1. Más sobre expedientes de regulación de empleo. Las cuestiones más destacadas de
las sentencias dictadas por la AN y los TSJ (mayo de 2012 a enero de 2013), y notas
sobre tres sentencias del TSJ de Asturias.
Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.
3 de febrero de 2013.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. Ha sido una semana intensa de evaluación de las pruebas de mis alumnos y alumnas
de las distintas licenciaturas y grados en los que imparto docencia en la Universidad
Autónoma de Barcelona, con resultados muy diversos y que me llevan a pensar en la
importancia de efectuar, junto con todo el profesorado, un análisis sereno de cómo se
está aplicando el “modelo Bolonia” en una etapa de fuertes recortes en las
universidades, y cómo puede combinarse la enseñanza de los marcos generales del
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social con el acercamiento a los problemas
prácticos de unas disciplinas que tienen de todo menos de teóricas. Sin duda puede
contribuir a este reflexión una interesante aportación doctrinal del profesor Wilfredo
Sanguinetti, Catedrático de DTSS de la Universidad de Salamanca, que aborda deforma
sugerente “El desafío de enseñar Derecho del Trabajoen el marco del espacio europeo
de educación superior”, una enseñanza en la que el profesorado debe actuar “como
profesionales del Derecho serios y eficientes, conscientes de su rol social y de la
trascendencia que tiene su actividad para la vigencia real y efectiva de los valores
democráticos y constitucionales dentro de nuestra sociedad..”, y en la que se ha de
conseguir implicar a los estudiantes “en actividades con sentido, basadas en la
recreación de situaciones y contextos reales”.
2. Hecha esta reflexión introductoria, consecuencia en gran medida del cansancio
acumulado con las evaluaciones (exámenes, correcciones…), entro en el contenido de la
nueva entrada, que no es otro que continuar aportando algunas ideas y reflexiones,
además de comentarios, sobre las aportaciones judiciales en materia de expedientes de
regulación de empleo. Dejo para una entrada posterior, por su especial interés, el
examen de un importante documento administrativo, cual es el Criterio técnico 1/2013
de 26 de enero, dictado por la Directora general de la Inspecció de Treball de Cataluña,
y dirigido a los subdirectores generales y jefes territoriales de la Inspección de Trabajo,
“sobre el contenido de la Inspección de Trabajo en los expedientes de regulación de
empleo”, al objeto de comprobar sus semejanzas y sus diferencias (ya les adelanto que
hay varias, e importantes, de las segundas) con el CriterioOperativo 92/2012 emitido el
28 de noviembre por el Director general, autoridadcentral de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social.
1

2. Aunque ya he dicho en otras ocasiones que cada vez será más difícil, por su número
creciente, hacer el seguimiento de la doctrina judicial en materia de ERES (a la espera
de cómo se pronuncie el Tribunal Supremo), sí me parece interesante mantener el
seguimiento al menos hasta la celebración de las próximas, y muy interesantes, XXIV
Jornadas de Derecho Social, organizadas por la AsociaciónCatalana de Iuslaboralistas,
dedicadas a “La flexibilidad interna y los despidos colectivos en el sector público y
privado, que se celebrarán los días 21 y 22 de febrero en Barcelona, ya que estoy seguro
de que en dichas Jornadas las aportaciones de los ponentes incorporarán nuevas y
sugerentes reflexiones sobre la temática de los ERES.
