación, no solo porque el convenio arbitral no le otorga esa competencia, sino principalmente porque la ley tributaria y arbitral se lo impiden, al no ser como antes se puntualizó, materias de libre disposición, amén de lo dispuesto en el artículo 2.1° del Decreto Legislativo N° 1071 y 54° del Código Tributario, dado que solo la Sunat y el Tribunal Fiscal pueden ejercer esas facultades. 4. Por otro lado, sin perjuicio que la pretensión accesoria sea improcedente como consecuencia de la declaración de improcedencia de la pretensión principal, refiere que la misma es además improcedente porque no se encuentra comprendida dentro de los alcances del convenio arbitral, porque nada tiene que ver con la interpretación, ejecución o validez del convenio, por el contrario, mediante ella se busca determinar qué norma tributaria de las que han sido estabilizadas resulta pertinente para efectuar la depreciación tributaria de sus líneas de transmisión eléctrica, lo que constituye una cosa diferente de lo pactado en el anotado acuerdo arbitral. 5. Agrega también que las pretensiones demandadas deben ser declaradas improcedentes porque existe un pleito pendiente, dado que con mucha anterioridad al inicio del proceso arbitral, Transmantaro interpuso ante la Sunat un recurso de reclamación contra las mismas resoluciones que sustentan su demanda arbitral, vale decir, la Resolución de Determinación N° 012-003-0071706 y la Resolución de Multa N° 012-002-0028297, invocando para ello idénticos argumentos, razón por la cual su demanda arbitral es manifiestamente improcedente, independientemente de los motivos de improcedencia antes señalados. 6. Finalmente, señala que las pretensiones demandadas en vía arbitral debieron ser declaradas infundadas, por una serie de hechos que del recurso de anulación se desprenden. Admisión y traslado de la anulación de laudo arbitral. Por resoluciones número 03 del 20 de Febrero de 20175 y 02 del 10 de Enero de 20176 recaídas en los 5 Página 162 Tomo I Expediente Judicial
  • 5. 5 procesos N° 028-2017 y N° 025-2017 respectivamente, se admitieron a trámites los recursos de anulación de laudo arbitral interpuestos, disponiéndose el traslado respectivo por el plazo de 20 días a la parte contraria a fin de que exprese lo conveniente. Absolución de la contraria. El demandado CONSORCIO TRANSMANTARO S.A7 absuelve los recursos de anulación negándolos y contradiciéndolos en todos sus extremos, solicitando el rechazo de las pretensiones demandadas en virtud de las alegaciones que de dichos escritos se desprenden. Habiéndose realizado la vista de la causa corresponde su resolución en los siguientes términos. Y; CONSIDERANDO que: PRIMERO: En nuestro sistema legal el numeral 01 del artículo 62° del Decreto Legislativo N° 1071 señala taxativamente que: “Contra el laudo solo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63°8. (Subrayado nuestro) SEGUNDO.- Esta figura constituye un recurso extraordinario que se interpone ante el órgano jurisdiccional, cuyo objeto no es el de revisar el contenido del laudo, en cuanto al fondo del asunto materia de controversia, expedido por los árbitros, sino controlar que éstos hayan dado cumplimiento a determinadas exigencias que la ley ha considerado indispensables para el buen 6 Página 821 Tomo II Expediente Judicial 7 Páginas 194 Tomo I Expediente Judicial y 843 Tomo II Expediente Judicial 8 ARTICULO 63°.- CAUSALES DE ANULACIÓN 1.- El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: a) Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz. b) Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. c) Que la composición del Tribunal Arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de éste Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en éste Decreto Legislativo. d) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión. e) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional. f) Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público internacional, tratando de un arbitraje internacional. g) Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral”
  • 6. 6 funcionamiento del arbitraje. De este modo, el recurso de anulación “no es una instancia más en la que se haya de examinar el fondo del asunto, sino una vía para comprobar que el laudo no va contra el orden público y se ajusta a los puntos sometidos a decisión arbitral y a las normas básicas por las que se rige la institución.”9 Ello debido a que, el arbitraje -incluyendo a la anulación del laudo arbitral- se sustenta en el principio de mínima intervención judicial recogido en el artículo 3° del prenotado Decreto Legislativo en el sentido que: “En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga", razón por la cual la labor contralora de la judicatura se circunscribe a emitir pronunciamiento sobre la validez formal de laudo. (Énfasis nuestro) TERCERO.- Una vez precisado lo anterior, cabe acotar que, tratándose de la invocación de la afectación de derecho constitucionales, la Duodécima Disposición Complementaria del Decreto legislativo N° 1071 preceptúa que: "Para efectos de lo dispuesto en el inciso 02 del artículo 05° del Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía especifica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo". Es en ese sentido que nuestro Máximo intérprete de la constitución ha señalado en el precedente vinculante contenido en la STC N° 00142-2011- AA/TC que: “(…) la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso” (Énfasis y subrayado y énfasis nuestro) CUARTO.- De cara a emitir pronunciamiento final, debe subrayarse que, aunque disímiles la jurisdicción Arbitral y Judicial, en buena cuenta reposan o 9 CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. Los principios procesales en el arbitraje. Barcelona: José María Bosch Editor. 2000, p. 211.
