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![6 J OSÉ LUIS C EA E GAÑA
1. Derecho Regional y Local; Ciencias del Derecho, la Integración y Derecho
comparado.- 2. Ciencias humanas.- 3. Historia del Derecho y del pensamiento
jurídico.- 4. Ciencias jurídico-políticas.-
NORMAS DE REDACCIÓN E INSTRUCCIONES
GENERALES PARA LOS AUTORES
Los colaboradores y autores deben ceñirse a las normas de redacción e
instrucciones generales que se describen a continuación. En caso contrario, el
Comité Editor dispondrá que el trabajo, que se admita a trámite de publicación,
sea reconducido a tales normas, lo que implica riesgos de errores, que los autores
pueden evitar si previamente se adaptan a ellas.
1. Los trabajos se entregarán en disquete o en impreso y por correo electrónico
en formato Word para Windows, sin espacios entre párrafo y párrafo (o sea
después de punto aparte), con notas a pie de página, todo en tipografía
garamond, tamaño 12 para el texto, y 9 para la citas, notas o apostillas, las
que van a pie de página. Cada trabajo deberá ir acompañado de un resumen
(antepuesto al texto del trabajo o artículo), uno en castellano y, en lo
posible, de un Abstract en inglés, de no más de 15 líneas cada uno y agregar
ocho palabras clave.
2. Las colaboraciones deben contener en su texto el título completo del artículo,
el nombre del autor, sus grados académicos, su filiación institucional en su
caso y cualquier otro dato relevante identificatorio y su correo electrónico.
3. El envío de un trabajo original supone un compromiso del autor de no
someterlo simultáneamente a la consideración de otras publicaciones perió-
dicas. Los trabajos cuyos contenidos ya han sido publicados, o que están
siendo sometidos a otros árbitros editoriales, deben adjuntar una carta en
que se informa al Comité Editor al respecto.
4. Se tenderá a dividir los artículos en secciones numeradas con romanos con
rúbrica centrada y separada del cuerpo del discurso. Este podrá ser nueva-
mente subdividido en parágrafos señalados con números arábigos, seguidos
de punto [1.], en lo posible no rubricados. Se recomienda no subdividir
excesivamente. Los títulos y subtítulos deben ser claros y concisos, ni conte-
ner negritas.
EN RELACIÓN CON LAS REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
5. La indicación de los lugares citados, sea de autores, sea de fuentes, se hará
siempre en nota a pie de página, numerados consecutivamente.
6. La cita de tratados, manuales, ensayos, monografías se hará de conforme al
siguiente esquema que a modo ejemplar se indica:
00-PRIMERA PARTE 6 12/6/06, 9:54 AM](https://image.slidesharecdn.com/corpusiurisregionis-110903165445-phpapp02/85/CORPUS-IURIS-REGIONIS-4-320.jpg)
![P RESENTACIÓN 7
i) Libros: FALCÓN Y TELLA, María José, Concepto y fundamento de la validez
del derecho, Editorial Civitas (Madrid, 1994), p. 62 (o pp. 66 ss.) El o los
apellidos del autor irá en VERSALES1, mayúsculas y minúsculas. Su o sus
nombres de pila con letra normal. El título de la obra en cursivas o itálicas.
ii) Traducciones: LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho (1960,
trad. cast. Barcelona, 2001), p. 214.
iii) Artículos de Revistas: CEA EGAÑA, José Luis, Lecciones y desafíos de la
democracia constitucional chilena, en Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica
Regional y Subregional Andina I (Iquique, 1999), pp. 35-47 (o bien pp. 40
ss.). Tanto el nombre del artículo como el nombre de la revista irán en
cursivas.
iv) Capítulos en libros editados y artículos en obras colectivas: G UZMÁN
B RITO, Alejandro, El constitucionalismo revolucionario francés y las cartas
fundamentales chilenas del siglo XIX, en VV. AA., K REBS , Ricardo (coord.),
La Revolución francesa y Chile, Editorial Universitaria (Santiago, 1990),
pp. 225 - 245. “VV.AA”, o “AA.VV”, significa que se trata de una obra
colectiva.
v) Cuando se trate de citar obras precedentemente citadas, se deberá proceder
conforme con el siguiente modelo: CLAVERO, Bartolomé, cit. (n. 3), p. 44.
Esta forma de citar significa que ahora se invoca la página 44 de una obra
de CLAVERO, cuyo título el lector puede encontrar en la nota 3 del trabajo.
