Consideraciones Falta de Servicio Municipalidades

CONSIDERACIONES DE
INTERPRETACIÓN SOBRE
LA FALTA DE SERVICIO
CON RESPECTO A LAS
MUNICIPALIDADES
Sergio Cea Cienfuegos
2.
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1. Introducción.
Al ser el presente un artículo sobre la responsabilidad
extracontractual del Estado Administrador, no está demás
atender primeramente a lo que dispone el inciso segundo
del artículo 38 de la Constitución Política de la República,
“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por
la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
Lo anterior es el punto de partida, sin embargo, al hablar
de responsabilidad nos encontramos con la “objetividad” o
“subjetividad” de ésta.
En efecto, la responsabilidad extracontractual del
Estado Administrador ha sido analizada desde diferentes
perspectivas en consideración a una serie de teorías, tanto
de naturaleza subjetiva como objetiva, entre otras: de la
falta o culpa civil, de la falta de servicio, la del riesgo, la de
igualdad ante las cargas públicas y la del enriquecimiento
sin causa. Sin embargo, en estricto rigor, en nuestro país el
análisis se reduce a dos corrientes, que son la que postula,
por una parte, el catedrático Eduardo Soto Kloss y por la
otra, el profesor Pablo Rodríguez Grez.
El presente artículo trata las teorías de objetividad y
subjetividad de la responsabilidad extracontractual del
Estado Administrador, ambas de los Catedráticos Soto
Kloss y Rodríguez Grez respectivamente, luego se analizan
e interpretan las tendencias a través de jurisprudencia
reciente de la Excelentísima Corte Suprema, para finalizar
con las conclusiones pertinentes a la materia tratada.
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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO
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2. Noción de Responsabilidad Extracontractual
El tema de la responsabilidad extracontractual del
Estado Administrador ha sido analizado desde diferentes
perspectivas en consideración a una serie de teorías, tanto
de naturaleza subjetiva como objetiva, entre otras: de la
falta o culpa civil,dela falta de servicio, la del riesgo, la de
igualdad ante las cargas públicas y la del enriquecimiento
sin causa. Sin embargo, en estricto rigor, en nuestro país el
análisis se reduce a dos corrientes, que son la que postula,
porunaparte,elcatedráticoEduardoSotoKlossyporlaotra,
el profesor Pablo Rodríguez Grez. En términos generales, se
puedendescribirambasposturasenlossiguientestérminos:
2.1 Teoría Objetiva (Eduardo Soto Kloss)
Establece que “como principio general existe un régimen
constitucional sobre responsabilidad del Estado, y su
argumento señala que cuando se trata de un órgano del
Estado, la responsabilidad se encuentra regida por el derecho
público, que es el que regula precisamente la actividad
del Estado. Dicha actividad, definida constitucionalmente
por la promoción del bien común, no es una actividad de
conmutación sino de distribución, atribución o reparto.
De ahí que el régimen de derecho civil no le sea aplicable,
en la medida en que regula las relaciones entre privados
caracterizadas por la equiordenación. En cambio, la relación
del Estado con los ciudadanos/administrados se caracteriza
por la supraordenación.” (Alvear Téllez 2011: 72).
Señala, además, el profesor Soto Kloss, dentro de
las características de la responsabilidad del Estado sería
“La responsabilidad Constitucional y no sería por tanto
una responsabilidad `civil´, como la que se origina en
sujetos privados en sus relaciones entre sí, contractuales
o extracontractuales, y regidas por el ordenamiento civil
(básicamente Código Civil), ni se trata tampoco de una
responsabilidad `penal´ que surge respecto de las personas
por la comisión de delitos, cuasidelitos o contravenciones,
regulada por el ordenamiento penal (básicamente Código
Penal)...”(2010: 741). Lo que se busca es el resarcimiento de
una víctima de un daño injusto y antijurídico ocasionado
por un órgano de la administración central y que esa víctima
no está obligada a soportar el daño. Esta responsabilidad
constitucional nace de los artículos 6° inciso 3° y 7° inciso 3°
de dicho ordenamiento legal.

