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EL INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO Y PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE LA
MADRE EN EL DOMICILIO

La Cámara Penal y Contravencional Nº 2 de la Primera Circunscripción Judicial
accedió al cumplimiento de la prisión domiciliaria solicitada por la defensa
técnica de una mujer que se encontraba procesada y privada de su libertad,
para facilitar el cuidado y crianza de su hijo pequeño.
Los informes psicológico y social del niño y su madre determinaron que
resultaba conveniente para el desarrollo integral del niño el contacto y la
proximidad con la madre, ello en función de la constitución y características de
la familia materna.
La Defensora de Menores en su informe respaldó lo solicitado y señaló que no
obstante contemplar el art. 32 de la ley 24.660 situaciones especiales relativas
a mujeres condenadas, “en virtud art. 11 de dicha norma, va de suyo que el
mismo resulta aplicable a quienes se encuentran privadas de su libertad
sin sentencia condenatoria firme; cuando en el punto II) sobre la ley 26.472
(modificatoria de los arts. 32, 33, y 35, de la 24.660 y del art. 10 del Código
Penal) amplía los casos en los que procede la aplicación del instituto de

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prisión domiciliaria, teniendo en miras: el principio de humanidad en la
ejecución de las penas privativas de la libertad (art. 18 de la C. Nac) y la
necesidad de adecuar el régimen de detención domiciliaria a lo previsto
por los diferentes tratados internacionales”; ahora constitucionalizados (art.
75, inc. 22 de la C. Nacional)”.
La decisión del Tribunal se sostuvo en las directrices fundamentales de los
incisos 22 y 23 del artículo 75 de la Constitución Nacional, señalando que la
opción constitucional de 1853 resultó la garantía de los derechos, estando el
interés superior del niño y los derechos de la mujer consagrados con la máxima
jerarquía.
Dispuso la cámara, además, remitir al STJ una copia del decisorio con el fin de
que considere, salvo mejor opinión, “una resolución dirigida a cada tribunal de
la Provincia, solicitándoles que aporten y aprueben los pedidos de morigeración
de penas para mujeres embarazadas y madres de niños pequeños privadas de
libertad”; ello en virtud de fundamentos de “raigambre constitucional” y la
existencia de “razones ciertamente humanitarias”.-

CPyC Nº 2 SL
“INCIDENTE OO. J. M. Y OTRA – ROBO CALIFICADO”
Fecha: 2/07/10

PRISIÓN DOMICILIARIA - PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD –
EJECUCIÓN - Condenado – PROCESADO – MUJER – MADRE – INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO – Constitución Nacional - Tratados Internacionales
con jerarquía constitucional – ART. 75 INC. 22 CN - RAZONES
HUMANITARIAS - Debido proceso - Derechos individuales - IGUALDAD –
ACCIONES POSITIVAS – ART. 75 INC. 23 CN - Estado – Políticas públicas
– Derechos y garantías: acceso y goce – Convención de los Derechos del

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Niño - Convención sobre eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer - Convención contra la Tortura - Proceso
penal de cognición – PROCESO PENAL DE EJECUCIÓN – Garantismo vs.
Conservadurismo

SUMARIO
1.- Desde 1853 la Constitución de la Nación Argentina, ya tiene tomada una
posición a favor del debido proceso y los derechos individuales en general, ya
que los constituyentes primeros, pusieron la regla básica de organización
nacional, como una barrera contra el abuso del poder y en tanto republicana,
orientada a una política criminal inclusiva y a la integración social, hasta
con énfasis diría, porque tal propuesta verbal de inclusión e integración,
resulta hoy notoria desde una postura preocupada por al igualdad, los vínculos
sociales y las relaciones personales, bastando como muestra lo dispuesto en
su art. 75, inc. 23, sobre las medidas de acción positivas, en particular sobre
los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, previendo
además un régimen de seguridad social especial e integral en protección del
niño en situación de desamparo, desde el embarazo, hasta la finalización del
período de enseñanza elemental…
2.- No debe sorprender que en la última parte del primer párrafo (ref. art. 75.23
CN) se ponga énfasis en grupos que tradicionalmente fueron postergados o
débilmente protegidos y que por tal razón, requieran del Estado una activa
política con el claro propósito de equipararlos en el acceso y goce de los
derecho y garantías y que en el segundo párrafo del mandato citado, el
constituyente de 1994 haya consagrado un supuesto específico de protección,
especialmente de los niños y sus madres, de acuerdo con los Tratados de
Derechos Humanos del art. 75 inc 22, dentro de un marco temporal que incluye

