Se hace un ensayo del tema de ponderación de derechos humanos.

1. MATERIA:
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
PROFESOR:
DR. JOAN FREDEN MENDOZA GONZÁLEZ
ACTIVIDAD:
“PONDERACIÓN DE ROBERT ALEXY”
FECHA DE ENTREGA:
05 DE NOVIEMBRE DE 2022.
DOCTORANTE:
MARCOS NOÉ GARCÍA MUÑOZ

2. PONDERACIÓN DE ROBERT ALEXY
PROYECTO DE SENTENCIA
CONSIDREACIONES. -
FORMULA DEL PESO: Determinado por la capacidad argumentativa a la luz de
las circunstancias del caso en concreto.
Normas determinadas a manera de PRINCIPIOS. (circunstancias fácticas y
normativas).
Base de la argumentación: Principio Pro- Persona/ Interés Superior del Menor.
Principios: No presentan silogismos. Norma redactada en forma de principio.
Interpretación: (Criterio, Características razonables, Construcción normativa).
METODOLOGÍA
FORMULA DEL PESO:
Definiciones:
P1 P2= principios en derecho en conflicto.
PC= Peso concreto y grado de afectación actual entre P1 y P2.
PA= Peso abstracto del derecho (importancia respecto al principio o derecho).
PS= Peso empírico (Le corresponde el grado de afectación futura, con
implementación de la medida propuesta).
Leve = 1
PC= Medio= 2
Intenso = 4
Leve = 1
PA= Medio= 2
Intenso = 4
Improbable = (1/4)

3. PS= Plausible = (1/2)
Segura = (1)
PCP1.PAP1.PSP1
FORMULA DE VALORACIÓN P1P2=
PCP2.PAP2.PSP2
CASO EN CONCRETO
Un hombre demandó de una mujer la disolución de su vínculo matrimonial, la
pérdida de la patria potestad de sus tres menores hijos, la restitución de uno
de ellos, y la guarda y custodia definitiva y provisional de los tres, entre otras
cuestiones inherentes al divorcio.
S E N T E N C I A
Resuelve el amparo directo en revisión, en contra de la sentencia dictada en sesión
del por el Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil, en el juicio de
Amparo Directo.
ANTECEDENTES
El juez del conocimiento pronunció sentencia definitiva en la que absolvió a la
demandada de la pérdida de la patria potestad de los menores A, B y C, determinó
que ambos progenitores continuarían ejerciéndola; consideró que resultaba
improcedente la restitución del menor C; estableció la guarda y custodia definitiva
de los infantes A y B en favor del actor y que su domicilio quedaría en la ciudad de
Querétaro, Querétaro; decretó la guarda y custodia definitiva de la menor “C” en
favor de la demandada y que su domicilio quedaría en la ciudad de Mexicali, Baja
California.

4. RECURSO DE APELACIÓN:
Inconforme con la sentencia anterior, el actor interpuso recurso de apelación, cuyo
conocimiento correspondió a la X Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del
Estado de Querétaro. Los integrantes de la Sala en cita resolvieron tal medio de
impugnación en el sentido de confirmar la sentencia recurrida.
AMPARO DIRECTO:
Se promovió juicio de amparo directo, cuyo conocimiento correspondió al X
Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y Civil del XX Circuito, donde
quedó registrado como amparo directo X/XX, los integrantes de dicho
órgano de control constitucional negaron la protección de la justicia de
la Unión.
RECURSO DE RECLAMACIÓN:
Inconformes con esta determinación, los recurrentes interpusieron recurso
de reclamación, al cual correspondió el número X/XX. La X Sala resolvió por
unanimidad de cinco votos el referido medio de impugnación en el
sentido de declararlo fundado.
I. COMPETENCIA
Esta XX Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente
para conocer de este recurso de revisión en términos de lo dispuesto en los
artículos …
II. OPORTUNIDAD
Así el plazo de diez días que el artículo 86 de la Ley de Amparo concede
para la interposición del recurso de revisión. Fue cumplido de acuerdo al
cómputo de los días.