2. Consideraciones de interpretacion sobre la falta de servicio con respecto a
las municipalidades.
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Otra de las cualidades que debemos señalar es la
concerniente a que la responsabilidad es genérica y prevista
para todos los órganos del Estado. Esta última característica
tiene su fundamento en la carta política, en sus arts. 6° y 7°,
igualmente consagrado en el art. 38 de la misma carta.
Por último, don Eduardo Soto Kloss señala como
característica final que “surgirá responsabilidad del Estado
cuando un órgano estatal en el ejercicio de sus funciones,
produce daño por un acto, hecho u omisión, en una víctima que
no está jurídicamente obligada a soportarlo. En otras palabras,
esta responsabilidad constitucional surge a raíz de un acto,
hecho u omisión, contrario a Derecho, de un órgano del Estado,
que produce un daño en una víctima no obligada jurídicamente
a soportarlo…” (2010: 744).
1.2. Teoría Subjetiva (Pablo Rodríguez Grez)
Plantea que “no existe un estatuto constitucional sobre
responsabilidad del Estado. El régimen civil de responsabilidad
extracontractual resuelve de manera equilibrada y justa los
problemas que se suscitan entre lo debido a los ciudadanos/
administrados y lo debido al Estado en su labor de promoción
del bien común y del interés general.
El derecho público no puede separarse completamente
del derecho privado a la hora de configurar un régimen de
responsabilidad, cuyas claves conceptuales se encuentran
en el derecho civil y sus estándares de justicia.” (Alvear Téllez
2011: 72).
El Profesor Pablo Rodríguez sustenta su planteamiento
en la suficiencia del sistema civil, aplicable al sistema de
responsabilidad del derecho público: “i) porque a falta de
una regulación especial, el Código Civil suple la ausencia de
dicha normativa, dado el carácter supletorio reconocido en
el artículo 4° del mismo Código; ii) porque donde existe la
misma razón debe existir la misma disposición; iii) porque
si el constituyente estimó que el Estado estaba afecto a
responsabilidad, la falta de un estatuto especial no puede
impedir que aquélla se haga efectiva, debiendo, sin perjuicio
de aplicarse la normativa supletoria ya indicada, llenarse una
supuesta `laguna legal´ recurriéndose a la analogía (lo cual
nos remite necesariamente a la reglamentación general a que
están afectos los particulares); iv) porque la responsabilidad
del Estado derivada de un hecho ilícito que supone la
intervención culpable del agente que causa el daño, lo cual
está reglamentado en el Código Civil…” (2011: 21-22).

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En estricto rigor, el mencionado autor señala, entre
otros fundamentos, que la responsabilidad del Estado
se sustenta en las normas del derecho privado, en virtud
de que es aplicable en relación a cualquier escenario de
responsabilidad donde el Estado se encuentre presente;
y que no es posible una interpretación que contravenga
a la Constitución ni mucho menos a las normas vigentes
en el código Civil relacionadas a la responsabilidad
extracontractual.
En relación con esta materia, el profesor de derecho
administrativo German Boloña Kelly expresa lo siguiente:
“El sistema de responsabilidad municipal consagrado por el
art 141 del texto orgánico y que se inspira manifiestamente
en la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés (ver,
p.ej. TraitéElémentarie dé DroitAdministratiff, de André de
Laubadére,vol. I L.G.D.J París,1970,p.624 y ss.), no es otro que
el régimen de la coexistencia de las responsabilidades del
funcionarioydelaadministraciónlocal,odichoenotrostérminos,
del cúmulo o acumulación integral de responsabilidades,
consistente en que incluso en el evento de falta personal del
funcionario, la víctima puede siempre-de pleno derecho y
automáticamente–perseguir la responsabilidad del ente
administrativo, sin perjuicio-en este último caso- de la facultad
deexigirelrembolsodelopagadoalfuncionarionegligenteque
incurrió en falta personal.” (2001: 154).
En cuanto a la Teoría de la Falta de Servicio, se debe
recordar que hay bastante bibliografía que se refiere a esta
materia. Sin embargo, uno de los libros más precisos en este
ámbito es el del profesor de Derecho Administrativo, Fabián
Huepe Artigas, quien aborda esta teoría e indica lo siguiente:
“La Teoría de la Falta de Servicio tiene el gran mérito de ser
una construcción jurídica netamente publicista, autónoma
e independiente del Derecho Civil, y hace frente a las graves
falencias de que adolecía la teoría de la Falta o Culpa Civil
aplicadas al campo del Derecho Administrativo.” Y agrega:
“Enconclusión,lateoríadelaFaltadeServicioesindependiente
de la existencia de culpa por parte del funcionario, de manera
que puede haber falta de servicio y, por ende, responsabilidad
del Estado, aun cuando la falta no pueda imputarse a ningún
funcionario en particular, es decir, también en los casos de
falta anónima.” (2006: 58 y ss.).

