1. Sobre las causas alegadas en un Expediente de Regulación de Empleo y su control
administrativo y judicial formal y/o de fondo. El parecer del Consejo de Estado, de
la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y
nuevamente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.
Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.
2 de diciembre de 2012.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. Una buena amiga me remitió el pasado viernes el texto del “Criterio operativo núm.
92 sobre la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los
procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contrato y reducción de
jornada”, dictado el 28 de noviembre por el Director General de la ITSS y que no se
encuentra disponible, de momento, para el público interesado, que debe ser mucho, en
abierto en la red. Lo he leído con atención y procederé a efectuar algunos comentarios
sobre los contenidos que me han parecido más destacados, básicamente en relación, tal
como reza el título de esta entrada, con la justificación de las causas alegadas y su
mayor o menor control, formal y/o de fondo, por las autoridades laborales.
Durante la lectura del documento tuve conocimiento, por una mención expresa
contenida en el mismo que aparece en la página 18, de la emisión de Dictamen del
Consejo de Estadosobre el proyecto del que después sería el Real Decreto 1483/2012 de
29 deoctubre. No tenía conocimiento del Dictamen, y no hay ninguna referencia formal
en la introducción del RD a su existencia, por lo que fui a buscarlo a la base de datos del
Consejo de Estado que sigo con regularidad. La aprobación del Dictamen, por
unanimidad, es de fecha 4 de octubre, pero en la referencia de ese día en la base de
datos no aparece (bien es cierto que se indica que en esa fecha se ha aprobado “entre
otros” los dictámenes que se citan, y por consiguiente no todos los aprobados), y sólo
hay tres referencias a un proyecto de Orden sobre productos dietéticos y dos recursos de
inconstitucionalidad contra preceptos de dos leyes aprobadas por el Parlamento vasco.
Dado que sólo tenía la referencia del texto y la fecha de su emisión, pero no el número
del expediente, sólo se me ocurrió acudir a la fórmula de introducir el título exacto del
Dictamen en el buscador de Google y ¡Eureka! lo encontré (número 1020/2012),
procediendo a continuación a su lectura. Supongo que no es muy ortodoxo lo que
explico, pero en ocasiones el acceso a los documentos puede lograrse por muchas o
pocas vías, y algunos dictámenes del Consejo de Estado, si bien son públicos en su base
de datos, son de difícil acceso si no tienes conocimiento de su emisión.
Explicadas estas anecdóticas formas de tener acceso a documentos jurídicos, he de decir
que la lectura del Dictamen me ha resultado especialmente interesante, no ya por saber
que la mayor parte de las modificaciones propuestas por el Consejo con carácter
esencial sobre el proyecto de RD han sido aceptadas e incorporadas en el texto
finalmente aprobado, sino también por las consideraciones que efectúa sobre la
1

2. posibilidad de analizar, y en qué términos, la decisión empresarial de presentar un ERE
por la autoridad laboral. A ello me referiré también a continuación.
Finalmente, no cabe olvidar que los tribunales siguen dictando sentencias sobre ERES y
en particular la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sigue creando doctrina sobre
cómo debe entenderse que la causa o causas alegadas por la empresa pasan el filtro
jurídico para su aceptación. Desde la anterior entrada del blog se han publicado dos
nuevas sentencias, una muy publicitada y otra no, y en una de ellas también hay
consideraciones muy interesantes sobre la cuestión objeto central de esta entrada. Por
fin, dejo mención de la publicación en la base de datos del CENDOJ de la sentencia
dictada por el TSJ de Galicia de 29 de octubreque fue objeto de un comentario crítico en
la anterior entrada y que ya puede ser consultada por todas las personas interesadas.
2. Por el orden citado, me refiero en primer lugar al Criterio operativo núm. 92 de la
Dirección general de la ITSS, dictado al amparo de lo dispuesto en la normativa
reguladora de la ITSS y que “deja sin efecto” el criterio núm 90/2011 de 28 de
septiembre, dictado después de la entrada en vigor del RD 1801/2011 de 10 dejunio,
aunque hay muchas referencias de este último que se trasladan mecánicamente al CO
92, así como también la “Nota informativa” de 26 de marzo de 2012, dictada tras la
entrada en vigor del RDL 3/2012, y de la que emití mi parecer, crítico, en una anterior
entrada del blog.