También quiero hacer referencia aquí a una interesante sentencia del juzgado de lo
social número 3 de Pamplona, de 2 de octubre, que he consultado en la base de datos de
WestLaw, en la que el juzgador efectúa un excelente análisis teórico de la reforma
laboral y en concreto de la posible desaparición del control judicial de la razonabilidad
de la decisión empresarial, desaparición que parece que predica tanto el texto articulado
como la exposición de motivos de la Ley 3/2012, razonando con contudencia jurídica
que dicha conclusión “no puede mantenerse sin desconocer la esencia de la función
jurisdiccional, los principios generales del derecho y, especialmente, las exigencias que
derivan de la Constitución Española.. y de los convenios internacionales que forman
parte de nuestro ordenamiento jurídico y que, por ello, vinculan con más fuerza al Juez
Social que la mera referencia en una exposición de motivos al alcance del control
jurisdiccional”, afirmando más adelante que “si se pretendiese por el legislador excluir
el juicio de razonabilidad del control jurisdiccional de los despidos colectivos se
atentaría contra la esencia de la función jurisdiccional y se desconocería el valor
superior del ordenamiento jurídico de la justicia”, y concluyendo que “no parece que el
control judicial en esta materia (ERE) se haya eliminado con la reforma laboral del RD
ley 3/2012… ni con la posterior Ley 3/2012, a pesar de las precipitadas opiniones que
se han vertido en sentido contrario, que no alcanzan a comprender que nuestro sistema
constitucional – y los derechos que reconoce – no permiten cercenar el ámbito de
actuación de la potestad jurisdiccional cuando están en juego derechos fundamentales y
valores constitucionales que se integran en el Estado social y democrático de Derecho
(art. 1.1 CE)”.
3. Dije en una entrada anterior que los miembros de la judicatura habían hecho ya
interesantes aportaciones de carácter doctrinal sobre las resoluciones judiciales dictadas,
con cita de dos artículos de los magistrados Ricardo Bodas y Sara Pose. Sería injusto,
además de incorrecto doctrinalmente, no efectuar una referencia a otra muy interesante
aportación de la que tuve conocimiento poco después, que versa sobre “El nuevo
Reglamento de los Despidos Colectivos”, elaborada por la magistrada de la Sala de lo
Social de la Audiencia Nacional, y profesora de la Universidad Rey Juan Carlos ,
Carolina San Martín, en la que estudia el RealDecreto 1483/2012.
Carolina San Martín combina un riguroso bagaje doctrinal con una ya acreditada
actividad práctica, y de ahí que algunas de sus consideraciones sobre la nueva normativa
sean de especial interés; un RD que era esperado, dice, “ansiosamente”, ya que se trata
de “un elemento más, importantísimo, en el engranaje normativo que el legislador actual
propone para articular la flexibilidad interna y externa en las relaciones laborales”. Son
sugerentes sus aportaciones, y sus dudas, sobre cuáles son los trimestres que deben
computarse a efectos de la acreditación de pérdidas; la obligación empresarial de
“sustanciar una fase previa” para determinar quién representará a los trabajadores, ya
2

3. que el empresario “debe suministrar a la autoridad laboral ya en el momento inicial la
designación de la comisión negociadora”; la representación de los trabajadores
(afirmando con contundencia que “uno de los problemas más graves que presenta el
Reglamento, por la inseguridad jurídica que genera, es el que tiene que ver con la
interlocución del empresario en el período de consultas”); las críticas fundadas a la
aceptación por el RD 1483/2012 de la negociación por centros de trabajo, manteniendo
la regulación del RD 801/2011, “sin cuestionarse su viabilidad, a pesar de que diversos
pronunciamientos habían declarado su carácter ultra vires”; los problemas jurídicos que
pueden suscitarse si no llega a nombrarse una comisión ad hoc, cuando fuere necesario,
para el período de consultas del ERE, pues aun cuando dicha hipótesis parece posible
con el RD 1483/2012 la autora sostiene con rotundidad que “lo que está claro es que la
Directiva 98/59 no admite un despido colectivo sin negociación colectiva, de modo que
por mucho que la falta de designación de la comisión ad hoc no paralice formalmente el
período de consultas, lo imposibilita de facto, impidiendo la continuación del
procedimiento”.
Muy interesante es la reflexión/afirmación de la autora sobre el contenido mínimo del
período de consultas del artículo 7.1 del RD, poniendo de relieve que si bien la norma,
en correcto desarrollo formal del artículo 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores
tras la reforma operada por los RDL 3/2012 y la Ley 3/2012, suprime las referencias a
las causas motivadoras, ello no impide que puedan traerse a la negociación durante el
período de consultas, siendo inadmisible, según la magistrada, “un período de consultas
en el que no se aborden las causas justificativas alegadas por la empresa, siquiera sea
para refrendarlas, puesto que el legislador exige al empresario que acredite su
concurrencia y así lo documente ante los representantes de los trabajadores”.
