Sentencia del 13 de Diciembre de 2001, Buena Fe precontractual

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Civil

Magistrado Ponente:
Manuel Ardila Velásquez

Bogotá, trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001).

Expediente No. 6775

Decídese el recurso de casación interpuesto por el demandante contra la
sentencia de 8 de mayo de 1997, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá en este proceso ordinario del Centro Comercial Bulevar Niza contra el
Banco Central Hipotecario.

I Antecedentes

La demanda se instauró para que se declarase que el banco demandado “…no
obró de buena fe exenta de culpa en el período precontractual al construir el Centro Comercial
con un número de parqueaderos sustancialmente inferior al ofrecido públicamente” y que “…
como consecuencia …está obligado a pagar los perjuicios compensatorios a la copropiedad”
demandante; por ello se le debe condenar a pagar, a precios comerciales actuales, el valor de
tales estacionamientos.

La actora adujo como hechos de su demanda los que a continuación se
compendian:

a. El banco decidió, a mediados de la década de los años ochenta, construir en
Bogotá el ‘Centro Comercial Bulevar Niza’, e inició una “…grandiosa campaña publicitaria”,
adelantada a través de diversos medios, entre ellos, la impresión de un completo folleto
publicitario que detallaba las características, dependencias, infraestructura y servicios que
tendrían los comerciantes que adquirieran locales y los compradores visitantes.

b. Uno de los principales argumentos de esa publicidad fue el de las zonas de
parqueo, por estar diseñado para más de 1.200 vehículos. Esta invocación se reafirma al citar
las cifras de construcción donde, una vez más, se mencionan 1.200.

c. Esa capacidad y facilidad de parqueo fue ampliamente explotada durante
toda la campaña publicitaria de venta de los locales, incluida la publicación en diarios de amplia
circulación en los que también se cita una la capacidad para 1.200 vehículos.

d. El anterior argumento fue uno de los elementos de mayor consideración
para los comerciantes que a la postre compraron locales.

e. En el mes de agosto de 1988, cuando se formalizó el reglamento de
propiedad horizontal del centro comercial, se estableció que contaba con 890 parqueos
comunes, (810 sencillos y 80 dobles); desde ese momento el banco demandado sabía que
estaba incumpliendo el ofrecimiento de más de 1.200, pese a lo cual guardó silencio y sin
informar tal hecho a los comerciantes celebró los distintos contratos de compraventa.

f. Es una clara muestra de la ausencia de buena fe exenta de culpa el hecho de
que en el mes de diciembre de 1988 seguía engañando a los compradores de locales, a los
futuros compradores y al público en general, efectuando un gran despliegue publicitario
anunciando más de 1.200 parqueaderos, como se establece de las publicaciones efectuadas
en esas épocas en periódicos de amplia circulación.

g. Si bien es cierto que el reglamento de propiedad horizontal menciona 890
unidades de parqueo, 810 sencillos y 80 dobles, estos últimos no son utilizables sino para un
vehículo de donde resulta que el número real es de 850 y no los 890 mencionados.

El Banco Central Hipotecario en su oportuna respuesta a la demanda se opuso
al despacho favorable de las pretensiones. En cuanto a los hechos negó que fueran ciertos los
que se alegan como fundamento de los perjuicios cuya indemnización se reclama, aduciendo,
en síntesis, que la actora no existía por la época en que se promovió la venta del centro
comercial, y que, por lo tanto, la publicidad, que tampoco fue grandiosa, no fue dirigida a ella;
que el portafolio publicitario se editó antes de que se elaboraran los planos arquitectónicos
definitivos del centro comercial, en los que se mejoraron otras características del centro.

Agotado el trámite del proceso, la primera instancia concluyó con sentencia de
29 de julio de 1996, por medio de la cual el Juzgado de la causa declaró fundada la excepción
de “falta de legitimación en la causa activa” y, en consecuencia, denegó las súplicas de la
demanda; y la segunda, abierta en virtud del recurso de alzada interpuesto por el demandante,

terminó con fallo de 8 de mayo de 1997, mediante el cual la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá confirmó la providencia apelada.

Contra esta última determinación el actor interpuso recurso de casación que
pasa ahora a decidirse por la Corte.