5. III. LEGITIMACIÓN
Esta Suprema Corte considera que, cuenta con la legitimación necesaria
para interponer el recurso de revisión, pues está probado que se le reconoció
el carácter de quejoso en el juicio de amparo directo D.C. XX.
IV. CONCEPTOS DE VIOLACIÓN
1. Plantearon que la sentencia de la Sala Responsable es
inconstitucional e inconvencional, pues los tres menores vivían en
Querétaro y su madre tomó la decisión de llevarse al menor “C” a
vivir con ella a Mexicali.
Al respecto, argumentaron que “el juez” en lugar de velar por la
restitución, decretó el domicilio del niño en Mexicali, lo cual
generó la inconstitucional separación de los hermanos. Se precisó
que nunca se reclamó la fijación de la guarda y custodia en favor
de la madre, sino el derecho de convivencias del menor con sus dos
hermanos; y que este derecho se coloca por encima del derecho
de la madre a cambiar de residencia. (PONDERACIÓN)
2. Toda contienda judicial en que se vean involucrados derechos
inherentes a los menores, se debe resolver en atención al principio
del INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR (PONDERACIÓN); el cual,
en este caso, versa sobre la unificación familiar de los tres
hermanos, con lo cual se garantizan los cuidados y la asistencia
que requieren para un crecimiento y desarrollo pleno dentro de un
ambiente de bienestar familiar y social, y a fin de que se les brinde
la protección necesaria ante cualquier circunstancia con la
oportunidad necesaria.
3. Estos derechos vinculan a las autoridades a aumentar las medidas
necesarias para garantizar el goce y disfrute de estos derechos a
fin de lograr el desarrollo integral de todas las niñas, niños y
adolescentes sin discriminación de ningún tipo; que la
convivencia del infante con sus progenitores constituye un derecho
de ambos que tiene por objeto lograr la protección, estabilidad
personal y emocional del niño para que reciba de ellos afecto, calor
humano, presencia personal, respaldo espiritual y respeto a su
persona e intimidad, lo que es una cuestión de orden público y de
interés social.

6. 4. Se planteó que la figura del padre o madre adquiere una dimensión
humana que le otorga al hijo un progenitor visible, accesible,
tangible, que evita que con el correr del tiempo éste se
transforme en un extraño y que solo sea un vínculo jurídico sin
significación esencial; que de lo contrario, de no concebirse así el
derecho de todo menor a convivir con sus progenitores, carecerían
de sentido todas aquellas disposiciones legales de índole nacional
o internacional que aluden al respecto del derecho del infante que
esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones y
contacto directo con sus progenitores.
Por otra parte se argumenta que ese es el sentido que se
desentraña de los artículos 262 y 631 del Código de Procedimientos
Civiles del Estado de Querétaro, que son aplicables al caso y que
establecen, por un lado, las medidas necesarias para garantizar
la convivencia de los hijos con sus padres, estableciendo la
sanciones correspondientes para el caso de incumplimiento y
resistencia; y por otro que los jueces gozarán de facultades
discrecionales en todo lo referente a la familia y a los menores,
garantizando su interés superior, con el objeto de que los padres
cumplan con sus deberes familiares, pero siempre fundando y
motivando sus resoluciones y las medidas que adopten.
Disposiciones que dijeron los quejosos establecen el derecho de
convivencia tanto de los padres como de los hijos, a fin de
garantizar el interés superior del menor de edad.
(PONDERACIÓN)
5. Al realizarse una INTERPRETACIÓN CONFORME del marco
jurídico local con el nacional, se concluye que el Estado debe
garantizar en todo momento el desarrollo de la convivencia de los
niños con sus padres, aun cuando estos se encuentren separados
con el propósito de contribuir a su sano crecimiento emocional y
afectivo; lo cual dijeron los quejosos pasó por alto la Sala
Responsable y que el INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR le obligaba
a garantizar la plena subsistencia del derecho que tienen a mantener
una convivencia con sus progenitores
Al respecto precisan que el juez de la causa VIOLÓ EL INTERÉS
SUPERIOR de los menores ya que tienen su residencia en Querétaro
y que al fijar “el domicilio de depósito” de uno de ellos en una ciudad
distinta, viola el derecho de unidad familiar; y que el derecho de los
menores a vivir en familia y al contacto periódico se colocan por encima
del derecho de la madre a cambiar de residencia. (PONDERACIÓN)

