08 11. lectura 01. dr. orlando vignolo[1]

DISCRECIONALIDAD Y ARBITRARIEDAD
ADMINISTRATIVA

ORLANDO VIGNOLO CUEVA
xxxx

DISCRECIONALIDAD
Y ARBITRARIEDAD
ADMINISTRATIVA

Palestra Editores
Lima — 2011

4 NOMBRE DE AUTOR

Colección:
Tesis & Monografías en Derecho
Comité de Dirección
Profesores:
Samuel Abad Yupanqui
Alfredo Bullard González
Carlos Caro Coria
Gorki Gonzáles Mantilla
César Landa Arroyo
Juan Morales Godo

Editor
Pedro P. Grández Castro

DISCRECIONALIDAD Y ARBITRARIEDAD ADMINISTRATIVA
Orlando Vignolo Cueva
Primera edición, octuibre de 2011

Queda prohibida la reproducción total o parcial
de esta obra sin el consentimiento expreso de su autor.

© Copyright : ORLANDO VIGNOLO CUEVA
© Copyright 2011 : PALESTRA EDITORES S.A.C
Calle Carlos A. Salaverry 187 – Lima 18 – Perú
Telefax (511) 7197-626 / 7197-627
palestra@palestraeditores.com / www.palestraeditores.com
Impresión y encuadernación:
Grández Gráﬁcos S.A.C.
Mz. E Lt. 15 Urb. Santa Rosa de Lima – Los Olivos

Diagramación : Alan Omar Bejarano Nóblega

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º
ISBN:
Proyecto Editorial N.º
Tiraje: ejemplares

Impreso en el Perú Printed in Peru

A mis padres, por ser los mejores guías.
A Claudia, por ser el impulso para avanzar.

Índice

Tabla de Abreviaturas .............................................................................
Nota del Autor ...................................................................................
Introducción ...................................................................................

I Estudio sobre la arbitrariedad. La imposibilidad de que ésta sea
alternativa a la discrecionalidad.....................................................
1. Cuestiones jurídicas en torno al término arbitrariedad ..........
1.1. Buscando los rastros históricos de la arbitrariedad .......
1.2. Los sentidos actuales de la arbitrariedad. Algunas
características que deben ser resaltadas...........................
2. El Estado de Derecho y la arbitrariedad ................................
2.1. El origen del Estado de Derecho y su deﬁnitivo avance
2.2. El principio de legalidad aplicado sobre la
Administración Pública. La vinculación de los
poderes públicos a la norma.
(La positive y negative Bindung) ..................................
2.3. ¿Hacia la vinculación estratégica a la norma?
Explicaciones sobre la teoría de la esencialidad.
¿Crisis de la positive Bindung o convivencia
pacíﬁca con la vinculación estratégica? .......................
3. La proscripción de la arbitrariedad por la Constitución.
Dos casos de una batalla ganada en una guerra inacabada
3.1. El caso español: El principio de interdicción de la
arbitrariedad contenida en el artículo 9.3 de la CE ......

8 ORLANDO VIGNOLO CUEVA

3.2. El caso peruano: Un largo camino por recorrer para
lograr el control jurídico del poder administrativo .......
a) Las debilidades conceptuales de la jurisprudencia
constitucional peruana sobre la interdicción de la
arbitrariedad y otras nociones conexas .....................
b) ¿Es la solución para lidiar contra la arbitrariedad
administrativa la cláusula del abuso del derecho
contenida en el artículo 103 de la CP? ....................
II Estudio sobre la discrecionalidad administrativa. Un concepto
jurídico en el Estado social y democrático de Derecho ..................
1. Los presupuestos a tener en cuenta en la noción
de discrecionalidad administrativa........................................
2. El concepto de discrecionalidad administrativa que
se deﬁende ...........................................................................
2.1. El componente político en el concepto de
discrecionalidad administrativa explicado ...................
2.2. Los argumentos de la crítica de Desdentado
(y de otros autores) a la tesis de la discrecionalidad
administrativa de Bullinger .........................................
3. Algunas concepciones sobre la discrecionalidad
administrativa distintas a la defendida en este trabajo
3.1. La teoría de la discrecionalidad administrativa
como la obligación de adoptar la solución u opción
más adecuada al interés público ....................................
3.2. La teoría que distingue a la discrecionalidad
administrativa de la categoría del margen de
apreciación .................................................................
3.3. La teoría que localiza a la discrecionalidad solo
en los supuestos de hecho de la norma jurídica.
La defensa de esta teoría por Bacigalupo .....................
4. No todos los conceptos jurídicos indeterminados son iguales.
Algunos funcionan en ocasiones como medios de atribución
de la discrecionalidad administrativa ....................................
A modo de conclusión ...........................................................................
Bibliografía ...................................................................................

TABLA DE ABREVIATURAS 9

Tabla de abreviaturas

BVerfGE DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN
CC CÓDIGO CIVIL PERUANO
CE CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, DEL 27 DE DICIEMBRE DE 1978
CEC CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES
CEURA CENTRO DE ESTUDIOS RAMÓN ACERES
CNM CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
CP CONSTITUCIÓN PERUANA, DEL 29 DE DICIEMBRE DE 1993
CPC CÓDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO, DEL 23 DE ABRIL DE 1993
DU DECRETO DE URGENCIA PERUANO
EUNSA EDICIONES DE LA UNIVERSIDAD DE NAVARRA
EDERSA EDITORIALES DE DERECHO REUNIDAS
FE FUERO DE LOS ESPAÑOLES
GG LEY FUNDAMENTAL (GRUNDGESETZ) DE LA REPÚBLICA FEDERAL
DE ALEMANIA
INAP INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESPAÑOL
IEP INSTITUTO DE ESTUDIOS POLÍTICOS
LGDCU LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y
USUARIOS ESPAÑOLA, DEL 19 DE JULIO DE 1984
LJCA LEY DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
ESPAÑOLA, DEL 27 DE DICIEMBRE DE 1956
LPAG LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL PERUANA,
DEL 10 DE ABRIL DE 2001
LPCA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PERUANA,
DEL 6 DE DICIEMBRE DE 2001


LRJAP LEY DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLI-
CAS Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN ESPA-
ÑOLA, DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 1992
PTC PALESTRA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
RAP REVISTA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
RCHD REVISTA CHILENA DE DERECHO
RDUDEP REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE PIURA
REDA REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
RPDAE REVISTA PERUANA DE DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO
SCE SENADO CONSTITUYENTE ESPAÑOL DE 1977-1978
STCE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
STS SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL
SSTS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL
TARW TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ALEMÁN DE RENANIA —WESTFALIA
TCP TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
TC TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
TS TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL
TSJCC TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS
UNAM UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

PRÓLOGO 11

Prólogo

E l tema del libro que tengo el honor de prologar no puede
ser más importante, ni estar mejor elegido, especialmente
porque, como bien reconoce su autor, en el Perú todavía no ha
sido objeto de tratamientos monográficos, vacío que esta obra
está destinada a llenar. Además, se trata de un tema formati-
vo como pocos, al menos desde dos perspectivas. En primer
lugar, obliga a un conocimiento profundo de las instituciones
más importantes del Derecho administrativo, pues si éste tiene
como doble objetivo garantizar la eficacia de la Administración
Pública y al mismo tiempo someterla al Derecho y garantizar el
respeto de los derechos de los administrados —de allí que haya
sido definido como Derecho del poder para la libertad1—, es en
el control de la discrecionalidad y la interdicción de la arbitrariedad
que la satisfacción de esta finalidad encuentra su campo de pruebas

1 Esta feliz expresión es atribuida a González Navarro, F., Derecho admi-
nistrativo español, vol. I, EUNSA, Pamplona, 1987, p. 123; aunque luego
quizá ha sido Jaime Rodríguez Arana su más ferviente difusor.

12 VÍCTOR S. BACA ONETO

más importante. No obstante, su importancia trasciende este primer
objetivo, porque además obliga al jurista a formarse en una de las que
deben ser sus principales preocupaciones: la lucha por el Estado de
Derecho, en virtud del cual no deben quedar ámbitos de ejercicio del
poder exentos de control, lo que lleva a proscribir su arbitrariedad y
a profundizar en el estudio de la discrecionalidad, a través de la cual
se le reconocería legítimamente a la Administración un margen para
determinar lo que es de interés general en el caso concreto; tomando
así, una decisión que no ha sido predeterminada perfectamente por la
norma que le otorga la potestad.
Como bien indica Orlando Vignolo, la discrecionalidad
administrativa tiene una doble faceta, pues incide tanto sobre la
relación entre la Administración Pública y el legislador, como entre
aquella y el juez. De allí que haya sido definida como “el margen
de libertad que se deriva para la Administración Pública cuando
su actuación no está completamente predeterminada por una ley ni
puede ser totalmente revisada por un Tribunal”2, aunque, como se
indicará más adelante, solo pueda usarse en este caso la expresión
libertad en sentido figurado. Sin embargo, esta doble faceta de la
discrecionalidad no debe ocultar que el elemento constitutivo de
la discrecionalidad es la relación entre la Administración Pública
y el ordenamiento jurídico, quien no predetermina íntegramente la
decisión que ésta debe tomar, del cual se derivan las diferencias del
control judicial de la actuación administrativa discrecional frente
a la actuación reglada. Es decir, que las especialidades del control
judicial de la Administración se derivan de la forma en que las
potestades son atribuidas por el legislador, lo que a su vez permite
poner de manifiesto que la discrecionalidad no surge del silencio
del legislador ni de la indeterminación normativa, sino que es pro-
ducto de una remisión expresa del legislador al atribuir la potestad.

2 Bullinger, M., “La discrecionalidad de la Administración pública. Evo-
lución, funciones, control judicial”, en La Ley, VII, 1986, p. 896.

