Filosofia juridica

Filosofía Jurídica y Derechos Humanos
Docente: Marcelo Rubín de Celis T.

TEMA 1
Introducción a la Filosofía

1. Introducción a la Filosofía
• DEL MITO AL LOGOS
• ¿Cómo nace la Filosofía?
• Nace con el paso del Mito al Logos; que
significa el paso del pensamiento mítico al
pensamiento lógico.
• El Mito es una explicación del mundo, un
relato, un cuento y tiene un carácter oral, no
es de la casta sacerdotal, sino es un saber
compartido.

• ¿Que características tiene el Mito?
• Religiosa. Son narraciones fantásticas; respuestas
a preguntas de orden global (“La Ilíada” de
Homero, esta el origen de todo, en el océano de
Tetis), y de orden social (“Trabajos y días” de
Hesíodo, esta el origen de la justicia); a una
realidad viva ligada a la sociedad (las razas
humanas); a lo ritual, como expresión y vehículo
de los mitos.

• b) Histórica. Surge en el siglo VII a.C. en la
Polis-Grecia, con las nuevas instituciones y el
acercamiento de la ciudadanía al Estado

• La Filosofía, conocida como el “milagro griego”
surge en el siglo V a. de C. en las siguientes
condiciones:
• Contexto histórico y cultural favorable
• No surge espontáneamente
• Contacto intercultural con las colonias y nuevas
formas de pensar
• Como una evolución o transformación de las
formas de pensamiento expresadas en los mitos.

• Por ello el Logos (de origen griego) significa discurso del
pensamiento filosófico y científico, orientado a:
• Discurso racional como respuesta a temas globales (Thales
de Mileto)
• Leyes de la realidad, como respuesta a temas de orden
político (Sócrates y Sofistas).
• Por cuanto, la Filosofía (en sentido mítico), tiene su origen
en los mitos (en sentido filosófico)
• Vale decir, que la Filosofía, en sus inicios, estuvo
íntimamente vinculada al Mito

• ¿Qué es la Filosofía?
• Ninguna respuesta es definitiva.(Platón, Aristóteles, Jaspers,
Deleuze)
• I. En un principio, los primeros filósofos la denominaron
“Aletheia”, que en griego significa averiguar. ¿Que se
propusieron averiguar? la realidad, vinculada a la verdad.
Tiempo después, por alguna razón, cambiaron al
denominativo a Filosofía que proviene de la voces griegas
philos (amor) y sophos (sabiduría) que significa amor a la
sabiduría, tal como se conoce hasta hoy.
• Es necesario distinguir entre el sophos (sabio que posee
conocimiento) y el filosofo (aquel que busca el
conocimiento)

• La Filosofía es también, una disposición y una actitud, frente
a los problemas que plantea:
• Nace del asombro (no saber)
• De la interrogación radical (de la dimensión básica del Ser,
como el hombre-humano: convicciones, refranes, mitos)
• De poner en duda los conocimientos
• Y someter a examen critico
• La Filosofía tiene la función de “entender la realidad”, el
mundo, la vida, el ser y todo lo que este conlleva (Bertrand
Russell, filosofo británico, decía: No debe buscar ni
mantener el statu quo, ni tratar de cambiar el mundo).

Platón y Aristóteles: cumbre de la
filosofía clásica en Grecia

• ¿Para que sirve la Filosofía?
• No tiene utilidad, ni uso practico; cuando planteamos si hay
algún beneficio que nos aporta para tratar de convertir en
un valor supremo o de mercado, es inútil. No es un
instrumento, sino deja de ser filosofía.
• ¿Por qué es importante la Filosofía?
• Es inevitable, todos filosofamos alguna vez, tenemos una
actitud critica y reflexiva frente a distintos problemas y
temas (ético, políticos, culturales, etc.)
• La Filosofía es conocimiento, nos invita a pensar por
nosotros mismos. A veces nos entristece por nuestra cara
oscura del ser y las cosas y a la vez nos convierte en seres
libres (Deleuze) Por ello es importante.

• Objetivo de la Filosofía, es llegar al “concepto”.
• Existe una tendencia al estudio teórico de la
realidad, para lograr un saber unitario acerca de
ella.
• Tesis que plantea la Filosofía: diferenciar la
APARIENCIA (doxa) de la REALIDAD (episteme).
Concluye con una explicación del mundo.
• Método que propone es: racional/especulativo.
• Concepto de Filosofía: “Estudio racional del
pensamiento humano desde el doble punto de
vista del conocimiento y de la acción”.

1.2. FILOSOFIA ANTIGUA
Abarca desde Tales de Mileto (640 a. de C.) hasta la
caída del Imperio Romano de occidente (s. V)
I. Inicio de la Filosofía antigua, tiene forma de
reflexión intelectual; formación de grados, sistemas
filosóficos (platonismo y aristotelismo)
• Se divide en dos grandes periodos:
a) Periodo pre helenístico; que a su vez se subdivide
en presocrático y socrático
b) Periodo helenístico-romano; que abarca desde la
conquista de Grecia y oriente por Roma; y toda la
época romana incluido el cristianismo

II. Orígenes de la Filosofía antigua
- Están las explicaciones sobre la naturaleza de las cosas
en términos racionales (cosmos y naturaleza)
- La contraposición entre concepciones míticas y
racionales.
- En el siglo V a. de C., con los sofistas y Sócrates,
aparece una nueva problemática filosófica referida al
individuo humano, la vida política y los problemas
morales.
- Los sofistas Protágoras e Hipineos, no enseñan teorías
consistentes, sino el arte de discutir y convencer al
publico, independientemente de la Verdad. (sofisma
es: un argumento poco serio)

Contribución de los Sofistas, tuvo relevancia puesto que
dio dignidad a temas como:
- La convencionalidad de las leyes
- El cultivo de oficios artesanos
- Considera al individuo como sujeto intelectual
- El relativismo de la verdad y la justicia.
Sócrates hizo hincapié en dos aspectos:
- El carácter moral y reflexión sobre las ideas (sobre el
propio pensamiento, su valor, estructura y limites)
- La apelación del conocimiento de uno mismo (si
mismo y creencias) sacar las propias conclusiones.

Filósofos naturalistas griegos

• Platón: “Teoría de las ideas” como entes
separados, en concepciones cosmológicas
(Timeo), políticas y sociales (Republica).
• Aristóteles: “Teoría del conocimiento”, basada en
la experiencia. “Teoría ontológica”, basada en
nociones abstractas de potencia, acto, materia y
forma.
En estas escuelas predomina la dimensión moral de
la filosofía, puesto que resaltaron la importancia de
la acción frente a la contemplación intelectual, para
la virtud moral o del placer como ideal de la vida.
La Filosofía Helenística (Roma) representada por los
Estoicos, Epicúreos y la Patrística, es filosofía moral.

La filosofía y la ciencia griega

1.3. FILOSOFIA MODERNA
Va del siglo XV al XVIII. También denominada
filosofía clásica, coincide con el desarrollo del:
- Método experimental de la ciencia
- El descubrimiento de la mecánica clásica
- La configuración de los Estados nacionales

• Periodo histórico de la Filosofía Moderna, se
subdivide en cuatro partes:
a) Filosofía del Renacimiento
b) Racionalismo Francés y Alemán
c) Empirismo Ingles
d) Filosofía de la Ilustración

a) Filosofía del Renacimiento
• Gira entorno a la naturaleza y al individuo
humano. Se inicia la filosofía moderna con la
recuperación de la cultura greco-latina, la
formación de los Estado/nación y la nueva
visión de la naturaleza. (ya no como objeto de
contemplación, sino sobre todo de dominio y
explotación)

b) El Racionalismo (s. XVII)
• El racionalismo. Sostiene que el origen del
conocimiento se explica a partir de la razón. El
conocimiento tiene carácter necesario y
universal, que no puede darla la experiencia.
La objetividad de las cosas no nace de ellas
sino de la manera como las concebimos.
• Representantes: Renato Descartes, Nicolás
Malebranche, Baruch Spinoza, Guillermo
Leibniz

c) El Empirismo (siglo XVII)
Sostiene que la fuente de todo conocimiento esta
en la experiencia, en los sentidos. Negación de todo
conocimiento innato: el entendimiento es un papel
en blanco y solo la experiencia deja allí sus huellas.
• Representantes: Tomas Hobbes, John Locke,
Jorge Berkeley, David Humé

• Problema y consecuencias.
“ambas corrientes, establecen la certeza del
conocimiento científico”.
Se establece el nuevo método, basado en una
síntesis entre: la racionalidad matemática y la
experiencia sensible. Razón y Experiencia

Representantes de la Ilustración

d) La Ilustración (siglo XVIII)
• Es una “actitud intelectual”, se extiende
entre ambientes mas liberales y
progresistas.
• Representantes: Lessing, Herder,
Giambatista, Vico)
• La obra mas significativa: “Enciclopedia”
(Francia 1751)
• Kant: síntesis de los ideales de la
Ilustración “sapere aude”. Es la superación
de los problemas característicos de la
Filosofía Moderna

1.4. Filosofía Contemporánea
• Abarca del siglo XIX al XX, producto de la
revolución industrial y el sistema de producción
capitalista.
• Con el Capitalismo se desarrollo:
a) La burguesía, que impulso el liberalismo
b) Las transformaciones políticas (en Europa y
otros países; la clase obrera y movimientos
sociales)

• Grandes convulsiones políticas:
- Derrumbamiento del imperio colonial de España
- La revolución bolchevique
- La 1ra Guerra Mundial (nazismo y fascismo)
- La 2da Guerra Mundial y el Nuevo Orden Mundial,
hasta 1989.
• La extensión del método científico a todos los
campos de la experiencia.
• El desarrollo de la tecnología (transporte,
comunicaciones, medicina, nuclear, etc.)

• Del Idealismo absoluto al Irracionalismo:
Kant a Fichte (pos kantiano) y Hegel (Espíritu
Absoluto); idealismo absoluto; racionalismo
especulativo; método dialectico.
Marx: “Materialismo Dialectico”; la revolución
proletaria.
Nietzsche: la muerte de la filosofía; abolición del
racionalismo; reivindicación de la vida y la moral del
superhombre

Grandes acontecimientos históricos

• Del Positivismo a la Filosofía Analítica.
Siglo XIX
- Comte (positivismo), Bentham (utilitarismo ético),
James (pragmatismo)
Siglo XX
- Positivismo Lógico(Carnap, Russell, Wittgenstein,
Circulo de Viena
- Pragmatismo
- Existencialismo, problemas de la existencia
(Heidegger, Sartre, Dilthey, Ortega y Gasset)

Representantes de la filosofía analítica

El pensamiento filosófico de Platón

Platón (427 – 347 a.C.)
Teoría de la ideas:
- Diálogos (35) caverna República
- Sócrates mitos
- Mayéutica carro alado Fedon
. Motivos: Seguir la obra de Sócrates, defensa de la Polis,
continuar la teoría de los Presocráticos (Parménides)
. Obra es ética, política e histórica
. Libros: La República, Fedon, Diálogos, Timeo

Platón
• El objetivo final de su obra es la política, y ésta no es mas que:
tiranía
discordia
búsqueda de intereses privados
corrupción
injusticia
Para decidir un nuevo orden político, se debe interrogar sobre la verdad.
El proyecto filosófico se convierte en un medio necesario hacia la política.
Para gobernar bien, se impone la construcción de una teoría del
conocimiento.

