La Justicia mendocina otorgó la misma licencia para ambas madres y el gobierno apeló la decisión.

1. TRIBUNAL DE GESTION ASOCIADA-TERCEROPODER JUDICIAL
MENDOZA
Hoja: 23
CUIJ: 13-04828623-7((012144-172))
ROBLES CARINA MICAELA P/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA
*104909867*
Mendoza, 23 de Julio de 2019.
AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Que si bien en el auto de fojas 16/17 se resolvió dar a la medida que se
calificó como autosatisfactiva trámite de amparo y por ello se dispuso un
traslado a la contraria, Ministerio de Seguridad y oportunamente a Fiscalía de
Estado, de la presentación efectuada a fojas 19/22 efectuada por la letrada de la
parte actora surge que existe urgencia en el dictado de la medida autosatisfactiva
peticionada en tanto, si bien se denunció en el escrito inicial fecha probable de
parto para el mes de agosto próximo, en esa presentación se acredita con
certificado médico que la cesárea tendrá lugar el 24 de julio próximo.
En efecto, advirtiendo que la presentación de la Dra.Carolina Jacky por las
actoras existe una urgencia en el dictado de la medida. Por lo que ante el peligro
de frustración del derecho, se configura en el caso una excepción que este
juzgador considera válida para que se dicte una medida “inaudita parte.”

2. En base a ello es que corresponde dejar sin efecto el punto III, IV y V del
auto citado como así también el decreto de fojas 18 ya que se trata de una medida
autosatisfactiva que se agota en sí misma, procediéndose a su dictado.
II.- En cuanto al error material denunciado por la actora en el auto de fojas
16/17 le asiste razón a la letrada en tanto lo dispuesto en el auto de fojas 16/17
referido a la necesidad de oficiar a los distintos tribunales contravencionales
constituye un error material.
III.- Atento a lo dicho precedentemente y siguiendo a Jorge
Peyrano comparto el criterio que sostieneque: “Dentro de estas nuevas formas
de tutela anticipatoria, encontramos entre otras a la medida autosatisfactiva
que consiste en un requerimiento “urgente” formulado al órgano jurisdiccional
por los justiciables que se agota -de ahí lo de autosatisfactiva- con despacho
favorable, no siendo entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción
principal para evitar su caducidad o decaimiento” (PEYRANO, Jorge W., “Los
nuevos ejes de la reforma procesal civil: La medida autosatisfactiva” E.D.
169-1345).
Que, en punto a las medidas autosatisfactivas es dable indicar que si bien
no existen normas que las disciplinen, pueden ser definidas como soluciones
jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables inaudita et altera pars, y
mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean
atendibles, importando su decreto una satisfacción definitiva de los derechos de
sus postulantes y constituyendo una especie de la tutela de urgencia que debe
distinguirse de las otras (confr. Peyrano, Jorge W. "Reformulación de la teoría de
las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas Autosatisfactivas". J.A.
1997-II-926).
La doctrina ha fijado como presupuestos de procedencia: a).- “fuerte
probabilidad” que la pretensión es atendible, es decir, casi certeza del derecho,
ante conductas o vías de hecho manifiestamente contrarias a la legislación
sustancial o formal lo que constituye un requerimiento superior a la mera
“verosimilitud del derecho” exigido para las medidas cautelares (PEYRANO,
Jorge W., “Régimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas”, en
“MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS”, p. 34; BOULIN, Alejandro, “Las
medidas autosatisfactivas: bilateralidad previa o diferida”, en La Revista del
Foro de Cuyo, To. 39-1999, p. 110/111), b).- la “urgencia” impostergable
ante el riesgo cierto e inminente de sufrir un “daño irreparable” por
“perecimiento de la pretensión” si no es anticipada la tutela y c).- “situación de
excepción”, por lo que la medida autosatisfactiva “constituye una herramienta
procesal de excepción” (PEYRANO, Marcos L., “La medida autosatisfactiva y
el derecho de defensa”, en “MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS”, p. 235), que
se concede “in extremis” (CAVA, Claudia A., “Medida autosatisfactiva y
amparo”, en “MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS”, p. 587).