PRÓLOGO 13

Llegado este punto, es preciso poner de manifiesto una de
las pocas diferencias que mantengo con el autor del libro, quien
sostiene que la discrecionalidad exige apartarse de la vinculación
positiva, y recurre al concepto de vinculación estratégica, defen-
dido en el Derecho español por Luciano Parejo. A partir de la
desaparición de la soberanía de la ley, Vignolo plantea reelaborar
el principio de legalidad, aunque sin perder las conquistas de
éste, para lo cual propone definirlo como la “exigencia de pro-
gramación o densidad normativa mínima o suficiente en la que
pueden (y resulta viable) la aparición de espacios administrativos
decisorios provocados desde la propia indeterminación o la falta
de regulación normativa. Por tanto, no hace falta exigir que en
todos los casos exista una habilitación forzosa para cada caso
puntual o una regulación absolutamente detallista capaz de
descender a todos los resquicios de la realidad” (p. 77). Así,
concluye, la Administración estaría constitucionalmente legiti-
mada para actuar en los ámbitos que le incumba, “cumpliendo
órdenes las estrictas del legislador o tomando las decisiones que
no son adoptadas directamente por éste. Con lo cual, será forzoso
que convivan tanto la vinculación positiva (en todas aquellas ma-
terias reservadas constitucionalmente a la ley tales como la libertad
ciudadanas, exigencias provenientes de la seguridad jurídica, o
aplicaciones del principio de igualdad) unida al reconocimiento de
la discrecionalidad como un margen legítimo y necesario para la
actuación administrativa en determinadas situaciones o conseguir
objetivos específicos” (p. 82).
Ante esta posición, cabría alegar en primer lugar que la
Administración Pública está positivamente vinculada al orde-
namiento jurídico, no solo a la ley. Por tanto, bastaría que fuera
un reglamento el que otorgara la potestad o estableciera las
condiciones para su ejercicio para poder mantener dicho princi-
pio. Sin embargo, si a su vez este reglamento no desarrolla una
previa regulación legal, como sucedería de admitirse la ﬁgura de


los reglamentos independientes3, es indudable que la vinculación po-
sitiva no sería otra cosa que una garantía formal, ya que sería la propia
Administración la que tendría control sobre la fuente de sus poderes.
Por tanto, es preciso tomar en cuenta el principio de reserva de ley, el
cual, para regular ciertas materias exige una norma con rango formal
de ley, y que además tenga un contenido mínimo. El fundamento de
esta reserva no se encuentra ya en la superada soberanía de la ley, sino
en el carácter representativo del órgano encargado de aprobarlas, que
no solo actúa en nombre de la mayoría, sino donde también tienen
voz las minorías, a las que les será igualmente la norma aprobada, a
diferencia del Gobierno, que preside la Administración, el cual, si bien
debe buscar el bien de todos, ha sido elegido por la mayoría.
En consecuencia, cuando se pretenda afectar los derechos de
los ciudadanos es preciso hacerlo a través de una ley, más allá de los
supuestos de delegación normativa o los casos excepcionales (y por

3 Esta categoría ha sido formalmente admitida por nuestro Tribunal
Constitucional (entre otras, véanse las sentencias de 4 de julio de 2003,
de 27 de enero de 2005 y 2 de febrero de 2006, recaídas respectivamente
en los Exp. 0001/0003-2003-AI/TC, 1907-2003-AA/TC, y 4227-2005-PA/
TC), para quien cabrían reglamentos independientes organizativos y
normativos. Los primeros “se encuentran destinados a reaﬁrmar, me-
diante la autodisposición, la autonomía e independencia que la ley o la
propia Constitución asignan a determinados entes de la Administración”;
mientras que los segundos están destinados “a normar dentro los alcan-
ces que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello suponga
desarrollar directamente una ley”. Más allá del término empleado,
especialmente en el caso de los reglamentos normativos, pareciera que
dichas sentencias no hacen referencia a lo que se conoce en doctrina
como reglamentos independientes, que no requieren de ley previa, sino a
una categoría especial de Reglamentos, aquellos que no desarrollan una
ley en particular, aunque desarrollen lo dispuesto por la legislación en
su conjunto. Serían los reglamentos autónomos, a los que hace referencia
la STC de 5 de julio de 2004, recaída en el Exp. 0090-2004-AA/TC. No
obstante, se trata de un tema que merece un estudio a profundidad, que
en este momento no podemos más que promover.

PRÓLOGO 15

ello limitados y transitorios) de situaciones de urgencia que requieren
una respuesta rápida del Ejecutivo, a la que debe atribuírsele el carácter
de de ley formal. Nuestra Constitución así lo establece expresamente,
al indicar en el art. 2.24.a. que “nadie está obligado a hacer lo que la
ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, lo que
constituye un perfecto reconocimiento de la vinculación negativa de
los ciudadanos al ordenamiento jurídico. La otra cara de esta fórmula
es que, si la Administración, o cualquier poder público, quiere afectar
los derechos de los ciudadanos (porque cualquier afectación a un
derecho conlleva una limitación a su libertad), debe tener como título
una ley. Evidentemente, esta limitación se aplica en el caso de las potes-
tades discrecionales que, no debe olvidarse, inciden finalmente sobre los
administrados y su libertad, por lo que deben ser atribuidas legalmente.
Evidentemente, Orlando Vignolo no desconoce los casos en los que es
exigible una reserva de ley, recordando su posición a la defendida años
atrás por Margarita Beladiez4 y, por tanto, cabría hacerle a ambas la misma
crítica, pues si se requiere ley cuando la actuación administrativa actuación
incida sobre la libertad de los ciudadanos o cuando así lo exijan los
principios de seguridad jurídica, de interdicción de la arbitrariedad de
los poderes públicos y el principio de igualdad, ¿cabe acaso imaginar un
supuesto de ejercicio de potestades discrecionales que no la requiera?
Como es lógico, esta necesidad de una ley previa que habilite la
actuación administrativa discrecional no exige que la regulación sea
detallada, sino que, por el contrario, permite que sea el propio legislador
el que le encomiende a la Administración la determinación de lo que
es de interés general en un caso concreto, para lo cual debe ponderar
los distintos intereses en conflicto a partir de consideraciones extra
jurídicas o de oportunidad5, lo que nos lleva al componente político

4 Beladiez Rojo, M., “La vinculación de la Administración al Derecho”,
en RAP, N.º 153, 2000, pp. 315 y ss.
5 Puede verse la definición de discrecionalidad propuesta por Magide,
Mariano, Límites constitucionales de las Administraciones independientes,
INAP, Madrid, 2001, p. 252.


de la discrecionalidad. Es a partir de esta atribución legislativa, de un
margen de decisión propio a la Administración, cuyo reconocimiento
no exige renunciar a la vinculación positiva ni recurrir a categorías de
perfiles confusos como la vinculación estratégica, que se explican las
especialidades del control judicial de los actos discrecionales; pues si
es el legislador quien le otorga a la Administración, y no a los jueces,
la potestad de determinar lo que es de interés general en el caso con-
creto, éstos no estarán legitimados para sustituir la valoración hecha
por la Administración por la suya propia, más aún cuando ésta utilice
consideraciones no jurídicas al resolver, mientras que los Tribunales
deben basar su decisión en criterios jurídicos. De allí que, si bien el
control judicial de la actividad discrecional es posible y necesario, como
se verá a continuación, la sustitución de la decisión, en los casos de
pretensiones de pretensiones de plena jurisdicción, encuentre muchas
más dificultades, salvo los casos de reducción a cero de la discrecio-
nalidad, como consecuencia de la naturaleza misma de esta última, y
no únicamente como una autolimitación judicial.
En cualquier caso, está fuera de toda duda la admisibilidad del
control judicial de los actos discrecionales o, como quizá sería me-
jor decir, de los actos administrativos con elementos discrecionales,
junto a los que coexisten otros reglados, como la competencia o el
procedimiento. No obstante, si en los elementos discrecionales goza
la Administración Pública de un margen de apreciación para decidir
en base a criterios no jurídicos, ¿cómo puede llevar a cabo el juez el
control de éstos, que conlleva el control del fondo de la decisión? Es
aquí que adquiere toda su relevancia el principio de interdicción de
la arbitrariedad, pues un acto administrativo nunca será válido si es
arbitrario; es decir, si le falta racionalidad o razonabilidad. El límite
de la discrecionalidad es la arbitrariedad, por lo que es preciso esta-
blecer cuándo ésta puede predicarse de un acto administrativo, para
lo cual Orlando Vignolo defiende, con acierto, utilizar como criterio
el sentido común, de modo que sería arbitrario “lo absurdo entendido
como lo contrario a la lógica, lo insensato, asumido como lo opuesto

PRÓLOGO 17

al sentido común de un hombre medio y honesto, y lo antisistémico,
como lo contrapuesto a los requerimientos intrínsecos de cada uno de
los sistemas en los que está organizada la realidad” (p. 50).
No obstante, ¿cómo hacer para controlarla? Es en este punto que la
motivación adquiere relevancia, pues es en ella que podremos encontrar
los motivos de la decisión y a partir de ella enjuiciarlos, para determinar
si se trata de un acto arbitrario o no. Sin embargo, ¿qué ocurre si lo
que falta es la motivación? ¿El acto administrativo, por el solo hecho
de no estar motivado, es arbitrario? ¿O la falta de motivación es un
vicio formal y únicamente un indicio de la arbitrariedad de la decisión,
porque no es lo mismo carecer de motivos que no haberlos puesto de
manifiesto? En el fondo, lo que está en discusión es la naturaleza de
la motivación, como elemento sustancial o como elemento formal del
acto administrativo.
La primera de las alternativas es defendida por Tomás-Ramón
Fernández Rodríguez, para quien lo no motivado es por eso mismo
arbitrario6, posición que en el Derecho peruano parece compartir Diego
Zegarra Valdivia, para quien la motivación no sería únicamente un
elemento formal del acto administrativo7, y que habría sido recogida
por nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp.
0090-2004-AA/TC. Por su parte, otro sector doctrinal defiende que es
posible distinguir entre los actos no motivados y los arbitrarios, pues
éstos serán los que carecen de motivos que los justifiquen, y no aquellos
en los que dichos motivos no hubieran sido manifestados expresamente:

6 Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón., “Arbitrariedad y discreciona-
lidad”, en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor
Eduardo García de Enterría, Martín-Retortillo, S. (coord.), vol. III, Civi-
tas, Madrid, 1991, p. 2299 (también publicado en De la arbitrariedad de la
Administración, 4ta ed., Civitas, Madrid, 2002, p. 87).
7 Zegarra Valdivia, D., “La motivación del acto administrativo en la Ley
Nº 27444, Nueva Ley de Procedimiento Administrativo General”, en
Comentarios a la Ley del procedimiento administrativo general, 2da. parte,
Ara, Lima, 2003, pp. 196 y ss.


mientras que los primeros tendrán un defecto sustancial, el vicio de
los segundos será formal8. Si bien esta posición ha encontrado recien-
temente a su más ferviente defensora en Eva Desdentado, no es para
nada nueva, pues años atrás sostenía Juan Luís de la Vallina Velarde
que “los actos que debiendo ser motivados careciesen de motivación
o ésta no se encuentre efectuada de forma correcta incurre, sin duda,
en un vicio de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico que hará el
acto anulable (…). Indudablemente en tal supuesto nos encontramos
con un defecto de forma, independientemente que en cuanto al fondo
el acto sea absolutamente correcto, pero hay que considerar que da
lugar a indefensión de los interesados”9.
Entre estas dos posiciones, me adscribo a la segunda, pues debe
distinguirse entre la causa del acto y la motivación, como expresión
formal de dicha causa. La falta de motivación constituye una pista de
la arbitrariedad, o incluso permite presumir su existencia10, que solo
puede ser desvirtuada por la Administración en caso de que proporcione
las razones que justificaron su decisión. Pero, aún así, siguen siendo
distintas y, además, se trata de una presunción que puede ser desvir-
tuada. Esta diferencia tiene poca relevancia si la Administración no
aporta en ningún momento razón alguna que justifique su actuación,

8 Especialmente, Desdentado Daroca, E., Discrecionalidad administrativa
y planeamiento urbanístico. Construcción teórica y análisis jurisprudencial,
Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 155.
9 De la Vallina Velarde, J. L., La motivación de los actos administrativos,
ENAP, Madrid, 1967, p. 70. Más recientemente, y por todos, puede verse
también el trabajo de Diez Sánchez, j. J., El procedimiento administrativo
común y la doctrina constitucional, Civitas, Madrid, 1992, pp. 258, 259.
10 Alonso Más, Ma. J., La solución justa en las resoluciones administrativas,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 267, 268.; y también en “La ejecu-
ción de las sentencias anulatorias de actos administrativos por falta de
motivación. (Comentario a la STC 83/2001, de 26 de marzo)”, en RAP,
N.º 160, 2003, p. 210. Debe resaltarse que para esta autora si bien la falta
de motivación provoca que el acto se presuma arbitrario, no se identifica
sin más con la arbitrariedad.