La finalidad del CO 92 es de la de fijar criterios comunes de actuación por parte de la
ITSS tras la entrada en vigor del RD 1483/2012 que desarrolla la Ley 3/2012 en materia
de regulación procedimental de los ERES, nueva normativa que supone según el
documento “una reorientación, principalmente, de las funciones inspectoras hacia una
labor de apoyo, asistencia y supervisión de los procedimientos de regulación de
empleo”. Tales criterios comunes versan sobre las pautas de actuación en los períodos
de consulta, el contenido de los informes a emitir, y las eventuales actuaciones
posteriores a requerimiento de las autoridades judiciales.
El CO destaca la función de auxilio a la autoridad laboral competente que debe asumir
la ITSS desde el momento que esta le remita la comunicación empresarial del inicio del
procedimiento, para que pueda formular, en su caso, las observaciones y advertencias
que considere procedentes a la empresa, observaciones y advertencias que también
puede realizar la propia ITSS en el ejercicio de las funciones de asistencia técnica
previstas en su ley reguladora. En cualquier caso, y aquí encontramos la primera
manifestación clara e indubitada del cambio operado por la reforma laboral desde la
perspectiva de la Dirección general de la ITSS, en el CO se advierte que las
advertencias, observaciones o recomendaciones que se efectúen en su caso por la
autoridad laboral “no tienen carácter compulsivo ni obligatorio, y su aceptación o no por
las empresas se enmarca en el ejercicio de su propia responsabilidad”, enfatizando el
documento que la empresa ha de cumplir con sus obligaciones y que la función de la
autoridad laboral y de la ITSS “se circunscribe a servir como fórmula para interpelar a
la empresa en el correcto ejercicio de esa responsabilidad”. Más alto se puede decir,
pero no más claro, ¿no les parece?
Como complemento de lo anterior, cabe indicar que en la reunión que celebre la ITSS
con las partes antes de emitir su informe, y que el CO recomienda que sea conjunta
aunque no lo establece taxativamente, se limita la actuación inspectora a escuchar a las
2

3. partes y tener acceso a toda la documentación presentada durante el período de
consultas, no debiendo el inspector actuante “solicitar documentación complementaria a
la empresa afectada por el procedimiento de despido colectivo, pues el período de
consultas habrá finalizado ya”.
Que la Dirección general de la ITSS tiene claro, clarísimo, que el rol de la ITSS es
formal, y que las autoridades laborales ya no tienen ningún papel interpretativo o
decisorio en la resolución que se adopte, porque así lo quiere la reforma laboral (otra
cosa bien distinta, recuerdo, es cómo interpretan los jueces las normas) es la tajante
afirmación contenida en la página 10, al referirse a la comunicación empresarial, en
letra negrita como otras afirmaciones consideradas de especial importancia, de que la
ITSS “no debe entrar en analizar la existencia o suficiencia de las causas alegadas por la
empresa para despedir”, ya que el cambio de la reforma laboral, nos recuerda el CO por
si alguien se hubiera olvidado de ello, “es trasladar la determinación de la causa al
empresario, en la medida en que se trata de cuestiones de gestión empresarial”. Será en
su caso, y ciertamente así lo establece la reforma en el modificado artículo 124 de la
Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la que procederá a la
revisión de la decisión empresarial si es impugnada, “sin que resulte por tanto oportuna
la pretederminación del juicio por parte de la Administración”.
En la misma perspectiva, y al referirse al desarrollo del período de consultas, el CO se
refiere a la negociación de buena fe que debe existir entre las partes según disponen
tanto la normativa legal como la reglamentaria, por lo que el informe de la ITSS
reflejará las incidencias que se hayan producido sobre este punto en su informe, y
deberá evitar, obsérvese el tono imperativo, “realizar apreciaciones genéricas o
valoraciones puramente subjetivas sobre este particular”.