Platón
• La Teoría de las Ideas, es una teoría:
❑ Metafísica (realidad)
❑ Gnoseológica (conocimiento)
❑ Antropológica (hombre)-psicológica (alma)
❑ Ética - Política

Platón
TEORIA METAFÍSICA
La metafísica de Platón, sirve de ayuda al distinguir
dos mundos:
a) Mundo sensible. Hecho de apariencias; ilusiones,
degeneración, corrupción; es el de los cuerpos.
“mito de la Caverna: hombres prisioneros,
encadenados en sombras”
Las COSAS ocupan un espacio-tiempo; son físicas,
alterables; son copias (imitación) de las ideas y
dependen de ellas

Platón
b) Mundo Inteligible. Es el verdadero, donde
están las ideas que dan cuenta del mundo
sensible. A cada cosa corresponde una idea.
Conocer es remontarse (retrotraerse) hasta su
idea o esencia. (Teoría de la reminiscencia)
Las IDEAS no tienen tiempo, ni espacio.
Las “ideas” son superiores a las “cosas”.
Ellas son: cosas, matemáticas, valores y la idea
suprema el BIEN (luz-sol)

Platón
Teoría Gnoseológica
El mundo sensible, es interior (caverna) donde
está el DOXA, la opinión:
- EIKASIA. Es “imaginación”; los hombres
sujetados en cadenas, sólo ven sombras de las
cosas y tienen por tanto una opinión de ella.
- PISTIS. Es “creencia”; el hombre liberado de
las cadenas, cree que las sombras son cosas.

Platón
En el mundo inteligible, es exterior donde está la
EPISTEME, el conocimiento, la ciencia.
- DIANOIA. Es “razonamiento” conoce las
matemáticas, razona por hipótesis.
- NOESIS. “es intuición” universo de la
dialéctica, es a hipotético, es el campo de la
verdad, donde se descubren los valores (Bien)

Platón
TEORÍA ANTROPOLÓGICA-PSICOLÓGICA
El sujeto de conocimiento es el ALMA.
El hombre es alma/cuerpo-Unión antinatural.
- Mito del carro alado: el hombre cae y olvida, el
caballo blanco representa el alma y el negro el
cuerpo, cada uno fuerza por su lado y caen.
El conocimiento es recuerdo al que se llega
mediante el uso de la “mayéutica” (Teoría de la
reminiscencia)

Platón
TEORÍA ÉTICA - POLÍTICA
El Estado debe tener una orientación ética. Destinado al BIEN de la
comunidad. Con intelectualismo moral y conocimiento de la virtud.
Concibe una sociedad jerarquizada, donde cada cual ocupa un lugar
reservado a sus aptitudes:
- Aptitud racional (prudencia) gobierno de sabios y filósofos.
Hombres Oro. Son aptos para la contemplación, destinados al
cuidado y dirección de la Polis.
- Aptitud irascible (valor) guardianes y asesores. Hombres Plata.
Propensos a superar el mundo sensible, pero incapaces de
separarse de él.
- Aptitud concupiscible (proveen materiales) artesanos,
productores, comerciantes. Hombres Bronce. Están en el mundo
sensible.

Platón
• El modelo ético, es pedagógico. Para actuar bien, hay que
practicar la justicia que procede del conocimiento del bien,
que es también la verdad y la belleza
• El modelo político de Estado es totalitario. Tiene una visión
práctica de la política, pero esta tiene su envés en un
pesimismo lúcido: “lo que ha nacido esta sujeto a
destrucción”. Las almas oro y plata tendrán que luchar
contra las almas bronce movidas por el único deseo de la
ganancia. La oligarquía plutocrática, tras haber triunfado, se
irá hundiendo ante la democracia, que victima de su deseo
de libertad, se perderá en la tiranía.
• La igualdad entre hombres o mujeres, no esta en el sexo,
sino en el alma.

TEMA 2
La Filosofía del Derecho

2. INTRODUCCIÓN A LA FILOSOFÍA del
DERECHO
• Norberto Bobbio: “La Filosofía del Derecho, es
una reflexión sobre: la esencia, los principios
del derecho, los valores, las normas y los
hechos jurídicos; pero también sobre el tiempo
y espacio jurídico, las vivencias de los sujetos
en relación jurídica, sus ideologías, errores y
fracasos; cual debió ser su conducta jurídica
sobre la cuestión planteada”.

• RAMAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO
Gnoseología Lógica Epistemología

ALCANCE DE SU ESTUDIO
• La doctrina iusnaturalista.
• La doctrina iuspositivista.
• El realismo jurídico.
• El positivismo lógico
- Hermenéutica jurídica.
- Constituye una meta teoría de la dogmática
- La teoría normativa.
- Teoría de la argumentación.
- Teoría de la verdad y error.
- Teoría General del Derecho.
- Metodología de la Ciencia del Derecho
- Ética Jurídica

• Distinción entre Filosofía del Derecho y Teoría
General del Derecho:
- La Filosofía del Derecho es una reflexión de
índole: ontológica, axiológica, hermenéutica,
lógica y metafísica.
- La Teoría General del Derecho, es una reflexión
específica sobre el Derecho Positivo (ámbito
normativo)

• Objeto de la Filosofía del Derecho.
Se ocupa de:
a) Problemas teóricos del derecho. Ciencia Jurídica
b) Contacto con la realidad social. Estudia la
regulación coactiva de la conducta humana.
Tiene un carácter “bifronte”: teórico/práctico.
Es sensible a las corrientes científicas y filosóficas
contemporáneas.

• Propuestas para abordar la Filosofía del
Derecho.
Norberto Bobbio. En sentido amplio, señala que es una
disciplina que se ocupa:
a) Determinación del concepto de Derecho, a partir de
la reflexión sobre las normas y el ordenamiento
jurídico (Teoría del Derecho)
b) Metodología que adoptan los juristas para:
comprender, integrar e interpretar las normas de los
ordenamientos y del estatuto científico (Ciencias
Jurídica)
c) Relaciones del Derecho con los principios de Justicia y
los Valores básicos que cohesionan normativamente
una sociedad: libertad, igualdad, bienestar. ( Teoría
de la Justicia o Ética Jurídica)

• Ricardo Guastini, establece una distinción entre:
• a) Filosofía del Derecho de Juristas. Teoría del Derecho.
• b) Filosofía del Derecho de Filósofos. Concepto de
Derecho, lo justo, moral, política, economía, la justicia.
• Sólo la Filosofía Analítica del Derecho, con base a un
empirismo acrítico, es la que podría aspirar a ser
rigurosamente científica y con una Filosofía del Derecho
sin especulaciones metafísicas (Juristas)
• Es posible construir una Filosofía Analítica del Derecho
desprendida de su ropaje empirista (inicial) dispuesta sin
falsos temores a incorporar conceptos metafísicos como
condición de cualquier discurso racional y anclada en una
meta ética objetivista mínima, pero necesaria, para dar
cuenta de la multiplicidad de dilemas ético-jurídicos.

• Rodolfo Vásquez. Sobre ambas propuestas
señala que Bobbio tiene una posición más
abierta hacia una concepción de la Filosofía del
Derecho, NO reducida a una Teoría o
Metodología jurídica y que incorpora en su
contenido a: Principios de Justicia y Derechos
Humanos, para dar cuenta de problemas
contemporáneos a los que el Jurista no debe
renunciar. (Introducción a la Fil. Del Derecho)

• FILOSOFÍA ANALÍTICA CONTEMPORÁNEA
Abre el debate a una ética jurídica en un marco liberal
igualitario.
Problemas relevantes: debate ético/jurídico sobre la
justificación de las penas, dentro de moldes recurrentes: a)
retribucionista, b) utilitarista y c) autonomía personal
(objetivismo moral).
Por ejemplo: las relaciones entre publicidad o privacidad,
que hoy se debate sobre información genética.
Sostiene en teoría de justicia liberal igualitaria, el análisis
normativo sobre: autonomía, dignidad, igualdad, de la
persona y sus relaciones con los Derechos Humanos como
la tolerancia y la solidaridad.
Relaciones Entre Estado/Derecho en el marco de la
globalización, el Estado de Derecho frente al terrorismo y la
corrupción

¿Cuál la función de la Filosofía del
Derecho en la posmodernidad?
El autor argentino Eduardo Ángel Russo, en su
obra Teoría General del Derecho…en la
modernidad y posmodernidad, señala que: “la
Filosofía del Derecho actualmente, hay que
entenderla como una discusión racional de las
cuestiones fundamentales del fenómeno
llamado derecho y no como un sistema de
mundo de corte metafísico”.(Filosofía Analítica)

• El iusfilósofo alemán Arthur Kaufmann, en su obra La Filosofía del
Derecho en la Posmodernidad, comenta que, ante el empuje
arrollador de las nuevas tecnologías y los movimientos filosóficos,
políticos y literarios posmodernos, que en muchos casos no son
sino el retorno a practicas intuitivas y supersticiones del pasado,
se debe formular lo siguiente:
• ¿Ha fracasado definitivamente la Razón, como la heredamos de la
Ilustración, ante la impotencia de la Edad Moderna para dar
respuesta a los problemas centrales del hombre?
• ¿Será la supuesta muerte del socialismo y el liberalismo, nacidos
de los mismo padres, la confirmación de este toque a difuntos
que se está haciendo sentir con tanta fuerza en el pensamiento
occidental?
• ¿Implica, en una palabra, la posmodernidad el irracionalismo?

• Kaufmann comenta que a la larga no podemos soportar una
filosofía del derecho que se ocupe casi exclusivamente en
problemas formales o se agote en metateorías.
• Afirma que: “La filosofía del derecho de la época posmoderna
debe estar determinada por la preocupación por el derecho y esto
significa la preocupación por el hombre, aún más, la preocupación
por la vida en general en todas sus formas”
• Modelos que presenta: Teoría de la Justicia de John Rawls y Teoría
del Discurso de Jurgen Habermas; para entrar a teorías procesales
de la verdad y la justicia. Comenta la influencia de Habermas en la
Teoría de la Argumentación Jurídica de Robert Alexi.
• Reclama un fenómeno jurídico que al mismo tiempo sea
ontológico y procesal, para responder la pregunta decisiva de la
justicia. Advierte que es la historicidad del derecho su dimensión
decisiva, “la que lo hace un derecho humano”. La Filosofía del
Derecho en el futuro no tendrá rasgos posmodernos irracionales,
místicos, ni tampoco estará caracterizada por un creciente
ascenso de la razón formal, técnica, funcionalista.

Influencia de la teoría de la
argumentación jurídica

• Finalidad de la Filosofía del Derecho
El profesor italiano Icilio Vanni, en su obra “La
Filosofía del Derecho”, señala que en el estudio del
derecho se deben efectuar tres investigaciones:
1. El derecho como objeto del saber; es decir, que
el derecho es objeto de una particular rama del
saber que tiene que derivar en la ciencia jurídica.
2. El derecho como un hecho histórico, que se
produce en la sociedad humana, mediante un
proceso de formación histórica.
3. El derecho como moral y otra rama de conducta
considerada en el saber humano.

• Quedan así delineadas tres indagaciones:
1.a. Indagación crítica; la filosofía del derecho aplica los datos de la
gnoseología, para convertirla así en una teoría de las ciencias jurídicas, en
tanto clasifica ordena y reúne en una unidad todo el saber jurídico.
2.b. Indagación fenomenológica o Sintética; el derecho es un fenómeno que
se produce en la sociedad humana tras un largo proceso de formación
histórica, por lo cual existe actualmente en las diversas sociedades dicha
formación jurídica, donde asume diversas formas, teniendo además un
origen y una formación o una serie de formaciones ocurridas en el derecho, y
por ello se denomina teoría sintética del derecho, porque en la unidad de un
principio sintético debe decirse. ¿qué es el derecho?, ¿para qué es el
derecho?
3.c. Indagación deontológica; al derecho hay que considerarlo como una de
aquellas formaciones históricas que atienda la cultura humana, de ahí la
necesidad de una tercera indagación de carácter práctico que pueda
llamarse ética o también deontología jurídica.
La valoración ética que se completa por la deontología jurídica, se deduce
del análisis de la naturaleza del hombre de su existencia humana y de sus
fines en la investigación práctica, la filosofía del derecho asume un carácter
ético por todo lo que considera que debe ser la valoración y la transmutación
progresiva de los hechos en la ética.