PRÓLOGO 19

caso en que el acto podrá ser anulado por carecer de motivación y
porque se presume arbitrario. Sin embargo, sí adquiere importancia
en los casos en donde la Administración Pública proporciona las ra-
zones de su actuación, como consecuencia de la impugnación ante la
JCA; es decir, estamos ante un acto no arbitrario, pero que, al haberse
dictado sin la preceptiva motivación, tiene un vicio formal. ¿Debe ser
anulado, en cualquier caso? ¿O acaso cabe que la Administración de
las razones de su decisión, originalmente no motivada, al resolverse
la impugnación dirigida contra éste, alegando justamente la presencia
de este vicio, y se resuelva a favor de aquella?
Evidentemente, si consideramos que la falta de motivación es un
vicio sustancial, no hay siquiera lugar para la discusión, pues el acto no
motivado es arbitrario, independientemente de los motivos que pueda
tener la Administración. Por tanto, el acto debe anularse, y debería
declarase inválido por un vicio de fondo, claro está. Sin embargo,
debemos preguntarnos si podría la Administración dictar luego un
acto con el mismo contenido que el anulado, ahora sí alegando desde
el principio las razones que ya manifestó previamente, cuando el acto
original fue anulado por ser arbitrario y estar sustancialmente viciado.
Si el vicio es sustancial, debería entenderse que el fondo de la decisión
es incorrecto y no puede dictarse un acto idéntico al anulado, expli-
cando únicamente las razones que lo justifican (como lo justificaban
originalmente), pues de otro modo dicha sustancialidad no sería más
que una etiqueta, vacía de significado. Pero es evidente que sí existen
razones para que la Administración pueda dictar la resolución correcta,
a pesar de haber sido anulada por falta de motivación, como sucede
normalmente con cualquier vicio formal.
Y volvemos así al carácter formal de la motivación, que no es
posible desconocer. Por tanto, sus vicios serán vicios formales, que
solo ocasionarán la invalidez cuando afecten al contenido del acto o
produzcan indefensión, lo que constituye la piedra fundamental de la
respuesta que se de a las cuestiones planteadas más arriba. La falta de
motivación es un vicio formal que, por sí misma, es capaz de anular un


acto administrativo, porque, como doctrinal y jurisprudencialmente se
reconoce, impugnar un acto sin conocer sus fundamentos es recurrir a
ciegas. No obstante, podría justificarse la no anulación de dicho acto si
durante el procedimiento de impugnación la Administración expone sus
argumentos y, evidentemente, el administrado cuenta con los elemen-
tos suficientes para reaccionar ante ellos, pues no habría indefensión.
Evidentemente, uno de los requisitos que deben cumplirse para esta
conclusión es que el recurrente tenga el tiempo necesario para contestar
los argumentos de la Administración, pues de otro modo no existirá
una verdadera posibilidad de defensa. En cualquier caso, como bien
se ha indicado, la aportación tardía de los argumentos en todo caso
priva el recurrente de los elementos de juicio necesarios para decidir
si es pertinente o no la impugnación del acto, lo que le puede producir
un perjuicio, especialmente si luego pierde el pleito. Por tanto, en
estos supuestos, la Administración debería pagar los costos y costas
del proceso, así como indemnizar al administrado si logra acreditar
el daño11.
Más allá de su corrección, esta posición presenta ventajas pragmá-
ticas, al encontrar perfecto acomodo con los principios de conservación
y de economía procesal, que justificaría conservar aquellos actos con
vicios formales que fueran correctos en el fondo y no arbitrarios,
siempre y cuando no se produzca indefensión. Estos principios también
exigirían que la Administración presente sus razones, aún a destiempo,
para que puedan ser enjuiciadas por los Tribunales, de modo que si se
consideran insuficientes por los tribunales, el acto se anularía por el
fondo, no solo por motivos formales, y no sería posible para la Admi-

11 Desdentado Daroca, E., “La motivación de los actos administrativos y
su control. Reflexiones críticas sobre las últimas orientaciones”, en Revista
Vasca de Administración pública, N.º 84, 2009, p. 88; y Huergo Lora, A.,
“La motivación de los actos administrativos y la aportación de nuevos
motivos en el proceso contencioso-administrativo”, en RAP, N.º 145,
1998, pp. 107 y ss.

PRÓLOGO 21

nistración volver a dictar un acto idéntico, ahora sí con toda razón12.
Además, como se ha puesto de relieve, la propia naturaleza del proce-
so contencioso administrativo justifica que la Administración pueda
argüir sus razones, incluso si no lo hizo a tiempo, pues si se trata de un
proceso subjetivo y no meramente de un proceso al acto, su finalidad
es determinar si las pretensiones de las partes están fundadas, para lo
cual pueden alegarse razones que no hubieran sido aducidas en la vía
administrativa13.
Como puede verse de todo lo expuesto hasta aquí, el estudio de
la discrecionalidad administrativa es una tarea compleja, que exige un
profundo conocimiento del Derecho administrativo. Los innegables
méritos de esta obra muestran no solo la valentía de Orlando Vignolo
para afrontar un tema con tantas aristas, sino también su capacidad
para navegar con mano firme por un mar turbulento, y así llegar a buen
término, bajo la dirección del profesor Dr. D. José Bermejo Vera, con
quien realiza sus estudios de doctorado en la Universidad de Zaragoza.
Para quienes lo conocemos, académica, personal y profesionalmente,
sus logros no son una sorpresa, sino, por el contrario, los frutos natu-
rales de su capacidad intelectual y la tenacidad con la que siempre ha
enfrentado todos los retos.
Conocí al ahora profesor Orlando Vignolo en la Universidad de
Piura el año 1998, durante el segundo año de su carrera, cuando fui su
profesor del Curso de Derecho Constitucional I. Se trataba de mi debut
en la actividad docente, así que desarrollé un especial vínculo con todos
mis primeros alumnos, sentándose con algunos las bases de una futura
amistad. Es el caso de Orlando, quien empezó a hacerse conocido por
los pasillos de la Facultad, destacando no solo por sus notas, que luego
lo llevarían a estar en el tercio superior de su promoción, sino también

12 Huergo Lora, A., “La motivación…”, Ob. cit., p. 94. En este caso, el
beneficiado sería claramente el administrado.
13 Desdentado Daroca, E., Discrecionalidad administrativa…, Ob. cit., p. 157;
y Huergo Lora, A., “La motivación…”, Ob. cit. pp. 90, 91.


por su espíritu crítico y por su constante disposición a colaborar en
todos los proyectos que emprendía la Facultad. Guardo un especial
recuerdo de nuestras discusiones junto a algunos de sus compañeros
(Alejandro Delgado y Álvaro Castro), con quienes Orlando formaba un
grupo inseparable, así como de su participación, inmune al desaliento,
en las competiciones deportivas de la Universidad. Desde entonces
demostraba su talento y su capacidad de comprometerse seriamente
con las personas e instituciones, virtudes que no ha perdido.
Al terminar la carrera, Orlando volvió a Chiclayo, su tierra (ori-
gen que compartimos), y empezó a trabajar como abogado, aunque ya
entonces se sentía atraído por la docencia e investigación propia del
trabajo universitario. De allí que no dejara pasar mucho tiempo sin
empezar a ejercer esta vocación, primero en la Universidad Nacional
Pedro Ruiz Gallo y luego en la Universidad Católica Santo Toribio
de Mogrovejo, donde ﬁnalmente se integró al claustro como profesor
a tiempo completo del área de Derecho administrativo. Fue entonces
que decidió dar el paso siguiente en la carrera universitaria, matricu-
lándose en el Programa de doctorado en Derecho de la Universidad
de Zaragoza, lo que le llevó a realizar frecuentes estancias en España.
Sin embargo, siguió viviendo y trabajando en Perú, lo que le da un
más valor a la culminación de su trabajo de investigación, pues es
mucho más difícil hacerlo cuando otras dedicaciones pueden distraer
la atención. Se trata, por tanto, de una especial muestra de disciplina,
que no puedo dejar de resaltar y elogiar.
A mediados del año 2009, Orlando tomó una decisión difícil,
pues dejó la Universidad y viajó a la ciudad de Lima, para tra-
bajar en la Asesoría Jurídica del Ministerio de Salud. Para quien
se dedica al Derecho administrativo, el conocimiento en primera
persona de la Administración Pública siempre es una experien-
cia enriquecedora, más aún si se tienen intereses académicos,
que no pueden estar desvinculados de la realidad. Su vocación
universitaria no quedó apartada, pues desde la segunda mitad
del año 2010 empezó a dar clases en la Pontiﬁcia Universidad

PRÓLOGO 23

Católica del Perú, en el curso de Metodología de la Investigación
Jurídica (sección Derecho administrativo). También entonces
dejó el Ministerio, y se integró al Estudio Echecopar, donde segu-
ramente sus aptitudes serán muy útiles, y podrá complementar
su formación, personal y profesional, al lado de los destacados
profesores y abogados que allí trabajan.
Tal es la semblanza del Orlando Vignolo, labor que el pro-
loguista tiene el deber de realizar, pues no solamente presenta
la obra, sino también al autor. En este caso puedo asegurar que
se trata de una tarea que he realizado con gusto, no solo por-
que el libro merece el esfuerzo de su lectura, sino porque no es
difícil elogiar a su autor. Una de las satisfacciones del trabajo
universitario es que permite formar, como reza la frase que
identiﬁca a la Universidad de Piura, a mejores personas y me-
jores profesionales. En ocasiones, el profesor puede ser testigo
del crecimiento, personal y profesional, de quienes fueron sus
alumnos, que convierte en realidad lo que en las aulas se podía
percibir como una promesa. Y este es uno de esos casos.

Víctor Sebastian Baca Oneto
Universidad de Piura, campus Lima
Abril de 2011

NOTA DEL AUTOR 25

Nota del autor

L a presente monografía, titulada “Arbitrariedad y discre-
cionalidad administrativa”, fue presentada por el suscrito
para obtener el Diploma de Estudios Avanzados otorgado por
el Programa de Doctorado de Derecho Administrativo de la
Universidad de Zaragoza (España). El trabajo se realizó entre los
meses de diciembre del año 2007 y junio del 2008 bajo la dirección
del Dr. D. José Bermejo Vera, catedrático de Derecho administra-
tivo de esta casa de estudios, siendo defendida posteriormente,
en noviembre del año 2009, ante el Tribunal conformado por
el profesor Dr. D. Fernando López Ramón, quien se desempe-
ño como Presidente, el profesor Gerardo García Álvarez, que
asumió la Secretaría, y con el concurso, como miembro, de la
profesora Dra. Rita Largo Gil. Este órgano de evaluación, luego
de las deliberaciones regulares, caliﬁcó al trabajo con la nota de
sobresaliente.
En abril del 2010, esta monografía obtuvo el XIII Premio
“Gascón y Marín” otorgado por la Academia Aragonesa de Ju-
risprudencia y Legislación (Zaragoza, España). La versión que se


recoge en esta edición, salvo el acápite referido a las debilidades
de las Jurisprudencia constitucional peruana sobre las aplica-
ciones del principio de interdicción de la arbitrariedad, además
de las sugerencias de fondo y correcciones de estilo formuladas
por el mencionado Tribunal (todas ellas asumidas en el texto
final), toma como base fundamental los datos obtenidos en la
investigación inicialmente descrita.
Esta nota de presentación, más personal que de fondo aca-
démico, no estaría completa sin los agradecimientos necesarios
y de absoluto rigor, dirigidos a las muchas personas que cola-
boraron en la correcta consecución de este trabajo. Su aliento,
preocupación y ayuda material son alicientes para seguir —ter-
camente— adelante con las labores de una actividad, como lo es
la investigación universitaria, que muchas veces es acallada (y
hasta ignorantemente despreciada) tras las voces potentes del
pragmatismo y la consecución de soluciones jurídicas sin las
razones adecuadas y pausadamente probadas en la reflexión
teórica; sin embargo, ella y sus frutos (a priori, de impacto social
más lento) se resisten a desfallecer, merced a ciertos esfuerzos
individuales y algunos institucionales.
Por todo ello, mi gratitud a cada uno de los miembros de
mi familia (a mis padres y dos hermanos, en particular a Gian-
carlo, a quien le debo el acceso a casi la mitad de la bibliografía
usada), a José María Recio y sus padres (verdaderos amigos que
me acogieron con gran afecto en mis dos estancias de trabajo
en la ciudad maña), a los profesores del área de Derecho admi-
nistrativo de la querida Universidad de Zaragoza (de quienes
asimilé mucho más que ciencia jurídica, pues pude aprehender
la esencia de la vida universitaria). En particular, quiero que
este reconocimiento se personalice en las figuras y talentos
intelectuales de los catedráticos José Bermejo Vera y Fernando
López Ramón, ambos con su rigor y profundidad académica son
auténticos maestros, capaces de dirigir y lograr que sus alum-