Resulta particularmente interesante, y me refiero a ello aunque no sea el eje central de
este artículo, la tesis del CO, en el apartado relativo a la regulación de empleo que
afecten a entes, organismos o entidades del sector público, del carácter preceptivo de la
intervención de la ITSS. Parece claro que no hay ninguna duda si el ERE se aplica a una
entidad que no es Administración Pública, porque se aplica la misma normativa que a
los restantes ERES, pero más sugerente es la tesis de que si se trata de una
Administración Pública hay que acudir al art. 42.3 del RD 1483/2012, que hace
referencia a la aplicación de lo dispuesto en los art. 3 a 6 del RD en el trámite
procedimental siendo bien cierto que el art. 6.3 se refiere “al traslado de la
comunicación a la ITSS por parte de la autoridad laboral a efectos de la emisión del
informe por parte de esta”.
El CO, como he indicado, aborda la actuación de la ITSS a requerimiento de los
órganos judiciales ex art. 124 LRJS, recordando previamente, a modo de “obiter dicta
administrativo” que la autoridad judicial que conozca de la impugnación del ERE ya
tendrá en el expediente el informe de la ITSS, “por lo que en la mayoría de los
supuestos no debería ser necesario la solicitud de un nuevo informe”, pero no descarta
que pueda ser solicitado, alertando del carácter “problemático” de un nuevo informe en
el que, hipotéticamente, la autoridad judicial laboral le pida al inspector que “vaya más
allá de lo que ha dicho”, es decir que profundice en la existencia o no de la causa
alegada, algo que no debería ser así en ningún caso porque, reitera y remacha el CO, en
el primer informe el inspector no habría entrado a valorar ni a analizar la existencia o
suficiencia de la causa “porque así lo establece el nuevo marco jurídico de los
3

4. procedimientos de regulación de empleo”, y de ahí que el CO enfatice que el informe
complementario nunca podrá ir más allá de lo dispuesto en los art. 47 y 51 de la LET, es
decir los extremos de la comunicación empresarial y el periodo de consultas, reiterando
el CO que “ése es el marco legal delimitado actualmente por el legislador para la
intervención de la ITSS en estos procedimientos”.
Concluyo estas notas sobre el CO poniendo de manifiesto por mi parte que en ocasiones
creo que se pide de todo a los inspectores menos que piensen o que ejerzan sus
funciones con arreglo a su leal saber y entender dentro del marco jurídico de referencia
en el que se ubican, y que muy probablemente algunas máquinas podrían realizar
algunas de las tareas prescritas en el CO, pero no quiero que ninguno de mis amigos o
amigas de la ITSS se vea “afectado” por amortización de sus puestos de trabajo, y dejo
aquí el comentario. Sí pongo de manifiesto, por si alguien tuviera alguna duda del por
qué de mi manifestación, que el último párrafo del CO, bajo el rótulo de “control de
calidad” es claro y definitivo, dando instrucciones a los directores territoriales y jefes de
inspección para que extremen los controles de calidad sobre los informes de los
inspectores y que rechacen aquellos “que no incorporen pruebas suficientes para fundar
la demanda de oficio que deben interponer la autoridad laboral”. Como buenos y
exigentes profesores, tales jefes deberán devolver los informes a sus “alumnos”, los
inspectores, cuando “no hayan hecho bien los deberes” para que los corrijan, que según
el CO se producirá cuando “contengan meras suposiciones, no resulten debidamente
motivados sus razonamientos o estos vayan más allá de las previsiones legales
establecidas, contengan insuficiencia del relato fáctico o realicen calificaciones jurídicas
o juicio de razonabilidad para los que no resulte competente la ITSS”. En fin, ¡tanto
preparar duras oposiciones para después deber vigilar el cumplimiento de requisitos
meramente formales! (reforma laboral y CO díxit, que no la mayor parte de los
tribunales de la jurisdicción social y el Dictamen del Consejo de Estado al que en
seguida me referiré).