En fin, Carolina San Martín critica con acierto a mi entender determinadas obligaciones
empresariales formales que fija la normativa y que parecen más propias de un
procedimiento administrativo que no de una libre decisión empresarial controlada, eso
sí, en sede judicial, al mismo tiempo que destaca la importancia del informe de la ITSS
ya que “desaparecida la autorización administrativa, está adquiriendo una importancia
capital para el control judicial de los despidos colectivos…”. Muy interesante es
también su reflexión sobre el cómputo del período de treinta días desde la apertura del
período de consultas para proceder a la extinción individual de contratos por parte
empresarial, que hay que poner en relación con el período de quince días de preaviso
que fija el art. 53.1 de la LET para los despidos objetivos, de tal forma que aquel plazo
de treinta días podrá aplicarse “siempre que también hayan transcurrido quince días
desde la efectiva notificación individual al trabajador afectado”.
4. Hace poco más de una semana compartí reunión de trabajo, debate y discusión, con
los abogados de la Confederación Intersindical Galega en la preciosa ciudad de Santiago
de Compostela, justamente sobre la nueva regulación de los ERES. De la lectura de 37
sentencias dictadas por la AN y los TSJ, más una del TS de especial interés por su
afectación a los ERES pero que no aborda la reforma, extraje una serie de puntos que
sugerí para nuestro debate y que prometí a las personas asistentes recogerlos en una
entrada del blog.
De forma no muy ordenada paso a reseñarlos, remitiendo para una lectura mucho más
ordenada de las principales materias abordadas por los tribunales al artículo de la
magistrada Sara Pose “Análisis de la doctrina judicial sobre despidoscolectivos”, en el
3

4. que enumera hasta un total de quince. Ya efectué una amplia referencia a dicho artículo
en una entrada anterior, pero una lectura más pausada me aconseja destacar ahora
algunas manifestaciones adicionales que la autora extrae de la doctrina judicial o bien
realiza personalmente: que la generalidad e inconcreción de los criterios de selección
de los trabajadores afectados por el ERE “es un incumplimiento determinante de
nulidad de la decisión empresarial”; que la doctrina del TSJ de Galicia sobre no
aplicación de la normativa reglamentaria de 2011/2012 por ser contraria al artículo 51
de la LET “ha perdido toda vigencia” desde la entrada en vigor del RD 1483/2012 ya
que “no cabe duda de que el órgano judicial también debe controlar si se han respetado
o no los requisitos en orden a la documentación a aportar, sin perjuicio de las facultades
atribuidas a la Inspección de Trabajo”; en fin, que el nuevo Reglamento no ha tenido en
consideración la doctrina judicial sobre la negociación por empresa y no por centros de
trabajo, “en abierta contradicción” con aquella.
Mi análisis versó, además de la sentencia referenciada del TS, sobre 4 sentencias del
TSJ de Cataluña, 9 del TSJ de Madrid, 5 del TSJ de Galicia, 2 del TSJ de Castilla y
León, 1 del TSJ de Extremadura, 1 del TSJ de las Islas Canarias, 1 del TSJ de
Cantabria, 3 del TSJ del País Vasco, 1 del TSJ de Andalucía, 1 del TSJ de Murcia, y 8
de la AN. Por cierto, en un nuevo repaso a la base de datos del CENDOJ he encontrado
tres sentencias interesantes del TSJ de Asturias que merecerán mi atención más
adelante, así como también una sentencia dictada por el TSJ de Cataluña de 19 de
diciembre y de la que he tenido conocimiento (en sus fundamentos de Derecho) a través
de la revista Jurisdicción Social deJueces para la Democracia del mes de enero, que
espero analizar próximamente.
-- ¿Qué documentación se ha de presentar? Los múltiples problemas jurídicos que se
han planteado para las empresas por aportar documentación incompleta.