NOTA DEL AUTOR 27

nos terminen abrazando —sin dudar— la noble profesión de ser
profesor universitario. A mis buenos amigos Dr. Luis Castillo
y Dr. Víctor Baca, profesores de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Piura, de quienes recibí los consejos debidos y
el impulso para persistir en las labores académicas, incluso este
último ha tenido la deferencia de prologar el presente libro. En
último término, quiero rescatar el aporte invaluable dado por
la Biblioteca Central de la Universidad de Piura, mi alma máter
y el lugar donde pacientemente comencé la aventura de buscar
el dato —por encima de todo— como medio para catapultar
una investigación.

INTRODUCCIÓN 29

Introducción

S ería faltar a la verdad, decir que en el Derecho público pe-
ruano existen suﬁcientes luces y menos sombras sobre el
tratamiento de la discrecionalidad de la Administración Pública.
A nosotros nos hace falta dedicarle mucho más tiempo, esfuerzo
y análisis a esta esencial ﬁgura del Derecho administrativo. Por
eso, lo que planteaban un par de autores españoles como Beltrán
de Felipe y Sánchez Morón, de que ningún nuevo o apreciable
aporte puede hacerse alrededor de este instituto1 debido a que
todo estaría aclarado o escrito, sería un argumento más ajustado
a la realidad del viejo continente (tal como puede comprobarse
con la riqueza cualitativa y cuantitativa de la doctrina, sobre
todo, la producida durante la segunda parte del siglo pasado).
En el Perú, el legislador (muchas veces desordenado y
poco claro en la normas que emite), la bisoña jurisprudencia

1 Cfr. Beltrán de Felipe, Miguel, Discrecionalidad administrativa y Cons-
titución, Tecnos, Madrid, 1995, p. 21. También Sánchez Morón, Miguel,
Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994, p. 9.


contencioso-administrativa (nacida desde abril del 2002 con la
entrada en vigor de la LPCA) y la doctrina (forjada esencialmente
desde los años noventa) poco han hecho por trabajar y construir
nociones alrededor de esta figura; desde su definición, pasando
por su carácter fundamental en las actuales circunstancias de
desarrollo —necesarísimo y urgente— del Estado social demo-
crático de Derecho2, su contraposición diametral con la proscrita
arbitrariedad3, las diferentes clases existentes, o los enlaces y
distancias con los conceptos jurídicos indeterminados, entre
otras cuestiones. Todos estos son elementos casi imposibles de
seguir a través de una vía nacional segura y sin tropiezos, se

2 Al respecto puede revisarse de manera conjunta los artículos 2, 43, 45 y
118 de la CP, normas que terminan por diagramar nuestro Estado desde
distintas formas (mediante calificativos con fuerte contenido definitorio,
o con imposiciones limitativas sobre los detentadores del poder, o re-
conociendo derechos a favor de los particulares) como uno de Derecho
—la calificación más importante y que sostiene a las otras— al que se le
pueden agregar los términos social, democrático y descentralizado. Ver
Abruña Puyol, Antonio y Víctor Baca Oneto, Notas al curso de Derecho
administrativo, pro manuscrito, pp. 65-82. Estos autores peruanos siguen
a los españoles Santamaría Pastor y Ariño Ortiz, por eso resulta re-
comendable hacer el contraste correspondiente con las siguientes obras
de estos últimos: Fundamentos de Derecho administrativo, Ceura, Madrid,
1991, pp. 192-204 y Principios de Derecho público económico, Ara, Lima,
2007, p. 19.
3 Esta cuestión muchas veces no es bien entendida. Basta ver al respecto,
en un Derecho cercano al nuestro como el ecuatoriano, en un segmento
de una norma reglamentaria especializada en controlar la discrecionali-
dad de la función ejecutiva —el Decreto Ejecutivo 3155 del año 2002— la
proclamación de una definición bastante errada, de que la arbitrariedad
“ha sido considerada como el aspecto negativo de la discrecionalidad,
idea que hunde sus raíces en la idea germánica del poder residual del
Ejecutivo como sustraído del campo de acción del Parlamento y, por lo
tanto, libre del Derecho”. Ver. Campaña Mora, Jofre, “El control de la
discrecionalidad en la contratación pública en Ecuador”, en RPDAE, N.º
1, 2008, p. 192.

INTRODUCCIÓN 31

hace necesario entonces acudir a los avances, polémicas y re-
trocesos de las ciencias jurídico-administrativas más maduras
y de mayor data.
En vista de este panorama, a lo largo de este trabajo se en-
contrarán materias bastante discutidas en España, Italia, Francia
y Alemania, con algunos puntos pertinentes extraídos del cada
vez más cercano mundo jurídico anglosajón, los cuales permiti-
rán mostrar, entre otras cosas relevantes, el nacimiento, progreso,
deformación y énfasis superior (puesto en marcha después del
término de la Segunda Guerra Mundial) en la construcción de
un cabal Estado de Derecho, más aún, estas iniciativas, no solo
fueron dirigidas a que éste pueda resolver los verdaderos límites
de sujeción del poder público, sino que solventaron los susten-
tos necesarios para validar la conﬁguración social mediante la
acción estatal (al inicio mediante el estatocentrismo y luego a
través de la subsidiariedad) y la participación colaboradora de
los ciudadanos en las decisiones públicas que les afecten; teo-
rías que concretaron luego el Estado social y democrático, tan
acopladas a nuestro objeto de estudio.
Avanzando un poco en la misma línea, resulta innegable
que para estudiar la evolución de la discrecionalidad admi-
nistrativa es obligatorio acudir a la revisión y al examen de la
legislación, doctrina y jurisprudencia de este continente apare-
cida durante todo el siglo pasado, datos que muy bien podrían
encauzarse dentro de un movimiento pendular muy recurrente
en muchos sectores del Derecho público4, que va desde su con-
trol y reducción al mínimo o, en casos extremos, de postular

4 Cfr. Beltrán de Felipe, Miguel, Discrecionalidad administrativa y
Constitución, Tecnos, Madrid, 1995, pp. 21-27. También reconoce esta
característica Pérez Andrés, Antonio, “La limitación constitucional
de la remisión legislativa al planeamiento. Hacia la reducción de la
discrecionalidad”, en Hinojosa Martínez, E. y N. González-Deleito
Domínguez (coord.), Discrecionalidad administrativa y control judicial. I


su posible extinción por estar emparentada con la arbitrarie-
dad —diría Huber en un frase representativa del momento, la
discrecionalidad es “un caballo de Troya en el seno del Derecho
administrativo de un Estado de Derecho”5— hasta llegar al en-
tendimiento actual (casi generalizado) de que ésta “no es ni un
dato meramente periférico o externo al ejercicio de la autoridad
pública, ni tampoco una indeseada desviación respecto de un
gobierno ideal de normas. Las potestades discrecionales son
esenciales en cualquier sistema de toma de decisiones públicas,
y por tanto, no tienen por qué ser necesariamente arbitrarias ni
ajenas al mundo del Derecho”6.
Esta tesina ha recogido y seleccionado muchas de estas
nociones siguiendo dos criterios esenciales, a saber: la relevancia
que pudieran tener para nuestro Derecho, sea porque existe
simetría en la configuración general y en las figuras existentes,
o porque diversas cuestiones podrían resultar aleccionadores y
un ejemplo a seguir, sin llegar, claro está, a la copia abierta. En
segundo orden, por el caudal conceptual y formativo de las teorías
presentadas, que muchas veces llegan a desbordar las posibili-
dades de traslado y comunicación escrita que tiene el suscrito.
Ahora bien, quiero culminar esta breve nota introductoria
señalando y estableciendo los dos segmentos capitulares en los
que está dividido este trabajo, con la descripción sucinta de la
diagramación interna seguida en cada uno de ellos. También de-
jar en claro que, la lógica usada en la construcción de la armazón
de aquel (que va desde la precisión de lo prohibido y antĳurídico

Jornadas de estudio del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, Civitas,
Madrid, 1996, p. 637.
5 Esta frase de Hans Huber aparece citada en la obra de García de Enterría
y Martínez-Carande y Tomás-Ramón Fernández Rodríguez, Curso de
Derecho administrativo, tomo I, Civitas, Madrid, 2002, p. 457.
6 Galligan, Denis, Discretionary Powers, A legal study of official discretion,
Clarendon Press, Oxford, 1986, pp. 2-3.

INTRODUCCIÓN 33

en el actuar de la Administración Pública, la arbitrariedad hacia
los estudios sobre la indispensable discrecionalidad administra-
tiva) es querida y perfectamente razonada. La idea es presentar
al lector las abismales diferencias que existen entre una y otra,
negando aquellas posiciones que intentan acercarlas, a partir
de darle connotaciones negativas o indebidas a la discrecionali-
dad, o que, incluso, en grado extremo, llegan a negar su origen
constitucional o legal.
El primer capítulo es un estudio sobre la arbitrariedad y su
lenta proscripción a la luz de la evolución del Estado de Derecho.
En él se busca definirla, indicar sus sentidos y ver las figuras que
han aparecido para aniquilarla, especialmente en España y Perú.
A esto, agregaré una reseña de cómo ha cambiado el Estado de
Derecho y su primordial principio de legalidad desde la Francia
post-revolucionaria hasta nuestros días (momentos en los que
ya se habla de vinculación estratégica a la norma y esencialidad
en la producción normativa del Parlamento).
La segunda parte esta dedicada a analizar el concepto,
alcances básicos y posturas sobre la discrecionalidad administra-
tiva tomando como punto referencial, entre las varias existentes,
la doctrina que más aportes originales ha hecho en este sentido:
la alemana.
Un segmento final de este segundo capítulo intentará esbo-
zar las ideas básicas de acercamiento (las más) y de distancias
(las menos) existentes entre los conceptos jurídicos indetermi-
nados y la discrecionalidad administrativa. En él se verán dos
tesis contrapuestas —la unitaria y la separatista— que resultan
relevantes para descubrir los claros vasos comunicantes que
unen a ambas especies. En el avance de la oposición planteada
aparecerán algunas nociones relevantes sobre la estructura de
los conceptos indeterminados (el halo de penumbra, la zonas
de certeza positiva y negativa), la llamada teoría del margen de
apreciación, pero también se apreciarán algunas cuestiones re-


levantes de la discrecionalidad (ésta no solo es una operación
volitiva siendo imposible encasillarla solo a las consecuencias
de la norma habilitante).
Concluyo esta nota, indicando que si de algo estoy seguro
al hacer esta tesina, tal como lo había reconocido Rivero Ysern
algunos años atrás tomando un absoluto consenso de todos los
operadores jurídicos involucrados, es que todas las actividades de los
poderes públicos están sometidas a la Constitución, la ley, y en general,
al Derecho7. Sin embargo, lo difícil no es afirmar esta verdad, tan
obvia, como el avance y la generalización de la noción del Estado
de Derecho a partir del siglo pasado, sino en indagar y analizar
las particularidades de las diversas actividades de cada poder
público y el contenido de cada institución jurídica involucrada
en éstas. En suma, lo inútil es seguir repitiendo mecánicamente
los axiomas generales sin descender al estudio pormenorizado
y puntilloso de las figuras a tratar.