II - La sentencia del tribunal

El tribunal expone en torno a la controversia suscitada entre las partes, los
siguientes planteamientos:

a. Una de las innovaciones de mayor alcance de la legislación mercantil
consiste “…en reglamentar, de manera metódica, el aspecto atinente a la etapa previa al
perfeccionamiento del contrato…”

b. Los "tratos preliminares previos a la oferta o a su advenimiento son, para la
especie de esta litis, aspectos sobre los cuales se ha recabado por el actor con insistencia,
porque ha sido de allí, específicamente, de donde se ha deducido la mala fe de la demandada”.

c. El artículo 847 de la ley mercantil sienta “…como premisa general la de que,
tratándose de la oferta de mercaderías, con indicación del precio, dirigidas al público en
circulares, prospectos o cualquier otro tipo de propaganda escrita, no es obligatoria para el
comerciante, como tampoco lo será “…de ser dirigida a través de folletos, catálogos,
prospectos u otra forma similar de propaganda escrita, como igualmente se diferencian de la
verdadera oferta las simples conversaciones, declaraciones sin compromiso y, en fin, cualquier
tipo de publicidad…”.

d. Resulta incuestionable, dentro del aludido marco conceptual, que “…la
invitación formulada por cualquier entidad comercial o financiera al público o a personas
indeterminadas, por medio de la propaganda radial y escrita contenida en portafolios
publicitarios (brochure) calificados en la ley comercial como prospectos … no puede
comprometer su responsabilidad prenegocial.

e. Si bien “…como lo predica el artículo 683 (sic) del Código de Comercio, no
se columbra, si se atiende a los antecedentes hasta el momento subrayados, en dónde pueda
encontrarse el hecho capaz de edificar una conducta culposa de parte de la demandada.
Evidentemente no en la propaganda que como fundamento de esa conducta ha endilgado el
actor al sujeto pasivo del litigio, así haya tenido como manantial la sugestiva idea de un
proyecto con un número de zonas de parqueo, sea ésta o no determinada, porque la cantidad
factible de construir sólo podría ser conocida al aprobarse el proyecto definitivo, dada la

magnitud del mismo y el impacto que la obra produjera, como se ha reconocido por uno de sus
ingenieros…”; y que “la buena fe, al contrario de lo que ha pregonado la actora, gobernó la
conducta de la demandada. Si el portafolio o brochure comentó sobre aquel hecho, ocurre que
el mismo no puede aparejarle responsabilidad prenegocial como lo previene la misma ley
mercantil”.

III - El recurso extraordinario

Tres cargos integran la demanda presentada por la parte actora para sustentar
el recurso interpuesto, en el ámbito de la primera de las causales de casación consagradas en
el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, los que la Corte despachará conjuntamente
por las razones que en su momento se expondrán.

Primer cargo

Acúsase la sentencia de infringir directamente el artículo 863 del Código de
Comercio, al haberle dado “…el tribunal una interpretación errada a esta norma, violación
concurrente con la violación directa de los artículos 14, 15 y 31 del Decreto Extraordinario 3466
de 1.982 y el artículo 7 de la ley 256/96, por falta de aplicación de los mismos”.

En el desenvolvimiento de la censura se afirma que “…resulta desafortunado el
tratamiento que a este artículo 863 del C. de Co. da el tribunal en la sentencia
impugnada”, por cuanto “…el negar a la publicidad efecto vinculante alguno, capaz de generar
conductas que atentan contra la buena fe exenta de culpa que debe seguirse en la etapa
precontractual, da una interpretación restrictiva e indebida al mentado artículo”, de conformidad
con la jurisprudencia y doctrina nacionales, para lo cual reproduce apartes de la sentencia
proferida por esta Corporación el 27 de junio de 1990, y concluye que no “basta entonces
asumir un rol pasivo durante la etapa precontractual. Es menester adoptar a lo largo de toda
esa etapa una conducta de particular diligencia, prudencia y cuidado, que no es límite a la
ausencia de un comportamiento culposo”.