• Concepto de Filosofía del Derecho.
Flavio López de Oñate. “La filosofía del derecho,
estudia la experiencia jurídica en su totalidad y su
complejidad, se encuadra en un sistema de la realidad
conforme a su significado real, lo convierte en crítica
del saber en cuanto determina sus límites y en cuanto
alimenta y discute continuamente su problemática”.
Rodolfo Stammler. “La filosofía del derecho, es la
doctrina de lo que en los tratados internacionales se
presentan con incondicional validez”.
Tomas del Vecchio. “La filosofía del derecho, es la
disciplina que define el derecho en su universalidad
lógica, indaga los orígenes y los caracteres generales
de su desenvolvimiento histórico y valora según el
ideal de justicia deducido de la pura razón”.

• Concepto de Filosofía del Derecho.
Guillermo Cabanellas. “La filosofía del derecho es
la parte de la enciclopedia o ciencia jurídica,
consagrada al examen y estudio de los principios
supremos del derecho. La introducción científica
de su exposición especulativa que prescinde de la
ley o del derecho, pero no de la realidad y las
cosas en sus relaciones y situaciones jurídicas.
Antonio Hernández Gil. “La filosofía del derecho
debe adoptar una posición de reflexión y critica
sobre el saber jurídico, captando y explicando el
derecho; en definitiva, hacer que el derecho se
convierta en objeto del conocimiento jurídico. Es
necesario un desarrollo epistemológico pleno”.

3. EL DERECHO COMO PROBLEMA
• “Una de las formas más interesantes en las que se
presenta, en la cultura contemporánea, la polémica
contra el Estado moderno es el pluralismo jurídico”
(Norberto Bobbio)
Mundos posibles:
- Mundo antiguo, desde Grecia clásica hasta la
Ilustración (siglo V a.C. a siglo XVII)
- Mundo moderno, que situamos desde la Ilustración
hasta la segunda posguerra (siglo XVII al XX)
- Mundo posmoderno, situamos en los tiempos que
corren a partir de la finalización de la Segunda Guerra
Mundial.

Legitimación del Derecho
• Mundo antiguo: era trascendente, el fundamento de validez último se
colocaba teóricamente más arriba del monarca. En el logos griego era el
logos o razón universal, absoluta, eterna que gobernaba el universo. En la
tradición judeo-cristiana, es Dios creador y legislador último del universo.
(Teorías Derecho natural)
• Mundo moderno: el fundamento de legitimación se desplaza de lo
sobrenatural a lo natural, de Dios al hombre y a su “razón”, el hombre es
prototipo ideal dotado de racionalidad formal. La soberanía esta en el
pueblo, no en el monarca. (Teorías positivistas)
• Mundo posmoderno: nuevo desplazamiento, desde la razón abstracta del
ideal del hombre las razones concretas (psicológicas) del hombre
histórico, circunstanciado en un tiempo y lugar determinado, dando lugar
a la racionalidad hermenéutica. (Derecho espontáneo, sin mediación de
instancias legislativas para su vigencia. Funcionalidad del sistema
determina su vigencia)

Visión tridimensional del Derecho

Definir al Derecho
• El Derecho no es un objeto empírico, ni simple. La
paradoja es:
no podemos partir de la experiencia jurídica concreta
para definir al Derecho, si antes no sabemos que es lo
jurídico
• Por el camino de la etimología hay “significados
verdaderos y falsos” El sentido figurado, las metáforas,
parábolas y otras juegos lingüísticos: Directus; Ius;
kubernetes. Resultado: el objeto no es simple ni
empírico y su origen etimológico sólo es figurativo,
relacionados con los conceptos de justicia y poder. No
se aclara nada.

3.1. ORIENTACIÓN ESENCIALISTA DEL DERECHO
• El derecho como verdad.
En la Grecia Clásica, la noción de Derecho (la ley) es idéntica a la
noción de Verdad, y ambas suponen la existencia de un mundo
metafísico, supra empírico, esencial.
La ilusión del Derecho, como algo distinto de las meras órdenes
dadas por el monarca o de los mandatos de la religión interpretados
por el sacerdote o el profeta, puede rastrearse en antecedentes
remotísimos, cuyos vestigios en la cultura jurídica de los pueblos
orientales de la antigüedad: hebreos, babilonios, egipcios, chinos; y
en la historia de occidente es lugar común comenzar en Grecia
Clásica o Preclásica.
En el pensamiento helénico, el hombre no aparece como una
categoría diferenciada del resto de la naturaleza; por cuanto le es
aplicable la diferencia entre DOXA (apariencia, opinión) y EPISTEME
(realidad, verdad)

TEMA 3
El Derecho Natural; relación y
diferencias con el Derecho Positivo

El Derecho como producto “natural”
La existencia de un Derecho verdadero fuera o por
encima del Derecho aparente de los decretos,
reglamentos y creencias populares, se estructura a lo
largo de siglos: antigüedad, edad media, cristalizándose
como rival del positivismo iluminista en la modernidad.
En todo este periodo se distingue una separación entre
Derecho positivo y Ética, esta última aparece como un
control externo del derecho, pero no como criterio de
validez.
Inmediatamente después de la filosofía de Platón y
Aristóteles (La República, La Política y Ética a Nicómaco),
nace la teoría del derecho natural con la filosofía estoica,
crece en Roma y se desarrolla en la filosofía cristiana
para culminar en la “escuela clásica”, para luego renacer
modernamente (posmodernamente) en varias teorías.

• ¿Qué tienen en común las concepciones
Iusnaturalistas?
El autor argentino, Carlos Santiago Nino, señala que ella
consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis:
a) De filosofía ética que sostiene que hay principios
morales y de justicia universalmente válidos y
asequibles a la razón humana.
b) Definición del concepto de Derecho, según la cual el
sistema normativo o una norma no pueden ser
calificados de “jurídicos” si contradicen aquellos
principios morales o de justicia.
Quien rechaza una de estas tesis, no será considerado
iusnaturalista, que es válida para el iusnaturalismo
panteísta, cristiano y racionalista.

• Elementos comunes en el Derecho natural.
Son dos:
a) De corte ontológico. Se refiere al derecho en
general, pues el derecho aparece determinado
desde la esfera del Derecho natural, el cual tiene
como características el ser universal e inmutable.
En consecuencia, el Derecho positivo obtiene su
validez o justificación en el Derecho natural. Esta
adecuación entre Derecho positivo y natural
produce un Derecho justo.

b) De corte epistemológico. Hace referencia al
Derecho justo, en todo iusnaturalismo el
Derecho se conoce a través de la razón. Pero
desde luego que no se trata del mismo criterio
de razón en los estoicos que en Rousseau, pero
a pesar de las diferencias y distancias, en todos
los casos se encuentra a la razón como
instrumento apto para intuir intelectualmente
las categorías propias del Derecho natural.

• Iusnaturalismo y positivismo.
Derecho natural y Derecho positivo, en cuanto teorías, se
necesitan recíprocamente para su definición, pese a sus
pretensiones de verdad o exclusividad.
La idea de Derecho natural surgió como se ha visto, para
descalificar al decreto del príncipe y a las creencias
populares.
El positivismo, nace ideológicamente como refutación de
la concepción teocrática del poder y el correlativo
necesario de fundamento de legitimidad basado en la
soberanía popular.
Kelsen, sin negar el Derecho natural, lo separa
esencialmente del positivo, lo cual permite desde el
Derecho natural considerar al Derecho positivo como justo
o injusto (Derecho positivo)

Diferencias entre Derecho Positivo y
Derecho Natural

• El racionalismo positivista no puede negar el
iusnaturalismo.
• Por dos razones:
a) Razón lógica, estriba en que la afirmación de la
inexistencia de un objeto metafísico es también
metafísica.
b) Razón pragmática, deriva de la posición
incómoda en que se colocaría quien negase
algún orden ético de contrastación con el
Derecho positivo, es decir, colocarse en situación
de no poder formular juicio respecto de la
justicia o injusticia de una norma.

Critica positivista a la teoría del Derecho natural
Kelsen:…detrás de la teoría del Derecho natural existe una
idea de justicia absoluta, que deriva de un juicio subjetivo
de valor, pues existe una imposibilidad de lograr
objetividad en materia de valores… y la justificación
racional de un postulado que se basa en un juicio subjetivo
de valor (Ej. desear que todos los hombres sean libres) es
un autoengaño, una ideología.
La pretendida objetividad de los derechos naturales es
ideológica (Kelsen es subjetivista en materia de valores),
pues sostiene que cualquier pretendida teorización sobre
juicios de valor que se los presente como objetivos y
universales, es pura ideología; y por ello son suprimidos de
su teoría a efecto de hacerla más objetiva.

“La inconmensurabilidad de las teorías”
Tomando en cuenta que las distintas teorías que describen al fenómeno jurídico,
tuvieron su aparición en distintos tiempos y lugares y no se refutan entre sí, ni
pueden considerarse unas “mejores” que las otras. Parten de diferentes
definiciones estipulativas, delimitan distintos campos temáticos y, por lo mismo,
son incomparables o “inconmensurables” (Thomas Kuhn)
Tampoco se puede hablar de una superación teorética de las unas con respecto
de las otras, de un progreso, en sentido lineal del termino, porque las nuevas
teorías no han desalojado a las viejas, relegándolas a la categoría de “errores del
pasado”, sino que estas y aquellas conviven en versiones remozadas; ni tampoco
de una mera acumulación de las mismas dentro de un gran y único cuerpo
teórico, dado que las teorías entre sí no son excluyentes.
No solo las teorías no pueden compararse para determinar cual de ellas es
“mejor” sino que tampoco pueden “sumarse” en una teoría única (Ej. teoría
unificada en versiones trialistas: hechos, normas y valores de W. Goldschmidt).
La dificultad es que trabajan con objetos de naturaleza diversa (empíricos, ideales
y metafísicos), imposibles de acumular a menos que tengan un denominar
común, pero ello implicaría solo nuevas versiones de positivismo, iusnaturalismo,
realismo, etc. Las razones de un cambio de paradigma, entonces debe buscarse
fuera de las teorías que se suceden y obedecen a razones prácticas o “buenas
razones” y no a consecuencias lógicas deducibles del propio modelo
epistemológico adoptado.
Para superar el principio de “inconmensurabilidad de las teorías”, debe
construirse una nueva que permita la comparación (y así sucesivamente)

Pensamiento Filosófico de Aristóteles

ARISTÓTELES (394-322 a. de C.)
• Las ideas no existen, no son universales, no son sujeto
sino predicado de las cosas.
• LÓGICA.
Los universales, son las categorías y son 10:
- Sustancia - Tiempo
- Calidad - Posición
- Cantidad - Posesión
- Relación - Pasión
- Lugar - Acción
Todo lo que digamos entra en una de estas categorías. Ej.
Sócrates es un hombre=sustancia

METAFISICA
• Metafísica u ontología, es la que estudia la sustancia inmóvil
(forma sin materia, acto puro el pensamiento, equivalente a Dios),
que no tiene ningún principio común con las otras sustancias, es
independiente. Se denomina Filosofía 1ra., porque estudia lo mas
esencial de la Realidad que consiste en el hecho de Ser, y se
encuentra aquí, en la realidad que conforman las cosas y no las
ideas.
• Realidad=sustancia. El hombre(materia) es cuerpo y alma (forma)
• Los accidentes son características determinadas de la apariencia.
Ej. Un lápiz es forma de una madera que es la sustancia.
• Composición de la sustancia: helio mórfica, materia-forma
• Dinamismo de la sustancia es : potencia (posibilidades) y acto
(definición) Ej. Árbol, es potencia y la semilla es acto
• Las causas son 4: material, formal, motriz y final. Ej. Estatua de un
emperador; causa material es el mármol, la causa formal será la
figura el modelo de Alejandro Magno, la causa motriz es la causa
productora el productor, y la causa final es por la cual existe que
es honrar a la realeza.