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En este contexto, el ya mencionado profesor Boloña
Kelly, al referirse a la responsabilidad municipal por falta o
por riesgo, expresa lo siguiente: “En otros términos, puede
sucederqueenelcasodelaespecienohayanifaltapersonaldel
funcionarionifaltadeservicio,y,sinembargo,lamunicipalidad
sea responsable a título de riesgo. Tal conclusión fluye del tenor
literal del inciso 1° del art. 141, que prescribe expresamente
que `las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los
daños que causen, la que procederá principalmente por falta
de servicio.´” (2001: 156).
Al usar el adverbio “principalmente”, se puede deducir
que existen otras causas o factores determinantes de
responsabilidad municipal por falta, que tiene lugar a título
principal la responsabilidad municipal por riesgo, a título
secundario o complementario…. La víctima, para perseguir
la responsabilidad de la municipalidad en el evento por la
responsabilidad por riesgo, no necesita acreditar ningún
tipo de falta, basta con que demuestre el vínculo de
causalidad entre el daño sufrido y la acción municipal.
Ahora bien, procede revisar las últimas sentencias que
en materia de responsabilidad extracontractual ha dictado
la Excelentísima Corte Suprema y que inciden en el ámbito
municipal, a fin de determinar si actualmente se está
utilizando la normativa y criterios interpretativos de las
posturas objetiva o subjetiva, y acaso se agregan nuevos
elementos en ellas.

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3. Jurisprudencia
3.1.SentenciadelaCorteSupremade23deagostode2011
En autos seguidos en contra de la Municipalidad de
Chillán, la sentencia señala que no constituye falta de
servicio no reparar desperfectos mínimos en las vías o
aceras. La Municipalidad demandada recurre de casación en
el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones
que revocó el fallo de primera instancia y acogió la demanda
sobre indemnización de perjuicios por falta de servicio.
La Corte Suprema acoge el recurso de nulidad substancial
deducido y dicta sentencia de reemplazo.
“…Por otra parte expresa que se vulneraron los artículos
141 de la Ley N° 18.695 (sic) y 42 de la Ley N° 18.575, al efectuar
la sentencia una calificación jurídica errónea de los hechos y
establecer la responsabilidad por falta de servicio, pese a que
no existe una obligación legalmente incumplida o cumplida
en forma deficiente o tardía. Indica que dicha determinación
requeríadeunanálisisycalificacióndelamagnitudogravedad
del obstáculo o desnivel causante de la caída y la data de su
existencia, haciendo presente que se tuvo por establecida
la relación de causalidad entre la falta de servicio y el daño,
obviando el hecho que un desnivel de 5 centímetros no es un
escollo imposible de salvar sin mediana inteligencia.
Sexto: Que, sin embargo, debe analizarse si frente a los
hechos que se han dado por establecidos ha existido una
falta de servicio que haga responsable a la Municipalidad
demandada. Para lo anterior debe tenerse presente que, frente
a una situación fáctica establecida, la determinación que se
haga de ella como constitutiva de falta de servicio implica
necesariamente una calificación jurídica, que queda por tanto
comprendida dentro del control de casación.
Séptimo: Que como es sabido, la falta de servicio debe
entenderse como la falta de aquello que le es exigible a la
Administración, en este caso a la Municipalidad, y así se
incurre en falta de servicio cuando el ente administrativo no
actúa debiendo hacerlo, actúa mal y no como se espera de él, o
actúa en forma tardía. En el caso de autos, la cuestión consiste
en determinar si la existencia del desnivel no señalizado que
habíaenlacalleAraucodeChillán,ilustradoporlasfotografías
de fojas 44 y 45, constituye falta de servicio, esto es, si era
esperable que la Municipalidad hubiese debido advertir acerca
de la existencia del desperfecto.

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Al respecto, estos sentenciadores estiman que dada la
envergadura que reviste el desnivel, no hay responsabilidad
extracontractual del Municipio demandado, pues es evidente
que se trata de un mínimo desnivel o desperfecto propio e
inherente a todas las calles o aceras.
Octavo: Que el ciudadano espera, como se ha visto en otros
casos de los que esta Corte ha conocido, que la existencia de un
foradoimportanteoquelaausenciadeunnúmerosignificativo
de baldosas sea reparado prontamente y debidamente
comunicado a los usuarios de las vías o aceras, pero no puede
estimarse que espere que incluso desperfectos mínimos,
como el que muestran las mencionadas fotografías, deba ser
reparado y advertido inmediatamente por la Municipalidad,
razón por la cual dicha omisión no constituye falta de servicio.
Noveno: Que así las cosas, al haberse efectuado una
errónea calificación jurídica de los hechos de la causa por
cuantoseestimócomofaltadeserviciounasituaciónquenolo
era, los magistrados de la instancia aplicaron erróneamente lo
dispuesto en el artículo 142 de la Ley Orgánica Constitucional
de Municipalidades relativo a la falta de servicio y ello amerita
que la sentencia impugnada sea anulada, por cuanto el error
en que se ha incurrido ha tenido influencia sustancial en lo
resuelto.”
Comentario:Paralosefectosdeterminarlaresponsabilidad
de la Municipalidad demandada, debe establecerse una
situación fáctica que necesariamente requiere de una
calificación jurídica efectuado en el control de casación.
En ese sentido, aparentemente, la situación fáctica estaría
determinada por la envergadura del desperfecto en la vía
pública, pero como en este caso el deterioro era mínimo no
es una omisión que constituya una falta de servicio y no se
cumple con la calificación jurídica; por ende, se acoge el
recurso de casación en favor de la Municipalidad que recurre.