A renglón seguido puntualiza que, como lo dice el mismo fallo de la Corte
citado, “…cuando una de las partes obre de mala fe en la actuación prenegocial o que, obrando
de buena fe, lo haga con culpa en el comportamiento negocial debido, creando así dolosa o
culposamente expectativas o ventajas que conducen o sostienen la fase negocial, incurre en
responsabilidad (…)”, razón por la cual “…crear falsas expectativas o hacer suponer ciertas
ventajas que a la postre resultan inexistentes atenta contra ese obrar de buena fe exenta de
culpa exigida por el precepto…”

De manera que, expresa la censura, “…si a través de la publicidad durante la
etapa precontractual se crean expectativas o se aducen ventajas, la parte que mediante este
mecanismo impulsa el itinerario contractual debe, obrando de buena fe exenta de culpa, velar
por la efectiva realización y culminación de estos ofrecimientos o, en caso de no hacerlo,
deberá informar oportunamente, y con despliegue semejante al inicialmente empleado, la
ocurrencia de aquellos hechos que impidan el cumplimiento que conlleven cualquier merma de
los ofrecimientos…”

Prosigue exponiendo que sostener que “la publicidad dirigida al público en
general no compromete” la responsabilidad del anunciante sería expedir una patente de corso
para engañar libremente al público.

Por lo tanto estima que “… al margen de la obligatoriedad que pudiera o no
tener la publicidad, el artículo 863 del ordenamiento mercantil sí impone particulares deberes
de conducta en relación con la publicidad… exigiendo veracidad y una conducta ajustada a la
buena fe exenta de culpa en todo lo atinente a dicha publicidad …para proteger al consumidor
contra una publicidad irreal o que pueda conducir a engaños…” artículos 14, 15 y 31 del
Decreto Extraordinario 3466 de 1.982 y 7º de la Ley 256 de 1.996 “…las cuales el … Tribunal
no tomó en consideración y dejó de aplicar, no solo consagran que la publicidad si genera un
efecto vinculante sino que además sirven para interpretar el artículo 863 del C. de Co. Al
expresar que la publicidad debe ser veraz, no puede inducir a engaño y no debe coartar
ilegítimamente la libre escogencia o decisión del comprador o consumidor, so pena de
considerar que ha faltado esa buena fe exenta de culpa que debe primar en la etapa
precontractual”.

Por consiguiente, concluye, “la limitada interpretación que el ad quem dio al
artículo 863 y el caso omiso que hizo de normas tales como los artículos 14, 15 y 31 del D. E.
3466/82 y el artículo 7 de la Ley 256/96, le impidieron reconocer cualquier tipo de efecto
vinculante a la publicidad y percatarse de la conducta carente de buena fe exenta de culpa
seguida por el demandado…”.

Segundo cargo

Denúnciase la sentencia como violatoria, en forma directa, de los artículos
845, 846, 847 del Código de Comercio, por aplicación indebida, y de los artículos 863 del
Código de Comercio y 2341 y siguientes del Código Civil, por falta de aplicación.

Tras destacar el pasaje pertinente de la sentencia, según el cual “lo importante
para efectos de este estudio es la oferta dirigida a personas indeterminadas, esto es, al público
en general”, la censura expresa que “si a la luz de nuestro ordenamiento la oferta es el

proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra, la cual deberá tener todos los
elementos esenciales del negocio (art. 845 del C. de Co.) encontramos que las normas propias
de la oferta no resultan aplicables al caso que nos ocupa”, por cuanto “…la oferta, su
aceptación, su obligatoriedad, y los demás efectos derivados de ella solo resultan predicables
de la particular relación que surgió entre el Banco… y cada uno de los interesados
compradores de unidades privadas…”, pues ella “…hacía relación a la identificación de una
determinada unidad privada y al precio de ésta … no miraban a los bienes comunes del centro
comercial”, razón por la cual, “…a lo largo del proceso nunca se pretendió hacer nacer la
obligación reparatoria a cargo del demandado a partir de las normas propias de la oferta y de
su obligatoriedad, máxime considerando que quien demanda es la copropiedad en relación con
bienes e intereses comunes de los copropietarios”.

Por consiguiente, enfatiza la censura, que es el tribunal el que “motu propio
(sic) se adentra en el estudio de la situación fáctica a la luz de las normas propias de la oferta y
su obligatoriedad, para concluir que… no se estaba en frente al incumplimiento de una oferta
propiamente dicha. Esta conclusión, que el demandante siempre ha tenido clara, no puede
sinembargo significar que por ello el demandado no esté obligado a reparar los perjuicios
causados”, motivo por el cual “…cuando el tribunal examina la situación a partir de las normas
reguladoras de la oferta (artículos 845 y ss. del C. de Co.) y concluye que el demandado no ha
cumplido una oferta y no está por ende obligado a reparar perjuicios, está haciendo valer en el
proceso normas que no resultan aplicables y que le llevaron a proferir un fallo que, a nuestro
entender, no se ajusta a derecho”.