  • 7. 7 recogen ciertos principios comunes sin los cuales no podríamos hablar de una verdadera justicia, a saber: la igualdad, derecho de contradicción, debate previo. Otro axioma aplicable para este tipo de procesos, es el Principio Dispositivo, también recogido bajo el aforismo: "Tantum devolutum quantum apellatum", mediante los que se delimita los poderes del Juez contralor a las alegaciones y pretensiones expresamente formuladas por el nulidicente. Del reclamo previo .- QUINTO.- El numeral 2 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje dispone que las causales previstas en los incisos a), b), c) y d) del numeral 1 del artículo en mención, sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueran desestimados. Esto se explica porque la anulación de laudo constituye un mecanismo de última ratio, por lo que en consonancia con la protección legal del principio de autonomía del arbitraje, la parte antes de acudir a sede judicial deben agotar previamente todo recurso o reclamo ante el Tribunal Arbitral, al ser dicho órgano el escogido por las partes para resolver sus controversias. Sin embargo el cumplimiento de tal requisito, será exigible en tanto y en cuanto sea posible y además, represente efectivamente la posibilidad de enmienda del vicio o defecto incurrido. (Subrayado nuestro) 5.1: Asimismo, es importante recalcar que como bien lo informa la doctrina nacional10 la condición de validez para este tipo de reclamo está supeditada a que el mismo sea postulado en forma oportuna y expresa, posición que también ha venido siendo asumida en la Jurisprudencia de las Salas Comerciales (Énfasis y subrayado nuestro). En el primer supuesto, el afectado con el laudo o proceso arbitral deberá cuestionar la circunstancia que lo agravie en la primera oportunidad que tenga para hacerlo, por tanto no será admisible que el nulidicente espere recién las resultas del proceso (que obviamente deberá serle adverso) para alegar el perjuicio producido, dado que en el hipotético caso hayan sucedido así las cosas, se habría configurado la renuncia al derecho a objetar 10 ALVA NAVARRO Esteban “ANULACIÓN DE LAUDO” Biblioteca del Estudio Mario Castillo Freyre- Palestra Editores- Lima 2011 Páginas 103 a 106.
  • 8. 8 contemplada en el artículo 11° del Decreto Legislativo N° 107111. Debe subrayarse que no todos los reclamos deberán necesariamente ser realizados con posterioridad a la emisión de laudo, al existir escenarios en los que la afectación o cuestionamiento se produce con anterioridad a su emisión. (Énfasis y subrayado nuestro) En cuanto al término expreso, comporta la correspondencia o armonía que debe primar entre los fundamentos del reclamo con los de la anulación; es decir, el nulidicente debe haber reclamado expresamente en sede arbitral el vicio que luego denunciará vía judicial. (Énfasis nuestro) SEXTO.- En lo concerniente al reclamo previo realizado por Proinversión, debe mencionarse que de la línea argumentativa expuesta en su recurso de anulación, es claro que la finalidad del mismo, es denunciar que al impedirse la participación en el proceso de la Sunat, el Tribunal Arbitral ha contravenido sus derechos al debido proceso y defensa; a juicio del nulidicente, dicha entidad debió participar en el proceso arbitral. De la revisión de las actuaciones arbitrales, se aprecia que al momento de contestar la demanda12 Proinversión solicitó en su segundo otrosí digo13 la incorporación al proceso de la prenotada entidad tributaria, aduciendo para ello similares argumentos a los expuestos en el presente recurso; sin embargo el Tribunal Arbitral mediante resolución número 08 del 14 de Setiembre de 201614 desestimó su pedido, ante lo cual el recurrente interpuso el respectivo recurso de reconsideración15 SETIMO.- A la luz de los hechos expuestos, resulta claro que el recurrente ha cumplido con formular un válido reclamo previo, toda vez que ha cuestionado en la primera oportunidad que tenia para hacerlo, la decisión que desestimó su pedido de incorporación, no siendo necesario en este caso la formulación de un recurso post laudo, dado que con ninguno de ellos se habría podido 11 Artículo 11° del Decreto Legislativo N° 1071 Renuncia a objetar.- Si una parte conociendo, o debiendo conocer, que no se ha observado o se ha infringido una norma de este Decreto Legislativo de la que las partes puedan apartarse, o un acuerdo de las partes, o una disposición del reglamento arbitral aplicable, prosigue con el arbitraje y no objeta su incumplimiento tan pronto como le sea posible, se considerara que renuncia a objetar el laudo por dichas circunstancias”. 12 Página 700 Expediente Arbitral Tomo II 13 Página 737 Expediente Arbitral Tomo II 14 Página 1243 Expediente Arbitral Tomo III 15 Página 1256 Expediente Arbitral Tomo III