7 Cfr. Rivero Ysern, José Luis, “Reflexiones sobre la discrecionalidad
administrativa en el urbanismo. Breve reseña jurisprudencial”, en
Hinojosa Martínez, E. y N. González-Deleito Domínguez (coord.),
Discrecionalidad administrativa y control judicial. I Jornadas de estudio del
Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, Civitas, Madrid, 1996, pp. 561-
562.

CAPÍTULO I
Estudio sobre la arbitrariedad.
La imposibilidad de que ésta sea
discrecionalidad

1. CUESTIONES JURÍDICAS EN TORNO AL TÉRMINO ARBITRA-
RIEDAD
1.1. Buscando los rastros históricos de la arbitrariedad

R epetidamente se ha indicado que el significado en nuestra
lengua de la palabra arbitrariedad va referido a toda actua-
ción contraria a la razón y a las leyes, producida en el ejercicio
de la sola voluntad o capricho del que la origina, siendo éste un
sentido que ha sido recogido pacíficamente por diversos textos
de examen de nuestra semántica8.
A partir de este sentido general, que ya de por si muestra
claros indicios de que esta noción está directamente emparen-

8 Este significado aparece recogido en el Diccionario de la Lengua de la Real
Academia Española, tomo I, Espasa-Calpe, Madrid, 2006, p. 234. En la
misma línea, con el agregado de que la arbitrariedad implica también
el “abuso del poder, fuerza, facultades o influjos”. Ver. Diccionario de
Derecho usual, tomo I, Heliasta, Buenos Aires, 2007, p. 352.


tada con el Derecho, las explicaciones jurídicas que puedan ir
surgiendo sobre el particular, deberán entender, desde un inicio,
que la arbitrariedad es un concepto necesitado de puntualiza-
ción, no cabe pues, pensar que en él existe una dirección unívoca,
muy por el contrario, conviven varias y encontradas versiones de
la palabra, de sus antecedentes o de sus derivados —tal como lo
demostraremos en las líneas posteriores— algunos de los cuales
resultan ser poco provechosas para nuestro propósito.
Vale entonces un ejercicio doble de precisión y depuración
para superar la dificultad inicial, sin llegar a ser simplista, pues
como propone Granado Hĳelmo, si esto no se hace bien, pueden
surgir aplicaciones erróneas de normas que toman a esta expre-
sión como supuesto de hecho (en su caso, se refiere al artículo
9.3 de la CE que contiene la interdicción de la arbitrariedad);“sin
embargo, que el supuesto de hecho (tatbestand) de la norma
que prohíbe la arbitrariedad esté constituido por un simple
concepto jurídico en el sentido de que no esté constituido por
varios, no significa que dicho concepto sea precisamente sim-
ple, en el sentido de fácilmente aprehensible, y ello porque la
arbitrariedad es un concepto jurídico indeterminado que
resulta preciso fijar para posibilitar una adecuada aplicación
de la norma (…). En otras palabras, la aplicación de la norma
constitucional de la interdicción de la arbitrariedad supone una
mera operación de subsunción en cuanto a que consiste en una
disposición prohibitiva directa, pero una subsunción que re-
quiere una previa operación de fijación del concepto jurídico
indeterminado ‘arbitrariedad’ que la Constitución toma como
supuesto de hecho al que anuda la terminante consecuencia
de su prohibición”9.

9 Granado Hĳelmo, Ignacio, “La interdicción constitucional de la ar-
bitrariedad de los poderes públicos”, en Hinojosa Martínez, E. y N.
González-Deleito Domínguez (coord.), Discrecionalidad administrativa

ESTUDIO SOBRE LA ARBITRARIEDAD 37

Como podemos apreciar, se hace necesario recurrir a otros
presupuestos conceptuales (esencialmente históricos) para poder
obtener un panorama completo de la evolución de la arbitra-
riedad, más aún, si como correctamente determina Fernández
Rodríguez, aunque la palabra pueda tener una historia reciente
(desde el pensamiento jurídico moderno) su adjetivo de origen
—arbitrarius— recogido también en otras lenguas de influencia
latina, tiene una data muy antigua10.
En el Derecho romano (uno de los ejes de nuestra actual
ciencia jurídica) se podía someter los conflictos e incertidum-
bres de los ciudadanos a la decisión de un hombre que tuviera
la agudeza y prudencia para utilizar de mejor manera su buen
y leal saber y entender, extraídos de la práctica de su sentido
común. Este individuo llamado arbitrer, escogido por el pretor
en la fase apud iudicem del proceso, por ser un boni viri arbitrar-
tu, debía llegar a una solución justa que satisfaga a las partes
enfrentadas, sin necesariamente utilizar el ius; si lo hacía, gra-
cias al aporte de un jurisconsulto, transformaba su condición
arbitral a la de un iudex (el que dice lo que es Derecho en cada
concreto pleito)11. Obviamente, y en eso sí estoy de acuerdo con

y control judicial. I Jornadas de estudio del Gabinete Jurídico de la Junta de
Andalucía, Civitas, Madrid, 1996, p. 136.
10 Cfr. Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, De la arbitrariedad de la adminis-
tración, 4ta. ed., Civitas, Madrid, 2002, pp. 158-159. Este autor asume un
análisis pormenorizado del término basado en varios glosarios y escritos
históricos. También es importante recurrir al interesante estudio de Atias,
Christian, Contra la arbitrariedad, teoría, Edersa, Madrid, 1988, pp. 20-35.
11 Cfr. Granado Hĳelmo, Ignacio, Ob. cit., pp. 137-138. Es necesario exa-
minar, en cuanto a estas definiciones y al procedimiento seguido en las
legis actio per iudicis arbitrive postulationem (en la que una de las partes
pedía el nombramiento de un árbitro al pretor), las importantes obras de
Dor´S, Álvaro, Derecho privado romano, 1ra. ed., EUNSA, Navarra, 1968,
p. 74; Gímenez-Candela, Teresa, Derecho privado romano, 1ra. ed., Tirant
lo Blanch, Valencia, 1999, p. 123; Von Ihering, Rudolph, El espíritu del


Fernández Rodríguez, el árbitro, al resolver sobre la base de los
hechos ya comprobados en la fase in iure, tenía una libertad de
decisión restringida, no siendo viable en ella, ni la extralimita-
ción de “la nuda voluntad, ni el mero capricho de aquel, que la
idea republicana de la libertad, por otra parte, excluye”12; sin
embargo, no solo lo caprichoso estaba prohibido por el ius, sino
todo aquello que en la sentencia sea contrario al sentido común
y a la inteligencia demostrada en la recta razón de un hombre
promedio13. Por eso, es que este pronunciamiento era un acto
del saber (que socialmente era admitido y reconocido) más que
uno proveniente de la voluntad impuesta (del poder que so-
cialmente era acatado), pues el árbitro se movía en el ambiente
de la auctoritas14, no del ejercicio de las facultades de imperium
recaladas en la potestas15.

Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, Comares, Granada,
1998, pp. 132-134.
12 Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Ob. cit., p. 160.
13 La mayor incidencia que pone Fernández Rodríguez, principalmente en
sus fuentes romanas, en cuanto a que la acepción principal de la arbi-
trariedad es lo caprichoso, ha sido fuertemente criticada por Granado
Hĳelmo, en los siguientes términos: “No obstante, la impresión que
producen esas citas es la de un empleo del término como equivalente a
caprichoso, sin que las referencias a la falta de razón revelen un empleo
jurídico de la expresión que pueda contribuir decisivamente a aclarar
diacrónicamente su sentido institucional en Derecho”. Ver. Granado
Hĳelmo, Ignacio, Ob. cit., p. 139.
14 Como indica el profesor Domingo, la palabra auctoritas “deriva, al igual
que otros sustantivos con sufijo tatû (i) —como heredita y civitas— del
término auctor, procedente a su vez del verbo augere, que significa auxiliar,
confirmar, ampliar, completar, apoyar, consolidar, dar plenitud a algo”.
Ver. Domingo, Rafael, Ex Roma Ius, Aranzadi, Navarra, 2005, p. 68.
15 Granado Hĳelmo, Ignacio, Ob. cit., p. 139. Debe entenderse, a fin de tener
completos los datos que luego servirán para las explicaciones posteriores,
que potestas proviene “de potis, cuya raíz indoeuropea significa la idea
de poder constituido.” Ver. Domingo, Rafael, Ob. cit., p. 70.


Lo esencial en lo descrito, es que la distinción diáfana
entre auctoritas y potestas suponía un delgado equilibrio que
debía ser mantenido desde la supremacía de la primera sobre
la segunda, pues solo la razón o el buen sentido común “es
lo único que legitima una autoridad y solo es la autoridad
la que legitima una potestad. Solo en base a esa ratio subya-
cente en la autoridad y, a través de ella, en la potestad, una y
otra obtienen el reconocimiento social que les es preciso para
subsistir como tales”16.
La extinción de la época clásica del Derecho romano, abrió
paso a un periodo final marcado por la burocratización, la
decadencia jurídica y la absoluta relevancia de la ley imperial
como fuente única del Derecho17. En lo que nos interesa, en
esta etapa se produjo la confusión entre auctoritas y potestas
—trasladada hasta nuestros días, según la idea del que está
investido de autoridad ejercita potestades públicas— cuestión
que, aunque no determina ni la existencia del sustantivo arbi-
trariedad y menos el significado peyorativo que ahora tiene,
fue el eje de apoyo preciso para la penetración, durante el
desarrollo filosófico de la Edad Media y Moderna, de la volun-
tad y la libertad, como auténticos medios de agrandamiento
semántico de la expresión bajo estudio 18; produciéndose,
consecuentemente, una reconducción de la inteligencia a la
voluntad y el nacimiento del libre arbitrio (libertad) como un
componente de la voluntariedad del acto humano. Pero en

16 Granado Hĳelmo, Ignacio, Ob. cit., p. 140.
17 Cfr. Gímenez-Candela, Teresa, Derecho privado romano, Ob. cit., pp. 52-53.
18 Un ejemplo medieval hispánico puede ayudarnos a determinar el
ensanchamiento que tuvo la palabra arbitrario. Durante el siglo XIV
apareció un acuerdo arbitrario creado por el rey Pedro II de Valencia, “El
Ceremonioso”, que se usó para romper las disputas entre particulares por
cuestiones del reparto de las aguas del río Mĳares entre las localidades
castellonenses de Vila-real, Burriana, Almazora y Castellón de la Plana.