Prosigue la censura afirmando “la responsabilidad precontractual puede obrar
con total independencia de la oferta, por lo cual parecería innecesario recabar en el hecho de
que la indemnización de perjuicios que se solicita se funda básicamente en lo preceptuado por
el artículo 863 del C. de Co., y no en el artículo 846 ibídem”.

Tercer cargo

Finalmente, tíldase la sentencia de ser violatoria, en forma indirecta, de los
artículos 835 y 863 del Código de Comercio, como consecuencia del error de hecho en que
incurrió el tribunal en la apreciación de algunas pruebas.

El reparo probatorio se concreta en que “la ausencia de buena fe exenta de
culpa está plasmada en el hecho de haber conocido, desde muy tempranas etapas, que el
Centro Comercial no contaría con el número de aparcaderos que anunciaba, pese a lo cual
continuó con sus ofrecimientos”, pues desde “antes de iniciarse la construcción del centro
comercial, y a todo lo largo de la etapa de construcción, conocía el demandado que estaba

faltando a la verdad… (por cuanto había ordenado expresamente construir solo 890)… faltando
a su deber de obrar con buena fe exenta de culpa”.

Expresa que hay error fáctico “al demostrarse que el demandado conocía
determinados hechos, con los cuales se desvirtuó la presunción de buena fe exenta de culpa
de que gozaba. Al desvirtuarse esta presunción de buena fe se demostró que faltó a su deber
de obrar de buena fe exenta de culpa en la etapa precontractual. El no haber reconocido esto el
ad-quem en su fallo, y el no haber otorgado el debido valor probatorio a dicha afirmación
testimonial, llevó a que se vulneraran los artículos 835 y 863 del Código de Comercio,
vulneración sin la cual las resultas del proceso hubiesen sido diferentes”, conclusión que “…se
reafirma en múltiples testimonios obrantes dentro del expediente…” citando una serie de
nombres de testigos que en concordancia con el arriba mencionado, “…son (…) prueba más
que suficiente de la falta de buena fe exenta de culpa del demandante, circunstancia que sin
embargo no estimó así el tribunal al limitarse a examinar la obligatoriedad o no de dicho
ofrecimiento, y los efectos mismos a la luz de las normas que rigen la oferta mercantil”, y que
“…por haber hecho caso omiso de una afirmación probatoria tan contundente comporta una
violación indirecta de normas sustantivas y da pie para que el fallo sea casado…”.

Consideraciones

El despacho simultáneo de los cargos obedece a que ni aun conjuntándolos se
abren paso, precisamente porque en su planteamiento se han subestimado algunas reglas
técnicas, según pasa a elucidarse.

A objeto de constatarlo, bien vale recordar que dos fueron los pilares sobre los
que el tribunal edificó el fracaso de las pretensiones, ubicados, el uno, en el marco estricto de
la oferta, y, el otro, que la entidad bancaria no obró con mala fe en ningún momento del
recorrido negocial, referida especialmente a la publicidad en que se funda la demanda.

En efecto, respecto del primero así se pronunció:

“Es incuestionable, dentro de este marco conceptual, que la invitación
formulada por cualquier entidad comercial o financiera al público o a personas indeterminadas,
por medio de propaganda radial o escrita contenida en portafolios publicitarios (brochure)
-calificados en la ley comercial como prospectos- en pautas televisivas o aun de vendedores
directos, no puede comprometer su responsabilidad prenegocial. Esencialmente por la razón
formular, emanada de las mismas disposiciones legales, de no figurar el precio por el cual se
ofrece el bien o bienes, aspecto sobre el cual se sustenta la invitación a contratar. Es inevitable
afirmar que la propaganda a que se contrae la actora, ‘ampliamente’ difundida por la entidad

demandada para hacer conocer el centro comercial en construcción y para invitar a futuros
compradores a celebrar transacciones sobre locales, no podía, en rigor legal, comprometer su
responsabilidad”.