3. IV.-a) En el caso de autos se presentan las Sras. Carina Micaela Robles (no
gestante) y Cintia Mariana Canciani (gestante) con el patrocinio letrado de la
Dra. Carolina Jacky y solicitan medida autosatisfactiva a fin de que se le ordene
al Gobierno de la Provincia de Mendoza (Ministerio de Seguridad) conceder a
ambas actoras la licencia por maternidad que se le da a la madre gestante
fundando su pretensión en los términos de la ley N° 26.485.
Indican que ambas se encuentran unidas por matrimonio y que en el mes de
junio del año 2018 iniciaron un tratamiento de fertilidad. En noviembre de ese
año la Sra. Cintia Mariana Canciani quedó embarazada a través del
procedimiento de inseminación artificial.
Habiendo denunciado en el escrito inicial como fecha probable de parto en
agosto de este año, en la presentación de fojas 20721 manifiesta acompañando
copia de certificado médico del Dr. Publio Augusto Sánchez que indica la fecha
de una cesárea programada para el día 24 de julio de 2019.
Atento al embarazo de su cónyuge, la madre no gestante, Sra. Carina
Micaela Robles solicita al Ministerio de Seguridad se le conceda igual licencia
que a la cónyuge gestante, pedimento que cuenta con dictamen desfavorable
de la Asesoría letrada de dicho Ministerio, lo que hace pensar que la solicitud si
no ha sido aún rechazada lo será indefectiblemente.
b) Dada esa plataforma fáctica y jurídica, es dable considerar que la
urgencia del caso y las razones que se expondrán seguidamente ameritan un
pronunciamiento favorable al pedimento solicitado por las accionantes en forma
inmediata e inaudita parte sin darle el trámite de amparo que originariamente
había decidido darle este Juzgado.
En forma preliminar es dable destacar que la presente causa puede
subsumirse en las disposiciones de la Ley de Matrimonio Igualitario (Ley
N° 26.618), pero también en la Declaración Universal de Derechos Humanos,
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención
sobre los Derechos del Niño y particularmente la Convención sobre la
Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer, y
Ley 26.485 (Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones
interpersonales). Así como principios aplicables en función de los derechos allí
reconocidos.
También debe ponderarse que lo que hace al marco normativo nacional de
los derechos sexuales y reproductivos, debemos hacer referencia en las leyes
sancionadas en los últimos años que reconocen una serie de derechos sexuales
reproductivos y civiles al colectivo LGBTIQ+; a partir de la enorme lucha dadas

4. por las disidencias sexuales se logró la sanción de le Ley de identidad de género,
de matrimonio igualitario y las reformas en el Código civil y comercial sobre la
diversidad familiar y las técnicas de reproducción humana asistida. Así por
ejemplo conforme a la Ley de Identidad de Género se entiende por identidad de
género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona lo
siente, es decir que la ficción de asimilar a una mujer no heterosexual no gestante
a un varón (como sería si se le otorgara en el caso de autos a la peticionante no
gestante la misma licencia que se le otorgaría a un hombre) incumple los
estándares normativos nacionales en lo que el género se define por la
autopercepción. Al respecto hace muchos años escribí un trabajo sobre el tema
en el que siguiendo a Lemon, expresé: “hay un derecho humano a elegir quién se
quiere ser y cómo se quiere vivir, el cuál no puede dejar de tener proyección en
materia de identidad sexual sin perjuicio de lo que deba armonizarse con los
razonables intereses de los demás”. De lo dicho se infiere que hay un derecho a
la identidad sexual que encuentra su fundamento en el respeto a la persona
humana. Pues el hombre como género, aunque sexuado, como todos los
animales que pueblan el planeta es por sobre todo persona y digno en cuanto tal.
En definitiva, hay un derecho humano básico a elegir quién se quiere ser y cómo
se quiere vivir, el cual no puede dejar de tener protección en materia de identidad
sexual (conf. LEMON ALFREDO “El derecho a la diferencia” Semanario
Jurídico 211-4-94 N° 981 y SANCHO RICARDO ALBERTO,
“Transexualimsmo y derecho a la identidad en el caso Mariela Muñoz” pág. 81,
Revista del Foro de Cuyo N° 28, 1998).
De la normativa reseñada, se infiere que en el caso particular debe
priorizarse la igualdad de los miembros de la familia, con independencia de su
género, principio consagrado no sólo en la ley de matrimonio igualitario sino
también en nuestro Código Civil y Comercial de la Nación y que constituye
una premisa válida para todo tipo de estructura familiar en tanto reviste el
carácter de un derecho humano, legal, convencional y constitucionalmente
reconocido.
En el caso que nos ocupa, surge acreditado que las accionantes (Sras.
Robles y Canciani) están unidas por matrimonio (fojas 4), que la Sra. Canciani
se encuentra cursando sus 38 semanas de gestación y que el día 24 de julio
próximo se llevará a cabo la cesárea programada.
Ante la petición de la progenitora no gestante, Sra. Robles, ante su
empleadora, el Ministerio de Seguridad dependiente del Gobierno de la
Provincia de Mendoza a fin de obtener la misma licencia por maternidad que su
cónyuge, como ya se dijo antes dicha repartición emitió un dictamen
desfavorable el que seguramente ha causado o causará una resolución
denegatoria en la vía administrativa.

