análisis sentencia Lorena Silva fono 982590449

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UNIVERSIDAD CATOLICA DE LA SANTISIMA CONCEPCION
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES
MAGISTER EN DERECHO PROCESAL FAMILIA
PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA Y LA
ADOLESCENCIA
ANALISIS DE SENTENCIA
PRESENTADO POR LORENA SILVA MUÑOZ
A DOCTORA: XIMENA GAUCHE MARCHETTI
E-MAIL:xgauche@udec.cl-xgauche@gmail.com

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I INTRODUCCIÓN .
Se analiza, la sentencia de fecha 21 de junio del 2018, dictada por la cuarta sala de la Corte
Suprema, Rol Nº 38.521-2017 ,la que contiene una exposición que resuelve y justificar el
interés superior de un niño con síndrome de Down, por haber sido discriminado por su
discapacidad intelectual ,privándolo al derecho a la educación en condiciones de igualdad y
no respetando sus condiciones especiales.
Que, el 25de febrero 2016 se presenta la demanda por discriminación arbitraria , por la parte
demandante doña Susana Reidel Almarza y don José Luis García Huidobro Torres en
representación de su hijo Teodoro García Huidobro Reidel, representados por el abogado
Jaime Madariaga en contra del Colegio Alemán de Puerto Varas, causa rol C-378-
2016,seguida ante el tribunal de Puerto Varas, que, por sentencia de diez de mayo de dos
mil diecisiete, escrita a fojas 349 y siguientes, se rechazó la demanda de discriminación
arbitraria en razón de ser extemporánea. La parte demandante impugnó dicha sentencia, y
una sala de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt ,causa C-498-2017,rechazó el recurso
de casación en la forma, revocó el fallo de primera instancia en aquella parte que había
desestimado la demanda por extemporánea y, en su lugar, declaró que fue presentada dentro
de plazo, pero la desechó igualmente por argumentos de fondo, por sentencia de 18 de julio
de2017.
En contra de la última decisión la parte demandante dedujo recurso de casación en el fondo
rol nº 38.521-2017 que acoge el recurso, dictando sin nueva vista sentencia de reemplazo,
con fecha 21 de junio del 2018.
2.OBJETO DE LA CONTROVERSIA Y HECHOS DE LA CAUSA.
Que, el colegio alemán de puerto varas, implementa un proyecto piloto con el objeto de
integrar niños con síndrome de Down en la educación inicial. Que, el niño Teodoro García
Huidobro, fue aceptado e integrado en este proyecto desde el año 2012, hasta que, en
diciembre del año 2015, el colegio les propone a los padres de Teodoro, mantenerlo, en su
mismo nivel de educación esto es kínder, dada su capacidad especial y 7 años de edad y en
atención a lo resuelto por el equipo multidisciplinario del Colegio Alemán.
3.PRUEBAS DE LA PARTE RECURRIDA:
-DOCUMENTAL
1.la recurrida Colegio Alemán de Puerto Varas, acompañó Resolución 2016/PA/10/0612 de