Y en cuanto al segundo, relativo a la ausencia de buena fe que se imputa al
banco, luego de referirse al contenido del pacto de “reserva de derecho de compra de
inmuebles sobre planos”, a la promesa de compraventa, y al reglamento de propiedad
horizontal del aludido centro, expresó:

“Todo cuando viene de exponerse confluye a demostrar, que desde el
momento en que se perfeccionara la oferta que daría origen al contrato de compraventa -y que
lo fuera indefectiblemente al celebrarse las promesas- quienes las ajustaran estaban enterados
que el proyecto arquitectónico se sujetaba a variaciones y que el definitivo sería aquél que
traduciría en el reglamento de propiedad horizontal y en las respectivas escrituras”.

De donde concluyó del siguiente modo:

“No podría afirmarse, bajo estas premisas que en la etapa prenegocial la
demandada fuera infiel a lo ofrecido” señalando en lo pertinente que al celebrarse los contratos
de promesa de compraventa, los potenciales adquirentes “estaban en antecedentes que el
anteproyecto general se sujetaba a modificaciones que recogería el proyecto definitivo, las que
se traducirían necesariamente en el reglamento de propiedad horizontal y en las escrituras de
compraventa, como efectivamente ocurrió”.

Fácil resulta apreciar, entonces, que el tribunal hizo un vasto estudio de la
cuestión litigiosa, y que, aun cuando es cierto que en muy buena parte de él se aplicó al tema
de la oferta, no frenó allí, sino que trascendió las fronteras de ésta e incursionó en el amplio
espectro de la responsabilidad en el período precontractual, ubicándose también de cara al
artículo 863 del código de comercio, como resulta evidente del segundo argumento que viene
de compendiarse. Y ya se sabe que el éxito de la acusación no podría obtenerse sino mediante
el combate in integrum de los cimientos de la sentencia.

Este orden de cosas hace inane, de suyo, el cargo segundo, precisamente
porque partió de la creencia inexacta de que el tribunal se limitó nada más que al fenómeno
jurídico de la oferta; y, claro, por ahí derecho fue a dar en el olvido de atacar esa segunda
consideración del sentenciador. Omisión que, por razones ya diversas, también se palpa frente
al primer cargo; de nada serviría, ciertamente, entrar en disputas sobre la genuina inteligencia
del artículo 863 del código de comercio, puntualmente en cuanto a si la publicidad puede
generar en un momento dado la responsabilidad precontractual, si es que, por otra parte, no se
destruye la buena fe que el tribunal dijo encontrar en el banco demandado, según formó su

juicio de las circunstancias que dio en citar allí, lo que, como es obvio, vendría a obstruir en
últimas la configuración del fenómeno que consagra aquella norma. Esto mismo proporciona el
pensamiento de que no se trata de una omisión cualquiera, pues la consideración que del
tribunal ha sido dejada de lado, no por postrera deja de ser relevante; para decirlo en breve, el
sentenciador minimizó el efecto de la mentada publicidad, al hallar que en determinado
momento se aceptó y admitió “que el proyecto arquitectónico se sujetaba a variaciones”, de
donde dedujo que mal podrían los adquirentes enrostrarle infidelidad al Banco, si es que “al
celebrarse los contratos de promesa con que concluía la oferta, estaban en antecedentes (de)
que el anteproyecto general se sujetaba a modificaciones que recogería el proyecto definitivo,
las que se traducirían necesariamente en el reglamento de propiedad horizontal y en las
escrituras de compraventa, como efectivamente ocurrió”, y que, acorde con ello, en la fase
culminante de la negociación –cumplidamente cuando despuntaba la cristalización de las
meras "tratativas"-, vino a pactarse ya sobre bases ciertas y reales, sin que haya sitio, por lo
mismo, para hablar de engaños; así que terminó diciendo que ante ese estado de cosas no se
avista “en dónde pueda encontrarse el hecho capaz de edificar una conducta culposa de parte
de la demandada”, descartando, a renglón seguido, por la pertinencia que hace al caso, que lo
pudiera ser “la propaganda que como fundamento de esa conducta ha endilgado el actor al
sujeto pasivo del litigio, así haya tenido como manantial la sugestiva idea de un proyecto con
un número de zonas de parqueo, sea ésta o no determinada, porque la cantidad factible de
construir sólo podría ser conocida al aprobarse el proyecto definitivo, dada la magnitud del
mismo y el impacto que la obra produjera, como se ha reconocido por uno de sus ingenieros”.