FISICA
• La Física estudia las sustancias de la naturaleza,
consiste en explicar la naturaleza es explicar el cambio
y movimiento.
• Clasificación del cambio:
- Cambio natural, producido por la propia sustancia.
- Cambio artificial, producido por algún agente externo.
- Cambio sustancial, es la modificación radical de la
sustancia, que puede ser: a) generación o nacimiento,
b) corrupción o muerte.
- Cambio accidental, modificación de algún accidente de
la sustancia, puede ser: local, traslado de un lugar a
otro; cuantitativo, aumento o disminución de la
sustancia y el cualitativo, la sustitución de una
cualidad por otra.

PSICOLOGIA
• La Psicología, el alma es lo que define al hombre.
Clases de seres:
• Alma vegetativa, su finalidad es conservar al
individuo y la especie, por esta razón sus
facultades se limitan a la nutrición, reproducción.
• Alma sensitiva, poseen dos más, las facultades de
la sensibilidad y la imaginación (memoria)
• Alma intelectiva, posee las facultades anteriores y
añade una exclusiva el entendimiento.

• De las distintas facultades del alma, se derivan
los distintos niveles de conocimiento:
• Conocimiento sensible.
• Conocimiento de la experiencia. (Imaginación)
• Entendimiento, es exclusiva de los humanos,
que nos permite alcanzar el saber.

ETICA
• Relaciona las facultades del alma con la Ética,
se aleja de la teoría de Platón que postulaba
una idea superior, la de Bien, y que la virtud
humana solo estaba ligada al conocimiento de
ésta.
• Aristóteles nos dirá que la ética esta basada
en la acción humana, por tanto, de la
observación de ésta podemos alcanzar los
fundamentos de la ética.

ETICA
• Los actos humanos, están encaminados a alcanzar
fines, medios para lograr otros fines, para alcanzar
la felicidad (ética eudemonista).
• La FELICIDAD, se realiza cuando el hombre se
comporta de una forma exclusivamente humana,
cuando cumple la función que le es propia.
• Examinar la naturaleza humana (psicología) tiene
distintas clases de facultades.

ETICA
• Hay dos tipos de virtudes:
a) Éticas, son propias de la parte apetitiva humana
(hábito, costumbre, contrario al vicio).Término medio
b) Dianoéticas (razonamiento, discursivo), vinculado al
saber, que son:
- Saber productivo, es el arte de transformar el mundo,
le corresponde la virtud del dominio o conocimiento
de un arte.
- Saber práctico, que es de la ética y la política que se
ocupa de la praxis humana, le corresponde la virtud de
la prudencia
- Saber teórico, de las ciencias, le corresponde la
sabiduría, que es un fin en si mismo.

POLITICA
• En la Política señala que, el hombre es un animal
social y político. Vivir en sociedad es un hecho
natural. Quien vive aislado o es una bestia o un
Dios
• La política se preguntará por la felicidad colectiva.
Todos lo hombres tienen derecho a ser felices.
• El Estado ideal tiene que hacer lo posible para que
todos ellos accedan a la virtud superior: la
sabiduría.

TEMA 4
El Iusnaturalismo Panteísta

IUSNATURALISMO PANTEISTA
• Escuela de los Estoicos:
- El universo implica orden.
- El orden es expresión de una razón
- La razón universal coincide con una Ley
Eterna, fija e inmutable que
Universal
Y
Eterna
Anima o
humaniza el
universo

El Universo y la Razón Universal

La Ley Eterna toca tres niveles por
igual:
El Cosmos
La Polis (o
el Estado)
El
Hombre

• En ella se basa la Ley Natural, que resulta
común a todos los hombres y es anterior a
cualquier ley humana (emanada del hombre).
• La Ley Natural define:
• a) las características propias del hombre en
cuanto tal,
• b) el sistema de relaciones de los hombres
entre sí.

Naturaleza = fuente original de lo
existente
El sometimiento
a la Ley Natural
es lo que
permite
mantener en
armonía el
Universo.
Hay identidad
entre naturaleza
y phisis (fuente
de lo existente)
Cuya correlación
se extiende a la
idea de:
naturaleza, phisis
y universo

Influencia del Estoicismo
• El encuentro de esa fuente original en todo lo que
existe, pone en contacto al hombre con las leyes
propias de cada ser y el lugar y función que
ocupan dentro de la naturaleza.
• El hombre es parte de este universo y el
encuentro con las leyes que lo rigen se origina
también en lo natural, en la fuente donde emana
el Todo.
• La naturaleza define lo que el hombre es.

Sócrates: “conócete a ti mismo”

Cicerón: “De los Oficios”
• “En efecto, es necesario obrar de tal manera de
no contrariar en absoluto a la naturaleza
universal, y, sin embargo, aún respetándola,
seguir la nuestra, por la cual, aunque haya otras
de mayor peso y mejores, podemos, sin embargo,
medir nuestros esfuerzos con la regla de nuestra
naturaleza, pues es necesario no contrariar a la
naturaleza ni perseguir ningún fin que sea
inalcanzable…el Derecho no se ha instituido por
convención, sino por naturaleza”

Desarmonía y compensación
• Todo acto violatorio de una ley natural produce
desarmonía, ya sea en el orden:
- Cósmico; alteración de los planetas produce caos.
Por ello se autorregula mediante la auto
compensación de fuerzas.
- La Polis; hay un equilibrio entre las clases a través
del cumplimiento de las funciones propias a sus
“naturalezas”.
- El Hombre individual; mediante el equilibrio entre
alma y cuerpo.

Violación y castigo
• El acto de un hombre que alterase tal equilibrio
de las relaciones entre los miembros de la Polis,
como la comisión de un homicidio o robo, debe
tener una compensación mediante un acto
cumplido en la persona del violador de ese orden,
restableciéndose de esta manera, el equilibrio
alterado.
• A la violación le corresponde el castigo: éste es el
sentido original de la venganza o vindicta, como
una compensación a la ley natural para restituir el
orden originario.

Vinculación entre la Justicia y el Bien en la
ley.
• La violación de una ley produce una alteración, esta
alteración es un mal.
• El mal está vinculado a la alteración de la leyes
• El bien está en el cumplimiento de las leyes.
• El castigo es la forma de expiración del mal para el
violador.
• Estamos frente al problema del bien y del mal.
• El tema de la ley esta inscripto, dentro de la temática
más amplia de la ética.
• La ley Natural es representativa de la armonía
universal y, por ello también del Bien.
• Representa a la Justicia, la dike originaria griega,
entendida como armonía. Establecer una relación de
armonía es igual a establecer una relación “justa”

La ley dispone una relación justa y buena
• Establece cuáles deben ser las formas de comportarse para que el
hombre (virtuoso) esté en armonía consigo mismo, con los demás
y con el universo y establece también, este sistema de
compensación o restitución de la armonía, para quien la violente
(mal), mediante la aplicación de otro mal (castigo), o sea mediante
la vindicta.
• Las leyes humanas escritas o no, se encuentran determinadas en
su contenido por la adecuación al Derecho natural, que le otorga
juridicidad.
• La validez de una norma deriva de la subsunción en el
iusnaturalismo.
• Implica una subordinación del estado, la Polis y sus leyes, a este
orden superior y previo a cualquier organización humana.
• Una ley humana que violenta los principios de tal orden no es ley.
• Se propone un objetivo moral, la armonización en la razón
universal, fuente de todo bien.

Caracteres del iusnaturalismo Panteísta
1. Se trata de leyes que tienen validez universal, en todo tiempo y lugar, son
inmutables.
2. Las leyes tienen carácter de verdadero imperativo ético impuesto a los
hombres, mediante su cumplimiento se establecen relaciones justas entre
ellos y se propende al bien en el Cosmos y se instaura el fundamento ético
de la ley.
3. El conocimiento de las leyes se efectúa mediante la razón humana en unión
a la razón universal.
4. La perspectiva fundamental se orienta al cumplimiento de las leyes, su
violación trae aparejada el castigo compensador. Es necesario el
conocimiento de la ley.
5. La conducta del hombre y cualquier ley producida por él, debe ajustarse al
patrón superior fijado por la ley eterna. El cumplimiento de las leyes lleva
ínsito la lucha del bien y del mal, del caos y el orden en el cosmos.
6. El castigo no tiene una razón humana, sino que se basa en el cumplimiento
de la ley universal de la compensación. El hombre no puede escapar del
castigo, incluso sabe que debe expirar su transgresión a la ley.

TEMA 5
Iusnaturalismo Cristiano

Iusnaturalismo Cristiano
• La idea de “creación”. Transforma el principio
fundante, mientras en el pensamiento
greco-latino (griego) las leyes tenían su origen
en el Universo Natural, que poseía una
especie de animación o espiritualidad,
semejante a los niveles de cuerpo-alma (“alma
del mundo”); en el cristianismo este universo
resulta creado por un Dios único y
trascendente a su propia obra.

Santo Tomás de Aquino: “Summa
Theológica”
• Analiza las cuatro característica definitorias de la ley:
a) Su pertenencia a la razón; la ley es regla y medida de los
actos humanos, y la razón es reguladora de la conducta.
b) Su pertenencia al bien común; la ley se orienta al bien
común.
c) Su pertenencia a la comunidad; su creación pertenece a la
persona pública que tiene el cuidado de la comunidad.
d) La necesidad de su promulgación; se requiere a efectos de
ser conocida por todos los miembros de la comunidad
La ley, es una prescripción de la razón, en orden al Bien
Común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la
comunidad.

El “plan de Dios”
• Santo Tomás de Aquino, retoma la tradición
judeo-cristiana ordenándola conforme al modelo
aristotélico. Dios no sólo crea el mundo sino que lo
gobierna, pero no de forma arbitraria, sino racional y
conforme a un plan.
• Dentro del “plan de Dios” para todo el universo, el
hombre es pensado en función de un fin último
consistente en la felicidad o bienaventuranza.
• La ley es un instrumento racional para el logro de esa
finalidad, es a la vez: regla y medida de los actos
humanos, por tanto sirve para guiar a los hombres
cuanto para juzgarlos.

Las leyes
1.Ley Eterna: es la
ordenadora de
toda la creación,
cognoscible por la
razón solo de
manera
imperfecta. Su
eternidad es
atributo divino
que solo posee
Dios.
2.Ley Divina: guía
al hombre a su fin
último
sobrenatural, la
que permite el
paso del alma a la
eternidad
bienaventurada.
3.Ley Natural:
destinada al
hombre como ser
terrenal y social,
libre y racional. De
esta ley surgen los
deberes de los
hombres, como
preferencia de una
conducta debida.
4.Ley Humana:
creada por el
legislador humano
como derivación
de la Ley Natural,
para la solución de
problemas
concretos, como
ley positiva deriva
de la Ley Natural.