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el embarazo, el período de lactancia, que se prolonga hasta la educación
básica del niño, la que hoy medida en tiempos de escolaridad formal, se
extiende hasta el tercer año del secundario.-
3.- No quedan dudas de que la cárcel no es un lugar adecuado para el
alojamiento de mujeres embarazadas y de niños y niñas, atendiendo a los
contenidos de la Convención de los Derechos del Niño, la Convención sobre
eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la
Convención contra la Tortura, entre otras norma de igual jerarquía
constitucional que la norma fundamental, tratados que tienden a mejorar,
mediante políticas públicas activas, la situación de la personas privadas de su
libertad en los penales de las Provincias, especialmente de los más débiles o
vulnerables, como las mujeres y sus niños.-

REFERENCIAS NORMATIVAS
Art. 1º inc. f) - Ley Nº 26.472.
Art. 33 - Ley Nº 24.660 (modif. por Ley Nº 26.472).
Art. 3 y cc.- Ley Nº 26.061.
Arts. 18 y 75 incs. 22 y 23 – Constitución de la Nación Argentina.
Art. 3 - Convención Internacional de los Derechos del Niño.
Convención sobre eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer.
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes.
Arts. 11 y 49 – constitución de la Provincia de San Luis

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AUTOS: “INCIDENTE OO. J. M. Y OTRA – ROBO CALIFICADO”.-

SAN LUIS, dos de Julio del año dos mil diez.-

VISTOS: El contenido y naturaleza del resolutorio nº 754/09 del S.T.J.S.L.
de fs 99 de los obrados referidos, remitidos a este Cámara CON
HABILITACION DE DÍA Y HORA, para conocimiento y resolución de la
cuestión planteada a fs 97, por el Sr. Defensor particular de Y. P..-
Y CONSIDERANDO: Que tal acto judicial y remisión es de fecha
30/12/09, según constancias de fs. 99 vta., habiendo trascurrido al presente
suficiente tiempo para el dictado del auto correspondiente.-
Que en cumplimiento de la vista oportunamente ordenada, el Sr. Fiscal de
Cámara emite dictamen a fs. 103, sosteniendo en síntesis que esta Cámara
puede resolver la petición formulada por la defensa técnica de Y. P., una vez
acreditado el requisito requerido por el art. 1º, inc. f) de la ley nº 26.472.-
Que a fs. 104, el Sr. Defensor reitera pedido de pronunciamiento sobre
prisión domiciliaria, en los términos del art. 33 de la ley 24.660, modificada por
ley nº 26.472.-
Que del informe de Secretaría de fs. 107, surge que a fs. 200/201 de los
autos principales, obra constancia del acta de nacimiento del menor de
nombre, E. A. O. P., con fecha de nacimiento 3/11/2004, siendo su madre Y. L.
P., a favor de quien su defensa, peticiona la alternativa de prisión domiciliaria
por situación especial.-
Que como medida razonable y en forma previa, con fecha 15/04 del
corriente año e invocando el interés superior del referido niño, el Sr. Defensor