  • 9. 9 lograr lo que se venía solicitando. Así las cosas, se llega a establecer la legalidad del recurso para la causal denunciada, al no encontrarse inmerso en causal de improcedencia alguna ni contravenir lo establecido en el incisos 02° y 07° del artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071. OCTAVO.- En lo que refiere al reclamo previo formulado por el Ministerio de Energía y Minas, es pertinente identificar prima facie, los argumentos de nulidad invocados, dado que es a partir de ellos que procederemos a realizar el examen de procedibilidad respectivo. En ese sentido se aprecia que los cuestionamientos del Ministerio están divididos principalmente en dos grandes campos. Por un lado se denuncia el quebranto del acuerdo entre las partes, aduciendo básicamente que las pretensiones demandadas no podrían ser recurridas en arbitraje, al no encontrarse dentro de los supuestos del convenio arbitral; y por el otro lado, se denuncia que se ha laudado sobre una materia indisponible al encontrarse relacionadas con temas tributarios, invocando para estos casos las causales c) y e) respectivamente; debiendo de realizarse el juicio de procedibilidad únicamente sobre la primera causal denunciada al exigirlo así expresamente la norma16. NOVENO.- De las actuaciones arbitrales se aprecia que el argumento de defensa que sustenta la causal c) de este recurso, también fue alegado al interior del proceso arbitral, pero fue desestimado por el Tribunal al momento de emitirse el laudo, baste para ello dar lectura a los fundamentos 162 y siguientes de la prenotada decisión17, advirtiéndose que luego de la emisión de la misma el recurrente no la cuestionó vía la interposición de los recursos contemplados en el artículo 58° del Decreto Legislativo N° 1071, sino que interpuso directamente el presente recurso de anulación. (Subrayado nuestro) 16 Efectivamente, de una interpretación sistemática de los numerales 02, 03 y 07 del artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071, se observa que el legislador ha tenido a bien solo exigir la presentación de reclamo previo cuando se denuncien las causales a, b, c, y d, del referido texto normativo; de forma similar se exige en el caso de la causal g, que luego de vencido el plazo pactado para la emisión del laudo, se ponga en evidencia ello al tribunal, dado que proceder de forma distinta entrañaría que no pueda alegar este motivo en sede judicial. En consecuencia la causal e no merece la invocación de denuncia previa a la anulación, siendo inclusive podida ser conocida de oficio por el Órgano Jurisdiccional. 17 Reverso de la página 26 Expediente Judicial
  • 10. 10 Ante tal coyuntura surge la siguiente pregunta: ¿Era necesario que el nulidicente formule reclamo post laudo contra esta decisión que desestimó su alegación? Absolviendo ello, consideramos que sí, dado que este es en un escenario distinto al propuesto para el caso del reclamo previo de Pro inversión, aquí sí verificamos que una de las figuras de los recursos postlaudo contempladas en el artículo 58° de la mencionada ley, podía perfectamente subsanar la denuncia que ahora en vía de anulación de laudo se pretende. En efecto, la Entidad vía la interposición del recurso de exclusión18, pudo haber solicitado que los Árbitros excluyan del laudo los puntos resolutivos que versen sobre pretensiones no susceptibles de arbitraje, recordemos que el recurrente precisamente denuncia en esta instancia, que las pretensiones arbitrales demandadas no eran susceptibles de arbitrar por no encontrarse dentro de los supuestos del convenio arbitral, sin embargo esta alegación nunca se produjo con posterioridad al laudo; por lo cual llegamos a colegir que esta inacción a la que hacemos referencia, ha dado pie a que el recurrente encuentre perjudicada su posibilidad de discutir esta denuncia en sede judicial, al no haber procedido conforme lo prevé el citado artículo 63.2° del referido texto legal, con lo cual este extremo demandado, deviene en improcedente, debiéndose emitir pronunciamiento sobre las demás denuncias formuladas. EN CUANTO AL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL INTERPUESTO POR PROINVERSION .- DECIMO.- El recurrente invoca como motivo de anulación contenido en el numeral 01 artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071 que literalmente señala que: “El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación, alegue y pruebe: 18 "Artículo 58° del Decreto Legislativo N° 1071. 1.- Salvo acuerdo distinto de las partes o disposición diferente del reglamento arbitral aplicable: (...) d.- Dentro de los quince días siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la exclusión del laudo de algún extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera sometido a su conocimiento y decisión arbitral o que no sea susceptible de arbitraje" (Énfasis y subrayado nuestro)