-- La existencia, y su importancia, de un grupo de empresas de carácter laboral. Su
diferenciación con respecto al grupo de empresas mercantil.
-- Las consecuencias de la falta de negociación durante el período de consultas y la
obligación de negociar de buena fe. El “cambio de cultura y cambio de modelo” de la
reforma laboral que obliga a un proceso más intenso de negociación antes de la
adopción de la decisión empresarial. La posible actuación en fraude de ley por parte
empresarial y la necesaria acreditación de la misma.
-- Sobre la justificación de la causa, su relación con los puestos de trabajo a extinguir, y
la proporcionalidad y funcionalidad de la medida adoptada para conseguir el objetivo
perseguido. La aplicación “literal” de la reforma o su incardinación en el marco jurídico
general, con inclusión de los derechos reconocidos en la Constitución y la doctrina del
Tribunal Constitucional.
-- La necesaria y obligada negociación en el ámbito de toda la empresa y no por centros
de trabajo. Las discrepancias entre la doctrina de la Sala de lo Social de la Audiencia
Nacional y el RD 1483/2012.
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5. -- El grado e intensidad de la aplicación por la AN y los distintos TSJ de la normativa
internacional y europea que versa sobre los despidos en generales y los colectivos en
particular, más exactamente el Convenio número 158 de la OIT y la Directiva de la UE
de 1998.
-- El valor jurídico de los pactos de empresa vigentes en el momento en que se presenta
un ERE que altera sus contenidos. Sobre el valor normativo de tales pactos y la
imposibilidad de aplicar la cláusula rebus sic stántibus.
-- Cuál es el concepto de insuficiencia presupuestaria sobrevenida a efectos de
aplicación de un ERE en el sector público, y cómo el RD 1483/2012 ha desarrollado la
Ley 3/2012. ¿Desarrollo conforme a derecho o ultra vires?
-- Los criterios de selección de los trabajadores afectados. La necesidad de concreción y
de relación con los puestos de trabajos que se proponen extinguir.
--Los efectos sobre la validez de la decisión empresarial del incumplimiento del plazo
mínimo de treinta días fijado en la normativa para proceder a la comunicación
individual de la extinción desde el inicio del período de consultas.
-- El cómputo de todas las extinciones no inherentes a la persona del trabajador para
fijar los umbrales para tener que presentar o no un ERE. La doctrina amplia del TS al
respecto.
-- La incidencia de la declaración del concurso sobre los ERES, según que se hubiera
iniciado o se produzca después de dicha declaración. La competencia del orden social y
del orden mercantil.
-- El valor e importancia jurídica del informe que emite la ITSS tras la decisión
empresarial y a efectos de la posible impugnación en sede judicial. La importancia que
está adquiriendo en las resoluciones judiciales. Cuál puede ser su contenido.
-- Las dudas planteadas sobre la composición de la comisión negociadora en el período
de consultas y sobre los sujetos legitimados para negociar en representación de los
trabajadores. Cuándo debe procederse a la elección de una comisión ad hoc. Cómo se
adoptan los acuerdos.
-- El reconocimiento judicial de que un grupo de empresas inste un ERE aun cuando no
haya manifestación expresa al respecto ni en la Ley 3/2012 ni en el RD 1483/2012, por
entender que puede ser una medida garantista para proteger los derechos de todos los
trabajadores.
-- La nulidad de la decisión empresarial cuando quede acreditada la existencia de
vulneración de derechos fundamentales, más concretamente el de libertad sindical.
-- Sobre la importancia de los actos propios y de las manifestaciones recogidas en las
actas de los reuniones celebradas en el período de consultas a los efectos de las
resoluciones judiciales.
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6. -- Qué debe entenderse por notificación de los despidos a los representantes de los
trabajadores tras la finalización del período de consultas. El debate judicial sobre la
necesidad de una comunicación concreta en tal sentido o la validez del acta de la última
reunión a los efectos del conocimiento por la parte trabajadora.