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solicita a fs. 112, se corra vista a la Srta. Defensora de Menores, a los fines de
que se expida sobre la petición formulada, insistiendo en la URGENCIA.-
Que a fs. 114 y vta., la Srta. Representante del Ministerio Pupilar emite
opinión con fecha 27/04/2010, solicitando previamente el cumplimiento de
ciertas condiciones como los informes psicológico y social del niño y su madre,
todo en razón de la corta edad del mismo, nacido de su unión con J. O..-
Del informe social de fs. 128/130 del Cuerpo Técnico Forense, de fecha
19/05/2010, se puede concluir de su síntesis, “ …la familia de Y. P. posee
buenas referencias en la zona, manteniendo arraigadas tradiciones culturales y
sociales… estrecha relación de los vínculos parentales y en particular la
relación afectiva de Y. con su hijo… dada la edad del mismo se hace necesario
mantener el desarrollo de ese vínculo para su adecuado crecimiento, teniendo
en cuenta que el progenitor no reside junto al mismo y su abuela con una
afección de salud de largo tratamiento oncológico y el abuelo que continúa
trabajando, porque… es el único sostén de la familia”.-
Del restante y detallado informe psicológico del Cuerpo Técnico Forense
agregado a fs. 136/137 y vta., de fecha 31/05/2010, a cuyas motivaciones se
remite en honor a lo breve, surge en síntesis y muy claro que: “…los tiempos
evolutivos de un grupo familiar por etapas con necesidades específicas, para el
menor de 5 años (aún primera infancia con trabajo intrapsíquico de
sistematización de las identificaciones en torno a una primera resolución
edíptica), se considera beneficioso contar con la presencia materna, que
permita por un lado preservar la dinámica vincular del binomio madre – hijo y
por otro, sortear el peligro de que dicha configuración familiar de la que son
parte tres generaciones, sufra una cristalización en base a malos entendidos
sobre la ausencia cotidiana del miembro femenino, bisagra entre los dos
extremos más débiles…”.-

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De la participación y completo informe de la Srta. Defensora de Menores
de fs. 139/142 de estos obrados, respalda su razón como sostiene en el tercer
párrafo del punto I), “… aclarado que si bien conforme al art. 32 de la ley
24.660 se desprende que este beneficio esta destinado a mujeres condenadas
en virtud art. 11 de dicha norma, va de suyo que el mismo resulta aplicable a
quienes se encuentran privadas de su libertad sin sentencia condenatoria
firme; cuando en el punto II) sobre la ley 24.472, modificatoria de los arts. 32,
33, y 35, de la 24.660 y del art. 10 del Código Penal) amplía los casos en los
que procede la aplicación del instituto de prisión domiciliaria, teniendo en
miras: el principio de humanidad en la ejecución de las penas privativas
de la libertad (art. 18 de la C. Nac) y la necesidad de adecuar el régimen de
detención domiciliaria a lo previsto por los diferentes tratados
internacionales”; ahora constitucionalizados (art. 75, inc. 22 de la C.
Nacional). También cuando en el punto III) invoca, el inc. f) del art 32 de la ley
24.660 cuya adecuación está relacionada directamente a la protección del
interés superior del niño, contemplado en las normas constitucionales e
infraconstitucionales, (art. 3 y cc. de la C I D N; art. 3 y cc. de la ley 26.061);
finalizando en el punto V), con un requerimiento de intervención
correspondiente a distintos organismos del Estado a los fines no sólo del
necesario resguardo de la madre… sino también de su hijo, por lo que
considera la necesidad de dar intervención a los organismos competentes
sobre la niñez del Poder Ejecutivo Provincial; opinando en síntesis
favorablemente sobre la situación planteada por al defensa técnica de Y. P.-
Todo lo anterior impone un único sentido en autos, cual es la
consideración de una visión diferente del garantismo liberal y del
conservadorismo de mano dura, vinculado a una mirada y lectura republicana
del derecho penal, especialmente en la ejecución de la penas, desde que el

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proceso penal ejecutivo, o en palabras comunes, el problema penitenciario,
pareciera haber quedado fuera de discusión, cuestión que resulta muy
peligrosa si se interpreta como falta de interés de los Magistrados hacia
semejante problema, que se halla por el contrario en la cumbre de la cumbre
del derecho. No hay en realidad otro punto más importante ni más
delicado en al ciencia procesal penal, que el de las relaciones entre le
proceso penal de cognición y el proceso penal de ejecución.-
Ello, porque contra lo que pudieran sostener los partidarios de la mano
dura, desde 1853 la Constitución de la Nación Argentina, ya tiene tomada una
posición a favor del debido proceso y los derechos individuales en general, ya
que los constituyentes primeros, pusieron la regla básica de organización
nacional, como una barrera contra el abuso del poder y en tanto republicana,
orientada a una política criminal inclusiva y a la integración social, hasta
con énfasis diría, porque tal propuesta verbal de inclusión e integración,
resulta hoy notoria desde una postura preocupada por al igualdad, los vínculos
sociales y las relaciones personales, bastando como muestra lo dispuesto en
su art. 75, inc. 23, sobre las medidas de acción positivas, en particular sobre
los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, previendo
además un régimen de seguridad social especial e integral en protección del
niño en situación de desamparo, desde el embarazo, hasta la finalización del
período de enseñanza elemental. Así la última parte del primer párrafo de la
norma que se cita, el constituyente de 1994, consagra un supuesto específico
de protección. No debe sorprender que en la última parte del primer párrafo se
ponga énfasis en grupos que tradicionalmente fueron postergados o débilmente
protegidos y que por tal razón, requieran del Estado una activa política con el
claro propósito de equipararlos en el acceso y goce de los derecho y garantías
y que en el segundo párrafo del mandato citado, el constituyente de 1994 haya