  • 11. 11 (…) b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón hacer valer sus derechos" 10.1: El concepto de “derechos” aunque pequeño encierra una diversidad de situaciones que se encuentran relacionadas con la vulneración al derecho al debido proceso, pero tal como lo señala Caivano19 no se trata de cualquier tipo de vulneración para concluir que se atenta con el debido proceso, debe de tenerse en cuenta que el carácter antiformalista del procedimiento arbitral obliga a configurar esta causa de nulidad con una perspectiva más sustancial que formal, pues lo que se garantiza no es la protección de un interés rutinario, sino la de ciertos derechos subjetivos constitucionales, cuyo contenido mínimo o esencial es inviolable en cualquier ámbito jurídico. La importancia que tiene para los árbitros el respeto a los principios del procedimiento arbitral es absolutamente relevante pues una de las causas de anulación del Laudo Arbitral es que las partes no hayan podido hacer valer sus derechos durante el procedimiento arbitral 20 ÚNDECIMO.- Por otro lado, cabe señalar que nuestra legislación en sintonía con las de otras latitudes, concibe dos tipos de motivos de anulación, a saber, las que son analizadas de oficio por el órgano contralor cuando compruebe que el tribunal se pronunció sobre materia que son manifiestamente no susceptible de arbitraje; en aquellos casos por encima del interés de los particulares prima el del Estado, razón por la cual, así no haya sido invocado este motivo, la Sala Superior tendrá la obligación de pronunciarse sobre ello, declarando la nulidad del laudo arbitral. Los otros motivos, son los que únicamente podrán ser conocidos por el órgano contralor en mérito de una denuncia de parte, dado que el perjuicio causado recae en la esfera jurídica de los particulares que formaron parte del proceso arbitral, quienes son los llamados por ley para activar el sistema de revisión 19 CAIVANO, Roque J. Negociación, Conciliación y arbitraje. Asociación peruana de Negociación, Arbitraje y Conciliación (Apenac), Lima, 1998, pp. 185- 188 20 FERNADEZ ROZAS José Carlos “Tratado del Arbitraje Comercial en América Latina” Tomo II Página 728. 1era Edición 2008- Madrid- España.
  • 12. 12 judicial del arbitraje con el propósito de obtener la tutela de sus intereses. (Énfasis nuestro) Llegándose a colegir que en estos casos, solo se encontrarán habilitados para solicitar la nulidad del laudo arbitral, las partes directamente perjudicadas, bien con la tramitación del proceso arbitral o con la expedición de la citada decisión. (Énfasis nuestro) DÉCIMO SEGUNDO.- De las actuaciones arbitrales se aprecia que el laudo materia de cuestionamiento tiene su génesis en la celebración del Convenio de Estabilidad Jurídica- CEJ21, celebrado por un lado por el Estado Peruano, debidamente representado por el Ministerio de Energía y Minas y por el Comité Nacional de Inversiones y Tecnologías, y del otro, por Consorcio Transmantaro, siendo estas las únicas partes celebrantes de este contrato, en cuya cláusula novena22 se pactó la clausula arbitral23. Siendo oportuno subrayar, que si bien es cierto el citado pacto, sufrió modificaciones24 y adenda25; también lo es que las partes intervinientes siempre fueron las mismas. (Subrayado nuestro) 12.1: De la lectura de la demanda arbitral26 se aprecia que el aludido Consorcio solicita como pretensión principal, se declare que el Estado Peruano ha incumplido con la clausula tercera del referido convenio, debido que habría modificado unilateralmente el régimen de depreciación estabilizado aplicable a las Líneas de Transmisión Eléctrica de su propiedad, al haber emitido y notificado una Resolución de Determinación y de Multa a través de la Administración Tributaria. 12.2: Asimismo, como bien fue reseñado en el fundamento sexto de esta resolución, el nulidicente solicito la incorporación de la Sunat en calidad de parte no signataria, amén de lo dispuesto por el artículo 14° del Decreto Legislativo N° 1071, al ser dicha entidad encargada de emitir las cuestionadas resoluciones; empero el tribunal desestimó este pedido al considerar que no se cumplía con el supuesto recogido en la acotada norma, señalando 21 Página 68 Expediente Arbitral Tomo I 22 Página 69 Expediente Arbitral Tomo I 23 "NOVENA: Siendo la intención de las partes que los problemas que se presente en relación con el cumplimiento del presente Convenio se resuelvan de la manera más expeditiva posible, se conviene desde ahora que cualquier litigio, controversia o reclamación entre ello relativa a la interpretación, ejecución o validez del presente Convenio, será resuelta mediante arbitraje de derecho (...)" 24 Página 71 y 72 Expediente Arbitral Tomo I 25 Página 73 Expediente Arbitral Tomo I 26 Página 12 Expediente Arbitral Tomo I