--La importancia que puede adquirir la “autodemanda” empresarial regulada en el
artículo 124 de la LRJS para evitar demandas individuales de los trabajadores si sus
representantes no han impugnado la decisión empresarial o bien no se ha presentado
demanda de oficio por la autoridad administrativa laboral.
-- El impacto de la normativa no laboral sobre las extinciones contractuales en el sector
público. Las reglas sobre estabilidad presupuestaria.
--La vulneración del marco normativo por la negociación con los trabajadores afectados
al margen de la representación formal de la parte trabajadora.
-- Cómo deben computarse los plazos para la interposición de la demanda por la
autoridad administrativa laboral en un procedimiento de oficio. La combinación de los
artículos 124 y 148 de la LRJS y el inicio del plazo desde la petición del SPEE de
interposición de la demanda por un acuerdo o decisión empresarial viciada
jurídicamente.
-- La validez de los acuerdos durante el período de consultas que afectan a derechos
individuales de los trabajadores afectados por la extinción, y más concretamente sobre
el pago diferido de la indemnización. La posibilidad de debatir en sede de impugnación
individual los contenidos del ERE, con efectos sólo para el trabajador demandante.
5. Decía antes que había algunas sentencias del TSJ de Asturias que deben merecer
nuestra atención. En concreto, se trata de dos dictadas el 23 de noviembre y una tercera
del día 30 del mismo mes, todas ellas resolviendo recursos de suplicación.
A) La primera versa sobre el despido objetivo de un trabajador afectado por la
presentación de un ERE, con comunicación del despido y explicación detallada de las
razones económicas que lo han justificado a juicio de la empresa, y se plantea, al igual
que en la sentencia del TSJ de Castilla y León de 23 de enero, que motivó un
comentario monográfico por mi arte en una entrada anterior, si en un despido individual
se puede debatir sobre la fundamentación del ERE. La sentencia de instancia desestimó
la demanda y declaró la procedencia de la extinción, y en el recurso se insiste en el no
respeto por parte de la empresa de requisitos formales y de fondo en la tramitación del
ERE, y señaladamente por lo que ahora me interesa los criterios de selección de los
trabajadores afectados.
La Sala remite a su sentencia de 30 de octubre para aceptar la validez de la
documentación presentada por la empresa, pero no la de los criterios de selección, ya
que el trabajador aportó indicios de discriminación, en concreto haber demandado con
anterioridad a la empresa, que está no logró desvirtuar, ya que la Sala considera que la
empresa no acredita en autos qué criterios ha seguido, afirmando que “ha resultado
desconocida en el proceso la verdadera voluntad empresarial en cuanto al método de
elección del personal afectado por la medida extintiva”.
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7. Particularmente interesante me resulta esta argumentación de la Sala: “La resolución de
instancia, a la hora de justificar el despido, argumenta sobre la base de la libre
designación que ampara a la empresa, pero ello no implica que la libre designación no
pueda ser, por sí misma, discriminatoria, pues esta libertad de criterio no puede dar
acogida a un resultado vulnerador de derechos fundamentales. En la presente litis, la
apariencia de opción por un criterio neutro, como es la libre elección de los trabajadores
que pierden su empleo, entre los que se enmarca el despido del actor, en virtud de una
causa económica y de producción afectante a la plantilla, conduce a aquel resultado
prohibido por el ordenamiento, a falta de la acreditación de otra razonable, necesaria y
adecuada, acorde al derecho fundamental que es objeto de protección, con criterios
objetivos, no relacionados con la garantía de indemnidad del trabajador despedido”. Por
consiguiente, al haberse actuado de forma discriminatoria, la sentencia declara la
nulidad del despido y la readmisión del trabajador.