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consagrado un supuesto específico de protección, especialmente de los niños y
sus madres, de acuerdo con los Tratados de Derechos Humanos del art. 75 inc
22, dentro de un marco temporal que incluye el embarazo, el período de
lactancia, que se prolonga hasta la educación básica del niño, la que hoy
medida en tiempos de escolaridad formal, se extiende hasta el tercer año del
secundario.-
Luego de todo lo dicho, no quedan dudas de que la cárcel no es un lugar
adecuado para el alojamiento de mujeres embarazadas y de niños y niñas,
atendiendo a los contenidos de la Convención de los Derechos del Niño, la
Convención sobre eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer y la Convención contra la Tortura, entre otras norma de igual jerarquía
constitucional que la norma fundamental, tratados que tienden a mejorar,
mediante políticas públicas activas, la situación de la personas privadas de su
libertad en los penales de las Provincias, especialmente de los más débiles o
vulnerables, como las mujeres y sus niños.-
En este sentido esta Cámara, va a remitir al S.T.J.S.L., copia del presenta
decisorio, a los fines de que se sirva considerar, salvo mejor opinión una
resolución dirigida a cada tribunal de la Provincia, solicitándoles que aporten y
aprueben los pedidos de morigeración de penas para mujeres embarazadas y
madres de niños pequeños privadas de libertad y si bien la modificación
legislativa de la ley nº 24.472, es importante para facilitar el arresto domiciliario,
esto no constituye un impedimento para que no puedan acceder a la medida
morigerada propuesta, ya que es la solución que se impone en los tratados
internacionales citados, debiendo por tanto los jueces otorgar la prisión
domiciliaria en casos como el presente, con fundamento de raigambre
constitucional y la existencia de razones ciertamente humanitarias.-

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Por ello y oído el pedido de fs. 99 del S.T.J., la consideración del
dictamen del Sr. Fiscal de Cámara de fs103 y opinión de la Srta. Defensora de
Menores de fs 139/144, SE RESUELVE: 1) HACER LUGAR al pedido de
prisión domiciliaria de la Sra. Y. P., formulado por el Sr. Defensor particular a fs
97 de autos, previsto en la ley 24.660, (modf. Ley 24.472), en virtud a lo
dispuesto por el art. 75, inc. 23, de la C, Nacional y art. 11 y 49 de la C.
Provincial y demás normas citadas en el presente resolutorio.-
2). FIJAR la obligación de permanecer en el domicilio que la misma
deberá constituir al momento, ante este Tribunal, del que no podrá ausentarse
sin comunicarlo a esta Cámara o cuando los resultados de la supervisión del
Cuerpo Técnico Forense, así lo aconsejen.
3) ABSTENERSE de cometer nuevos delitos y la prohibición de
consumir estupefacientes y/o consumir bebidas alcohólicas.-
4) ESTABLECER una visita trimestral del personal del Cuerpo Técnico
Forense, del Poder Judicial a los fines de que informe a este Tribunal sobre el
grado de avance del vinculo madre-hijo, sustento basal de otorgamiento de la
presente medida alternativa por situación especial, oficiándose a sus efectos.-
5) El INCUMPLIMIENTO de cualquiera de las condiciones impuesta
hará caer la situación de alternativa especial otorgada.-
6) REMITIR copia de la presente al Superior Tribunal de Justicia a los
fines establecidos en el último considerando de este resolutorio.-
7) LIBRENSE los oficios pertinentes a los efectos del cumplimiento de la
medida ordenada.-
REGISTRESE, HAGASE SABER Y OFICIESE.-

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