LEY ETERNA
• LEY DIVINA • LEY NATURAL
• LEY HUMANA

Caracteres de la Ley Natural
❑ Unidad; por sus preceptos se orienta a un fin
ordenado por la Ley Eterna: Bien Común
❑ Universalidad; tiene dos sentidos, en tanto
validez en todo tiempo y lugar, validez/verdad
❑ Inmutabilidad; porque emana de la Ley Eterna.
(Pero puede tener cierta mutación en los
preceptos secundarios).
❑ Indelibilidad; no es necesario traducir a leyes
escritas, esta en el corazón y mente del hombre

Inclinaciones naturales del hombre
Conservación de la existencia.
Atracción de los sexos y sus derivaciones (El
matrimonio, cuidado de los hijos)
Inclinación producida por la propia naturaleza
racional (conocimiento de la verdad, búsqueda
de la virtud y la vida en sociedad)

TEMA 6
Iusnaturalismo Racional

IUSNATURALISMO RACIONAL
• El hombre contra el Estado.
• Thomas Paine (1737-1809) escribió: Los derechos del
hombre, publicado en 1792:”…los derechos naturales son
aquellos que pertenecen al hombre por derecho de
existencia: son los derechos intelectuales y los que facultan
a obrar como individuo con miras a la convivencia y
bienestar, mientras no lesionen los derechos naturales del
prójimo”
• Distingue: a) derechos naturales, b) derechos civiles,
corresponden al hombre por ser miembros de la sociedad;
se refieren a la seguridad y protección. “Todo derecho civil
nace de un derecho natural, o en otras palabras, es un
derecho natural evolucionado”.

• En el derecho natural racional, desaparece el
componente sobrenatural, pero no el metafísico, bajo
la forma de axiomas dogmáticos e irreductibles.
(Definiciones, conceptos)
• Los axiomas son los presupuestos de un sistema
posible, relativo a cierta área del conocimiento.
• Esta teoría constituye una derivación del
contractualismo y comparte la hipótesis de un “pacto
social originario”, por el cual los hombres libres e
iguales acuerdan la constitución del Estado
• Pero advierte que el Estado (monstruo creado) se
erige en el principal enemigo de la libertad e igualdad.

6.2.Herbert Spencer (1820 – 1903)
• En 1884 escribía en su obra El hombre contra el Estado: “La
mayor parte de los que ahora se consideran como liberales
son conservadores de un nuevo tipo”
• Liberales; eran aquellos en los que existía el deseo de
resistir o disminuir el poder coercitivo del gobernante sobre
el gobernado.
• Conservadores; eran los que estaban animados por la
intención de mantener y aumentar el poder del gobernante.
• Spencer afirma que: “el partido conservador y el liberal
surgen originariamente el uno del militarismo y el otro del
industrialismo. Uno representa el régimen de Estado
(conservadores) y el otro el régimen de contrato (liberales)”

6.3. Ética sin Metafísica
• Este iusnaturalismo, tiende a centralizar su enfoque en un análisis
de la naturaleza humana (el hombre) y a encontrar a través de la
razón una serie de caracteres fundamentales de ésta.
• Cada uno de estos caracteres (conservar la vida, la libertad, la
igualdad etc.) se constituye en un “valor” previo a cualquier
ordenamiento positivo, que además se impone como contenido
necesario de tales ordenamientos.
• Esta dirigido a: a) al encuentro de propiedades necesarias en el
hombre como individuo, y b) a la demostración de la existencia de
éstas por medio de la razón.
• Se pone el acento en el sujeto portador de su derecho como
sustento del sistema de normas y de la sociedad civil.
• Las obligaciones o deberes surgen a partir de los derechos
naturales de los individuos.

6.4. Caracteres comunes y “simples
verdades obvias” (H.L.A. Hart)
• Hart encuentra caracteres comunes a los hombres que traen
aparejados un conjunto de “simples verdades obvias”, conforman
el núcleo del buen sentido en la doctrina del Derecho natural:
• La vulnerabilidad humana; hace necesaria la prohibición de matar
• La igualdad aproximada; requiere un sistema de abstenciones y
concesiones mutuas.
• El altruismo limitado; determina que el hombre necesita disponer
un conjunto de abstenciones, para un equilibrio a las tendencias
destructivas.
• Recursos limitados; la escasez de bienes en la tierra, hace
indispensable alguna forma de la institución de propiedad (no
siempre individual)y el tipo de reglas que exigen para que se las
respete.
• Comprensión y fuerza de voluntad limitadas, debe traer sanciones
• que constituyan una garantía, para someter a las
obligaciones.

TEMA 7
Iusnaturalismo Encubierto

IUSNATURALISMO ENCUBIERTO
• Escuela histórica. (Alemania fines siglo XVIII).
• El Derecho era considerado como algo pragmático, sin
teorizaciones.
• Gustavo Hugo, busca encontrar una justificación
racional del Derecho vigente en sus orígenes y
evolución. Admitió como verdad que en cada época el
Derecho positivo constituye un todo viviente, y la
ciencia jurídica debe reconstruirlo.
• Savigny y Hugo, en base a investigaciones
bibliográficas, intentaron descubrir documentos
testimoniales sobre Derecho romano y germánico.

Teoría del “espíritu del pueblo”
• Fundamentación filosófica. El Derecho no es producto del
legislador sino es una entidad metafísica denominada
“espíritu del pueblo”.
• Savigny se opone a la codificación del Derecho positivo
alemán propuesto por Thibaut (1814) en espera de la
evolución del “espíritu del pueblo”
• Fundamentación metodológica. La investigación histórica
es inobjetable; pero la afirmación (Savigny) de la actualidad
del Derecho histórico (“Sistema de Derecho Romano
actual”- 1840), resulta discutible y subjetiva, porque habla
del Derecho que debiera ser como si realmente fuera, en
lugar de hablar del derecho que es, por lo que constituye
una teoría metafísica. Sin investigación empírica y pautas
objetivas de la teoría del “espíritu del pueblo”

La polémica por la codificación

“Los derechos en serio”. (Ronald
Dworkin)
• Es una teoría intermedia entre el iusnaturalismo y el
iuspositivismo. Se suscribe a la teoría de las normas como
definitoria del Derecho, pero al mismo tiempo reconoce que no
todos los casos pueden resolverse por aplicación racional
deductiva de las normas generales.
• Dworkin denomina “casos difíciles” (hard cases), porque son casos
en los que si se aplicara el Derecho normativo vigente, la solución
resultaría inaceptable valorativamente, por lo que los tribunales
resuelven de manera distinta, a lo estipulado por la norma, por
aplicación de criterios de equidad.
• La teoría de las normas resulta atractiva para explicar el Derecho
por su propia simplicidad, pero la práctica social del Derecho es
compleja y no puede ser explicada mediante un esquema
simplista.

El Derecho: un fenómeno social argumentativo
• Es decir, una práctica consistente en argumentar a
favor o en contra de ciertos reclamos
supuestamente comprendidos en el ámbito de las
normas.
• La práctica argumentativa puede ser vista desde:
a) afuera; desde la sociología o la historia. Fue
desarrollado por el realismo jurídico
b) adentro; desde la perspectiva de los sujetos que
formulan o rechazan el reclamo, abogados y
jueces.

Los estándares
• Dworkin en su tesis afirma que en el Derecho,
junto a las normas jurídicas, o por encimas de
ellas, operan estándares que fijan su alcance.
1) Directrices; es el tipo de estándar que propone
un objetivo que ha de ser alcanzado (económico,
político o social de la comunidad)
2) Principios; es un estándar que ha de ser
observado, porque es una exigencia de la justicia, la
equidad o alguna otra dimensión de la moralidad

Diferencias entre estándares y normas
• Las directrices y los principios se diferencian
de las normas jurídicas en que no son
obligatorias por sí mismos.
• Son mecanismos de los que echan mano los
jueces en la interpretación de las normas.
• Forman parte del Derecho vigente como
“metanorma”, y no de la moral o de la política
entendidas como sistemas extrajurídicos.

Tres postulados que chocan con los dogmas del
positivismo
a) Separación entre el Derecho y otros grupos de reglas
sociales a partir de un criterio de divisibilidad general,
como la norma fundamental kelseniana o regla de
reconocimiento de Hart.
b) Determinación del contenido del Derecho exclusivamente
por normas jurídicas válidas
c) Necesidad de una norma jurídica válida para la existencia
de una obligación.
La posición de Dworkin representa una posición ecléctica.
La diferencia fundamental con los iusnaturalismos, estriba que
los “estándares” integran el Derecho positivo vigente, y no
constituyen un sistema supralegal condicionante de validez del
Derecho positivo. Es un “iusnaturalismo sociológico”

Diferencias entre el iusnaturalismo tradicional y la
concepción de Dworkin
Tradicional Dworkin
Derecho Natural
Derecho Positivo
Directrices y
Principios
Normas Jurídicas

Dworkin: ”el principio moral es el
fundamento de la ley”

DERECHO Y MORAL
1.- Antecedentes. Existen dos posibilidades
básicas concebibles respecto a la relación entre
derecho y moral:
a) Tesis de la separación
b) Tesis de la vinculación

a) Tesis de la separación
• En las cuatro primeras décadas del siglo XX se impuso
la tendencia no a la vinculación, sino a la separación
entre ética y ciencias humanas y sociales. Ej. “Teoría
pura del derecho” (Hans Kelsen 1934) Abogaba por la
separación entre moral y derecho. Esta separación es
la que aseguraría la pureza del derecho.
• A diferencia de la moral, cuyo sistema normativo es
estático, el del derecho es dinámico; es decir requiere
para la creación de sus normas de actos volitivos
dirigidos a la persecución de sus fines.
• Según Kelsen, si el positivismo jurídico quiere ser
congruente debe descansar en un relativismo
axiológico

b) Tesis de la vinculación
• La segunda guerra mundial provocó una
enorme conmoción que se extendió a la total
desconfianza en la razón hasta el intento de
buscar nuevas vías teóricas para superar el
escepticismo ético.
• Una de estas vías se dio con el renacimiento
vigoroso del iusnaturalismo (1945) se
prolongó hasta principios de los setenta.

Diferencias entre derecho y moral

• Carácter ideológico del iusnaturalismo; muy
cercano a posiciones ético-religiosas, que
resultaron difícilmente coherentes con los
postulados de doctrinas
democrático-liberales, tales como:
• I. Versión rígida; denominado iusnaturalismo
ontológico, que no logró superar problemas
lógicos y epistemológicos como la creencia en
el carácter absoluto e inmutable de la verdad
y de los principios morales.

• Síntesis de las premisas del iusnaturalismo
ontológico:
a) Existe un nexo necesario entre moral y derecho. La
validez del derecho se fundamenta en la moral.
b) Una ley para ser válida debe ser justa.
c) El derecho natural se deduce de la naturaleza
humana.
d) Existe uno y sólo un principio de ley natural que
desde el punto de vista formal se formularía: “se
debe procurar el bien y evitar el mal”; y desde el
punto de vista material: “para todo x, x es
moralmente recto si es un acto conforme a la
naturaleza humana”
e) El último fundamento de validez de la ley natural es
la ley eterna.

• II. Versión menos rígida; denominado iusnaturalismo deontológico, no es
absolutista y confesional y se presenta a partir de una reinterpretación del
pensamiento de Santo Tomás
• Síntesis de premisas del iusnaturalismo deontológico:
a) Existe un nexo necesario entre moral y derecho. La validez del derecho
se fundamenta en la moral. (premisa compartida con el iusnaturalismo
ontológico)
b) No se requiere necesariamente que una ley para ser válida deba ser
justa. Un derecho injusto sigue siendo válido aunque sea una
“corrupción de ley”.
c) El derecho no se deduce de la naturaleza humana. El deber ser no puede
inferirse del ser, a menos de incurrir en la falacia naturalista. La ley
natural es el conjunto de principios prácticos auto-evidentes que
prescriben lo que debe ser.
d) Existe una pluralidad de principios prácticos de acuerdo con la pluralidad
de inclinaciones naturales de los individuos. Estas inclinaciones naturales
en tanto que bienes básicos son inconmensurables y, por tanto, no
susceptibles de jerarquización.
e) Los principios prácticos normativos en tanto principios auto-evidentes
no requieren de una ulterior fundamentación en la ley eterna.