Pero si en la nota 3 se hubiera citado más de una obra de CLAVERO,
entonces se seguirá el siguiente modelo: CLAVERO, Bartolomé, Happy Cons-
titution..., cit. (n. 3), p. 44. De este modo se evita el sistema de colocar
simplemente “op. cit.” u “ob. cit.”, sin más, que no suele orientar al lector
en la búsqueda de la obra que se está citando.
vi) Documentos en formato electrónico, un ejemplo:
– SALINAS ARANEDA, Carlos, Del influjo canónico en las partidas al influ-
jo canónico en el Código Civil de Chile, Rev. estud. hist.- juríd. [on
line], no. 26 [citado 20 de junio 2005], p. 491-528. Disponible en
World Wide Web: <http:/www.scielo.cl.php?
– Pueden existir otras modalidades de citar en formato electrónico, sin
dejar de señalar los datos fundamentales que orienten la búsqueda del
lector, como son la fecha de la consulta y la dirección electrónica
completa.
1 Las letras VERSALES se obtiene: insertar cursor en la palabra o selección del conjunto de palabras de que se
trate: “formato/ fuente/ activación de ‘versales’ en ‘efectos’/ aceptar. Si se desea disponer del ‘Abc Versales’
en la barra de herramientas se puede arrastrar a ella, que se encuentra en “herramientas/ personalizar/
comandos/ formato en categorías”.
00-PRIMERA PARTE 7 12/6/06, 9:54 AM](https://image.slidesharecdn.com/corpusiurisregionis-110903165445-phpapp02/85/CORPUS-IURIS-REGIONIS-5-320.jpg)
![62 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
Algunos de estos aspectos, qué duda cabe, ya venían explícitamente prefijados
en la misma Constitución, limitándose el Tribunal Constitucional peruano a reco-
nocerlos (la adopción de una posición apartada de explicaciones ortodoxamente
iuspositivistas para justificar el carácter fundamental de un derecho es indudable-
mente consecuencia lógica de contar con una Constitución una cláusula de derechos
implícitos, tal como sucede con el texto peruano de 1993 y su artículo tercero8, por
solamente citar un caso). En otros supuestos (los del contenido e inclusive la estruc-
tura de determinados derechos de configuración legal, por ejemplo) nos encontra-
mos ante una labor asumida por el legislador (concepto aquí entendido en sentido
amplio), en su rol de intérprete ordinario de la Constitución.
Sin embargo, nos preocupa aquí analizar situaciones distintas de aquellas que
acabamos de reseñar, para ver si lo resuelto en las mismas se encuentra debidamente
motivado, y, lo que es más relevante, si lo respondido en cada caso en particular
permite sostener que siquiera vamos en camino de la construcción o configuración
de una postura consistente en el tratamiento de los Derechos Fundamentales en el
Perú, la cual, independientemente de si contenta o no a todos, tendría las induda-
bles ventajas de otorgar predictibilidad al justiciable y al ciudadano ante una mate-
ria de tan capital relevancia para todo Estado Constitucional que se precie de serlo.
Esa es justamente la tarea que pasaremos a abordar, consignando aquí por
cuestiones de tiempo y espacio solamente aquella jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano que consideramos representativa de las afirmaciones y
posiciones que aquí comenzaremos a formular, con todos los reparos que induda-
blemente pueden hacerse a esta nuestra selección. Procedamos entonces a asumir
tan interesante como compleja labor de inmediato.
II. LA DETERMINACIÓN SOBRE CUÁNDO NOS ENCONTRAMOS
ANTE UN DERECHO FUNDAMENTAL, SU CONTENIDO Y
ESTRUCTURA, ASÍ COMO EL CONTEXTO EN EL
CUAL PUEDE SER EXIGIBLE
Los problemas que se presentan al respecto
Como ya habíamos anotado en otro apartado del presente trabajo, el mismo
texto peruano de 1993 apuntala una comprensión de los derechos bastante alejada
8 Constitución Peruana de 1993 “[…] Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este
capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se
fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de
derecho y de la forma republicana de gobierno”.](https://image.slidesharecdn.com/corpusiurisregionis-110903165445-phpapp02/85/CORPUS-IURIS-REGIONIS-60-320.jpg)
![DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 63
de posturas que solamente adjudican esa consideración a aquellos que la misma
Constitución explícitamente les otorga tal condición, postura insostenible cuando
estamos ante una carta con una cláusula de derechos implícitos. Ahora bien, con
ello, siendo muy importante la precisión efectuada al respecto, están lejos de
resolverse una serie de problemas adicionalmente existentes sobre el particular.