7. Así, se argumentó que, como efecto inmediato de esta convención, en
el sistema jurídico mexicano se adopta el INTERÉS SUPERIOR DE
LA NIÑEZ, el cual implica que, en todo momento, las políticas,
acciones y toma de decisiones relacionadas con esta etapa de la vida,
se tendrán que realizar de tal manera que, en primer término se
busque el beneficio directo del menor a quien van dirigidas; y que
este principio implica dar prioridad al bienestar de los infantes
ante cualquier otro interés que vaya en su perjuicio; de ahí que se
deba concluir que en toda contienda judicial en que se vean
involucrados derechos inherentes a los menores, se debe resolver en
atención a este principio básico, el cual en el caso dijeron los
quejosos vera sobre la unificación familiar de los tres hermanos, ya que
con base en ese mismo principio se les debe procurar primordialmente
los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y
desarrollo pleno dentro de un ambiente de bienestar familiar y social, y
a fin de que se les brinde la protección necesaria en cualquier
circunstancia y con la oportunidad necesaria.
6. Se argumentó que tanto las decisiones de la Sala Responsable
como del Juez natural son contrarias a la protección de la familia,
pues lejos de velar por su unificación, la divide, en tanto, fijaron el
domicilio de uno de los menores en Mexicali, situación que
nulifica el derecho de convivencias y a la unidad familiar, ya que se
encuentra a dos mil cuatrocientos cinco kilómetros de Querétaro e
implica un viaje en coche de más de veintisiete horas.
7. Se solicitó la interpretación directa del artículo 4 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, a partir de la siguiente
pregunta: “¿Si a la luz del artículo cuarto constitucional y de los
tratados internacionales, el Estado mexicano cumple con la
obligación de garantizar los derechos de convivencias y a la
unidad familiar entre los tres hermanos y su padre cuando el
juez natural fija el domicilio de depósito de uno de los menores
a una distancia de más de dos mil kilómetros de
distancia?”(Importante la decisión del juez al no valorar los
principios y derechos de las partes)
8. La metodología que a su parecer debe utilizar el Poder Judicial para
ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de
derechos humanos y los pasos que lo conforman; y precisan que
el derecho a las visitas y convivencias de los padres con los
hijos menores es un derecho de éstos que se encuentra
contemplado en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos
del Niño e implícitamente en el artículo 4 constitucional, toda vez
que está vinculado directamente con el interés superior del

8. menor, PRINCIPIO que sí está contemplado expresamente en el
citado precepto constitucional.
RAZÓN por la cual a parecer de los quejosos es evidente que
cuando haya una separación del menor de alguno de los padres,
como ocurre en los casos en los que sólo uno de ellos detenta su
guarda y custodia, debe prevalecer el interés superior del niño,
lo que significa que se tomen las medidas necesarias que le
permitan un adecuado y sano desarrollo emocional, lo cual sólo
puede lograrse si se mantienen los lazos afectivos con el padre no
custodio.
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL:
El INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑEZ está previsto en el artículo 4°, párrafo
noveno, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y es
un principio esencial para el orden jurídico mexicano que, además, se
encuentra consagrado en los tratados internacionales de los cuales México
es parte y respecto del cual este Alto Tribunal ha determinado que impone a
los juzgadores la obligación de examinar minuciosamente las circunstancias
específicas en cada caso para poder encontrar una solución estable, justa y
equitativa, especialmente para el menor, cuyos intereses deberán ser
preponderantes frente a los demás con los que pudieran estar en
colisión. (PONDERACIÓN)
De relevancia por su importancia angular, es el artículo 18 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, pues establece la obligación de los Estados
parte de que reconozcan que ambos padres tienen obligaciones comunes en
la crianza y desarrollo del niño y que a ambos padres incumbe la
responsabilidad de criar al niño, en aras de tutelar su interés superior; en esa
sintonía el precepto 9.3 de la propia Convención plasma el derecho de los
menores que estén separados de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales con ambos de modo regular (salvo si ello es
contrario a su interés superior).
Incluso, el artículo 10 del instrumento internacional de referencia, reconoce
el derecho de los niños y de sus padres y madres a salir de cualquier país y
entrar en el propio a fin de lograr la reunificación familiar o el mantenimiento
de la relación entre unos y otros; incluso este precepto convencional
establece que el niño o la niña cuyos padres residan en Estados