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3.2. Sentencia de la Corte Suprema de 08 de junio de 2011
En autos seguidos en contra de la Municipalidad de Lo
Espejo, se establece que la municipalidad tiene función
general de cuidado sobre las calles y veredas situadas
dentro de la respectiva comuna. El demandante interpone
recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la
Corte de Apelaciones, que revocó el fallo de primer grado
y rechazó la demanda de indemnización de perjuicios
impetrada contra la Municipalidad por falta de servicio.
La Corte Suprema acoge el recurso de nulidad substancial
deducido y dicta sentencia de reemplazo.
“CUARTO: Que para el análisis de las cuestiones propuestas
cabe consignar que son hechos de la causa por haberlos
establecido los jueces de la instancia los siguientes:
a) Que el día 22 de agosto de 2003 la demandante, doña
María Angélica Núñez Espinoza, mientras transitaba en su
bicicleta por el cruce de las calles Pasaje 38 y Valparaíso,
en la Población Santa Adriana, perdió el equilibrio y cayó
a consecuencia de un hoyo de grandes dimensiones que
había en el lugar; producto de ello resultó herida con lesiones
consistentes en contusiones en la pierna derecha y en el área
abdominal, lo que le provocó la reaparición de una hernia que
ya había sido operada en el año 2001. Además le generó un
daño sicológico que se ha traducido en severas crisis de pánico.
b) Que el mal estado del pavimento de la vía pública
se presentaba desde hace varios años, sin ser reparado;
SEXTO: Que resulta conveniente iniciar este examen
definiendo qué tipo de imputación implica la responsabilidad
por falta de servicio. Si bien la falta de servicio es una noción
que técnicamente no es asimilable a la culpa, en los términos
fijadosenelartículo43delCódigoCivil,conllevalaconstatación
de una carencia o ausencia de actividad. En otras palabras, y
para el caso de autos, la falta de servicio consiste en la omisión
o ausencia de actividad municipal, debiendo ésta haber existido
por serle impuesta por el ordenamiento jurídico.
Ello supone acreditar algo más que la existencia del daño
causado, toda vez que debe haber algún punto de imputación
que en esta clase de responsabilidad queda radicada en el
incumplimientodelaactuacióndebidaporpartedelmunicipio
demandado;

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OCTAVO: Que en el análisis de la normativa recién citada se
debe tener presente que, de acuerdo al artículo 5 letra c) de la
LeyOrgánicaConstitucionaldeMunicipalidades,lescompetea
éstas la función y el deber de administrar los bienes nacionales
de uso público ubicados dentro de su comuna.
A su vez, en lo concerniente a los hechos de esta Litis, la
letra c) del artículo 26 del mismo texto legal le asigna a las
municipalidades la función de señalizar adecuadamente
las vías públicas. Estas funciones y deberes, acorde con lo
dispuesto en el inciso 5° del artículo 174 de la Ley N° 18.290
sobre Tránsito, sólo pueden ser entendidas como el despliegue
del cuidado y diligencia necesarias para la mantención y
conservación de esos bienes, con el fin de evitar daños a la
integridad física y a los bienes de las personas, puesto que la
municipalidad respectiva será civilmente responsable de los
daños que se provocaren con ocasión de un accidente que sea
consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o
inadecuada señalización.
Enlaespecie,lafaltadeservicioatribuidaalaMunicipalidad
de Lo Espejo por la recurrente se construye sobre la base de no
haber implementado de manera oportuna la señalización
que alertara a las personas que se desplazaban en el lugar
del siniestro de la existencia de un importante desnivel en
el cemento del cruce antes aludido y los riesgos que ello
importaba.
Esto es, no haber observado el municipio demandado
precisamente las disposiciones antes referidas, en cuanto
lo obligaban a proporcionar un servicio que no prestó o, al
menos, que debió haber entregado de mejor forma;
NOVENO:Que,porotraparte,hasostenidolajurisprudencia
de esta Corte, en situaciones como aquellas a que se refieren
los antecedentes de autos, que la función general de cuidado
que sobre las calles y veredas situadas dentro de la respectiva
comunaleentregalaprimeradelasdisposicionesmencionadas
en el motivo que antecede debe ejercerse `sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiera corresponder a otros órganos
públicos o a empresas concesionarias de servicios públicos
respecto de instalaciones específicas´;