5. Hoy en día la licencia por maternidad suele ser concedida a madres no gestantes
(como las adoptantes), miembros de matrimonio igualitario e incluso existen
proyectos de leyes nacionales a fin de ampliar el plazo de licencia por
nacimiento de hijo a los padres todo ello en una visión que prioriza al vínculo
familiar por sobre las razones
biológicas.(https://www.perfil.com/noticias/sociedad/avanza-en-diputados-el-p
royecto-para-extender-las-licencias-por-paternidad.phtml).
Es así que en el caso concreto no cabe priorizar un aspecto médico, sino
como se dijo más adelante, la igualdad entre los miembros de la familia evitando
todo trato discriminatorio contra de sus miembros.
Las leyes laborales, por lo general desactualizadas y/o dispersas, no
contemplan el supuesto particular ni distinguen entre madres gestantes y no
gestantes, siendo de aplicación entonces el clásico adagio “Ubi lex non
distinguit, nec nos distinguere debemus”. Los Tratados internacionales y
legislación específica que protegen a la mujer, prevén el derecho a la maternidad
sin efectuar distingo alguno respecto a la forma de inicio del vínculo filiatorio.
Se ha dicho en este sentido que: “El preámbulo de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (con
jerarquía constitucional conforme el artículo 75 inciso 22 de la Constitución
Nacional) se reconoce “…la importancia social de la maternidad y la función
tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos…”,
por ello en el artículo 4 inciso 2do. del referido instrumento, se insta a los
Estados a proteger la maternidad y en el artículo 11 inciso 2do. se regula la
licencia por maternidad con goce de haberes y la protección contra el despido.
En la Recomendación General nº21 del Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer referida a “La Igualdad en el matrimonio y en
las relaciones familiares” se afirma que “La forma y el concepto de familia
varían de un Estado a otro y hasta de una región a otra en un mismo Estado.
Cualquier que sea la forma que adopte y cualesquiera que sean el ordenamiento
jurídico, la religión, las costumbres o la tradición en el país, el tratamiento de la
mujer en familia tanto ante la ley como en privado debe conformarse con los
principios de igualdad y justicia para todas las personas, como lo exige el
artículo 2 de la Convención” y que “Los derechos y las obligaciones
compartidos enunciados en la Convención deben poder imponerse conforme a
la ley y, cuando proceda, mediante las instituciones de la tutela, curatela, la
custodia y la adopción…”. De ello surge que si una mujer decide formar una
familia mediante el instituto de la adopción debe asegurársele los mismos
derechos de maternidad que a las madres biológicas porque lo contrario
implicaría una discriminación arbitraria e impediría el pleno goce de los
derechos reconocidos en la Convención.(La adopción y la licencia laboral: una
perspectiva