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fecha 23 de septiembre de 2016, mediante la cual la Superintendencia de Educación, por
intermedio de su Director Regional de Los Lagos, don Víctor Reyes Alvarado, resolvió
sobreseer al Colegio Alemán de Puerto Varas por el mismo cargo materia de la demanda de
autos.
2.carta del 01 de diciembre de 2015 por la cual la directora del Colegio Alemán de Puerto
Varas comunicó a la apoderada de Teodoro la decisión del colegio de otorgar de manera
excepcional, permanencia de Teodoro en el Segundo Nivel de Transición de la Educación
Inicial o Parvulario (Kindergarten).
-TESTIMONIAL:
1.declararon los testigos de la demandada, Christian Kuschel Pinto, profesor, Carla Parodi
Sangüesa, educadora de párvulos, y Daniela González Medina, psicóloga.
Todas declaran que la permanencia de Teodoro en Kínder, fue evaluada por un equipo
multidisciplinario y en base a ello se tomó la decisión
4.PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:
-DOCUMENTAL
1.Carta enviada por don Emilio Ruíz Rodríguez a la Fundación Down 21, de fecha 21 de
marzo de 2016 y Copia de carta enviada por doña Liliana Ramos Abadie a la Fundación
Down 21.
-TESTIMONIAL
1. Declararón Natalia Andrea Araya Sepúlveda, abogada, y Moira Cristina Meyer Suazo,
profesora de artes. La primera señala que tiene un hijo que se llama Renato, de 7 años, que
cursa Kínder y fue alumno del Colegio Alemán de Puerto Varas, durante el mismo período
que lo fue Teodoro García Huidobro, ambos niños estaban incluidos en el colegio teniendo
síndrome de Down, los aceptaron en pleno conocimiento de las circunstancias especiales de
carácter cognitivo que los niños tienen, y firmaron un convenio con el colegio, en el cuál se
establecía que se generaba un plan piloto en el ciclo de pre básica, primeramente, y la
inclusión de los niños y su desarrollo iba a ser periódicamente evaluado para posteriormente,
cuando los niños estén preparados de acuerdo a su edad realizar este mismo plan en el ciclo
de básica y así sucesivamente. Estima que el Colegio Alemán realizó una discriminación
arbitraria hacia Teo, al decidir unilateralmente contra la voluntad de sus padres y de manera
excepcional, como el mismo colegio lo menciona, la permanencia de Teodoro en Kínder. Ot.
2.-Moira Meyer, declara que con la familia García Huidobro se conocen hace 7 años, cuando
nació su hija Teodora, con síndrome de Down, ésta fue rechazada desde un principio en el
Colegio Alemán porque sólo aceptaban dos niños con síndrome de Down por ciclo. En
diciembre del año pasado se entera que a Teodoro le exigían la repitencia, y ya lo habían
tenido repitiendo en el medio menor, lo que no es obligatorio sino hasta cuarto básico. La

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familia García Huidobro retiró a todos sus hijos del colegio. Tenían un estatuto de que los
niños con síndrome de Down podían estar sólo en la pre básica, no podían pasar a primero
básico.
5.CRITERIO APLICADO POR LA CORTE SUPREMA
Que, la sentencias de primera instancia, no dierón lugar y rechazarón la acción incoada, y
que solo la corte suprema logra obtener la correcta aplicación del interés superior de Teodoro
realizando una interpretación sistemática de las normas nacionales,internacionales,
6.RAZONES QUE FUNDAMENTAN EL FALLO.
Que, ha existido una vulneración de los derechos enunciados en la introducción del presente
trabajo , que la sentencia de casación en el fondo , reproduce el interés superior de Teodoro,
reconoce los derechos vulnerados y establece su argumentación justificada en los todos los
considerandos.
Sentencia ,que ve el caso concreto de un niño, que ha sido discriminado por su discapacidad
intelectual ,privándolo al derecho a la educación en condiciones de igualdad y no respetando
sus condiciones especiales.Que, la condición del niño - síndrome de Down - para impedir su
ingreso a la educación básica, obligándolo a permanecer en kínder vulnera su derecho a la
educación.
Que los elementos concretos en que se basa la corte suprema en cuanto:
I.Derecho a la educación.
Dicho derecho que fue privado por haber sido discriminado por la parte recurrente :
FUNDAMENTOS DE HECHO:
1. la permanencia del niño en kínder y que a la luz de las pruebas presentadas por la
parte demandada, indican que el niño no ha alcanzado el nivel de autonomía, control
y lenguaje suficiente para aprobar los requerimientos propios del nivel.
2. Que a la parte demandada le correspondía el peso de la prueba y debió acreditar con
fundamento la restricción impuesta que justificara la verdadera razón que hacia
mantener a Teodoro en kínder.
3. Que, la edad de Teodoro no estaba entre las edades minias para ingresar a kínder ya
que tenía 7 años y no 6 años.
RAZONAMIENTO: el considerando primero dice :Que el recurrente señala, incurrió en
yerro al aplicar el artículo 27 de la Ley 20.370, que fija la edad mínima para entrar a primero
básico y una máxima para entrar a educación media, pudiendo ser distintos tratándose de