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DÉCIMO: Que con las consideraciones anteriores se resta
asidero jurídico a la conclusión de la sentencia cuestionada en
ordenaquelainspecciónyfiscalizacióndelestadodelascalles
y aceras no le empecería a los municipios por encontrarse tales
tareas comprendidas en un ámbito de funciones que resultan
exclusivas de los Servicios de Vivienda y Urbanización. Esta
aseveración queda desvirtuada con la preceptiva citada en el
fundamento séptimo de esta sentencia, en razón de que tales
normas hacen radicar en los entes municipales la exigencia
de fiscalización del estado de calzadas y aceras, no siendo
óbice para ello que ciertas reglamentaciones sectoriales -en
las que se asila la sentencia objetada- instituyan una serie de
obligaciones que también deben cumplir otros organismos
públicos, pues la responsabilidad frente a los usuarios de
esos bienes nacionales de uso público recaerá igualmente
en el gobierno comunal correspondiente, al detentar éste la
administración de los mismos y, particularmente, al asistirle
la carga específica de señalizar las vías públicas o poner en
conocimiento de las reparticiones pertinentes las anomalías
que detecte para que sean subsanadas, cometidos que no
cumplió la demandada, lo que posibilitó el siniestro de la
actora;
UNDÉCIMO:Que,enefecto,auncuandonolecorrespondiera
a las Municipalidades la mantención y supervisión de las
vías públicas de su comuna, de todas maneras no podría el
municipio sustraerse de la responsabilidad que en este juicio
se le reclama por la actora, dada la amplitud con que ha de
entenderse, según antes se expresó, el deber de administración
que le incumbe en relación a los bienes nacionales de uso
público de que se trata. Para arribar a esta conclusión debe
tenerse especialmente en consideración lo expresado en
el artículo 195 de la Ley N° 18.290, con arreglo al cual las
Municipalidades tienen la obligación de advertir acerca de
cualquier desperfecto que sus inspectores detectaren en las
calzadas y aceras y comunicarlo a la repartición o empresa
encargada de repararlas; obligaciones de mantención,
cuidado y prevención cuyo carácter imperativo queda en
evidencia, como se ha dicho, al establecerse en el artículo
174 inciso 5° de la Ley N° 18.290 la responsabilidad civil de las
Municipalidades;
DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, no cabe sino concluir
que la Municipalidad de Lo Espejo incurrió en el caso de autos
en falta de servicio, puesto que incumbiéndole un imperativo
legal no ejerció el debido cuidado frente a la grave anomalía
que presentaba una de las intersecciones de calles situada en
una de las poblaciones más importantes de esa comuna;…”

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Comentario: En este caso,la Corte Suprema señala
expresamente que la responsabilidad de la Municipalidad
no se asemeja a la que en el artículo 43 del Código Civil se
establece, sino más bien se reconoce una responsabilidad
impuesta por el ordenamiento jurídico (considerando
sexto). En el mismo considerando se ve la aplicación de
la teoría objetiva de la responsabilidad en tanto hay que
acreditar la omisión por parte de la Municipalidad y el daño
que la víctima no está obligada a soportar. Se debe agregar
que en este caso la falta de servicio se constituye por la
magnitud de la omisión, en consideración a que el desnivel
en el cemento en el cruce era considerable y los riesgos que
esa situación acarreaba para los transeúntes.
3.3.SentenciadelaCorteSupremade12deagostode2010
En autos seguidos en contra de la Municipalidad
de Valdivia, toda vez que incurre en falta de servicio en
circunstancias por las cuales negligentemente instala
escultura que cae causando daños a terceros. Por sentencia
de primera instancia se rechazó demanda de indemnización
de perjuicios por responsabilidad extracontractual
interpuesta por particular en contra de la Municipalidad.
Confirmado este fallo por la Corte de Apelaciones de
Valdivia, actor deduce recurso de casación en el fondo, el
que es acogido por Corte Suprema.
“Efectivamente la Municipalidad demandada incurrió en
falta de servicio, pues actuando dentro de sus atribuciones
de administrar bienes nacionales de uso público tomó una
decisión que involucraba riesgo al mantener en un parque
público de uso familiar una estructura autosustentable, en
circunstanciasqueeraprevisiblequeenesascondicionesdicha
estructura podía causar daños a terceros, sin que esa situación
fuera advertida por algún medio al público que concurría
a visitar la exhibición. Lo anterior permitió la ocurrencia de
los hechos que motivan la demanda de autos y en los cuales
resultó lesionado el hijo del actor.” (…)
“Quinto:Queelartículo38incisosegundodelaConstitución
Política de la República dispone que: `Cualquier persona
que sea lesionada en sus derechos por la Administración
del Estado, sus organismos o de las municipalidades, podrá
reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio
de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiere causado el daño.´