2.- Consecuencias iusfilosóficas de ambas tesis.
• 1) Los principios de ley natural (iusnaturalismo
deontológico) son principios per se nota, es decir,
conocidos por sí mismos y no a partir de otra cosa
(ej. la naturaleza humana). Ya desde Santo Tomas
de Aquino, se compromete con un pluralismo de
principios, lo que posibilita la coexistencia de
diversos planes de vida en una sociedad. Pero
además no requieren de una ulterior justificación,
por cuanto, no necesita una ley eterna que la
justifique.
• Se trata de una ley natural secularizada, con
pretensiones de universalidad.

• 2) Después de la posguerra, el positivismo
jurídico, en su vertiente ideológica pretendió
justificar la obediencia incondicional al
derecho a partir de la validez de las normas,
favoreciendo posiciones antidemocráticas.
• Su vocación aséptica con relación a la moral,
lo condujo a un callejón sin salida para una
posible justificación integral del derecho.
• Desde el punto de vista teórico, fue objeto de
críticas por su concepción estatista del
derecho, cuando se cuestionaba el concepto
cerrado de soberanía estatal.

3) Superación crítica de los paradigmas tradicionales. A
partir de los años sesenta, con Bobbio, Hart, García
Máynez se comenzó a tomar conciencia de la necesidad
de superar críticamente estos paradigmas, buscando
nuevas alternativas. La polémica se empezó a diluir.
• A partir de Bobbio se puede analizar el iuspositivismo
o iusnaturalismo como:
a) Método de estudio del derecho donde el problema
tiene que ver con la validez de las normas.
b) Teoría, donde lo que se pone en juego es la verdad o
falsedad de las distintas propuestas teóricas.
c) Ideología, que tiene que ver con la evaluación
axiológica de las normas o de los sistemas
normativos

• Lo propio sucedió con H.L..A.Hart, en su libro “El
concepto de derecho” (1961), refuta a Austin y a
Kelsen, luego trata de explicar la normatividad del
derecho manteniendo la tesis de la separación
entre derecho y moral; pero suaviza su enfoque
apelando a la distinción entre “punto de vista
interno” y “punto de vista externo” respecto a las
normas, y también con su propuesta de un
contenido mínimo del derecho natural, inspirado
en el empirismo de Hume.
• Otros autores como: John Rawls (Teoría de la
justicia 1971) fue junto con el de Jürgen
Habermas, el intento mas serio de ofrecer una
fundamentación racional de las normas morales.

4.-El debate positivismo
jurídico-iusnaturalismo.
• La propuesta de Eduardo García Máynez sobre el
debate positivista y iusnaturalista (1967, Tema:
“Positivismo jurídico, realismo sociológico y
iusnaturalismo”) Cita personalidades como: N.
Bobbio, H. Hart, Alf Ross, Eugenio Bulygin, Arthur
Kaufmann.
Confrontó a dos escuelas clásicas:
- Positivismo jurídico; que defiende la tesis de la
separación.
- Iusnaturalismo; que defiende la tesis de la
vinculación.

• García Máynez, esta convencido de la necesidad de definir
el derecho, no por la vía tradicional del género y la
diferencia.
• Señala que, “la filosofía puede conocer universos de leyes,
conceptos y valores objetivos, y que sobre estas verdades
metafísicas y axiológicas debe estar fundado el derecho”.
• Por esta razón, acepta al igual que Bobbio y Hart, que no es
posible dar una definición unitaria del derecho; en vez de
ello se pregunta: ¿si entre ambas tesis existe algún
elemento que justifique la denominación común y que
pueda considerarse como esencial al iuspositivismo?
• Pero ninguno de ellos esta interesado en buscar una
“definición del derecho” como tarea fundamental de la
filosofía. Sino que su tarea es “aclarar” y hacer explícitos los
usos distintos que los juristas le han dado al “positivismo
jurídico”, sin ninguna pretensión de sistematización o de
fundamentación metafísica.

Presentación histórica del positivismo
• Norberto Bobbio, distingue tres aspectos
desde los cuales se ha presentado
históricamente el positivismo:
1) Como una forma de abordar el estudio del
derecho.
2) Como una concepción teórica
3) Como ideología

• Por su parte H.L.A. Hart, señala que la expresión
“positivismo jurídico” es aplicable a las siguientes tesis:
1) El derecho es el conjunto de mandatos formulados
por seres humanos.
2) Entre derecho y moral, o entre el derecho que
debiera ser, no existe una conexión necesaria.
3) El análisis del significado de los conceptos jurídicos
de las indagaciones históricas, de las sociológicas y de
los ensayos de valoración.
4) Un sistema jurídico es un sistema en el cual,
aplicando procedimientos lógicos, es posible inferir
decisiones correctas de una serie de formas
predeterminadas.
5) Los juicios morales no se formulan, ni pueden ser
racionalmente defendidos, en la forma en que lo son
los que se refieren a los hechos.

• La vía propuesta por E. García Máynez a la pregunta ¿qué
caracterización puede dar el positivismo jurídico?
-Responde: lo que ante todo preocupa al iuspositivista, es
negar que el llamado “natural” sea verdadero derecho, es
decir, niega que junto al derecho positivo, exista otro que
derive de la razón, de la naturaleza humana o de cualquier
otra fuente. Este aspecto negativo es el rasgo esencial al
positivismo.
Su afirmación de que el derecho por definición, debe
concebirse como “derecho puesto”, sin ninguna referencia a
su validez intrínseca sino únicamente formal y extrínseca, se
constituye al mismo tiempo, en la negación de lo opuesto, el
iusnaturalismo, que sólo acepta como derecho el derecho
intrínsecamente justo.
Ambos monismos se oponen radicalmente. La pregunta será la
de saber si existe la posibilidad de alguna superación de los
opuestos y cómo opera esa operación.

• Conclusión de la argumentación García Máynez: “no es sostenible
la teoría de los dos órdenes y que la única posición teórica
consecuente es el monismo”.
1. El iusnaturalismo sólo reconoce como válida aquella que se
presenta como válida como intrínsecamente válida (San Agustin:
“no es ley la que no es justa”)
2. Por lo que se sigue que, no puede mantenerse la teoría de los
dos órdenes, según la cual al lado o por encima del derecho
positivo existe otro natural que vale por la justicia de su
contenido, porque cuando las normas de ambos se oponen
contradictoriamente, los criterios de validez extrínsecos e
intrínsecos se excluyen mutuamente y su aplicación simultánea
es imposible.
3. Por lo tanto, la única postura consecuente es la monista, y no la
dualista, que para el caso de la postura iusnaturalista conduciría
necesariamente a la aceptación de la justicia intrínseca como
único criterio de validez y contraponerlo al formal o extrínseco
de validez defendido por los positivistas.
Conclusión: ni se implican el uno al otro, ni se excluyen entre sí.
García Máynez piensa que el viejo debate entre iusnaturalistas y
positivistas puede superarse.

• Superación del debate. (“La definición del
derecho” 1948 E. García Máynez)
“La superación de tal diversidad no estriba en
referir las nociones de validez formal y validez
intrínseca a un concepto genérico de validez, ni
en una reducción semejante de los términos del
derecho vigente, derecho justo y derecho
positivo, sino en el establecimiento de un orden
jurídico que además de tener validez formal,
valga de manera objetiva y goce de eficacia. Si la
solución del problema no puede hallarse en la
órbita de la teoría, habrá que buscarla en el
terreno de la acción”.

• La idea jurídica y su desarrollo dialectico, ¿Qué
entiende García Máynez por esta idea?
“La pugna entre los dos criterios queda superada en el tercer estadio del
proceso, al coincidir en un solo orden jurídico los atributos de validez
intrínseca, validez formal y positividad”.
Decía que tanto iusnaturalista y positivistas cometieron el error de pensar
que, para los primeros era posible construir todo un sistema de derecho
natural sobre unos pocos principios básicos, ignorando la relatividad
esencial de los valores jurídicos, en conexión con las circunstancias
cambiantes de espacio y tiempo; y para los segundos, de creer que el
derecho natural era irrealizable, ya que en cuanto se positivaba quedaba
destruida su propia idea.
Comenta que lo que ninguno vio fue que todo derecho positivo tiene la
“pretensión de ser justo”.
De esta manera, la idea del derecho (ideal), en cuanto afirmación de que
el sentido del derecho consiste en la realización de valores concretos, es la
raíz del iuspositivismo y del iusnaturalismo.

• Polémica con Ronald Dworkin.
Señala que el error fundamental del positivismo jurídico
consiste en creer que en todos los sistemas jurídicos existe
algún test fundamental, reconocido por la mayoría de los
operadores jurídicos (jueces-abogados), que determina el
carácter jurídico o no de las normas jurídicas.
Empero, dice Dworkin, que abogados y jueces, al argumentar y
decidir en los litigios, apelan no sólo a las reglas jurídicas
determinadas, sino a otra clase de normas denominadas
“estándares”, “metanormas” (principios y directrices). De esta
manera, las normas de un ordenamiento jurídico, en un
sentido amplio, se integran por reglas, principios y directrices
(aplicables a los órganos legislativo para justificar decisiones
políticas para proteger objetivos de la comunidad, y judicial
que justifiquen decisiones con argumentos de principios que
aseguren algún derecho individual)

• Distinción entre principios y reglas.
Dworkin en el juicio critico sobre el positivismo jurídico específicamente el defendido
por Hart, fundamenta una distinción entre principios y reglas, se pueden señalar las
siguientes diferencias:
a) En cuanto al origen: Los principios a diferencia de las reglas, “no se basan en una
decisión de ningún tribunal u órgano legislativo, sino en un sentido de
conveniencia u oportunidad que, tanto en el foro como en la sociedad, se
desarrolla con el tiempo”
b) En cuanto a la derogación: la derogación o el rechazo tiene sentido en la medida
que se hable de reglas; pero con respecto a los principios, ellos permanecen
mientras se los siga estimando como convenientes o justos en la determinación
de derechos y deberes.
c) En cuanto a su identificación: es imposible brindar la nómina de los principios;
mientras que en las reglas es factible.
d) En cuanto al contenido: el de los principios es intrínsecamente moral; mientras
en las reglas aparecen contenido diversificados.
e) En cuanto a su aplicación: las reglas se aplican de manera disyuntiva; en cambio
los principios no establecen condiciones que hacen necesaria su aplicación.
f) En cuanto a los destinatarios: en el caso de los principios, ellos se dirigen a los
órganos encargados de la adjudicación de derechos, mientras que las reglas
pueden también ordenarse a los ciudadanos.
g) En cuanto a la tarea que exigen del jurista: los principios no son el fruto de un
acto de creación o invención, sino que implican una trabajosa, polémica y
filosófica tarea de descubrimiento

• Conclusiones:
Ninguna de las dos concepciones (tesis de la separación y de la vinculación) hace justicia a la
existente estructura entre moral y derecho, ni a su polaridad. Moral y derecho son distintos,
pero no se encuentran divorciados entre sí.
El derecho se dirige a un fin moral, no puede representar un obstáculo a la libertad
existencial, por el contrario, representa la condición de la misma libertad.
El derecho puede y tiene que generar por medio de la garantía de los derechos humanos,
aquella medida de libertad exterior sin la cual, la libertad interna, el cumplimiento del
deber, no puede desarrollarse.
Esta condenado al fracaso el intento de Kelsen de fundamentar el derecho en un “puro
deber ser jurídico”, independientemente de todo deber ser moral. La norma fundamental,
es decir, eso en lo él pretende anclar tal deber ser, ha de concebirse, según su propia
afirmación, “como norma del derecho natural” y es por consiguiente, una categoría moral.
El derecho, no tiene que ver con el complejo total de los valores morales, únicamente con
uno: la justicia. Que no representa el más alto fundamento valorativo, sino el más básico, el
más elemental y significativo para la vida en comunidad.
En el derecho se valora lo interior desde afuera; en la moral se valora lo exterior a partir de
lo interior.
Las tensiones entre moral y derecho pueden darse, pero no es posible construir sobre ello
una distinción esencial.
El orden y la coacción no pueden fundamentar ningún deber ser, ellas adquieren carácter
obligatorio tan sólo cuando les subyace un valor. La estructura fundamental de un precepto
jurídico no es un imperativo, sino una norma; el imperativo representa únicamente el medio
para realizar el valor contenido en la norma.
Si el derecho es norma, entonces no se puede conformar con la legalidad, pues la norma
exige moralidad.