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educación especial o diferencial y aceleración , lo que se determinaría por un Decreto
Supremo.
En el segundo capítulo, indica que se infringió lo que dispone el artículo 26 de la Ley 20.370,
porque señala que la educación parvularia no constituye requisito para ingresar a la educación
básica, por ende, no se puede hacer repetir a un niño contra la voluntad de sus padre
b) en el considerando primero , el articulo 26 de la misma ley señala que la educación
parvularia no es requisito para ingresar a educación básica.
c) en el considerando primero se omite toda referencia a los artículos 2.3, 5.2 y 7 de la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, pese a haberse invocado en la demanda. La primera norma define lo que
se entiende por discriminación por motivo de discapacidad, esto es, aquella distinción,
exclusión o restricción que tenga por propósito o efecto "obstaculizar o dejar sin efecto el
reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones" de los Derechos Humanos y
libertades fundamentales. La segunda norma prohíbe la discriminación por motivos de
discapacidad y garantiza la protección contra aquella, y la tercera ordena a los Estados
adoptar todas las medidas necesarias para que los niños y niñas con discapacidad gocen de
los Derechos Humanos y libertades fundamentales "en igualdad de condiciones con los
demás niños". Expone que, de haberse aplicado, se habrían acogido sus argumentos.
En el cuarto capítulo, sostiene que se conculcó el artículo 2° de la Ley 20.609, dado que
se impide al niño ser matriculado en primero básico pese a cumplir los requisitos de
edad, encircunstancias que la norma veda invocar la discapacidad para justificar, validar
o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes. Por último, señala cómo los vicios
alegados influyeron sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia que impugna, y solicita,
en definitiva, que se acoja el recurso y se la anule en la parte que rechaza la acción de
discriminación arbitraria, acto seguido y separadamente, se dicte la de reemplazo que declare
que ha habido discriminación arbitraria por parte del Colegio Alemán de Puerto Varas en
contra de Teodoro García-Huidobro Reidel, se deje sin efecto la decisión que adoptó de que
debe repetir kínder, se ordene que dicho acto no sea reiterado y se aplique a la demandada
una multa a beneficio fiscal de 50 UTM, con costas;
FUNDAMENTOS DE DERECHO
d) Que la corte suprema, en el considerando tercero, cita la constitución política de la
republica articulo 19 N° 2° prohíbe a toda autoridad -también la judicial- tolerar diferencias
arbitrarias; y cuyo artículo 5° inciso segundo hace vinculantes para los jueces chilenos la
Convención de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y
su Protocolo Facultativo de veinticinco de agosto de dos mil ocho, la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad de veinticinco de marzo de dos mil dos y la Convención sobre
los Derechos del Niño de catorce de agosto de mil novecientos noventa (artículos 3, 4, 23,

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27.1, 27.3, 28, 29, 41 y 42), normas que instan a los Estados y sus autoridades a precaver y
prevenir atentados contra la no discriminación, que han venido a especificar las tareas que,
entre otros, en el orden del igual derecho a la educación de las personas con discapacidad,
anunciaban las fuentes clásicas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tales
como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de diez de diciembre de mil
novecientos cuarenta y ocho (artículos 1, 2 y 7), el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos de treinta de noviembre de mil novecientos setenta y seis (artículos 2.1, 3, 24.1 y
26), la Convención Americana sobre Derechos Humanos de treinta de agosto de mil
novecientos noventa (artículos 1, 5.1, 11.1, 11.3, 19 y 24) y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 28 de abril de1989.
II.-Derecho a la educación que fue privado a Teodoro por la parte recurrente en :
Producto de tal discriminación Teodoro fue privado de su derecho a educación.
FUNDAMENTOS DE HECHO:
Así, los grados de progresión escolar no se constituyen como compartimentos estancos, sino
como eslabones que se suceden, en íntima concatenación, desde los inicios (parvularia) hasta
la conclusión del ciclo o malla curricular ampliamente considerada. Lo enseña claramente el
artículo 2 de la ley 20.370. Es por eso que la presencia regular de una educación, en el primer
peldaño de semejante escala implica, ab initio, la más legítima expectativa con respecto a su
prosecución y término.
A contrario sensu, la sola aceptación de una matrícula pesa sobre el establecimiento en
términos de no poder ponerle coto sino en circunstancias excepcionales que, por su misma
naturaleza, quedan necesariamente sujetas a una aplicación restrictiva, cuanto más si, como
en la especie, conciernen a un niño con necesidades especiales al que el colegio acogió con
pleno consentimiento.
En efecto, al momento que el Colegio Alemán de Puerto Varas implementó el "Proyecto
Piloto de Integración para postulantes con Síndrome de Down en educación inicial", no pudo
presumir que a los infantes que en su ámbito incorporó formalmente, hubiera de abortarles,
en su momento, el paso a la educación básica, desconociendo de manera frontal la
continuidad inherente al proceso educativo que -no hace falta argumentarlo- es ingrediente
substancial del interés superior de Teodoro y que se ve categóricamente afirmado en el
artículo 2° inciso 3° de la Ley 20.370.
El hecho que el proyecto piloto haya contemplado que evaluaría anualmente la permanencia
de los dos niños a que aquel se extendería, no altera los asertos que preceden pues, como se
indicó, el derecho a la educación es unitario y nada autorizaba planificarlo, primero, ni
desarrollarlo, luego, como un experimento social y educativo, en el que el niño hiciera las
veces de "conejillo de indias.