3. Una vez leído el CO procedí a la lectura del Dictamen del CE de 4 de octubre,
emitido con carácter preceptivo de acuerdo a lo dispuesto en el art. 22.3 de su ley
reguladora, dictamen que se solicitó con carácter de urgencia y sobre un proyecto de
fecha 13 de septiembre que ya había incumplido el plazo de un mes para su aprobación
desde la entrada en vigor de la Ley 3/2012, plazo en cualquier caso no preclusivo como
recuerda el Dictamen.
El Dictamen realiza en primer lugar un breve estudio de carácter doctrinal sobre el
alcance de la reforma en materia de ERES según la reforma laboral, es decir según la
Ley 3/2012 (que recuérdese que encuentra su origen en el RDL 3/2012 de 10 de
febrero), poniendo de manifiesto la “novedosa definición” de las causas que pueden
justificar un ERE, definición que califica, y con razón, de “más amplia y flexible”
respecto a la precedente, remitiéndose a la tan conocida, citada y criticada, exposición
de motivos de la ley y su afirmación de que queda claro que “el control judicial de estos
despidos debe ceñirse a una valoración de la concurrencia de unos hechos_ las causas”,
y enfatizando el “cambio radical” que supone, con respecto a la normativa anterior, la
supresión de la autorización administrativa para acordar los despidos (o las
suspensiones de contratos o reducciones de jornada). Con carácter general, formula unas
observaciones previas sobre el proyecto de RD, en las que pone de manifiesto la
preocupación que late en el texto por asegurar que se respeten las formalidades
establecidas en la LET y ahora concretadas y detalladas más si cabe en el Reglamento,
4

5. pero ello ha llevado, a juicio del Consejo, “a un exceso regulatorio, a un encauzamiento
excesivo de las fases del período de consultas y a exigencias de formalismo en relación
ese procedimiento que son más intensas aún que respecto a la negociación de un
convenio colectivo”. En cuanto a las observaciones que pueden considerarse tanto
generales como concretas sobre el proyecto de RD, el Consejo formula críticas sobre
algunos preceptos, como por ejemplo la disposición adicional segunda que versa sobre
la acreditación de las situaciones legales de desempleo, afirmando que se trata de “uno
de los puntos en los que el Proyecto reitera contenidos legales innecesariamente, pues
nada añade a la literalidad de la Ley, dentro de los márgenes de desarrollo que le son
propios”.
Sobre las observaciones al Reglamento propiamente dicho, el Consejo se detiene sobre
una cuestión de capital importancia, y sobre la que queda constancia en toda la
documentación del expediente tramitado que hay una viva discusión entre las distintas
Administraciones Públicas y los agentes sociales, cuál es la del alcance que debe darse
la documentación que se presenta junto con la comunicación del inicio del
procedimiento, o por decirlo de forma mucho más clara e inteligible, si dicha
documentación “ha de contener alguna justificación de las razones de la decisión
empresarial y de la razonabilidad de la medida adoptada”. Tras recordar que los art. 47
y 51 de la LET delimitan las causas que deben concurrir para la decisión empresarial,
pero que no implican la inevitabilidad de la decisión empresarial ya que es justamente
durante el período de consultas cuando se podrá, en su caso, modificar la decisión
inicialmente adoptada, el Consejo afirma con toda claridad algo que va en la línea de
muchos pronunciamientos judiciales en sentencias dictadas tras la entrada en vigor de la
reforma, y que pone de manifiesto que la reforma laboral no puede abocar a una
desprotección de los sujetos afectados por el ERE, ni tampoco de sus representantes que
hayan de instar, en su caso, las actuaciones oportunas en defensa de sus intereses.
Para el Consejo, “la objetivación de ciertos aspectos del régimen jurídico aplicable no
exime al empresario de su obligación de fundar los despidos en unas causas
justificativas, razonables y proporcionadas, cuya concurrencia ha de acreditarse, ni
impide que la inicial decisión empresarial se haya de someter a un periodo de
negociación que, incluso, puede derivar en la no adopción de una medida de despido
colectivo. En definitiva, se considera que la memoria explicativa es un documento
capital en el procedimiento que no debe considerarse una mera formalidad”.