B) La segundasentencia merece atención por plantearse un problema sobre el período de
consultas en un ERE que debe practicarse cuando se trata de una empresa concursada
que presenta un ERE de extinción de contratos. En el fundamento de derecho cuarto se
constata que el período de consultas entre la administración concursal y la
representación de los trabajadores finaliza sin acuerdo, y al solicitarle el juzgado que
aporte las actas del período de consultas (ex art. 51.2 LET) responde remitiendo a una
reunión con la totalidad de los trabajadores en la que manifestaron su desacuerdo con la
propuesta de ERE, “e insiste en que finalizó el período de consultas sin acuerdo entre
las partes”. Ante la claridad de la situación, la Sala estima el recurso contra el auto del
juzgado mercantil dado que “tal como alegan los trabajadores no ha habido aquí período
de consultas, por lo que se impone acoger su recurso sin necesidad de examinar los
restantes motivos del mismo”, declarando la nulidad de la decisión extintiva de la
empresa, “sin perjuicio de lo que pueda decidirse en las demandas individuales que las
personas trabajadoras concretamente afectadas por el despido colectivo hayan
interpuesto ya o tengan intención de hacerlo…”.
C) La tercerasentencia, de 30 de noviembre, tiene como punto de especial interés la
discusión sobre los efectos del impago de la indemnización en un despido objetivo, una
vez autorizado el ERE por la autoridad laboral (la autorización se produce el 2 de
diciembre de 2011, es decir al amparo de la normativa anterior a la reforma laboral,
mientras que el despido objetivo se produce el 3 de abril de 2012). En el caso analizado
no hubo acuerdo con la representación de los trabajadores ya que, aunque la parte
trabajadora reconocía la difícil situación económica de la empresa, esta “carecía de la
liquidez/tesorería para hacer frente al pago de las indemnizaciones que el despido
colectivo comportaba para los afectados”. Igualmente es objeto de atención, y
nuevamente la relación entre el despido individual y el despido colectivo se manifiesta
muy estrechamente, la justificación del despido que debe exponer la empresa en la carta
cuando ya se ha producido un ERE. En el caso analizado el contenido del escrito era el
siguiente: “De conformidad con lo establecido en el art. 53.1 a) del Estatuto de los
Trabajadores le comunicamos que, procedemos a la extinción de su contrato con efectos
del día de hoy 3 de abril de 2012, en base a lo establecido en el art. 51 del Estatuto de
los Trabajadores , Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en concreto, con
causa en el EXPEDIENTE DE REGULACIÓN DE EMPLEO NÚMERO NUM001 ,
cuyo inicio de periodo de consultas fue anunciado a la autoridad laboral, con fecha 29
de febrero de 2012, y del que es plenamente conocedor”.
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8. Con buen criterio a mi parecer, la Sala encuentra dos defectos insalvables en el escrito
empresarial y que llevarán a estimar el recurso del trabajador afectado y la consiguiente
declaración de improcedencia de la decisión empresarial. En primer lugar, porque la
carta omite “la aportación de datos específicos e imprescindibles para que el accionante,
afectado por tal decisión y disconforme con ella, pueda impugnar de un modo
consistente la misma en ejercicio de la acción que contempla el artículo 124.11 de la
Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social . Tal inconcreción
le coloca en una situación de indefensión que le impide articular una defensa coherente
de su posición en este litigio, en el que se cuestiona y analiza la existencia, suficiencia y
adecuación de unas motivaciones en las que se pretende apoyar la extinción de su
contrato de trabajo”. La Sala entiende que la referencia genérica al ERE contenida en el
escrito empresarial es “a todas luces insuficientes”, y tampoco acepta que los requisitos
formales obligatorios según dispone el artículo 53 de la LET puedan ser omitidos con el
argumento de que el trabajador “tenía conocimiento de las causas económicas y
productivas concurrentes al haber recibido en las asambleas la información que sus
representantes le trasladaban sobre el contenido de las negociaciones y sus resultados”.
Y en segundo término, porque la empresa no abonó la indemnización a la que
legalmente estaba obligada sin que hubiera una argumentación que lo justificara,
exponiendo con claridad la sentencia que, dada la difícil situación económica de la
empresa, “podría esta haber eludido (el pago) simplemente haciéndolo constar en la
comunicación escrita, posibilidad expresamente permitida por el art. 53 de la LET”.
Buena lectura de las sentencias.
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