Obviamente que dejándose intangible tan sólido soporte del fallo, vana es toda
la aspiración vertida en dichos cargos, porque como sin cesar se ha repetido, la Corte está
relevada de estudiar la acusación “si la sentencia trae como base principal de ella una
apreciación que no ha sido atacada en casación, ni por violación de la ley, ni por error de hecho
o de derecho, y esa apreciación es más que suficiente para sustentar el fallo acusado” (LXXI,
p. 740; LXXIII, p. 45; LXXV, p. 52).

Empero, tal como de comienzo se anunció, ni aún añadiendo a ellos el tercer
cargo que, justamente, combate lo omitido en aquellos, variaría la suerte impugnaticia; lo que
ahora se echa de menos en él es una sustentación que se compadezca con la naturaleza
extraordinaria del recurso de casación. En realidad, si al tribunal se le hace convicto de
desacertar por haber pasado al demandado como de buena fe, y por eso se le atribuyen
errores evidentes de hecho, era de esperarse una lucha dialéctica que se aviniera con la
estructura que el fallo refleje en el punto, cosa que no sucedió. Para empezar, por ninguna
parte del cargo aparecen cuestionados los argumentos que a ojos del tribunal configuraron tal
buena fe. Más exactamente, si de la lectura del cargo se trata, nadie se enteraría cuál fue el
pensamiento del tribunal sobre el particular, por supuesto que ni los menciona siquiera. Y no ha
mucho se vio que argumentos los hubo; memórese, al paso, lo significativo que fue para el

tribunal el que los adquirentes hubiesen sabido que el proyecto quedaba sujeto a variaciones,
las que de hecho se presentaron y sin embargo no constituyeron óbice para la negociación
final. Naturalmente que sin esa labor de confrontación que muy propia es en tratándose de
yerros probatorios fácticos, trae aparejado que el parecer del sentenciador, ese mismo al que el
recurrente resuelve sin más volverle la espalda, se mantenga erguido por haber sido
subestimado, pues lo que sí no puede echarse al olvido es que todos los razonamientos del
tribunal ingresan a la casación flanqueados de la presunción de acierto y veracidad. En la tarea
del casacionista, por consiguiente, acaso nada más consustancial: si se permite la expresión,
ha de emprenderlas con el sentenciador, a objeto de derribar los cimientos de que este se
sirvió para decidir como lo hizo; de no, prácticamente puede decirse que es vano todo esfuerzo,
cual sucede aquí desde que el recurrente, dejando indemne lo dicho, se limitó a traer el
razonamiento que a su juicio constituye mala fe (que el banco siempre supo que el número de
parqueaderos iría a ser inferior), y con el agravante que lo hace de muy mal modo, pues
escasamente menciona los medios persuasivos que en su parecer dan cuenta de ello, sin
tomarse el trabajo, cual lo reclama un recurso dispositivo, de demostrar que lo que anuncia no
sólo consta en la materialidad de tales probanzas, sino que, además, resplandece. Bien hace a
este propósito tener en mira lo que con insistencia ha dicho la Sala: en casación la labor del
recurrente dista, y mucho, de la que le incumbe en las instancias, pues antes que abrir una
oportunidad adicional para formular controversias afines a las debatidas en ellas, se concreta
particularmente en endilgarle al juzgador, no que hubiese podido realizar una mejor tarea crítica
de las pruebas, sino que su conclusión desafía en forma estridente el contenido de la evidencia
que aquellas irradian, ya que solamente así el parecer del sentenciador, que, en el entretanto
viene amparado por la presunción de acierto y de legalidad, puede tornarse permeable.

En igual sentido se ha expresado esta Corporación de manera ya reiterada
para señalar que, "... si impugnar es refutar, contradecir, controvertir, lo cual exige, como
mínimo, explicar que es aquello que se enfrenta, fundar una acusación es entonces asunto
mucho más elaborado, comoquiera que se no se logra con un simple alegar que el juzgador de
la instancia carece de razón, sino que impone, para el caso de violación de la ley por la vía
indirecta, concretar los errores que se habrían cometido al valorar unas específicas pruebas, y
mostrar de qué manera esas equivocaciones incidieron en la decisión que se repudia" (Auto de
29 de agosto de 2000. Exp. 1994-0088)

En esas condiciones los cargos no podrían alcanzar prosperidad.