En donde sí coincide el Dictamen con la tesis de la ITSS en el CO 92 es en el cambio de
papel de la autoridad laboral, puesto claramente de manifiesto en el art. 51 de la LET y
concretado ahora en el art. 6.4 del RD, ya que dicha autoridad puede advertir al
empresario de la omisión o defectos que pueda haber a su juicio en la documentación
presentada, pero con ello sólo puede limitarse a “sugerir que el empresario los subsane”,
poniendo también su opinión en conocimiento de los representantes de los trabajadores.
Llegamos al punto importante de mi artículo, la valoración del Dictamen sobre el
Informe de la ITSS al que se refiere el art. 11 del RD (observaciones válidas también
para los informes emitidos en supuestos de ERES de suspensiones de contratos y
reducciones de jornadas), tras recordar que también en este punto ha habido
valoraciones muy encontradas durante la tramitación del expediente “en cuanto al valor
que haya de darse a su informe”. El Consejo recuerda, y queda muy claro en el CO 92,
5

6. que desde el MEySS se ha defendido, en coherencia con la finalidad de la reforma, que
el Informe sólo puede efectuar un control formal y procedimental de los requisitos
requeridos por la normativa, pero nunca entrar en una valoración de fondo de la
decisión empresarial, que corresponde en su caso a la jurisdicción social.
Sin embargo, no es este el parecer del Consejo, que no habrá agradado sin duda a los
autores de la reforma laboral y del (entonces) proyecto de RD, ya que afirma con
claridad, y trae en su apoyo el art. 51.6 de la LET sobre posible impugnación de
acuerdos adoptados en caso de apreciarse dolo, fraude, coacción o abuso de derecho,
que “una cosa es que la definitiva decisión sobre la viabilidad de un despido colectivo
quede reservada a la jurisdicción y otra cosa muy distinta es que la Administración no
pueda valorar si la concreta iniciativa empresarial presenta elementos que son
presumiblemente contrarios al ordenamiento”, por lo que, obsérvese la claridad con la
que se pronuncia el Consejo, “es evidente que los términos asociados a los posibles
vicios de los acuerdos alcanzados en el periodo de consultas exceden de un mero control
formal y que ese control se lleva a cabo por la ITSS, que podría fundar una eventual
impugnación de los acuerdos por la autoridad laboral”. No he visto hasta ahora ninguna
referencia al Dictamen en resoluciones judiciales de los Tribunales Superiores de
Justicia o de la Audiencia Nacional, comprensible por el poco tiempo transcurrido desde
su emisión, pero no cabe descartar que su argumentación sea utilizada por algún tribunal
para dotar de mayor cobertura jurídica, si cabe, a la tesis de la justificación de la causa
de ERE.
En términos aún más claros se pronuncia el Consejo al abordar la tramitación de los
ERES de suspensión contractual y reducción de jornada, al criticar (crítica que ha sido
aceptada en el texto finalmente aprobado, con la desaparición del vocablo) la utilización
de la palabra “estrictamente” sobre la documentación que debe presentarse en esos
supuestos, manifestando que el valor del término empleado es más aparente que real,
aunque genera (generaba, sería más correcto decir) problemas interpretativos sobre la
diferencia de régimen aplicable de los arts. 47 y 51 de la LET, “pues de hecho la
justificación de la existencia de la causa es esencial para alcanzar un acuerdo y aún para
la viabilidad de la decisión de la suspensión o reducción”.
En fin, con respecto a la nueva regulación de los ERES en los entes, organismos y
entidades que forman parte del sector público, no hay a mi parecer observaciones
relevantes con respecto al cambio sustancial que implica la incorporación de esta
regulación a la reforma laboral, pudiendo pensarse que hubiera sido interesante algún
análisis previo del Consejo sobre la razón del ser del cambio. Destaco del Dictamen su
certera crítica a la inexistencia de referencia alguna en el texto al Estatuto Básico del
Empleado Público, la peculiaridad del régimen legal por los sujetos a los que afecta y
por el marco normativo que incluye tanto la normativa laboral propiamente dicha como
la legislación de estabilidad presupuestaria, y la manifestación de que la referencia a los
Servicios Públicos de Empleo para elaborar los planes de recolocación en el sector
público “no ha de entenderse como una atribución exclusiva y excluyente pues, como
resulta del Real Decreto 1796/2010, de 30 dediciembre, esa actividad puede ser
realizada por agencias de recolocación autorizadas a través del oportuno convenio con
el correspondiente Servicio Público de Empleo”.