Explicitemos el sentido de lo que acabamos de anotar: y es que si bien
podemos tener ya una noción sobre –si cabe la expresión– qué es lo que hace
fundamental a un Derecho Fundamental en el ordenamiento jurídico peruano, la
misma redacción del artículo tercero del texto de 1993 no nos permite apreciar
con indiscutible claridad cuál es el camino que nos lleve al reconocimiento de
realmente un nuevo derecho y no a la consagración de otros (nuevos) alcances de
derechos ya expresamente reconocidos (o viejos derechos).
Por otro lado, el reconocimiento de un derecho como fundamental (ya sea en
mérito a que así lo señala directamente un precepto constitucional o en función a
que puede inferirse esa consideración de la denominada cláusula de derechos implí-
citos) no necesariamente nos precisa el ámbito de acción en el cual el ordenamiento
jurídico peruano admitirá la exigibilidad de estos. Estamos pues ante dos puntos
donde, como veremos a continuación, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
nos trae algunas luces, pero se encuentra lejos de despejar ciertas sombras.
Nuevos derechos o nuevos alcances de viejos derechos: ¿existen parámetros
jurisprudencialmente establecidos en el Perú para establecer las necesarias diferen-
cias y prelaciones al respecto?
El Tribunal Constitucional peruano, siguiendo el derrotero que le marcaba
el texto de 1993, ha establecido en muchos casos encontrarse ante derechos fun-
damentales no explícitamente reconocidos en la Constitución vigente pero que de
todas maneras demandan los mismos niveles de tutela exigibles a todo otro dere-
cho fundamental. Ahora bien, y ya sin entrar a distinguir si asume como sinóni-
mos las denominaciones “derechos innominados” y “derechos implícitos” 9, el alto
Tribunal desafortunadamente no siempre ha sido claro para explicar qué le permi-
te establecer que estamos ante un “nuevo” derecho fundamental, o frente a otras
expresiones de derechos ya reconocidos como tales.
Como suele ocurrir en estos temas, habitualmente lo señalado se entiende
mejor si nos valemos de algún ejemplo para hacer notar sus alcances y repercusio-
nes con mayor detalle: se ha entonces señalado la existencia de un derecho a la
verdad, el cual no solamente derivaría “[…] de las obligaciones internacionales
9 Distinción que como bien señala Marcial RUBIO en reciente publicación, bien podría tener una relevante
significación en el futuro. Recomendamos entonces revisar al respecto RUBIO CORREA , Marcial, La inter-
pretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, (Lima, 2005), especialmente p. 93.](https://image.slidesharecdn.com/corpusiurisregionis-110903165445-phpapp02/85/CORPUS-IURIS-REGIONIS-61-320.jpg)
![64 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
contraídas por el Estado peruano, sino también de la propia Constitución Políti-
ca, la cual, en su artículo 44, establece la obligación estatal de cautelar todos los
derechos y, especialmente, aquellos que afectan la dignidad del hombre”10. A ello
añadirá que si bien el derecho a la verdad no cuenta con un reconocimiento
expreso en el texto de 1993, estamos ante un derecho plenamente pasible de
tutela, y que
“[…] en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos,
deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así una
mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortale-
cer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente”11.
Añadiéndose finalmente sobre el derecho a la verdad que
“[…] este tiene una configuración autónoma, una textura propia, que lo distin-
gue de otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido
tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue
alcanzar” 12.
Como bien podemos apreciar, en este caso, el cual desafortunadamente no
es el único sobre el particular, no es fácil determinar en qué se sustenta una
decisión tan importante como la de considerar que estamos ante un nuevo dere-
cho fundamental, y no ante la nueva expresión de, si cabe la expresión, “un viejo
derecho”.
A nuestra anterior aseveración hay que añadir como en otros supuestos el
Tribunal Constitucional peruano ha puesto más bien énfasis en resaltar que esta-
mos ante un contenido implícito de un derecho al cual la Carta de 1993 expresa-
mente le reconoce la condición de Derecho Fundamental. Esto es lo predicable,
por ejemplo, de los derechos de acceso a la justicia y a la ejecución de sentencias,
a los cuales se asume como expresiones del derecho a la tutela jurisdiccional13; o
frente a los derechos a la prueba en el procedimiento y de la libertad de ejercicio
de la profesión, considerados como contenido implícito de los derechos a un
debido proceso y a la libertad de trabajo, respectivamente14. Sin embargo, revisan-
10 En este sentido el fundamento noveno de lo resuelto por el Tribunal Constitucional peruano en el proceso
recogido en el expediente 2488-2002-HC/TC, el caso “Villegas Namuche”, con sentencia del 18 de marzo
de 2004. Este caso ha sido uno de los más recientes hábeas corpus instructivos (hábeas corpus consecuencia
de una detención desaparición) resueltos en nuestro país.