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A su vez, la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de
Bases Generales de Administración del Estado, en su artículo
4° establece que: `El Estado será responsable por los daños que
causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus
funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren
afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.´; y en su
artículo 42 estatuye que: `Los órganos de la Administración
del Estado serán responsables del daño que causen por falta
de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir
en contra del funcionario que hubiere incurrido en la falta
personal.´
Sexto:Quelasnormasquesehanmencionadoenelmotivo
anterior conforman el estatuto jurídico que informa lo que
doctrinariamente se ha denominado `falta de servicio´, la
que si bien no ha sido definida en forma legal, se ha entendido
como el mal funcionamiento de un servicio público, el que
se produce ya sea por falta absoluta de funcionamiento
del mismo debiendo hacerlo, o cuando se presta en forma
deficiente o tardíamente y no oportuna en relación con lo que
debería haber sido su comportamiento en forma normal.
(…) Octavo: Que cumpliendo con este último cometido,
específicamente para desarrollar actividades recreativas, la
Municipalidad de Valdivia, luego de un concurso de esculturas
decidió instalarlas en forma transitoria en un sector del Parque
SAVAL, para que las mismas fueran visitadas y apreciadas por
el público en general, sin restricción alguna. Sin embargo,
la instalación sólo significó el traslado de las piezas de arte
al lugar destinado para su exhibición, pero no contempló la
adopción de medidas tendientes a asegurar la estabilidad de
las mismas a través de algún dispositivo de fijación al terreno,
por lo que las esculturas se mantenían sustentadas por su
propio peso. Del mismo modo, al momento del accidente
que motiva la acción, no existía ninguna advertencia de la
situación antes descrita que alertara a los visitantes respecto
de la fragilidad de sustentación de las esculturas, situación que
sólo fue rectificada con posteridad.

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Noveno:Queenlascondicionesanotadasenelfundamento
que antecede aparece que efectivamente la Municipalidad
demandada incurrió en falta de servicio, pues actuando
dentro de sus atribuciones de administrar bienes nacionales
de uso público tomó una decisión que involucraba riesgo al
mantener en un parque público de uso familiar una estructura
autosustentable, en circunstancias que era previsible que
en esas condiciones dicha estructura podía causar daños a
terceros, sin que esa situación fuera advertida por algún medio
al público que concurría a visitar la exhibición. Lo anterior
permitió la ocurrencia de los hechos que motivan la demanda
de autos y en los cuales resultó lesionado el hijo del actor.
Acordada con el voto en contra de la Ministro señora
Araneda y del Abogado Integrante señor Gorziglia, quienes
estuvieron por rechazar el recurso de casación en el fondo, por
las siguientes razones:
Primero: Que de la lectura del recurso interpuesto aparece
que éste no ha expresado en modo alguno en qué consiste
el error de derecho de que adolece la sentencia recurrida. En
efecto, el libelo se limita a enumerar una serie de disposiciones
legales y reglamentarias, pero sin proponer ni desarrollar
argumentos destinados a demostrar las infracciones de ley
que denuncia. Al no constar el cumplimiento de la exigencia
referida, lo que se debía señalar en el escrito en que se acciona,
en torno a la forma en que se concreta la infracción, deviene
además en que la exposición del recurrente carece de la
exactitud y certeza rigurosa requerida, defecto que no es
susceptible de obviar porque de aceptarse importaría dejar a
la discrecionalidad de esta Corte la determinación del error de
derecho que denuncia, en circunstancias que ello atañe a un
asunto que la ley ha impuesto a la parte agraviada.
Segundo: Que, a mayor abundamiento, la acción deducida
en autos encuentra su fundamento jurídico en los artículos
2323 y 2329 del Código Civil, circunscribiéndose la discusión
respecto a su aplicación, lo que se reitera en el recurso de la
apelación que deduce el actor respecto del fallo de primer
grado, siendo estas normas las únicas que los sentenciadores
de fondo tuvieron en vista al momento de resolver.