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7. 4. He dejado para la última parte de mi texto unas breves notas sobre dos nuevas
sentencias de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, una de ellas de especial
interés para la materia que centra este artículo. Se trata de las dictadas con fechas 16 y
21 de noviembre, siendo ponente de la primera la magistrada Carolina San Martín y de
la segunda el magistrado Ricardo Bodas.
A) En la primera sentencia se debate sobre la demanda presentada por CC OO y UGT
contra la empresa Sistemas Avanzados de Tecnología (SATEC), basando la petición de
nulidad de la decisión empresarial en haber realizado la empresa negociación con los
trabajadores afectados por el ERE al margen de la representación legal de los
trabajadores, en haber importantes defectos de forma en la tramitación del período de
consultas respecto a los sujetos participantes en la negociación, y en el hecho de que se
negociara por centros de trabajo y no a escala del conjunto de la empresa, y
subsidiariamente la improcedencia por no existir ni acreditarse las razones alegadas. El
núcleo duro de litigio radica en la tramitación correcta o no del período de consultas, y
la sentencia pone de manifiesto, con los hechos probados, que las negociaciones se
llevaron a cabo en los centros de trabajo y no en el ámbito de la empresa, y que en las
negociaciones podían coincidir representantes unitarios y representantes designados “ad
hoc”.
La Sala acude a su doctrina sentada en la sentencia de 25 de julio para reiterar que los
acuerdos alcanzados en sede de centro de trabajo no son válidos con arreglo a lo
dispuesto en el art. 51.2 de la LET y que la consulta y negociación debe realizarse a
escala de la empresa, recordando además que el RD 801/2011, vigente cuando se
planteó el conflicto, no permitía la adopción de acuerdos en unos centros y no en otros,
ya que requería, para que la autoridad administrativa laboral pudiera aprobar un ERE,
que el acuerdo se hubiera producido en todos ellos. Obiter dicta, la Sala aprovecha las
peculiaridades del caso enjuiciado, en el que incluso hubo negociaciones a título
individual por tener un centro de trabajo un solo trabajador, para defender su tesis de la
negociación a escala de empresa ya que (en este caso) “ se observa con especial claridad
hasta qué punto la tramitación de un despido colectivo por centros degrada las garantías
para los trabajadores, puesto que convierte a los centros de trabajo en rivales entre sí,
parcela y consecuentemente merma la fuerza negociadora de los representantes de los
trabajadores, y hace de mayor debilidad a algunos afectados frente a otros”.
En fin, por si no fuera suficiente la tesis de la no conformidad a derecho de la
negociación parcelada por centros, la Sala concluye que, además, se produjeron otras
importantes irregularidades que darían pie, en su caso, a la declaración de nulidad, ya
que no quedó probada la elección democrática de los representantes ad hoc, no hubo
actas de constitución de las comisiones negociadoras, y no se facilitó información sobre
los trabajadores afectados.
B) De la segunda sentencia tuve conocimiento a través de los medios de comunicación
el 28 de noviembre, con la información de que la Audiencia Nacional “avalaba la
reforma laboral”. Fui inmediatamente a la página web del CENDOJ y allí encontré el
texto de la sentencia, de 21 de noviembre, y la nota de prensa oficial cuyo titular era
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8. algo más concreto: “La Sala de lo Social avala el despido colectivo cuando se acredita
grave deterioro económico de la empresa”, y también era más concreto el primer párrafo
de la citada nota, en el que puede leerse que “la Sala de lo Social ha avalado la reforma
del mercado laboral por la que una empresa en notoria situación económica negativa
puede realizar despidos colectivos. Se trata de la primera vez que la Sala examina un
despido colectivo, motivado principalmente por el derrumbamiento económico de las
cuentas”. Dediqué el tiempo del trayecto desde mi domicilio a la UAB a la lectura de la
sentencia, y fue muy ajustado ya que finalicé su lectura justo cuando ya estaba a punto
de detenerse el Ferrocarril de la Generalitat en la parada de la Universidad.