ningún caso, ni la libertad ni la voluntad legitiman el bien,
ya que solo la razón (práctica) puede darle carácter moral
o jurídico a una acción, o permitir encontrar la verdadera
naturaleza de las cosas (según fundamentos extraídos de la
tradición aristotélico-tomista)19.
El desconcierto surgido entre auctoritas y potestas produjo
el consecuente traslado de las cualidades pertenecientes a una
y otra, tanto que hasta lo rescatable y base de la primera, debía
ser previsto en el ejercicio de la segunda, para que ésta sea legí-
tima y regular. Así lo reconoce García de Enterría cuando reﬁere
que el concepto (actual) de autoridad (léase poder organizado
y políticamente reconocido), ya sellado en un solo concepto, se
da “en el sentido de auctoritas, esto es, la cualidad que inviste
a ciertos centros o personas de un plus de superioridad moral
por causa de lo razonable de sus actos”20.
Desde esta fusión, nuestro recorrido histórico por los
precedentes de la palabra va mostrando una primacía de los
marcados por la razón y la inteligencia (autoridad que decide
con equidad, despótico, tiránico), por encima de los signados
por la libertad y la voluntad (vago, caprichoso, libre arbitrio,
decidir sin atenerse a normas preestablecidas), a pesar de
algunos requiebres aparecidos durante la Edad Moderna,
básicamente, con las ideas de los llamados autores arbitristas
de la Escuela de Salamanca —propios de la Monarquía espa-
ñola de la segunda mitad del siglo XVI y del siglo XVII— que
ponían el centro de gravedad en los excesos de los príncipes,
producidos éstos, por una desviación de la voluntad de sus
actos, los cuales podían ser corregidos a través de las fórmulas

19 Cfr. Granado Hĳelmo, Ignacio, Ob. cit., pp. 141-142.
20 García de Enterría y Martínez-Carande, Eduardo, Democracia, jueces
y control de la administración, Civitas, Madrid, 2000, p. 157.


peticionadas por los súbditos21. Sin embargo, aunque estas
tesis y otras más22 voltearon la mirada hacia la voluntad,
sin darse cuenta que el vicio que aparecería regularmente
durante los siglos XVIII y XIX, “si bien se manifiesta en la
voluntariedad del acto, se caracteriza en el fondo, por una
lesión de la inteligencia”23, nos legaron de alguna manera la
dirección correcta (el alcance objetivo) del posterior concepto:
la arbitrariedad iba a incidir más en la mala actuación de los
poderes públicos que sobre la de los privados.
No fue sino hasta el siglo XVIII —según referencia dada
por Fernández Rodríguez— que aparece en nuestro idioma la
primera acepción documentada, pretendidamente negativa, de
la expresión arbitrario, hecha por el ensayista y sabio español
Benito Jerónimo Feĳoo y Montenegro, en sus escritos de crítica
a las supersticiones que contradicen la razón, la experiencia
empírica y la observación rigurosa y documentada. Aunque,

21 La producción de esta escuela es considerada como la primera literatura
económica rescatable y precedente del mercantilismo surgido poste-
riormente en otras naciones europeas como Francia e Inglaterra. Vale
recordar que la palabra arbitrio, en esa época, era la medida que el rey
podía tomar en beneﬁcio del reino, en ejercicio de su poder soberano y por
su propia voluntad, como corresponde al concepto de monarquía absoluta.
Por su lado, arbitrista es quien dirige un memorial al rey solicitándole
que tome tal o cual arbitrio. El término arbitrio y arbitrista (solución,
solucionador) se terminaron considerando despectivos en la época y
equivalentes a dictámenes disparatados e imposibles, o a los llamados
locos razonadores o locos repúblicos y de gobierno. Entre los autores más
destacados de esta corriente tenemos a Luis Ortiz, Sancho Moncada,
Tomás de Mercado y Pedro Fernández de Navarrete. Ver. Colmeiro,
Manuel, Historia de la Economía Política en España, tomo I, Fundación
Banco Exterior, Madrid, 1988, pp. 45 y ss.
22 Me reﬁero al citado mercantilismo y a las corrientes denominadas pro-
yectismo ilustrado y liberalismo desarrolladas durante el siglo XVIII.
23 Granado Hĳelmo, Ignacio, Ob. cit., 1996, p. 142.


vale decir, que esta noción convive claramente con el sentido de
acto voluntario no forzado que se tenía desde varios años atrás24.
La evolución peyorativa de la palabra entonces ya iniciada,
tuvo un camino de cierre más rápido en el mundo anglosajón25
—durante algunos años anteriores al ﬁnal del siglo XVII y del
propio siglo XVIII— con la extracción de su contenido de los
sentidos disímiles, merced a la fuerza e impronta liberal de Loc-
ke, pues para él no cabía duda, y así lo demuestran sus trabajos
(“Ensayo sobre el gobierno civil” y el fundamental “Dos tratados
sobre el gobierno civil”, en los que plantea el desprecio por la
idea del origen divino de los reyes de su tiempo, el sometimiento
a la ley de todos los individuos, la necesidad de desterrar los
abusos de un tirano y la implantación de la separación del Esta-
do en cuatro poderes vigilantes y controlados mutuamente), de
que arbitrary “era sinónimo de despótico absoluto, tiránico, no
limitado por ley alguna (despotical power is an absolute, arbitrary

24 Cfr. Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Ob. cit., p. 159. En esta cita
resultan interesantes las anotaciones hechas por el autor sobre los sentidos
del término en diferentes idiomas tales como el francés, italiano o inglés.
25 Siempre el mundo anglosajón en general, y con mayor énfasis en el
Derecho, ha tenido un camino diferente a Europa continental, aunque
claro, ahora cada vez más aparecen fuertes enlaces entre ambos sis-
temas, promovidos desde la comunitarización jurídica de Europa (en
esto resulta pertinente examinar el famoso Caso Factortame de los años
noventa y la creación de las public laws claims realizadas mediante una
aplication for judicial review ante la High Court, órgano en el que existe
una lista de jueces especializados en Public Law). y desde cambios pro-
fundos que van más allá de la ciencia jurídica. Por eso, al leer a Locke (y
sus radicales avances) se notará que sus postulados (adelantados a su
tiempo en temas de arbitrariedad y su proscripción) fueron el germen
para el camino diferente seguido en la isla y su radio de inﬂuencia (la
common wealth). De la misma opinión, citando las peculiaridades de los
sistemas constitucionales británicos y norteamericano, se tiene en la
doctrina peruana a Hakansson Nieto, Carlos, La forma de gobierno de la
Constitución peruana, Universidad de Piura, Piura, 2001, pp. 10-25, 28-45.


power one man has over another to take his life whenever he pleases);
caprichoso en suma (el poder ought not to be arbitrary and at
pleasure)”26.
La recepción posterior de su pensamiento en Europa conti-
nental en “El espíritu de las leyes” de Montesquieu y las posturas
de los revolucionarios norteamericanos (Benjamin Franklin y
Thomas Jefferson), produjo la generalización de esta expresión,
para referirse en exclusiva a los abusos, extralimitaciones o situa-
ciones contrarias a la racionalidad, realizadas por los detentadores
o los agentes del poder constituido, tanto, que su acogida positiva
fue casi inmediata en las dos grandes declaraciones de la época,
la de Virginia de junio de 1776 y la del Hombre y del Ciudadano
de 1789 (esto puede inferirse del análisis conjunto de los artículos
2, 3 y 5 del primer documento y de las normas 2, 3, 4, 7, 11 y 12 de
la segunda declaración). Continuando este proceso durante todo
el siglo XVIII (al respecto solo basta recordar la Constitución de
Filadelfia y la post-revolucionaria francesa de 1791).
Estos progresos en Europa (de donde se nutrió esencialmen-
te la corriente y revolución independentista latinoamericana),
que enlazan con el nacimiento y cimentación del Derecho ad-
ministrativo, determinan la concretización de la lucha contra
todo signo de arbitrariedad —venga de donde venga— aun-
que, la mayoría de los esfuerzos estuvieron volcados en limitar
efectivamente a los poderes públicos dejados y arrancados del
Antiguo Régimen, a fin de convertirlos en organizaciones con
potestades exclusivamente jurídicas (no personales) que deban
apoyarse necesariamente en una concepción determinada del
Derecho, actuando conforme y desde ella27.

26 Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Ob. cit., p. 161.
27 Cfr. García de Enterría y Martínez-Carande, Eduardo y Tomás-Ramón
Fernández Rodríguez, Ob. cit., p. 433.


Es decir, a contrario sensu, se hizo patente la necesidad
de desterrar el absolutista principio de que toda “la fuente de
todo Derecho es la persona subjetiva del Rey en su condición
de representante de Dios en la comunidad, lo que implicaba
que pudiese actuar tanto por normas generales como por actos
singulares o por sentencias contrarias a aquellas”,28 pues, éste
era evidentemente el germen de arbitrariedad, siendo imposible
de ser aceptado en la cambiante e innovadora sociedad (primero
francesa y luego europea) de finales del siglo XVIII y principios
del siglo XIX.
Así, pues desde los escritos de Locke —los primeros
documentos que se conocen en la doctrina en los que se usa
exclusivamente la palabra en sentido negativo—29 hasta esta
época de cambios, más de una centuria después, mucho se había
avanzado en clarificar los sentidos de una palabra, que hasta
nuestros días, se mantienen inalterables e indiscutidos.

1.2. Los sentidos actuales de la arbitrariedad. Algunas caracte-
rísticas que deben ser resaltadas
En el pensamiento jurídico actual, tal como sucedía en las
etapas anteriores, la razón mantiene un indiscutido papel cen-
tral, y en muchos campos, resulta hasta excluyente, tanto que es
insostenible propugnar reflexiones alrededor del irracionalismo
jurídico30. Por eso, no es extraño que el Derecho administrativo
la tenga (junto con sus conceptos derivados) como un elemento
fundamental de sus avatares, no solo por lo que pueda enten-
derse como arbitrariedad, a partir de las fijaciones producidas

28 García de Enterría y Martínez-Carande, Eduardo y Tomás-Ramón
Fernández Rodríguez, Ob. cit., p. 434.
29 Cfr. Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, Ob. cit., p. 159.
30 Cfr. Blanquer Criado, David, El control de los reglamentos arbitrarios,
Civitas, Madrid, 1998, pp. 23-24.


en función de su contenido31, sino por como la primera puede
encajar, como concepto indeseable y que debe ser obligatoria-
mente eliminado, en los contenidos de una ciencia dedicada a
estudiar el Derecho de la Administración Pública cuando ésta actúa
como poder público; es decir, cuando se desenvuelve con unas
peculiaridades y ﬁnes que la diferencian en sustancia de otras
personas u organizaciones privadas, a merced de la doble con-
dición de tener, a la par de unas potestades (con una concreta
condición jurídica-formal)32 por la que imponen de manera
unilateral efectos jurídicos a otros sin importar su asentimiento,
un conjunto de deberes, condicionamientos y límites.33
Adicionalmente, el hecho de que el Administrativo estudie
a un sujeto que ejercita poderes jurídicos, usados en exclusiva
para servir a intereses ajenos, lo obliga a poner un especial celo
en las formulaciones que se pueda hacer de lo que es la razón,
pues esto será, uno de los insumos para que el papel central en
los tiempos actuales de este poder público se materialice, esto es
el “arbitraje de las fuerzas sociales y económicas y de neutralidad
en el turno político (…) que conllevan a la idea de servicio del
interés general como fundamento ideológico de la organización
administrativa en sus distintos ámbitos”34.
Ahora bien, el entendimiento de la razón en clave solo de la
lógica, resulta inseguro y hasta podría reducir, llevada a extre-
mos, la vigente deﬁnición de arbitrariedad. Por eso, es necesario
redirigir la noción hacia el viejo concepto romano del sentido