  • 13. 13 puntualmente que "(...) no han acreditado la participación activa y determinante de la SUNAT en alguna de las etapas del Convenio de Estabilidad Jurídica suscrito por el Estado peruano con el Consorcio (...) tampoco han demostrado qué derecho o beneficios pretendería derivar la SUNAT del aludido Convenio de Estabilidad Jurídica (...) por lo que no es aplicable lo dispuesto por el artículo 14° del Decreto Legislativo N° 1071"27. (Cursiva nuestro) DÉCIMO TERCERO.- A la luz de los hechos antes descritos, llegamos a las siguientes conclusiones: 1. Pro inversión vía la interposición de su recurso de anulación, no reclama en estricto que en la tramitación del proceso arbitral o en la emisión del laudo arbitral se haya incurrido en alguna circunstancia que lo sitúe en un estado de indefensión, por el contrario, pretende mediante la presente acción salvaguardar el derecho de debido proceso y defensa de un ajeno al proceso, como es la Superintendencia de Administración Tributaria- SUNAT, es decir invoca un perjuicio ajeno y no propio, lo cual no puede ser permitido, dado que como anteriormente se reseñó, los llamados por ley para denunciar afectaciones, son los directamente perjudicados, circunstancia que para el presente caso no se cumple. 2. Lo anteriormente señalado, no entraña de ninguna manera que nos encontremos recortando el derecho de la Sunat de reclamar en caso considere que la decisión de tribunal le produzca agravio, toda vez que al no haber suscrito el convenio arbitral ni haber participado del proceso, tiene habilitada la vía constitucional para accionar, según las directrices establecidas por el Tribunal Constitucional en el precedente vinculante recaído en el proceso signado con el numero STC N° 00142-2011-PA/TC- LIMA 28 3. Asimismo, al ya haber emitido el Tribunal Arbitral pronunciamiento desestimatorio en cuanto a la incorporación de la SUNAT, este Superior Colegiado no puede enmendar la plana de esa decisión, así no comparta 27 Página 1244 Tomo III Expediente Arbitral 28 Enlace web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00142-2011-AA.pdf
  • 14. 14 la validez de las premisas allí manifestadas, dado que en puridad no controlamos los criterios o motivaciones arribados por los árbitros en sus decisiones, habida cuenta de la restricción contemplada en el numeral 02 del artículo 62° del Decreto Legislativo N° 1071. 4. Siendo ello así, se llega a evidenciar que el nulidicente no ha probado afectación alguna a su derecho de defensa al interior del proceso arbitral, por el contrario se advierte que ha interpuesto todos los mecanismos que la ley franquea, con lo cual el recurso de anulación de laudo arbitral carece de asidero, por lo que, en lógica consecuencia, el mismo deberá ser desestimado. EN CUANTO AL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL INTERPUESTO POR EL MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS .- DÉCIMO CUARTO.- Habiendo este Superior Colegiado mediante el acápite noveno de esta resolución, declarado improcedente el recurso de anulación respecto del extremo asociado a la vulneración del acuerdo entre las partes, al supuestamente haberse laudado sobre materias no contenidas dentro del alcance del convenio arbitral, corresponderá pues dejar de emitir pronunciamiento sobre los argumentos de anulación asociados a ello y reseñados en los numerales 01, 02 y 04 del recurso de anulación del Ministerio de Energía y Minas; debiéndose dar absolución respecto de las demás denuncias, referidas a las causales b y e del numeral 01 del artículo 63° del Decreto legislativo N° 1071. DÉCIMO QUINTO.- Dando providencia al cuestionamiento reseñado en el ítem 06 del recurso de anulación, es importante precisar que, esta vía no resulta idónea para invocar argumentos tendientes a demostrar que la pretensión arbitral demandada deviene en infundada por falta de probanza, dado que como se ha repetido en varios pasajes de esta sentencia, el Juez de la anulación de laudo, se encuentra impedido bajo responsabilidad en analizar el fondo de la controversia, o el criterio o interpretaciones realizados por los señores Árbitros, dado que con la suscripción del convenio y renuncia al fuero