6. igualitaria,https://www.cij.gov.ar/nota-27772-La-adopci-n-y-la-licencia-labor
al--una-perspectiva-igualitaria.html).
En definitiva, los Tratados internacionales ponen a la familia como
merecedora de tutela y colocan a sus integrantes en una posición igualitaria.
Dicha premisa ha sido consagrada en el artículo 402 del CCN en tanto dispone:
“Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar,
restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los
integrantes del matrimonio y los efectos que este produce, sea constituido por
dos personas de distinto o igual sexo”.
También debo decir que las dificultades en el acceso a la licencia por
co-maternidad de las madres no gestantes muestran los límites del binarismo
para regular las relaciones humanas y las crianzas. Este fallo y los argumentos
esgrimidos por la demanda muestran que su esquema no encaja en la realidad de
las familias que no son s.i.s y heterosexuales. La discriminación y la desigualdad
es el costo que pagan aquellos que se salen de esta norma por esas razones
recurren a los Tribunales en busca de resoluciones más justas.
Cabe agregar que la Ley Provincial N° 5811 y sus modificatorias, dispone
licencias para madres y padres refleja un modelo de familia patriarcal en el cuál
el rol de la mujer estaba destinado al cuidado y crianza de los hijos, mientras que
el varón debía trabajar para proveer los alimentos. Tomando el concepto de
familias de talle único de Nancy Polikoff, el “universo de familias excluidas que
no entran en la norma es infinito: lesbianas y gays – unidas o no en matrimonio-,
hogares monoparentales, monomarentales y cualquier otra constelación de
individuos que forman relaciones de interdependencia emocional y económica
que no se ajusta al modelo del matrimonio s.i.s heterosexual”. (BAC,
POLIKOFF, “Introducción a más allá del matrimonio”, (gay y hétero) “en
críticas sexuales a la razón punitiva. Cuello, Nicolás y Morgan Di Salvo, Lucas
Compiladores, Ediciones Precarias, Neuquén, diciembre de 2018”).
También debe considerarse que cuando se trata un caso que involucra tanto
derechos laborales o de la seguridad social como derechos de “les niñes”, su
interés superior debe conducir a una mirada favorable a la protección bajo
juzgamiento.
La doctrina ha dicho que: “En un sentido amplio, concordante con el
sistema de los derechos humanos, la norma implica una doble prohibición de
discriminar: a) por razones de género (como lo dispone la CEDAW), ya que
garantiza la igualdad de derechos y obligaciones entre los integrantes del
matrimonio; y b) por razones de orientación sexual, pues no se admiten
diferencias, sea el matrimonio constituido por dos personas del mismo o distinto
sexo….en el el sistema axiológico vigente (que cambió definitivamente el
arquetipo sobre la igualdad decimonónica y avanzó hacia la igualdad real de