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Tercero: Que, en cambio, el recurso de casación denuncia
la vulneración de los artículos 38 de la Constitución Política
de la República y 3, 4 y 42 de la Ley N° 18.575 Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado, introduciendo el concepto de falta de servicio sólo a
propósito del recurso de nulidad intentado, normas que los
sentenciadores del fondo no estuvieron en condiciones de
aplicar por no haber formado parte de la discusión sometida
a su conocimiento.”
Comentario: Es posible dilucidar al respecto que el
recurso fue concedido por la Corte Suprema en virtud de
los fundamentos constitucionales en los que se sustenta.
La sentencia descansa en la responsabilidad objetiva del
Estado, adoptando claramente el criterio objetivo de la
responsabilidad. Sin embargo, se advierte que los votos
en contra del recurso se basaron en la teoría que acoge las
normas de responsabilidad extracontractual del Código
Civil.
Paraunamayorilustracióndellector,sehaconfeccionado
una tabla comparativa de las tres sentencias, a saber:
Tabla 1. Comparación de Sentencias Corte Suprema sobre Responsabilidad Extracontractual Municipal
1. Sentencia de C.S.
23 de agosto de 2011.
Municipalidad de Chillán.
Municipalidad de Lo
Espejo.
Municipalidad de
Valdivia.
Hechos: Municipalidad
demandada recurre de casación en
el fondo en contra de la sentencia
de la Corte de Apelaciones, que
revocó el fallo de primera instancia
y acogió la demanda sobre
indemnización de perjuicios por
falta de servicio. La Corte Suprema
acoge el recurso de nulidad
substancial deducido y dicta
sentencia de reemplazo.
Hechos: Demandante interpone
recurso de casación en el fondo
contra a sentencia de la Corte
de Apelaciones, que revocó el
fallo de primer grado y rechazó
la demanda de indemnización
de perjuicios impetrada contra
Municipalidad por falta de servicio.
La Corte Suprema acoge el recurso
de nulidad substancial deducido y
dicta sentencia de reemplazo.
Hechos: Por sentencia de primera
instancia se rechazó demanda de
indemnización de perjuicios por
responsabilidad extracontractual,
interpuesta por particular en
contra de la Municipalidad.
Confirmado este fallo por la Corte
de Apelaciones de Valdivia, actor
deduce recurso de casación en el
fondo, el que es acogido por Corte
Suprema.

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Municipalidad de Chillán.
Municipalidad de Lo
Espejo.
Municipalidad de
Valdivia.
Derecho: Se vulneraron los
artículos 141 de la Ley N° 18.695
(sic) y 42 de la Ley N° 18.575,
al efectuar la sentencia una
calificación jurídica errónea
de los hechos y establecer la
responsabilidad por falta de
servicio, pese a que no existe
una obligación legalmente
incumplida o cumplida en forma
deficiente o tardía. Indica que
dicha determinación requería
de un análisis y calificación de
la magnitud o gravedad del
obstáculo o desnivel causante de
la caída y la data de su existencia,
haciendo presente que se tuvo
por establecida la relación de
causalidad entre la falta de servicio
y el daño, obviando el hecho que
un desnivel de 5 centímetros no es
un escollo imposible de salvar sin
mediana inteligencia.
Derecho: Aun cuando no
le correspondiera a las
municipalidades la mantención
y supervisión de las vías públicas
de su comuna, de todas maneras
no podría el Municipio sustraerse
de la responsabilidad que en este
juicio se le reclama por la actora,
dada la amplitud con que ha
de entenderse, según antes se
expresó, el deber de administración
que le incumbe en relación a los
bienes nacionales de uso público
de que se trata. Para arribar a
esta conclusión debe tenerse
especialmente en consideración
lo expresado en el artículo 195
de la Ley N° 18.290, con arreglo
al cual las Municipalidades tienen
la obligación de advertir acerca
de cualquier desperfecto que
sus inspectores detectaren en las
calzadas y aceras y comunicarlo a
la repartición o empresa encargada
de repararlas; obligaciones de
mantención, cuidado y prevención
cuyo carácter imperativo queda
en evidencia, como se ha dicho,
al establecerse en el artículo
174 inciso 5° de la Ley N° 18.290
la responsabilidad civil de las
municipalidades.
Derecho: Que el recurso denuncia
la infracción de los artículos 38
de la Constitución Política de la
República, 3, 4 y 42 de la Ley N°
18.575 Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la
Administración del Estado y del
artículo 2329 del Código Civil,
los que reproduce, sosteniendo
que los jueces de fondo cometen
error de derecho al emitir
pronunciamiento desfavorable a
su pretensión y no considerar la
letra expresa de la ley, aplicada en
forma unánime por los Tribunales
Superiores de Justicia, los que han
consagrado la responsabilidad de
los órganos públicos por falta de
servicio y que se presenta cada
vez que “la acción u omisión de la
administración causan daño, lo que
es suficiente para que la víctimas
deban ser indemnizadas”, según
fallo que cita.
Comentario: Para determinar
la responsabilidad de la
Municipalidad demandada,
debe establecerse una situación
fáctica que necesariamente
requiere de una calificación
jurídica efectuado en el control
de casación. En ese sentido,
aparentemente, la situación
fáctica estaría determinada por
la envergadura del desperfecto
en la vía pública, pero como en
este caso el deterioro era mínimo,
no se cumple con la calificación
jurídica y por ende se acoge el
recurso de casación a favor de la
Municipalidad que recurre.
Comentario: En este caso
se señala expresamente
que la responsabilidad de la
Municipalidad no se asemeja a la
que en el artículo 43 del Código
Civil se establece, sino más bien
se reconoce una responsabilidad
impuesta por el ordenamiento
jurídico en los arts. 174 y 195 de la
Ley N°18.290. En ese sentido, se ve
la aplicación de la teoría objetiva
de la responsabilidad en tanto
hay que acreditar la omisión por
parte de la Municipalidad y el daño
que la víctima no está obligada
a soportar. Se desprende de la
aplicación integral de normativa
del Código Civil.
Comentario: Es posible dilucidar
al respecto que el recurso fue
concedido en virtud de los
fundamentos constitucionales en
los que se sustenta y descansa
la responsabilidad objetiva del
Estado, pero a su vez, es posible
advertir que los votos en contra
del recurso se basan en la
teoría que acoge las normas de
responsabilidad extracontractual
del Código Civil, por tanto se puede
establecer que en la aplicación
de criterios, se acoge la teoría
subjetiva de responsabilidad,
sustentada en el uso de normas
vigentes del Código Civil.
Fuente: Elaboración propia.