  • 15. 15 ordinario, las partes delegaron tal misión del Tribunal Arbitral, razón por la cual, esta denuncia deberá correr suerte desestimatoria. DÉCIMO SEXTO.- Similar razonamiento debe utilizarse en lo referente al fundamento de anulación número 05, por el que se denuncia que las pretensiones arbitrales devenían en improcedentes, al existir un pleito pendiente, dado que con fecha anterior al inicio del arbitraje Transmantaro interpuso un recurso de reclamación ante la Sunat, dado que dicha discusión debió ser ventilada, discutida y dilucidada al interior del proceso arbitral y no mediante esta vía excepcional de control. DECIMO SETIMO.- Finalmente, en cuanto a la denuncia de anulación numero 05, referida a que se habría laudado sobre una materia no susceptible de arbitraje, cabe precisar que la misma se subsume bajo los alcances de lo regulado en la causal e, del numeral 01 del artículo 63° del Decreto legislativo NB° 1071 que literalmente señala que: “El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe (…) e. Que el tribunal ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no suceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional” )(Énfasis y subrayado nuestro) 17.1: Dicha causal ostenta tal trascendencia que es la única susceptible de ser conocida de oficio, sin que ello comporte conculcación al principio de congruencia procesal. La doctrina asevera que: “(…) procede cuando legalmente una o más materias de la controversia no debieron someterse a arbitraje. Se trata desde luego, de la ley peruana y por eso la causal advierte que opera únicamente en el arbitraje nacional”29. 17.2: El aludido motivo de anulación, tiene por finalidad controlar judicialmente los límites impuestos por ley a los árbitros, vale decir constituye una figura que permite al juez estatal determinar si la labor desplegada por los árbitros ha respetado los límites impuestos, evaluando si éstos han resuelto controversias prohibidas. 29 VIDAL RAMIREZ Fernando. “Manual de Derecho Arbitral” Gaceta Jurídica. Pág. 173.2009. Lima
  • 16. 16 DECIMO OCTAVO.- La causal bajo análisis no debe ser interpretada de forma aislada, sino en forma sistemática con lo dispuesto en el numeral 01 del artículo 02 de la citada Ley, en el sentido que: “Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”. (Cursiva nuestro) Debe entenderse que los temas materia de libre disposición son los que no se encuentran relacionados con normas de orden público, así lo entiende también el profesor AVENDAÑO VALDEZ cuando sostiene que: “(…) me inclino por dejar al margen del arbitraje, tanto para el Estado como para los particulares, aquellos conflictos que versen sobre normas imperativos, en los cuales la libertad o autonomía contractual está absolutamente limitada”30. Asimismo, se ha sostenido que son indisponibles los derechos no patrimoniales o aquellos respecto de los cuales existe ausencia de libertad y de autonomía de la voluntad o cuando la ley los declara indisponibles, o los que no están en el comercio de los hombres, o cuando el derecho en cuestión es irrenunciable y finalmente señalan algunos autores que no puede llevarse a arbitraje una controversia que afecte al orden público.31 18.1: Es la propia Ley la que determina qué derechos pueden ser arbitrables o no (criterio legal), ya que siendo el mismo Estado el que autoriza que se sustraigan de su jurisdicción ciertos conflictos de intereses, es obvio que debe delimitarse qué derechos no pueden apartarse de dicha jurisdicción; así, el profesor MARIO CASTILLO FREYRE informa que: “(…) la ley permite expresa o tácitamente que se arbitre sobre determinados derechos concretos que un miembro del cuerpo social siente vulnerados. En otras palabras la Ley otorga a las personas la facultad de disponer que, en caso de un conflicto de intereses de interés jurídico, tal o cuál derecho pueda ser pretendido en un juicio ordinario o en un arbitraje privado”32. 30 AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. “Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje” Tomo I. INSTITUTO PERUANO DE ARBITRAJE. 1° Edición, Enero 2011. Lima 31 Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo I. Pág. 708. 32 CASTILLO FREYRE Mario y otro. “Arbitraje. El Juicio Privado: La verdadera reforma de la justicia” Palestra Editores, Pág. 75. 2006. Lima
  • 17. 17 DÉCIMO NOVENO.- A efectos de corroborar o en todo desestimar la denuncia referida a que el Tribunal Arbitral laudó sobre materias que no eran de libre disposición, éste Superior Colegiado estima pertinente reseñar ciertas consideraciones que servirán de sustento de nuestra decisión final. 19.1: Con fecha 24 de Febrero de 1998, el Estado Peruano y el Consorcio Transmantaro celebraron un CONVENIO DE ESTABILIDAD JURÍDICA33 (En adelante CEJ), por el cual el primero se obligó mientras se encuentre vigente dicho acuerdo entre otras cosas, a garantizar la estabilidad jurídica para el referido Consorcio en los siguientes términos: "TERCERO: (...) 1.