31 Cfr. Granado Hĳelmo, Ignacio, Ob. cit., p. 147.
32 En este punto, me baso en la tesis funcionalista jurídico-formal formu-
lada por Boquera Oliver, José María, Derecho administrativo, 10ma. ed.,
Civitas, Madrid, 1996, pp. 63-67, 71-81.
33 Cfr. Martínez López-Muñiz, José Luis, Introducción al derecho administra-
tivo, Tecnos, Madrid, 1986, pp. 28-29.
34 Martín-Retortillo Baquer, Sebastián, El reto de una administración
racionalizada, 1ra. ed., Civitas, Madrid, 1983, p. 28 (la cursiva es nuestra).


común35, aceptando obviamente, la validez de los significados
recogidos por casi la totalidad de la doctrina, centrados en dar
un juicio valorativo de las decisiones administrativas a partir
de su condición de ser actuaciones obligatoriamente razona-
bles, capaces de soportar una explicación objetiva, ya que “la
autoridad es una cualidad de la comunicación, más que una
persona. La elaboración razonada es la fuente de la autoridad,
que es un valor social básico”36. Consecuentemente, el Derecho

35 El profesor Granado señala que la confusión actual sobre la razón se
debe a la visión kantiana de la moral y el Derecho que deslegitimaba
“por insensato todo discurso religioso, moral o jurídico que se recabase
con una base trascendental o meta empírica, al tiempo que se potenciaba
firmemente anclado en la sensatez. (…) La vieja cuestión de la razón
como criterio último de la moralidad y juridicidad aparece oscurecida
por la cuestión de la sensatez de las proposiciones morales y jurídicas
que, si bien parece muy relacionada con la anterior, en rigor, suponen
planteamientos diferentes, ya que la razón remite a un criterio último en
el terreno de lo significado por la proposición, mientras que la sensatez
alude más bien a la capacidad significante de la proposición en sí misma.
En otras palabras, los planteamientos de razón se dirigen, más bien, al
fondo, mientras que los de sensatez son, más bien, de forma”. Ver. Gra-
nado Hĳelmo, Ignacio, Ob. cit., pp. 146-147. Un autor que formula un
planteamiento revalorizador de la razón práctica (al estilo del Derecho
intermedio canónico-románico) es Atienza, Manuel, “Sobre el control
de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica”, en
REDA, N.º 85, 1995, pp. 15-16.
36 García de Enterría y Martínez-Carande, Eduardo, Ob. cit., pp.153 y ss.
Tiene la misma opinión el profesor británico Galligan, al señalar que el
actuar razonable del poder administrativo plasma uno de sus principios
políticos esenciales. Ver. Galligan, Denis, Ob. cit., p. 267. Fernández
Rodríguez fue otro que asumió una defensa cerrada en este punto, “la
experiencia más elemental demuestra que el quehacer jurídico consiste
esencialmente en razonar sobre la realidad con el fin de persuadir a los de-
más de la justificación de nuestra propia conducta o de la falta de justificación
de la suya y no una mera mecánica combinatoria de dogmas más o menos
convencionales con datos legales, jurisprudenciales o doctrinales (…). ¿Y
que es razonable? ¿Cuándo puede calificarse de tal a una decisión? Cuando


siempre exige que las decisiones de los poderes públicos sean
justificadas a partir de no rehuir (o camuflar) el fundamento de
todas sus actuaciones; en suma, es imprescindible, en los actuales
momentos, que la razón prevalezca ante todo37.
Pero, ¿por qué regresar al sentido común para definir a
la arbitrariedad? El sentido común del hombre medio honesto
que reivindica la búsqueda del bien razonable, es una forma
segura y pragmática de indagar si los actos humanos, que in-
defectiblemente deben estar basados en la libertad, pueden ser
buenos (y por ende justos)38, entendiendo que “el bien no es sino
la conformidad de un objeto con la razón en virtud de la natu-
raleza misma de las cosas. Por tanto, es insensato, es contrario
al sentido común (a lo que Balmes llamó criterio) lo irracional y
lo irrazonable. Lo irracional no es tanto lo contrario a la lógica

se acomoda a una realidad objetiva o cuando se presenta de tal manera que
su claridad y distinción nos constriñen a someternos a la evidencia”. Ver.
Fernández Rodríguez, Ob. cit., pp. 202 y ss.
37 Cfr. Atias, Christian, Contra la arbitrariedad, teoría, Ob. cit., pp. 26-27.
En concordancia con la idea del texto principal, el autor señala que el
Derecho no es una simple agrupación de normas y decisiones emanadas
por las autoridades del poder público previamente habilitadas para
ello, sino, que por el contrario, su esencia es la de siempre justificar esas
resoluciones, decisiones y reglas.
38 Existe un voto particular del presidente del Tribunal de Apelaciones
inglés, Lord Greene, pronunciado en 1948 en el asunto Associated Houses
Ltd vs. Wednesbury Corporation recogido profusamente por la doctrina
no solo británica, que hace alusión al sentido común como un elemento
sustancial del quehacer jurídico, al indicar que la autoridad enjuiciada
realizaba un acto “tan absurdo que ninguna persona sensible podría
soñar que se halla dentro de los poderes de la autoridad”, es decir, con-
cluye el juez, sería una decisión irrazonable porque no se guía de los patrones
(estándares) razonables de una persona sensata. Ver. Fernández Rodríguez,
Tomás-Ramón, Ob. cit., pp. 211-213; Sánchez Morón, Miguel, Discrecio-
nalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994, pp. 71-72;
Wade, H. W. R., Administrative law, 6ta. ed., Clarendon Press, Oxford,
1988, pp. 408-409.


formal como a la lógica deóntica, es decir, la de lo que debe ser
según las exigencias naturales del buen sentido. Lo irrazonable
no es tanto lo no motivado —pues la motivación es simplemente
la explicación de los móviles de un sujeto— cuando lo no fun-
damentado, lo que no encuentra explicación en las exigencias
íntimas derivadas de la naturaleza de las cosas”39.
Entonces si mezclamos correctamente el sentido común
(como un patrón o estándar humano) y lo hacemos trascender
en una especifica razón para explicar la naturaleza de las cosas,
entendida ésta como “un sistema en una unidad de intelección
coherente, tanto en sí mismo, en virtud de la mutua imbricación
de sus componentes, como en sus relaciones con los demás sis-
temas que integran esa inmensa alteridad que denominamos
el mundo”40, tendremos una vía allanada para encontrar los
significados correctos y actuales de arbitrariedad.
Pero, un par de respuestas adicionales quedan por res-
ponder: ¿El mantenimiento de un auténtico Estado de Derecho
soportaría la anterior construcción conceptual? ¿Qué tipo de
razón puede servir para nuestro propósito? Estimo que la
respuesta debe ser afirmativa, pues si los poderes públicos in-
cardinados en el Estado deben estar sometidos a la razón, y, la
ciencia jurídica es uno de los instrumentos de racionalización
del poder, resulta evidente, como puntualizó Atienza, “que las
decisiones de los órganos públicos no se justifican únicamente
en razón de la autoridad que las dicta; además se precisa que el
órgano en cuestión aporte razones intersubjetivamente válidas,
a la luz de los criterios generales de la racionalidad práctica y
de los criterios positivizados en el ordenamiento jurídico”41. En-

39 Granado Hĳelmo, Ignacio, Ob. cit., pp. 148-149.
40 Ídem, p. 149.
41 Atienza, Manuel, “Sobre el control de la discrecionalidad administrativa.
Comentarios a una polémica”, Ob. cit., p. 15.


tonces, no cualquier razón posibilitaría y cimentaría el ejercicio
regular de las potestades públicas, y por ende, la producción
de una decisión ajustada a Derecho, exenta de arbitrariedad.
Lo dicho, empuja a superar las razones de corte únicamente
formal, ya que éstas, aplicadas en los actos de la Administra-
ción Pública, terminan siendo una enfermedad antes que un
remedio, porque la desvirtúan (a la par del deber de motivar)42
al rango de una simple etiqueta o empaquetadura, en la que
basta haber cumplido con unos simples requisitos de forma para
dar por sellada la justificación de la decisión, sin entender, que
las razones son también argumentos construidos en el Dere-
cho que deben probar una opción escogida. Por tanto, superar
las taras del decisionismo y formalismo implica entender que
el “Derecho de las sociedades democráticas avanzadas no
puede guiarse únicamente por una racionalidad tan limitada
como la racionalidad formal, sino que necesita contar con un
modelo complejo de racionalidad práctica que incorpore también
la dimensión instrumental (finalista) y la moral (referida a los
fines últimos)”43.

42 Si se desvirtúa la motivación de un acto de la Administración Pública, en
la forma descrita en el párrafo principal, se quiebra su esencialidad como
medio que legitima el ejercicio de todo poder, “legitimidad del ejercicio
que es inexcusable e irrenunciable, como lo prueba la categórica prohi-
bición constitucional de todo uso arbitrario de aquel”. Ver Fernández
Rodríguez, Tomás-Ramón, Ob. cit., p. 165.
43 Atienza, Manuel, Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Co-
mentarios a una polémica, Ob. cit., p. 18. Es pertinente la valorización de la
motivación como justificación de la decisión a partir de la superación de
la visión privatista del acto administrativo y del carácter formal de este
elemento, tal como ha sido propuesto por Fernando Pablo, “El concepto
mismo de motivación es el que debe ser reformado, en la medida en que la
motivación no puede ser asimilada a los simples justificativa de toda motivación
con relevancia jurídica. La motivación del acto administrativo se presenta
así, una vez que se coloca en primer término su esencial característica


Con estos tres ingredientes, el sentido común que permite
trascender a la razón práctica indispensable para explicar un
determinado problema jurídico según la naturaleza de las cosas, po-
demos avanzar en compendiar y entregar los significados que
podría soportar la palabra arbitrariedad, ya que habríamos
acotado su contenido relevante para el Derecho administra-
tivo. Éstos serían lo absurdo44, entendido como lo contrario a
toda lógica; lo insensato, asumido como lo opuesto al sentido
común de un hombre medio y honesto; y lo antisistémico como
lo contrapuesto a los requerimientos intrínsecos de cada uno
de los sistemas en los que está organizada la realidad45. Estos
tres sentidos conforman una escalera gradual, mostrada de
abajo hacia arriba, en la que “todo lo absurdo es insensato
y antisistémico; todo lo insensato es también antisistémico,

de discurso justiﬁcativo de una decisión, más próxima a la motivación
de la sentencia de lo que inicialmente podía pensarse en el seno de la
dogmática de estricta inspiración privatista (que encuentre el mate-
rial conceptual, por tanto, bien en el negocio jurídico, bien en el acto
jurídico). A esta proximidad contribuye, por otra parte, la cada vez
nueva perspectiva adoptada en el estudio del acto, del cual se subraya
hoy la dimensión objetiva, sustrayéndolo de la reconstrucción en clave
negocial-subjetiva”. Ver. Fernando Pablo, Marcos, La motivación del acto
administrativo, Tecnos, Madrid, 1993, p. 31.
44 El término absurdo es una palabra de manejo muy superior a irracional,
pues como demuestra Granado Hĳelmo, la última “parece aludir más
bien a lo propio de seres animados carentes de razón, esto es, a un
comportamiento no humano (…) y porque lo irracional se presta a
confusión con lo no razonable, en el sentido de no suﬁcientemente
fundamentado en la razón, siendo así que lo que se quiere expresar
con este tipo de arbitrariedad es un acto humano cuya fundamentación
no respeta las reglas elementales de la lógica formal o deóntica, por
ejemplo, cuando incurre en contradicciones en sus propios términos
o conduce a conclusiones ilógicas”. Ver. Granado Hĳelmo, Ignacio, Ob.
cit., p. 151.
45 Ídem, pp. 151-153.