9. diferentes tiene el derecho de mantener periódicamente, salvo
circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con
ambos padres.
considerando que todas las niñas y niños tienen el derecho a convivir de
forma directa, física y regular con sus progenitores, esta XX Sala ha
reconocido que el derecho de los hijos menores para convivir con su
progenitor no custodio puede entrar en colisión cuando éste debe cambiar su
residencia a un lugar lejano, complicando las convivencias físicas,
presenciales y regulares entre ambos, dada la distancia, las comunicaciones
existentes, el acceso de la familia a estos, y el costo tanto físico como
económico de los traslados para llevar a cabo las convivencias.
En el citado precedente también se consideró que habrá casos en los que no
sea factible la conciliación; lo cual puede deberse a infinidad de razones,
entre las cuales destacan que los medios para lograr las convivencias no
sean de fácil acceso, el costo físico o económico que las partes no pudieran
asumir, porque los medios no garanticen el ejercicio pleno del derecho de
convivencias o porque el derecho del menor corre peligro de no ejercerse;
circunstancias en las cuales, por regla general, la decisión debe
inclinarse en favor del derecho del niño o de la niña, porque la libertad
personal del progenitor que tiene la guarda y custodia para residir en
cierto lugar no debe llegar al grado de suprimir los derechos de su hijo,
ya que éstos merecen especial protección frente a los adultos de su
entorno familiar.(importante argumento y razonamiento)
los padres custodios no pueden cambiar el domicilio del menor sin la
autorización del juez en el supuesto de que exista una determinación judicial
donde se haya establecido el domicilio donde se ejercerá la guarda y
custodia, o cuando exista un acuerdo expreso al respecto entre los padres.
Aunque el progenitor que ejerce la guarda y custodia del menor puede
cambiar libremente su domicilio y el del menor cuando no exista una decisión
judicial o un convenio donde se establezca el domicilio del menor, lo cual
tiene como limitante que el cambio de domicilio no haga nugatorio o dificulte
de manera excesiva el ejercicio del derecho del menor a las visitas y
convivencias; situación que ocurre cuando el progenitor custodio decide
cambiar el domicilio del menor a un lugar muy lejano del domicilio del padre
no custodio, de tal manera que por razones económicas o de distancia sea

10. prácticamente imposible mantener un contacto frecuente entre padre o
madre y el hijo o hija.
Máximo Tribunal partió de la base de que el domicilio es un aspecto que
incide directamente en el derecho a las visitas y convivencias, y de que
cuando los padres no custodios conservan la patria potestad tienen derecho
a participar en las decisiones que afecten al menor (como ocurre en el
presente caso). De tal manera que el padre que tiene la guarda y custodia
no puede decidir por sí solo dónde va a vivir el hijo en común, sino que tiene
que tomar esa decisión de forma consensuada con el padre no custodio o en
su defecto con autorización judicial.
Sala ha reconocido la posibilidad de que ciertos aspectos de la libertad
personal y, específicamente, de la libertad de circulación y de residencia del
progenitor custodio, colisionen o entren en tensión con el derecho de visitas
y convivencias del menor, y ha concluido que este último derecho constituye
un límite legítimo en el artículo 4º de la Constitución Federal, es decir, que
el ejercicio del derecho de circulación y de residencia de un progenitor
custodio puede ser válidamente restringido en virtud del derecho de su hijo a
convivir con el progenitor no custodio.
Primera Sala, al resolver el Amparo Directo en Revisión 392/2018, determinó
que la corresponsabilidad parental permite que ambos progenitores puedan
tener parte activa en las labores de educación, crianza y desarrollo de sus
hijos y en la toma de decisiones fundamentales, aun cuando estén
separados, y este principio de corresponsabilidad parental, con las
consecuencias que acarrea, debe ser tomado en cuenta por las autoridades
jurisdiccionales al momento de determinar la guarda y la custodia, así como
la modalización del derecho de visitas y convivencias para garantizar el
derecho de la persona menor de edad a relacionarse con sus progenitores y
a ser cuidada (obligaciones de crianza) por ambos.
En este sentido, BAJO LA PREMISA DE QUE A AMBOS PROGENITORES
les corresponde por igual, sin distinción de género, el ejercicio de los deberes
y derechos inherentes a la patria potestad, y de que, ante una ruptura, una
separación de ambos progenitores, la guarda y custodia es atribuida a uno
de los padres, el establecimiento de un régimen amplio y fluido de relación
directa y regular con el progenitor no custodio es una manera de observar