- Estabilidad del régimen tributario referido al Impuesto a la Renta, conforme a lo prescrito en el artículo 40° del Decreto Legislativo N° 757, que implica que el impuesto a la renta que le corresponde abonar al CONSORCIO TRANSMANTARO no será modificado mientras se encuentre en vigencia el presente Convenio de Estabilidad Jurídica, aplicándose en los mismos términos y con las mismas alicuotas, deducciones, escala para el cálculo de la renta imponible y demás características conforme a lo dispuesto en la Ley del Impuesto a la renta, aprobada por el Decreto Legislativo N° 774 y normas modificatorias vigentes al momento de la celebración del presente convenio. El régimen de estabilidad que se garantiza al CONSORCIO TRANSMANTARO al amparo del presente Convenio implica que, en caso que el Impuesto a la renta referido en el párrafo anterior se modificara durante la vigencia del Convenio, dichas modificaciones no afectaran al CONSORCIO TRANSMANTARO, aunque se trate del aumento o disminución de las alicuotas, de la ampliación o reducción de la base imponible o de cualquier otra causa de efectos equivalentes" (Énfasis nuestro) 19.2: El Consorcio mediante escrito de fecha 26 de Agosto de 2016 interpone demanda arbitral34 solicitando como Pretensión Principal: se declare que el Estado Peruano ha incumplido con su obligación prevista en la citada cláusula tercera, ya que habría modificado unilateralmente el régimen legal de depreciación estabilizado aplicable a las Líneas de Transmisión Eléctrica de propiedad de Consorcio Transmantaro S.A, al haber emitido y notificado la Resolución de Determinación N° 012-003-0071706 y de Multa N° 012-002- 33 Página 68 Expediente Arbitral Tomo I 34 Página 12 Expediente Arbitral Tomo I
  • 18. 18 0028297 a través de la Administración Tributaria, las que cambian el criterio anteriormente establecido; y como Pretensión Accesoria: Que, en virtud del régimen tributario del Impuesto a la Renta vigente en el ejercicio 1998 consagrado en la referida clausula tercera, y este en tanto se mantenga vigente; Consorcio Transmantaro debe determinar la depreciación tributaria de sus líneas de transmisión eléctrica bajo el régimen legal de depreciación estabilizado previsto en el artículo 40° de la Ley del Impuesto a la Renta, criterio que ha venido siendo aplicado durante la ejecución del convenio. (Énfasis y subrayado nuestros) 19.3: Entre sus fundamentos fácticos señala principalmente que: a) Mediante la emisión de las citadas resoluciones, el Estado Peruano ha modificado unilateralmente y luego de dieciocho años, el régimen legal de depreciación estabilizado respecto de las Líneas de Transmisión Eléctrica de propiedad del Consorcio; b) Este accionar contraviene expresamente el numeral 01 de la clausula tercera del aludido convenio, lo que además de generar un incremento de la carga del Impuesto a la Renta que deberá abonar su empresa, entraña per se una modificación legal en la determinación del Impuesto a la renta; c) El cambio de criterio al que se hace referencia ha sido reconocido por Sunat en los dos últimos párrafos de la Resolución de determinación. VIGÉSIMO.- Por otro lado, se observa que los señores Árbitros al momento de dar providencia a la primera pretensión arbitral, pasan a analizar en el laudo la cláusula 3.1 del Convenio, llegando a concluir en primer lugar en el fundamento 22735, que cuando en él se señala expresamente que se estabiliza "la aplicación" del referido impuesto "en los mismos términos" ello implica superar la mera remisión del texto de las normas y precisar que la garantía de estabilidad comprende la forma en que se apliquen las normas al momento de la suscripción del CEJ (sic) (Subrayado nuestro) 20.1: Asimismo, señalan que en virtud de la último párrafo de la citada cláusula contractual, referido a las modificaciones que ocurran respecto del régimen del impuesto a la renta, estas podían presentarse, además de una forma expresa en la norma, también mediante otras fuentes como 35 Página 1568 Expediente Arbitral Tomo IV
  • 19. 19 interpretaciones o aplicaciones del régimen vigente a la suscripción del CEJ36 , concluyendo que la garantía de estabilidad otorgada resulta más amplia que aquella constreñida al texto normativo, razón por la cual verificarían si en el caso que los ocupa existe una interpretación o aplicación estable de la normativa al momento de la celebración del contrato que pueda formar parte también del régimen tributario estabilizado, pero previo a determinar tal situación, el Tribunal Arbitral subraya que no le compete ni es materia controvertida, pronunciarse sobre el tratamiento tributario que debe aplicarse, por ser un tema que excede el ámbito de su competencia arbitral de acuerdo a los alcances del convenio37. Puntualizando en otro momento38 que habría quedado totalmente establecido que este proceso arbitral no gira en torno a las facultades de fiscalización (control de la autodeterminación de la obligación tributaria realizada por los contribuyentes), que la normativa tributaria otorga a la Sunat, menos aun se contrae al análisis de los que en Derecho Tributario se conoce como "la subsunción" de los hechos y situaciones de la realidad en los supuestos abstractos de la norma. (Énfasis y subrayado nuestro). 