aunque quizás no sea absurdo si respeta las pautas de la ló-
gica formal o deóntica. Finalmente, podríamos encontrarnos
proposiciones que no son absurdas ni insensatas, pero que
son antisistémicas”46.
Después de indagar alrededor de la semántica de arbitra-
riedad nos queda por cumplir una última labor en este acápite,
la de mostrar algunas características relevantes que encajarían
con el concepto. En primer lugar, en una alusión que nos servi-
rá mucho para definir a la discrecionalidad administrativa, el
nacimiento y la concepción de la arbitrariedad solo es posible
si previamente se entiende lo que es el Estado de Derecho, por
ende, solo es posible combatirla dentro del marco de lo jurídico,
siendo correcto afirmar y concluir —siguiendo el sesudo dicho
de Von Ihering— que solo “el ciego de nacimiento no puede
concebir la sombra, el que ignora el derecho no puede conocer
la arbitrariedad. El conocimiento de la arbitrariedad implica el
del derecho”47.
Luego, no todas las arbitrariedades son jurídicamente re-
levantes, en lo que nos concierne, solo podrán merecer censura
aquellas “que se plasman en normas o proposiciones jurídicas,
es decir, que se traducen en la exigencia de comportamientos
obligatorios para otras personas”48; con lo cual, solo podrían
ser prohibidos aquellos actos nacidos desde la voluntad de un
sujeto que muestren el poder o la capacidad de decidir sobre la
conducta de otros. Y claro, las actuaciones descritas serán reali-
zadas con mayor incidencia por el poder público en el ejercicio
regular de sus potestades, al crear, modificar, extinguir, declarar
o imponer unilateralmente los efectos jurídicos de éstas a todos

46 Ídem, p. 153.
47 Von Ihering, Rudolph, El fin en el derecho, Heliasta, Buenos Aires, 1978,
p. 174.
48 Granado Hĳelmo, Ignacio, Ob. cit., p. 153.


los particulares; sin que esto, con sus excepciones49, pueda re-
sultar equiparable a la actividad de los particulares, quienes, o
deberán contar con el asentimiento del segundo interesado o,
deberán reclamar su pretensión ante un tercero imparcial del
propio poder público (el Poder Judicial)50.
Por estas razones es que el ordenamiento (y con mayor
énfasis las constituciones) han reforzado las técnicas de control
aplicables sobre los brotes y avances de la arbitrariedad de todos
los poderes estatales, además de realizar un esfuerzo de síntesis
en señalar cuáles son los límites de sus capacidades; todo esto
con el fin único de lograr extirpar su “tendencia natural a fun-
cionar sin cortapisas, a imponerse a los ciudadanos en virtud
de la superioridad de su imperium”51.
En esa misma línea, el Derecho administrativo no escapa
a luchar contra la arbitrariedad producida por su objeto de es-
tudio (la organización administrativa), siendo recurrente, por
un lado, la obligación ampliamente aceptada, a que el poder
administrativo tenga una previa habilitación normativa que le
permita asumir unas determinadas potestades (casi siempre
permitidas por actos del legislador), y por otro, la fiscalización,
apartamiento y extirpación de cualquier acto producido en el
ejercicio abusivo, irregular y, obviamente, arbitrario del poder
jurídicamente atribuido52.

49 Me refiero en este tema a la excepcional autotutela privada que se ma-
terializa en actos como la legítima defensa, los estados de necesidad,
la defensa posesoria inmediata, entre otras actuaciones permitidas por el
Derecho sin necesidad de declaración y ejecución de un acto jurisdiccional.
50 Boquera Oliver, José María, “Criterio conceptual del derecho adminis-
trativo”, en RAP, N.º 42, 1963, pp. 125-127.
51 Cfr. Blanquer Criado, David, Ob. cit., p. 26.
52 Cfr. Wade, H. W. R. Administrative law, Ob. cit., pp. 23-24.


2. EL ESTADO DE DERECHO Y LA ARBITRARIEDAD
2.1 El origen del Estado de Derecho y su definitivo avance
Aunque se pueden encontrar rasgos básicos de su definición
en la división de poderes formulada por Montesquieu (principio
que fusionó las distintas aproximaciones históricas y políticas
ocurridas en el mundo anglosajón y europeo-continental ante-
riores al autor francés)53, es entre los años 1829 a 1834, fechas
de publicación de las obras “Das staatsrecht des königreiches
württemberg” y “Die polizeiwissenchaft nach den grundsätzen
des rechtsstaates” de R. Von Mohl54, cuando aparece acuñada
por primera vez —con más escepticismo que posibilidades de
éxito—55 una expresión denominada Estado de Derecho, que sinte-
tizaba la creciente racionalización de la vida jurídica y que ponía
especial énfasis en el valor que habían tenido distintos sectores
del Derecho en la conformación del concepto de Estado56.
Los albores de este principio lo muestran encaminado a
sustentar las distinciones entre el poder legítimo (y por tanto
jurídico) del que no lo es, entre el nuevo poder liberal del cada

53 Cfr. Garrido Falla, Fernando, “La administración y la ley”, en RAP,
N.º 6, 1951, pp. 125-126.
54 El profesor Santamaría Pastor no se muestra totalmente seguro sobre
este dato, porque, según señala, apoyándose en los propios escritos de
Von Mohl, este autor alemán sintetizó una frase conocida del Canciller
Bismarck, además de utilizar como fuentes adicionales a libros de Jordan
y Politz, Müller, Welcker y Von Aretin que ya venían usando regular-
mente esta fórmula. Ver. Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos
de Derecho administrativo, Ceura, Madrid, 1991, pp. 192-193.
55 Los autores Krauss y Von Schweininchen en su libro Disputation übre
den rechtsstaat muestran el calificativo de artificiosa que le dio el príncipe
O. Von Bismarck a esta frase. Ver. Legaz y Lacambra, Luis, “El Estado
de Derecho”, en RAP, N.º 6, 1951, p. 13.
56 Ibídem. También reconoce este origen doctrinal alemán García de En-
terría y Martínez-Carande, Eduardo, Ob. cit., pp. 47-48.


vez más detestado poder autoritario, pretensión que luego se vol-
vería regular en toda forma histórica del Estado contemporáneo,
pues, en esencia, los esfuerzos de los regímenes de distinto sello
fueron los de no mostrarse (al menos en apariencia) como usur-
padores de la potestad ejercitada57. En suma, lo que se intenta es
concretar la teoría formulada por el primer liberalismo alemán
de Kant, Fichte y Von Humboldt, en los simples argumentos de
que el orden jurídico positivizado permite el mantenimiento del
despliegue vital de cada individuo y la no intervención estatal
para la procura (inútil) de felicidad y bienestar a favor de éste58.
Fue la apreciable armazón conceptual aparecida en años
posteriores en las obras de Von Bahr, Stahl, Gierke, Gneist y
Mayer59, la que permitió generalizar este concepto (Rechtsstaat)
pero con una clara tendencia a considerarlo como el Estado de
la razón, capaz de asegurar la libertad de los ciudadanos y la

57 García de Enterría y Martínez-Carande, Eduardo y Tomás-Ramón,
Fernández Rodríguez, Ob. cit., pp. 433-434. También López-Muñiz
reconoce el camuﬂaje hecho por algunos sistemas políticos no exacta-
mente depositarios del contenido material del Estado de Derecho. “Por
lo demás, en las formas históricas del poder público pueden reconocerse
aproximaciones más o menos logradas o realizaciones mas o menos par-
ciales o plenas del Estado de Derecho. No siempre realidades históricas
concretas amparadas bajo tal denominación, hoy ya común, de Estado de
Derecho responden a lo más esencial de cuanto reclama la juridicidad del
poder público, alejándose más de esto que otras organizaciones políticas
que no recibieron tal etiqueta”. Ver. Martínez López-Muñiz, José Luis,
Introducción al derecho administrativo, Tecnos, Madrid, 1986, p. 30.
58 Cfr. Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho adminis-
trativo, Ceura, Madrid, 1991, p. 193.
59 Otro de los avances, hasta ahora reconocidos, que produjo esta im-
portante escuela y sus seguidores, es “un perseverante empeño por
diferenciar lo mejor posible dentro del Estado o del poder público la
diversa naturaleza de las funciones que permitirían cabalmente distinguir
la Administración y los otros poderes públicos”. Ver. Martínez López-
Muñiz, José Luis, Ob. cit., p. 89.


primordial limitación de cualquier organización estatal. Para
alcanzar este fin, los autores mencionados crearon fórmulas
conceptuales materializadas en técnicas —más formales que
materiales— desplegadas sobre todo en el flamante Derecho
administrativo. Obviamente, en esta época donde importaba
más el Estado de Derecho como una forma de realización del
Estado, antes que una meta o fin a cumplir60, y, al no existir un
contenido específico ni seguro de la libertad y los derechos
fundamentales, no existía la posibilidad de que esta categoría
limitara efectivamente el actuar del poder público61.
Era, en síntesis, un Estado dotado por la ciencia jurídica
—sin que en muchos casos llegue a ser ésta un valor integrante
de su esencia— de una específica estructura organizativa, de
un contenido regulatorio para toda la comunidad política y de
expresas modalidades o formas de actividad; cabiendo su plena
integración con el sello reformista y renovador del liberalismo
político (el Estado de Derecho era la traducción jurídica de la
democracia liberal). Aunque sobre la anterior afirmación cabría
decir, sin extremar el juicio negativo, que nuestro concepto no
siempre ha sido un buen y leal vástago de esta corriente de
pensamiento62.
Vale puntualizar, como insumo accidental pero con cierta
relevancia que, lo resbaloso que resultó la construcción teórica

60 Esta definición sobre Estado de Derecho de Friederich Julius Stahl es
citada por Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho
administrativo, Ob. cit., p. 193.
61 Ídem, pp. 47-48.
62 Cfr. Legaz y Lacambra, Luis, Ob. cit., pp. 13-15. Hago la afirmación
final, apoyándome en este autor español, ya que aunque el Estado li-
beral siempre debe practicarse en el Estado de Derecho, muchas veces,
el segundo ha sido apartado de las raíces del primero, para permitir el
surgimiento de los estados totalitarios o de las democracias populares, las
cuales se consideraban a sí mismas como Estado de Derecho.

08 11. lectura 01. dr. orlando vignolo[1]

08 11. lectura 01. dr. orlando vignolo[1]

Recomendados

Recomendados

Más contenido relacionado

La actualidad más candente

La actualidad más candente (20)

Destacado

Destacado (20)

Similar a 08 11. lectura 01. dr. orlando vignolo[1]

Similar a 08 11. lectura 01. dr. orlando vignolo[1] (20)

Más de calacademica

Más de calacademica (20)

08 11. lectura 01. dr. orlando vignolo[1]