a) Se trata de la demanda presentada por CC OO y varios trabajadores contra la empresa
Guerin Rent a Car SLU, con motivo del ERE presentado por esta última por causas
económicas y productivas, dirigido inicialmente 38 trabajadores pero que finalmente
quedaron reducidos a 31. La sentencia es jurídicamente muy interesante no sólo por el
resultado final de estimación de la demanda por considerar probada y acreditada la
grave situación económica de la empresa, sino por las argumentaciones vertidas sobre la
causalidad y funcionalidad de la decisión adoptada por la empresa y que debe ajustarse
a unas determinadas reglas que no son las contempladas en la anterior normativa laboral
pero que no eximen en ningún caso de su fundamentación (y no sólo de la concurrencia,
como insiste tan machaconamente la reforma laboral y ha reiterado el CO 92 explicado
en la primera parte de este artículo).
b) Dejo constancia aquí del debate habido nuevamente sobre la composición de la
comisión negociadora, ya que la parte demandante alega que la empresa sólo negoció,
en ese ámbito, con las representaciones unitarias de Madrid y Barcelona, pero no hubo
representación de centros de Valencia y Sevilla, con presunto incumplimiento que no es
aceptado por la Sala, que reitera su argumentación sobre la obligatoriedad de la
negociación a escala de empresa y no de centros de trabajo, para concluir que la
comisión negociadora constituida a escala de empresa por los trabajadores estaba
integrada por representantes de aquellos dos centros, que gozaron del asesoramiento de
UGT y de CC OO, y que no se puso en cuestión su representatividad global (y no por
centros de trabajo), y de ahí que la Sala entienda que la comisión “se ajustó
completamente a derecho, puesto que se formó por los representantes de los
trabajadores existentes, cumpliéndose escrupulosamente lo mandado por el art. 51.2 ET,
en relación con los arts. 3 y 4 RD 801/2011, de 10 de junio”.
c) Más dudas me suscita cómo ha resuelto la Sala la cuestión de la primera inclusión de
siete representantes de los trabajadores en la lista de trabajadores afectados, sin respetar
la prioridad de permanencia prevista en el art. 51 de la LET. La parte demandante alegó
que se trataba de una medida coactiva para presionar durante el proceso negociador,
mientras que la parte empresarial argumentó que la categoría profesional de dichos
trabajadores quedaba radicalmente alterada al cerrarse centros de trabajo en los que ya
no podrían desempeñar las funciones inherentes a las mismas. La Sala entiende que la
empresa no respetó lo dispuesto en la LET pero que ello no puede llevar a la declaración
de nulidad del ERE porque el art. 124.2 de la LRJS excluye del conocimiento del
proceso las reclamaciones por inaplicación de las reglas de prioridad.
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9. La Sala, a partir de los hechos probados, razona que la empresa fue flexibilizando su
posición inicial hasta llegar a la aceptación de este grupo del ERE, y que no se incluyó a
nuevos trabajadores en su sustitución, concluyendo que sería necesaria acreditar caso
por caso si se ha producido esta actuación coactiva, que a juicio de la Sala no se ha
producido en el caso enjuiciado, “por cuanto la empresa flexibilizó desde el primer
momento su posición y no bloqueó la negociación”. No está de más recordar que la
actuación de la empresa sí pudiera ser, aunque repito que la Sala no lo considera
probado, una estrategia tendente a llevar la negociación por el terreno que más le
interesara a ella, para forzar un acuerdo (que ciertamente no se produjo en este caso) a
cambio de la retirada del ERE de los representantes, y su posible (y conflictiva)
sustitución por otros trabajadores de la empresa, actuación que de producirse supondría
una clara vulneración de la normativa laboral (LET y LOLS) sobre derechos y garantías
de los trabajadores en la empresa, y una posible vulneración del derecho fundamental
laboral del art. 28.1 de la Constitución, tal como entendió el Tribunal Constitucional
hace ya bastantes años.