20.2: A fin de verificar la aplicación de algún criterio de aplicación de dichos regímenes que habría quedado estabilizado, el Tribunal Arbitral reseña39 los fundamentos de demanda expuestos por el Consorcio, en el sentido de que la Sunat habría reconocido durante 18 años de vigencia del CEJ, que le correspondía el régimen legal de depreciación previsto en el artículo 40° de la Ley del Impuesto a la renta, lo cual habría sido reconocido en dos oportunidades en la fiscalización que la Sunat le realizó de los ejercicios 2001 y 2008, donde no se aplicó nunca el régimen contenido en el artículo 39° de la referida Ley. 20.3: Concluyendo finalmente que la ausencia de reparos40 contenidos en las Resoluciones de Determinación en las oportunidades en que el recurrente fue objeto de sendas fiscalizaciones de los periodos 2001 y 2008, está relacionada con el hecho que tanto el Consorcio como la Sunat sabían y sobre todo 36 Parte final del fundamento 231 del laudo. Página 1570 Expediente Arbitral Tomo IV 37 Fundamento 238 del laudo. Página 1571 Expediente Arbitral Tomo IV 38 Fundamento 250 del laudo. Página 1581 Expediente Arbitral Tomo IV 39 Fundamento 245 y sgts del Laudo. Página 1574 Expediente Arbitral Tomo IV 40 Fundamento 257 del Laudo. Página1584 Expediente Arbitral Tomo IV
  • 20. 20 coincidían cuál era el régimen con el que debían depreciarse tales bienes, es decir, se entiende que la ausencia de una Resolución de Determinación que contenga un reparo sobre el criterio que el contribuyente aplicó a la depreciación, debe importar anuencia del órgano administrativo; por lo que al haberse expedido por parte de la Sunat la Resolución de determinación y de multa, con las que cambia las reglas y el criterio protegido o garantizado con el Convenio de Estabilidad Jurídica, concluyeron que el Estado modificó unilateralmente el régimen legal del Impuesto a la Renta vigente en el ejercicio 1998, que fuera estabilizado con el referido convenio. VIGÉSIMO PRIMERO.- A la luz de la información antes pormenorizada, se llega a evidenciar que el Tribunal Arbitral en momento alguno se ha pronunciado sobre temas de competencia exclusiva de la Sunat, por el contrario se aprecia ha sido bastante escrupuloso en no interferir con esa labor, habiendo subrayado esto en diversos pasajes del laudo, llegándose a concluir del texto citado, que la labor de los señores árbitros se circunscribió únicamente a determinar o comprobar la existencia o no del incumplimiento contractual demandado, es decir verificar si los términos del Convenio de Estabilidad Jurídica han sido respetados a cabalidad, materia sobre la que el Tribunal Arbitral sí estaba autorizado a laudar en virtud de la celebración del convenio arbitral contenido en la cláusula novena del Convenio de Estabilidad Jurídica; tal como en extenso lo señala el Tribunal Arbitral en el considerando 178 del laudo cuestionado41, así las cosas se llega a determinar que esta última denuncia también deberá ser desestimada. VIGÉSIMO SEGUNDO.- Por las consideraciones glosadas y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 200° del Código Procesal Civil: 1. DECLARAN INFUNDADO EL RECURSO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL promovido PROINVERSIÓN mediante escrito de fojas 55 a 76 contra del 41 Reverso de la página 28 del Expediente Judicial. "178. En ese sentido, la competencia de este Colegiado se reduce a analizar si el Estado Peruano ha respetado o no la estabilidad del Régimen Tributario referido al Impuesto a la Renta, conforme a sus compromisos asumidos en las cláusulas tercera y sexta del CEJ, materia que es plenamente arbitrable y que es de competencia exclusiva y excluyente del este Tribunal Arbitral, por propio acuerdo contenido en la cláusula novena del CEJ"
  • 21. 21 laudo arbitral de derecho de fecha 07 de noviembre de 2016, sustentado en la causal b) del numeral 01 del artículo 63° del Decreto Legislativo Nº 1071. 2. DECLARAN IMPROCEDENTE EL RECURSO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL promovido el MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS mediante escrito de fojas 754 A 803 contra el citado laudo arbitral, sustentado en la causal c) del numeral 01 del artículo 63° del citado Decreto Legislativo. 3. DECLARAN INFUNDADO EL RECURSO ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL promovido el MINISTERIO DE ENERGIA Y MINAS contra el citado laudo arbitral, sustentado en las causales b) y e) del numeral 01 del artículo 63° del citado Decreto Legislativo. 4. VÁLIDO el aludido Laudo Arbitral de fecha 07 de noviembre de 2016, emitido por el Tribunal Arbitral compuesto por los doctores Gonzalo García Calderón, Fernando Cantuarias Salaverry y Sandra Sevillano Chávez. NOTIFICANDOSE SS: ECHEVARRÍA GAVIRIA DÍAZ VALLEJOS VÍLCHEZ DÁVILA SLEG/mssv