LA JUSTICIA
• ANTECEDENTES. Yuval Noah Harari, profesor de
historia de la universidad de Jerusalén, en su libro
“Sapiens: breve historia de la humanidad” escribió que
no hay justicia en la historia. Y realizó importantes
preguntas: ¿cómo logró nuestra especie imponerse en
la lucha por la existencia? ¿porqué nuestros ancestros
recolectores se unieron para crear ciudades y reinos?
¿cómo llegamos a creer en dioses, en naciones o en
los derechos humanos; a confiar en el dinero, en los
libros o en las leyes? ¿cómo acabamos sometidos a la
burocracia, a los horarios y al consumismo? ¿y cómo
será el mundo en los milenios venideros?

• Para responder a este propósito, Harari, traza una breve historia
de la humanidad, desde los primeros humanos que caminaron
sobre la Tierra hasta los radicales y a veces devastadores avances
de las tres grandes revoluciones que nuestra especie ha
protagonizado:
• Revolución cognitiva
• Revolución agrícola
• Revolución científica
Ha partir de un análisis multidisciplinario (biología, antropología,
paleontología, economía) explora cómo las grandes corrientes de la
historia han modelado nuestra sociedad, los animales y las plantas
que nos rodean e incluso nuestras personalidades. Y se pregunta
¿hemos ganado felicidad a medida que ha avanzado la historia?
¿seremos capaces de liberar alguna vez nuestra conducta de la
herencia del pasado? ¿podemos hacer algo para influir en los siglos
futuros?
Cuestiona todo lo que creíamos saber sobre el ser humano: nuestros
orígenes, nuestras ideas, nuestras acciones, nuestro poder y nuestro
futuro.

Vinculación entre la Justicia y el Bien en la ley.
Los antiguos filósofos griegos (Platon,estoicos)
consideraban el sentido original de la palabra
naturaleza como lo que produce o resulta fuente de
lo existente. Que había una identidad entre
naturaleza-phisis-universo, el hombre es parte de
este universo y el encuentro con las leyes que lo
rigen se origina también en lo natural, en la fuente
desde donde emana Todo. Y que la naturaleza
define lo que el hombre es; por cuanto, no se debía
contrariar a la naturaleza…que el Derecho no se ha
instituido por convención, sino por naturaleza.

Los griegos decían que, un hombre no es
virtuoso cuando incumple el mandato de la
leyes, y la compensación para ese mal es recibir
otro mal, el castigo. Estamos frente al problema
del bien y del mal (dentro de la ética)
La ley natural es representante de la armonía
universal y por ello también del Bien. Pero
además representa a la Justicia (dike-armonia).
El restablecer una relación de armonía es igual a
establecer una relación “justa”. De ahí la intima
vinculación entre la Justicia y el Bien en la ley

• La unión necesaria entre los conceptos de
Derecho y Justicia.
Santo Tomas de Aquino planteaba que el derecho es
el objeto de la justicia, porque se establece una
relación de medio a fin: el derecho es el medio para
lograr la justicia. Lo propio de la justicia entre las
demás virtudes es ordenar (o regir al hombre) en las
cosas relativas al otro. Lo cual implica cierta
igualdad necesaria.
Para la filosofía medieval, la Justicia es entonces:
a) Una virtud, una facultad el alma, así como la vista
o el oído son facultades del cuerpo.
b) Una relación de alteridad, porque es una relación
entre seres humanos.
c) Un deber, porque lo justo, es lo debido al otro

• El orden natural de Justicia.
Para la filosofía tomista de corte iusnaturalista,
existe la creencia de un orden natural de la
justicia que se encuentra integrado mediante
cuatro géneros de justicia, y que la desaparición
de alguno de estos tipos, desarticula todo el
orden natural y engendra la injusticia.
El orden natural de la justicia se encuentra
integrado por cuatro géneros de justicia:
a) Justicia General
b) Justicia Distributiva
c) Justicia Conmutativa
d) Justicia Social

Orden Natural de la Justicia
comunidad
persona
persona
Justicia General
Justicia Distributiva
Justicia Conmutativa
Justicia Social

• Justicia General.
- Su finalidad: es lo que los hombres buscan en orden a
la convivencia en tanto individuos, en tal sentido, el
objeto formal de este genero, es constituir el todo
comunitario.
- Tipo de relación: es de inordicion
- Sujeto beneficiario: el todo social, la persona
abstracta.
- La razón debida: las personas singulares deben dar
forma a la comunidad, para que se constituya y
funcione en su beneficio.
- La razón suficiente: es su juricidad, convertir una
asociación de hecho en estado de derecho.
- Tipo de norma: es la norma estatutaria, fundamental,
constitucional.
- Tipo de igualdad: es una proporcionalidad, una
igualdad en igualdad de condiciones

• Justicia Distributiva
- Su finalidad, en tanto que socio: a) el Estado debe
lograr la justicia y el orden, la justicia engendra la
paz y el orden la seguridad; b) recibir y distribuir
bienes de orden espiritual; c)recibir y distribuir
bienes de orden material.
- Tipo de relación: es de subordinación
- Sujeto beneficiario: el hombre concreto (socio)
- La razón debida: razón de ser es el fin de todos.
- La razón suficiente: lo que se consiguió como
asociación a titulo de bien común.
- Tipo de norma: la ley, incluyendo decretos
resoluciones, etc.
- Tipo de igualdad: es de una cierta
proporcionalidad, según necesidades y méritos

• Justicia Conmutativa
- Su finalidad: es regular el intercambio de bienes y
valores
- Tipo de relación: de coordinación (vinculo)
- Sujeto beneficiario: es el hombre concreto en
tanto que individuo
- La razón debida: a) por naturaleza y b) por
convención
- La razón suficiente: es lo que señala la naturaleza
del contrato.
- Tipo de norma: es la que surge de los contratos
que son como ley partial (de partes)
- Tipo de igualdad: si hay igualdad de condiciones y
prestaciones

• Justicia Social
- Su finalidad: apoyar la parte débil para ponerla en
paridad de condiciones, y se logre igualdad.
- Tipo de relación: es de equiparación
- Sujeto beneficiario: es la parte débil de las
relaciones individuales
- La razón debida: es su misma debilidad del débil,
para perfeccionar la justicia conmutativa
- La razón suficiente: es la asistencia necesaria para
invertir la relación, transformando al débil en
fuerte (con prudencia y racionalidad)
- Tipo de norma: ley de orden publico
- Tipo de igualdad: pone igualdad donde la
conmutación la requiere. No se funda en la
autonomía de la voluntad.

• Perversiones del orden natural de la justicia
Significa que a veces la justicia a veces cambia y se
corrompe de dos maneras:
a) Por exaltación de algún genero:
- Justicia general: todo el sistema cae en el
totalitarismo
- Justicia distributiva: se conduce al vaciamiento del
bien común.
- Justicia conmutativa: se priva la relación de
coordinación y nos dirigimos al individualismo que
concluye en la anarquía.
- Justicia social: si el apoyo al débil es excesiva y se
convierte en fuerte, surge la tiranía de los débiles

b) Por supresión de algún genero:
- Justicia general: queda suprimida la comunidad
misma, si la supresión no es total, las leyes
generales carecen de eficacia por causa de un
vacío de poder, tampoco pueden subsistir los
demás géneros.
- Justicia distributiva: la comunidad pierde su razón
de ser. Si no se elimina del todo y beneficia a unos
mas que otros, el genero desaparece por
desfiguración o proporcionalidad.
- Justicia conmutativa: si es total, desaparecen las
transacciones individuales, los individuos quedan
aislados y el Estado debería ocuparse de todo.
- Justicia social: se origina el individualismo crudo y
la prepotencia del mas fuerte

La desvinculación entre derecho y
justicia

¿Qué es la Justicia?
• Hans Kelsen, 1952 escribió un ensayo sobre la
eterna pregunta de la humanidad ¿Qué es
justicia?
• Afirmo que: ninguna cuestión fue tan debatida, e
hizo derramar tanta sangre y fue objeto de tanta
reflexión de pensadores ilustres…sin embargo
sigue sin respuesta.
• Decía que en primer lugar es una “cualidad
posible, pero no necesaria de un orden social, que
regula las relaciones mutuas entre los hombres”

• Solo secundariamente es una virtud humana,
ya que un hombre es justo, si su conducta se
adecua a las normas del orden social
supuestamente justo.
• Un orden social es justo, cuando regula la
conducta de los hombres de un modo
satisfactorio para todos, es decir, que todos
los hombres encuentran en el la felicidad.
• Por cuanto: “la Justicia es la felicidad social,
garantizada por un orden social”
• Pero, ningún orden social puede resolver el
problema de la felicidad de un modo “justo”

• Si se considera que la Justicia es la felicidad
individual, es imposible un orden social justo.
• Aun siguiendo la formula planteada por J.
Bentham que: un orden social puede ser justo
si se intenta la mayor felicidad posible para el
mayor numero de individuos. Seria imposible
si se entiende por felicidad un valor subjetivo,
por cuanto, los distintos individuos tienen
ideas distintas sobre su felicidad.
• Según Kelsen, debemos entender por felicidad
(sentido objetivo) la satisfacción de ciertas
necesidades que merecen ser satisfechas:
alimento, vestimenta, vivienda, salud, etc.

• La Justicia es necesaria en aquel orden social
en que sean posibles los conflictos de
intereses. Donde no existen intereses en
conflicto no se necesita a la Justicia.
• Un conflicto de intereses se presenta cuando
una necesidad solo puede satisfacerse a
expensas de otra, es decir, cuando hay
conflicto entre dos valores.
• El problema de los valores no puede
resolverse mediante el conocimiento racional.
Un juicio de valor determinado por factores
emocionales, por tanto, subjetivo, valido para
el sujeto que juzga, en consecuencia, relativo.

• Es imposible decidir de un modo racional y científico
entre dos juicios de valor que se oponen. (libertad,
igualdad, seguridad, verdad, legalidad, etc.)
• En ultimo termino, deciden nuestro sentimiento,
nuestra voluntad, no nuestra razón; el elemento
emocional de nuestra conciencia, no el racional, es el
que decide este conflicto.
• Por ejemplo, la democracia es una forma de gobierno
justa porque garantiza la libertad individual; es su fin
ultimo. Pero, si se establece como fin ultimo la
seguridad social en lugar de la libertad individual, y
puede demostrarse que la seguridad social no puede
establecerse en una forma de gobierno democrática,
puede considerarse justa otra forma de gobierno que
no sea la democrática, ya que un fin distinto requiere
unos medios distintos. De ahí que la democracia solo
puede justificarse relativamente, no absolutamente.

• Se atribuye a uno de los 7 sabios de Grecia el
dicho según el cual la Justicia consiste en dar a
cada cual lo que le corresponde. Es una
formula vacía porque la pregunta decisiva
“que pertenece a cada cual”, queda sin
responder, puesto que esta formula puede ser
usada por cualquier orden social, ya sea
capitalista, socialista, democrático o
autocrático. Pero no sirve para definir la
Justicia como valor absoluto que difiere de los
valores relativos garantizados por la ley o la
moral positiva

• ¿Qué es lo igual? No hay que confundir el
principio de igualdad, postulado por la autoridad
que crea la ley con la intención de hacerla
igualitaria, con el principio de la igualdad ante la
ley, destinado a las autoridades que aplican la ley
a casos concretos. Este es un principio de
legalidad de legitimidad, pero nada tiene que ver
con la Justicia.
• En el principio de Justicia comunista, Marx decía:
”de cada cual según sus capacidades reconocidas
por el orden social comunista, a cada cual según
sus necesidades igualmente establecidas por ese
orden social”, es utópico.