7. oportunidades y de trato), no significa igualación o nivelación absoluta, sino
garantía de equiparación de puntos de partida por medio de una legislación
adecuada. Por eso, el C.C. y C contiene un plexo normativo que pretende
conjugar la igualdad proclamada con la responsabilidad familiar, de modo de
garantizar la protección de los derechos fundamentales de los miembros más
vulnerables en cada familia y en cada matrimonio (por ejemplo, mediante la
protección de la vivienda, art. 443 C.C. y C; la compensación económica, art.
441 C. C y C; la obligación de contribuir a las cargas del hogar en proporción a
sus recursos, art. 455 C.C y C, etc.). (CÓDIGO COMENTADO INFOJUS,
TOMO II, art. 402).
Por último, es dable destacar que la cuestión planteada encuentra
pronunciamientos favorables en la jurisprudencia nacional.
En este sentido se ha dicho que “Corresponde conceder la medida
autosatisfactiva peticionada, ordenando al demandado le otorgue a la docente
reclamante la licencia de ciento veinte días prevista en el art. 70, inc. ch) de
la Ordenanza N° 40.593 , pues en el caso de un matrimonio compuesto por dos
mujeres la madre no gestante tiene derecho a gozar de la licencia por
maternidad, ya que la misma no tiene en miras si la mujer a la cual se le otorga
resulta ser la madre gestante o no, sino el interés superior del niño o niña y su
derecho poder disfrutar de la familia los primeros meses de vida, sin importar si
los une o no un vínculo biológico.” … La licencia por maternidad no se vincula
solamente a la gestación sino con el interés superior del niño, y además debe ser
interpretada armónicamente con los nuevos derechos de parentalidad, que no
distinguen el género ya que el matrimonio igualitario fue reconocido por la Ley
de Matrimonio Igualitario Nº 26.618 y por el art. 402 del CCivCom.. (Juzgado
en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 12, N. G. N. c/ GCBA | medida cautelar
autónoma25-oct-2018, MJ-JU-M-114968-AR | MJJ114968).
En un pronunciamiento más reciente y con puntos de contacto con el
presente caso se dispuso que “La medida cautelar que ordena a la demandada a
que conceda a la actora la licencia por maternidad en su carácter de madre no
gestante, dado que las coactoras constituyen un matrimonio integrado por
personas de mismo sexo se presenta conteste con los intereses generales de la
sociedad, en tanto propende a efectivizar la igualdad de los miembros de la
familia -con independencia de su género- en el cuidado y asistencia de los
hijos e hijas y su equidad en las funciones, coadyuvando a desarmar
estereotipos sociales en cuanto a la preeminencia de cualquier progenitor/a
frente a otro/a.” (Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 1, E. B. A. y otros c/ GCBA19-mar-2019
MJ-JU-M-117593-AR | MJJ117593, el destacado me pertenece.).

8. V.- Atento a que no se sabe si el Ministerio de Seguridad se ha expedido o no en
contra de la medida peticionada, y que ésta resolución se ha dictado atento a la
urgencia inaudita parte, es que voy a diferir el pronunciamiento sobre las costas
y regulación de honorarios.
En cuanto a la contracautela, por un lado, tratándose de una medida
autosatisfactiva cuyo otorgamiento hace pensar en casi una certeza del derecho
la misma debe ser dispensada, lo que surge también de que los procesos de
violencia de género atento a que los mismos son gratuitos quedan exentos de
contracautela (Art. 7 inc c y 16 inc. a de la Ley 26.485).
Por todo lo expuesto, normas, jurisprudencia citada y constancias de
autos,
RESUELVO:
I) Dejar sin efecto los puntos III, IV, V del auto de fojas 16/17 y el decreto de
fojas 18 por los fundamentos expuestos en los considerandos. Así como
también consignar que en el considerando del auto de fojas 16/17 se cometió un
error material cuando se habló de “distintas denuncias presentadas en distintas
fiscalías a las cuáles debería oficiarse” párrafo que deberá tenerse por no escrito.
II) Hacer lugar la medida autosatisfactiva peticionada por las accionantes y, en
consecuencia, como solicita la actora a fojas 20, ordenar al GOBIERNO DE LA
PROVINCIA DE MENDOZA que, bajo la responsabilidad de la peticionante,
otorgue en forma inmediata a la Sra. CARINA MICAELA ROBLES licencia
por maternidad en los mismos términos que a su cónyuge, Sra. CINTIA
MARIANA CANCIANI.
III). - Diferir la imposición de costas y regulación de honorarios por las razones
expuestas en los considerandos.
COPIESE. NOTIFIQUESE. REGISTRESE.
NOTIFIQUESE A LA DEMANDADA EN FORMA URGENTE Y EN
PAPEL SIMPLE DEL TRIBUNAL A TRAVÉS DEL RECEPTOR QUE
CORRESPONDA EN EL DOMICILIO DENUNCIADO A FOJAS 20.
OPORTUNAMENTE NOTIFIQUESE A FISCALIA DE ESTADO CON
REMISIÓN DE AUTOS.
Firmado:

9. DR. RICARDO SANCHO
Juez