11. este principio que asegura la igualdad en las obligaciones de crianza; con la
finalidad de proteger los derechos e intereses de los hijos e hijas, que tienen
el derecho a ser cuidados por ambos progenitores.
En ese tenor, el juez familiar de origen, en cumplimiento a esta
ejecutoria, deberá revocar la resolución reclamada y dictar, en su lugar
una nueva, en la que fije un régimen de convivencias combinado entre
modalidad virtual y presencial del progenitor no custodio con los menores,
tomando en cuenta, además de lo expuesto en esta ejecutoria, los siguientes
cuatro elementos al momento de establecerlo:
a) La opinión del menor.
b) Tratar de lograr un consenso entre los progenitores sobre el régimen
de visitas combinadas a la luz de lo expuesto en esta ejecutoria.
c) Los gastos de transporte y la pensión alimenticia.
d) La emergencia sanitaria generada por el SARS-CoV-2. el juez
familiar de origen podrá modular únicamente de forma temporal y
provisional la realización de visitas presenciales y que estas se lleven
a cabo de forma virtual o a través de medios electrónicos, si considera
que la realización de visitas presenciales pone en riesgo la vida, la
salud, la integridad física o psíquica de los menores; modulación la
cual, en caso de ser establecida, deberá quedar sin efectos en cuanto
cesen los motivos y razones que la originaron.
En ese sentido: Se deberá revocar la sentencia de amparo recurrida y
amparar y proteger al actor, quejoso y a sus mejores hijos A, B y, C, en
contra de la autoridad y el acto precisados en esta ejecutoria, para los
efectos precisados en la misma.
ANÁLISIS DE RESOLUCIÓN CON APLIACCIÓN DE LA FORMULA DE
PONDERACIÓN
ROBERT ALEXY

12. P1 vs P2
DERECHOS VULNERADOS DERECHOS VULNERADOS
P1= Derecho de convivencias del menor.
P2= Derecho a cambiar de residencia.
PC4.PA4.PS1.
FORMULA DE VALORACIÓN P1P2=
PC1.PA1.PS1/4
Como podemos ver en la primera ponderación de P1 vs P2 que el juez
debería haber realizado es la ponderación de un derecho sobre otro.
En el primer caso observamos que el derecho humano (P1) es tendiente a
proteger su interés superior del menor, siendo éste por tanto de orden
público y de interés social, por cuanto permite su sano desarrollo, pues
conlleva al conocimiento y trato directo con sus ascendientes y demás.
En el segundo caso observamos que el derecho humano (P2) a cambiar de
residencia como derecho humano es “Libertad de Residencia y
Circulación”.
Como podemos observar el grado de afectación de un principio y derecho
sobre otro, prevalece el del interés superior del menor, desde el punto de
vista del control difuso y convencional.
Ahora bien, si podemos compararlo (ponderarlo) con el derecho de los
menores a la UNIDAD FAMILIAR; o más aun el derecho a NO SER
DISCRIMINADOS, estos derechos están por encima de P2 como Derecho a
cambiar de Residencia, pues realizando la misma fórmula P2 estaría por debajo de
estos dos derechos.
Así entonces podrían haberse vulnerado más derechos humanos de los
menores como: El derecho a ser protegidos contra actos y omisiones

13. que puedan afectar su salud física o mental, su normal desarrollo o su
derecho a la educación; el derecho a vivir en familia; etc.