• Kant señalaba: “compórtate de tal modo que tu
conducta pueda ser ley universal”, pero ¿Cuáles
son esos principios que desearíamos que fueran
obligatorios para todos los hombres? El
imperativo categórico, no responde a esta
pregunta.
• Aristóteles pretendía establecer un sistema de
virtudes, la “virtud perfecta”, que es el medio
entre dos extremos, que son vicios (por exceso y
por defecto). Pero la función de la doctrina del
mesotes no es, como se pretendía, determinar el
concepto de Justicia, sino confirmar la validez del
sistema social establecido.

• La tolerancia, puede exaltarse dentro de un
sistema legal establecido que garantice la paz, al
prohibir y prevenir el uso de la fuerza, pero sin
prohibir, ni prevenir la libertad de pensamiento.
• La tolerancia implica libertad de pensamiento. Es
la tolerancia la que distingue la democracia de la
autocracia.
• La ciencia solo puede prosperar en un clima de
libertad.
• Kelsen concluye su postulado: ”la Justicia, se da
en aquel orden social bajo cuya protección puede
progresar la búsqueda de la verdad. Mi Justicia, es
la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la
democracia, de la tolerancia”.

Posición iusnaturalista y positivista, sobre las
características de Justicia
Iusnaturalismo Iuspositivismo
General Individual
Objetiva Subjetiva
Racional Emocional
Absoluta Relativa

• Nuestro sentido de la justicia podría estar
anticuado.
• El autor israeli Yuval Noah Harari (Sapiens, 21
Lecciones para el siglo XXI) afirma que como
todos los sentidos, el de la justicia también
tiene antiguas raíces evolutivas. Señala que la
moral humana se formo a lo largo de millones
de años de evolución, adaptándose para tratar
con los dilemas sociales y éticos que surgieron
en la vida de las pequeñas bandas de
cazadores-recolectores.

Harari señala que podría pensarse que las
cuestiones a que nos enfrentamos en la actualidad
(la guerra de siria, la desigualdad, el calentamiento
global, las pandemias virales) no son mas que las
mismas de siempre, pero a gran escala. Sin embargo
esto es una ilusión. El tamaño importa, y desde el
punto de vista de la justicia, no estamos en absoluto
adaptados al mundo en que vivimos.
También asevera que, el problema no es de valores.
Ya sean laicos o religiosos los ciudadanos del siglo
XXI tienen muchísimos valores. Y que el problema
reside en implementar dichos valores en un mundo
global complejo. Todo es culpa de los números,
cantidad

• El sentido de la justicia de los cazadores-recolectores
estaba estructurado para enfrentarse a dilemas
relacionados con unas pocas docenas de personas en
un área de pocos kilómetros cuadrados.
• Cuando intentamos comprender las relaciones entre
millones de personas a los largo de continentes
enteros, nuestro sentido moral queda abrumado.
• La justicia exige no solo un conjunto de valores
abstractos, sino también comprender las relaciones
concretas de causa y efecto

• ¿Cómo podemos actuar moralmente cuando no tenemos
manera de conocer todos los hechos relevantes del mundo
o de un país?
• En un mundo interconectado, el imperativo moral supremo
se convierte en el imperativo del saber.
• La amarga verdad, dice Harari, es que el planeta se ha
vuelto demasiado complicado para nuestro cerebro de
cazadores-recolectores.
• Afirma que la mayoría de las injusticias en el mundo
contemporáneo surgen de rasgos estructurales a gran
escala mas que de prejuicios individuales, y nuestro cerebro
de cazadores-recolectores no ha evolucionado para
detectar sesgos estructurales

• Aunque de verdad lo deseemos, la mayoría ya no
somos capaces de comprender los principales
problemas morales del mundo.
• Al intentar entender y juzgar los dilemas morales a
esta escala la gente suele recurrir a uno de cuatro
métodos:
• 1) Minimizar la cuestión. Ej. Comprender la guerra civil
de Siria, como un conflicto entre dos bandos, un
régimen de los buenos contra otro de rebeldes malos,
• 2) Centrarse en una historia humana conmovedora,
que represente el conflicto. Ej. La suerte de un niño en
un conflicto bélico.

• 3) Para habérselas con lo dilemas morales a gran escala es
pergeñar teorías conspirativas. ¿Cómo funciona la
economía global, es buena o mala? Es difícil entenderlo. Es
mas fácil imaginar que hay 20 billonarios que manejan los
hilos en el planeta, controlan los medios de comunicación y
fomentan guerras para enriquecerse. Casi siempre es una
fantasía sin fundamento.
• El mundo contemporáneo es demasiado complicado no solo
para nuestro sentido de justicia, sino para nuestras
capacidades de gestión. (ej. La pandemia de covid 19)

• 4) Es crear un dogma, depositar la confianza
en alguna supuesta teoría, institución o jefe
omniscientes y seguirlos allá donde nos
conduzcan.
• Los dogmas religiosos e ideológicos tienen
gran poder de atracción en nuestra época
científica justo porque nos ofrecen un refugio
seguro frente a la frustrante complejidad de la
realidad.

¿Qué hemos de hacer?
- ¿Adoptar el dogma liberal y confiar en el
individualismo?
- ¿Rechazar el enfoque liberal-individualista y
empoderar a las comunidades para que
encuentren juntas el sentido del mundo?
- Ahora padecemos problemas globales sin
tener una “comunidad global”. Todos los
pueblos humanos están absortos en promover
sus intereses particulares y no en entender la
verdad global.
- ¿Debemos declarar que la búsqueda humana
para encontrar la justicia ha fracasado?

• La Justicia en la era de la Posverdad
Señala Harari que: “En los últimos siglos, el
pensamiento liberal desarrollo una confianza
inmensa en el individuo racional. Represento a los
humanos como agentes racionales independientes, y
ha convertido a estas criaturas míticas en la base de
la sociedad moderna
Que la democracia, el capitalismo de mercado y la
educación liberal depositan la confianza en el
individuo racional.
Pero no solo la racionalidad es un mito: también lo
es la individualidad. Los humanos rara vez piensan
por si mismos. Mas bien piensan en grupo…eso le
confirió superioridad sobre las demás especies de
animales”

• El poder grande distorsiona inevitablemente la
verdad. El poder se dedica a cambiar la
realidad en lugar de verla como es (actúa
como un agujero negro que deforma el
espacio que lo rodea; cuando mas nos
acercamos, mas retorcido se torna todo)
• En un futuro próximo, el mundo se volverá
mas complejo, y los humanos sabrán mucho
menos sobre la tecnología, las corrientes
económicas y dinámicas políticas que modelan
el mundo. (será como observo Sócrates: solo
se que nada se)

• Pero ¿que ocurre entonces con la moral y la
justicia? Sino podemos entender el mundo,
¿Cómo confiar en distinguir entre lo que esta bien
y lo que esta mal, entre la justicia y la injusticia?
• Somos la especie de la posverdad. Cuyo poder
depende de crear ficciones y creer en ellas.
Conquistamos el planeta, gracias a la capacidad
de crear y difundir ficciones; solo así podemos
cooperar entre propios y extraños.
• Mientras todos creamos en las misma ficciones,
todos obedeceremos las mismas leyes y por tanto,
podemos cooperar de manera eficaz

• Justicia, Poder y Verdad
La verdad y el poder pueden ir juntas pero solo
durante un tramo. Mas temprano que tarde
seguirán sendas separadas.
Si queremos poder, en algún momento tendremos
que difundir ficciones, tanto de control y dominio.
Si queremos saber la verdad sobre el mundo, en
algún punto tendremos que renunciar al poder.
El sufrimiento humano suele generarse por creer en
la ficción, pero el propio sufrimiento sigue siendo
real (fantasías ideológicas y exclusión social).
Es responsabilidad de todos dedicar tiempo y
esfuerzo a descubrir nuestros prejuicios y verificar
nuestras fuentes de información

• El filosofo eslavo Slavoj Zizek, expone la idea
de que el mundo ”posideologico” ignora que
“aun cuando no nos tomemos las cosas en
serio, seguimos haciéndolas”.
• Rechaza el mundo unificado posmodernista
de superficies y traza una línea de
pensamiento en la que el sujeto humano esta
escindido, dividido por un profundo
antagonismo que determina la realidad social
y a través del cual actúa la ideología (Hegel,
Althusser y Lacan)

LOS DERECHOS HUMANOS
1. INTRODUCCIÓN.- Un orden imaginado. ¿Cómo se hace para que la gente
crea en un orden imaginado como el cristianismo, la democracia o el
capitalismo? Cuestiona y responde el profesor de la universidad de Jerusalén
y autor del libro “Sapiens: de animales a dioses” Yuval Noah Harari
❖ No admitiendo nunca que el orden es imaginado. Que es una realidad
objetiva, creada por los dioses o las leyes de la naturaleza.
❖ Se educa de manera concienzuda a la gente y se les recuerda
constantemente los principios del orden imaginado, que se incorporan a
todas y cada una de las cosas.
❖ Las humanidades y las ciencias sociales dedican la mayor parte de sus
investigaciones en explicar exactamente de qué manera el orden
imaginado está entretejido en el tapiz de la vida.

1.1. Tres factores principales que impiden que la gente
se dé cuenta de que el orden que organiza su vida existe
únicamente en su imaginación, señala Harari:
a. El orden imaginado esta incrustado en el mundo
material. (creencia en Occidente en el individualismo;
cada individuo es un valor en sí mismo, y no depende
de otras personas)
b. El orden imaginado modela nuestros deseos.(los
deseos están modelados desde el nacimiento por sus
mitos dominantes; estos deseos se convierten en las
defensas mas importantes del orden imaginado.
c. El orden imaginado es intersubjetivo. (existe en la
imaginación compartida de miles o millones de
personas)

• Para entender lo que acabamos de decir, Harari propone que hay
que hacer una diferencia entre:
▪ Fenómeno objetivo, existe con independencia de la conciencia
humana y de las creencias humanas.
▪ Lo subjetivo, es algo que existe en función de la conciencia y
creencias de un único individuo, y desaparece o cambia si este
individuo concreto cambia sus creencias.
▪ Lo intersubjetivo, es algo que existe en el seno de la red de
comunicación que conecta la conciencia subjetiva de muchos
individuos. Si un individuo cambia sus creencias o muere, ello
tiene poca importancia. Sin embargo, si la mayoría de los
individuos de la red mueren o cambian sus creencias, el fenómeno
intersubjetivo mutará o desaparecerá. Los fenómenos
intersubjetivos de una manera diferente a los fenómenos físicos,
pero sin embargo su impacto en el mundo puede ser enorme.
Muchos de los impulsores mas importantes de la historia y el
derecho son intersubjetivos: la ley, el dinero, las naciones, los
derechos humanos.
No hay manera de salir del orden imaginado. (Ver Foucault: sociedad
disciplinaria)

1.2. El culto del hombre. La edad moderna ha
asistido a la aparición de varias religiones de ley
natural nuevas(humanistas, adoran a la humanidad,
pero no se ponen de acuerdo sobre su definición)
como el liberalismo, el comunismo, el capitalismo, el
nacionalismo y el nazismo. A estas creencias no les
gusta que se les llame religiones, y se refieren a sí
mismas como ideologías. Entendiendo que una
religión es un sistema de normas y valores humanos
que se fundamentan en la creencia en un orden
sobrehumano. (diferencia entre sobrehumano y
sobrenatural. Ej: La ley de la naturaleza budista y las
leyes de la historia marxista son sobrehumanas,
puesto que fueron legisladas por humanos, pero no
son sobrenaturales)

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