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FUNDAMENTO DE DERECHO
a)El considerando cinco, Que el artículo 19 N° 10 de la Ley Primera concibe la educación
en íntima relación con el crecimiento o progreso de las personas que, en lo que directamente
atañe a lo aquí pendiente, apunta a lo que su artículo 1° denomina "realización espiritual
posible", que alcanza "a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional", por
cuanto "nacen iguales en dignidad"; es por ello que en su inciso segundo el numeral 10°
presenta como objeto de la educación "el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas
de su vida", al punto que en sus párrafos siguientes establece la progresión de niveles de la
enseñanza.
Que la corte suprema determino los elementos concretos, para evaluar el interés
superior de Teodoro y siguió el procedimiento adecuado velando por el interés superior
:
a) en el considerando numero séptimo toma una decisión y determina que
el demandado no actuó conforme a una justificación razonable vulnerando no solo la ley
20.609, sino, además, del artículo 24 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad; del 13.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; del 36 inciso primero de la ley 20.422; del 4 incisos
primero y último, 11 inciso quinto, 12 y 26 inciso primero de la ley 20.370, el último de los
que impedía al establecimiento educacional vetar el ingreso a la educación básica por
insatisfacción en la actuación de Teodoro en la parvularia.
b) enel considerando noveno: Que, como ha dicho la jurisprudencia internacional, para que
el trato diferenciado no constituya discriminación, no sólo requiere de una justificación
objetiva y razonable, sino también, debe perseguir un fin legítimo. (Nash, Claudio y David,
Valeska, "Igualdad y no Discriminación en el sistema interamericano de derechos humanos",
en Nash Claudio y Mujica Ignacio (eds.) "Derechos humanos y juicio justo", Lima, Colam,
pág. 169, citado en "Análisis crítico de la acción de no discriminación arbitraria a la Luz de
los primeros casos", Anuario de Derechos Humanos, N° 10, 2014, páginas 127-237, Casas y
Lagos).
En el caso de autos, del discurso de la demandada y de los antecedentes que acompaña para
fundarlo, no fluye con claridad que la preocupación principal sea buscar mejores condiciones
para el desarrollo del niño, atendidas sus capacidades especiales, en la medida que está
presente una dimensión menos evidente o explicitada que dice relación con el proyecto
educativo del establecimiento educacional, con el que al parecer no calzaría un programa de
integración que se prolongue hacia la educación básica y media. Si bien puede entenderse

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que el colegio no se sienta totalmente preparado o con las herramientas necesarias para
afrontar este desafío, la responsabilidad asumida al aceptar al niño como parte de la
comunidad escolar, implica que debía hacer, progresivamente, los ajustes pertinentes en su
proyecto educativo, en su personal docente, en la comunidad escolar y en las exigencias hacia
la familia del niño, para que éste no quedara excluido del sistema general de educación, como
establece la Convención de la Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, precisamente en este aspecto. Lo anterior implica, ciertamente, que no se ha
acreditado debidamente la finalidad legítima que subyace a la medida tomada por la
demandada.
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7.CRITICAS:
Que, ningún tribunal de primera instancia velo por el interés superior del niño, solo se limitó
a hacer un control jurisdiccional.
Que, en materia civil existe el procedimiento de guardas, que hubiese podido haber
considerado el juez civil y haber solicitado el nombramiento de un representante del niño
,representante que hubiese podido representar y oír al niño lo que sucedió en el colegio
alemán de puerto varas cuando cursaba pre kínder y kínder.
Que, lamentablemente en materia civil , no procede jurídicamente que el niño sea oído, lo
cuál se estima que en este caso hubiese sido fundamental para el sentenciador de primera.
Finalmente, luego de dos años de litigio, se dicta por la cuarta sala de la corte suprema una
sentencia que aplica las observaciones generales Nº14 del artículo 3, sobre el interés superior
del niño, aplicándolo como derecho, principio y norma de procedimiento.