Todo sin perjuicio, porque hace al caso, de la siguiente precisión. La contienda
a que se refiere el presente litigio, evoca cómo a menudo la celebración del contrato no se
logra de un solo golpe, sino que está precedida de una serie de aproximaciones, encuentros e
intercambios de opiniones y de consultas entre las partes -lo que autoriza a afirmar
metafóricamente que el contrato es, desde esa perspectiva, el punto final de los desacuerdos-,

y que es natural que en dicha fase se puedan presentar situaciones perjudiciales para los
contratantes, si es que no ajustan su conducta al secular principio de la buena fe; y dado que
sería cuando menos ingenuo atrapar todas las hipótesis que ofrece la realidad, el legislador
prefirió una cláusula general con el fin de permitir al intérprete un criterio elástico de valoración,
estatuyendo que las partes “deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período
precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen” (art. 863 del código de
comercio). En verdad, éticamente no hay cómo excluir la buena fe, esa que nadie dudó en
exigir en la etapa propiamente contractual, del recorrido que las partes cumplen y transitan
previamente, pues desnaturalizada queda cuando se observa a pedazos. De allí, como lo
expresó la Corte, que "... no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan sólo a un
segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual –o parte de la
precontractual-" ( Sent. 2 de agosto de 2001. Exp. )

Así que -y para abordar sin pérdida de momento el punto al que se quería
llegar-, independientemente de la obligatoriedad de la oferta, cuando la invitación a contratar se
realiza por conducto de una publicidad no puede, no debe, descartarse un eventual daño a sus
destinatarios y su condigna reparación, si es que publicidad tal no se hace con apego a la
sinceridad y seriedad que es de esperarse, de modo de inferir que la confianza del consumidor
ha sido traicionada. Nadie discutiría hoy por hoy que al consumidor le asiste el derecho a estar
informado, y ojalá bien informado. Ya incluso existen normas positivas que lo requieren sin
atenuantes, verbigracia los artículos 20 y 78 de la Carta Política, donde de un lado se confiere
rango constitucional al derecho a recibir información veraz y, de otro, se confiere a la ley la
misión de controlar la información dada en la comercialización de los bienes y servicios
ofrecidos y prestados a la comunidad, en protección de los derechos colectivos, y el decreto
3466 de 1982, que en lo pertinente prescribe que toda información que se de al consumidor
acerca de los componentes y propiedad de los bienes y servicios que se ofrezcan al público
“deberá ser veraz y suficiente” razón por la cual se priven las leyendas y la propaganda
comercial que “...no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a
error respecto de la naturaleza, origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos,
volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características las propiedades,
la calidad, idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos”, disponiendo en
consecuencia, que todo productor “... es responsable por las marcas y leyendas que exhiban
sus productos (bienes y servicios), así como por la propaganda comercial de los mismos,
cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca a error al consumidor”; y se prevé,
además, que para la correspondiente indemnización de perjuicios, los afectados puedan
recurrir a los trámites previstos para el proceso verbal consagrado en el Título XXIII del código
de procedimiento civil, con las adiciones procesales que en dicho estatuto se establecen, todo
lo cual puede válidamente ubicarse en la fase precontractual, por cuanto ésta comprende,
itérase, un conjunto de relaciones y de contactos entre las partes, cuya relevancia puede ser
diversa, según el avance de la negociación (con el nacimiento eventual de una relación

vinculante) y no solamente la oferta, como una etapa de mayor acercamiento entre los
interesados.

Queda así pues disipado cualquier equívoco que pudiera anidarse en las
palabras que acerca del punto pronunció el sentenciador de segundo grado, lo que de paso
genera la exoneración de costas para el casacionista.

IV Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación
Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la
sentencia de 8 de mayo de 1997 proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá en el proceso ordinario del Centro Comercial Bulevar Niza contra el Banco
Central Hipotecario.

Sin costas del recurso por la rectificación doctrinaria de que da cuenta la parte
motiva.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Notifíquese

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

MANUEL ARDILA VELÁSQUEZ

NICOLAS BECHARA SIMANCAS

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES

JOSÉ FERNANDO RAMIREZ GOMEZ

JORGE SANTOS BALLESTEROS

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

Sentencia del 13 de Diciembre de 2001, Buena Fe precontractual

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