56
4. Conclusiones
Es preciso señalar que aun cuando la doctrina se encuentra
dividida entre un criterio y otro (objetivo y subjetivo) de
responsabilidad, la jurisprudencia entrega en la actualidad una
aplicación mayoritaria en el sentido de la teoría defendida por
el profesor Soto Kloss, no obstante que también se constata
la existencia de fallos que acogen la teoría del profesor
Rodríguez Grez. Sin embargo, las tres sentencias consideradas
se fundamentan en normas de derecho público.
Noobstanteelanálisisque debenpracticarlosministrosde
la máxima Magistratura, es preciso reconocer que en el primer
fallo ellos revierten el sentido lógico de calificar esta falta de
servicio respecto a la teoría sustentada por el profesor Soto
Kloss, o hacen omisión en relación con la teoría sustentada
por el profesor Pablo Rodríguez Grez; de esta manera, escapan
de una realidad que compromete al ordenamiento jurídico,
ya que ponderan la envergadura no del daño producido o la
afectación física, moral y espiritual de la víctima, en cambio,
asumen una interpretación normativa acerca de cuál es la
magnitud de este desperfecto o deterioro, asintiendo en que
un desnivel de tales o cuales centímetros puede ocasionar o
no daño. La aflicción de la víctima se escapa de la evaluación
que impuso el legislador, lo cual fue en torno de la existencia
del daño y no de qué agente o factor lo produjo.
Cabe destacar al respecto la situación del factor fáctico
en el cual la jurisprudencia citada establece la posibilidad de
realizar una calificación jurídica en cuanto a la determinación
delaresponsabilidadextracontractualdelasMunicipalidades
y que de ese elemento puede depender el resarcimiento de la
víctimaqueinjustamentesoportaundaño.Lafaltadeservicio
estaría determinada por la envergadura de un desperfecto o
deterioro en un bien nacional de uso público.
Además, se puede verificar que la jurisprudencia
actual, no sólo la citada, no presenta variación en cuanto
a la aplicación de un criterio u otro pues, en sentencias
históricas como la de “Tirado con Municipalidad de la
Reina” se presentaba el mismo conflicto de aplicación de
uno u otro criterio, no estableciéndose un precedente
determinante y categórico; más bien hay una utilización
doctrinaria mayoritaria, más no estricta. Es efectivo que la
jurisprudenciahasidovariableyquenohayunaconsistencia
permanente en la aplicación de la normativa propia de la
responsabilidad del Estado Administrador, quesolo debería
acotarse a las del derecho público.

57
5. Bibliografía
- Alvear Téllez, J. (2011). Responsabilidad
extracontractual/responsabilidad constitucional del
Estado: El nudo gordiano de dos doctrinas en pugna.
Revista Actualidad Jurídica, N°23, pp. 69 -108. Santiago:
Universidad del Desarrollo.
- Boloña Kelly, G. (2001).Derecho Municipal Chileno.
Santiago: LexisNexis Chile. Huepe Artigas, F. (2006).
Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio y
ResponsabilidadObjetivaensuActividadAdministrativa.
Santiago: LexisNexis Chile.
- RodriguezGrez, P. (2011).Sobre la responsabilidad
extracontractual del Estado.Revista Actualidad Jurídica,
N°23, pp. 9 - 67. Santiago: Universidad del Desarrollo.
- Soto Kloss, E. (2010). Derecho Administrativo. Temas
fundamentales. Segunda edición.Actualizada. Santiago:
Legal Publishing Chile.
Jurisprudencia citada
- Corte Suprema(23 de agosto 2011). Díaz con I.
Municipalidad de Chillán.Fallo Rol n° 5608-2009. CL/
JUR/6781/2011. Santiago: Legal Publishing Chile.
- Corte Suprema (8 de agosto 2011). Núñez con I.
Municipalidad de Lo Espejo. FalloRol n° 5974-2009.
49249. Santiago: Legal Publishing Chile.
- Corte Suprema (12 de agosto 2010). Ojeda con I.
Municipalidad de Valdivia.Fallo Rol n° 3561-2008.
Santiago: Legal Publishing Chile.

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