d) Respecto a la elaboración de la lista de trabajadores afectados desde el inicio de la
negociación, la Sala admite que no es una medida habitual en los despidos colectivos
pero que no altera el proceso negociador, habiendo quedado demostrado que hubo
cambios durante el proceso negociador y que, además, buena parte del debate se centró
en las indemnizaciones a abonar por la empresa, aun cuando no se llegará a un acuerdo.
Sobre la aceptación de la sala de que hubo negociación porque finalmente se retiró de la
lista a los representantes de los trabajadores y no se les sustituyó por otros, ni tampoco
se les impuso peores condiciones laborales que las anteriormente disfrutadas, reitero
mis cautelas críticas expuestas en el párrafo anterior.
e) En cuanto al eje central de mi artículo, la fundamentación de la causa alegada por la
parte empresarial, es de especial interés el fundamento jurídico séptimo. La Sala
recuerda en primer lugar la nueva redacción del art. 51 LET y explica que han
desaparecido “las justificaciones finalistas de la regulación precedente”, esto es vincular
la decisión a mejorar la situación de la empresa o a prevenir su evolución negativa, pero
que sigue existiendo la “conexión de funcionalidad”, vinculando la razonabilidad de la
extinción con su impacto sobre el contrato de trabajo que desaparece, y todo ello para
ajustarse a los términos del art. 4 del Convenio número 158 dela OIT.
Para la Sala, y este es un argumento de primera importancia que comparto, la nueva
regulación del art. 51 de la LET “no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre la
causa económica o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado
su formulación”, porque ya no se trata de contribuir con el ERE a la consecución de
objetivos futuros, sino que deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir
desajustes en la plantilla, “lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción
se pretende han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva”.
Por consiguiente, sí deberá acreditarse la concurrencia de la causa, pero también su
razonabilidad y proporcionalidad, a través de las tres fases que la Sala construye
teóricamente para poder llegar a apreciar la justeza de los despidos, cuales son:
“acreditar la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los
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10. productos y servicios que la empresa quiere colocar en el mercado; determinar de qué
modo las situaciones descritas inciden en los contratos de trabajo que se pretenden
extinguir; probar la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha
necesidad”. Sobre la prueba de la eficacia económica del contrato de trabajo, la Sala la
relaciona con el devenir de la situación económica de la empresa, “cuya evolución
podrá comprobarse a través de la cifra de negocios, que forma parte de la cuenta de
pérdidas y ganancias de las empresas”, concluyendo que la evolución negativa de la
actividad empresarial “permitirá comprobar si la extinción de contratos se ajusta
razonable y proporcionadamente a la misma”.
f) Una vez realizada toda la explicación anterior, baste ahora reseñar aquello que ha sido
considerado tan relevante a efectos informativos y que a mi parecer lo es mucho menos,
es decir la acreditación de la grave situación económica de la empresa, que ha quedado
debidamente acreditada en los hechos probados, que permite extinguir los contratos, y
por tanto, la aceptación del ERE en sede judicial, si supera el juicio de “razonabilidad y
proporcionalidad” en los términos que han sido objeto de análisis y explicación en el
párrafo anterior, superación que la Sala acepta, en cinco escuetas líneas del fundamento
jurídico octavo, aceptando que con la decisión empresarial queda debidamente
acreditado “que los contratos extinguidos han dejado de tener virtualidad económica
que justifique razonablemente su mantenimiento”.
5. Concluyo. La reforma laboral sigue su curso, y los documentos que he analizado en
este artículo demuestran que no hay “blanco o negro” en su interpretación y aplicación,
por mucho que sus redactores, y ahora la administración laboral, se empeñen en ello.
Buena lectura de todos los documentos ¿Continuará? Creo que sí.
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