11 Expediente 2488-2002-HC/TC (caso “Villegas Namuche”), fundamento décimo tercero.
12 Expediente 2488-2002-HC/TC (caso “Villegas Namuche”), fundamento décimo cuarto.
13 Eso es lo que señala el Tribunal Constitucional peruano sobre acceso a la justicia en la sentencia de la causa
recogida en el expediente 2763-2002-AA/TC (caso Corporación Texpop) y acerca de la ejecución de la
sentencia en lo que resolviera en el amparo interpuesto por Miguel Cabrera León contra la Municipalidad
Distrital del Rímac (expediente 1042-2002-AA/TC), respectivamente.
14 Afirmaciones recogidas en la sentencia emitida el 3 de enero de 2003 por el Tribunal Constitucional
peruano frente a la demanda de inconstitucionalidad recogida en el expediente 0010-2002-AI/TC.](https://image.slidesharecdn.com/corpusiurisregionis-110903165445-phpapp02/85/CORPUS-IURIS-REGIONIS-62-320.jpg)
![70 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
sustento en la propia naturaleza y carácter vinculante que deberían tener los
derechos fundamentales sobre los organismos públicos, quienes a pesar de ello
lamentablemente han mantenido y hasta continuado la realización de actos lesivos
a esos derechos23.
Para mayor abundamiento de este razonamiento, el mismo Tribunal Consti-
tucional peruano dirá líneas más adelante que:
“[…] el Tribunal no solo puede limitarse a condenar el desconocimiento del carác-
ter vinculante de los derechos; es decir, la insensatez de que no se comprenda que,
en particular, todos los órganos públicos tienen un deber especial de protección
con los Derechos Fundamentales, y que la fuerza de irradiación de ellos exige a
todos los operadores estatales que realicen sus funciones del modo que mejor se
optimice su ejercicio […]”24.
Estamos pues ante la invocación de la dimensión objetiva de los Derechos
Fundamentales como sustento de una muy novedosa y polémica posición, cuyas
repercusiones conviene estudiar y aplicar con mucho cuidado. Los alcances que, a
pesar de las imprecisiones con las cuales todavía ha manejado este tema, le ha
dado al mismo el Tribunal Constitucional peruano, abre sin duda un importante
margen de acción cuyas repercusiones, máxime si estamos hoy en un escenario
lleno de omisiones e imprecisiones, son todavía muy difíciles de determinar, salvo
mejor parecer.
IV. LA TITULARIDAD DE LOS DIFERENTES DERECHOS
FUNDAMENTALES Y LA LABOR DEL TRIBUNA
CONSTITUCIONAL AL RESPECTO
Si en algún elemento asumido como consustancial a todo derecho funda-
mental la dogmática ha admitido significativos cambios es en el de la titularidad
de dichos derechos, o, para señalarlo con otros términos, sobre quien conforme a
Derecho puede legítimamente alegar capacidad de goce y ejercicio sobre los mis-
mos. Hoy progresivamente se ha ido admitiendo que las personas jurídicas pueden
ser titulares de algunos Derechos Fundamentales, o que ellos sean válidamente
23 Aquí consignamos casi textualmente lo señalado por el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia
que emitió ante el caso “Julia Eleyza Arellano Serquén” (Expediente 2579-2003-HD/TC), y más propia-
mente el inicio de su importante fundamento diecinueve.
24 En ese sentido el cuarto párrafo del fundamento diecinueve del ya mencionado caso “Julia Eleyza Arellano
Serquén” (Expediente 2579-2003-HD/TC). El subrayado consignado en el texto reproducido en este
trabajo es nuestro.](https://image.slidesharecdn.com/corpusiurisregionis-110903165445-phpapp02/85/CORPUS-IURIS-REGIONIS-68-320.jpg)
![DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 71
invocados en defensa de intereses plurales, estemos hablando en rigor de intereses
difusos o colectivos.
En ese tenor iba lo prescrito en la Ley Fundamental de Bonn, reconociéndole a
las personas jurídicas la titularidad de aquellos derechos que le fuesen necesarios para
realizar las actividades que le son propias. La Constitución de 1979 incluyó como su
artículo tres una disposición con similares alcances. Sin embargo, lamentablemente el
texto de 1993 no recoge una norma similar, aun cuando en líneas generales suele, en
la mayor parte de los casos, señalarse que toda persona (sin distinguir entre persona
natural y persona jurídica) es titular de los derechos allí consignados.
Ahora bien, recién es con el caso “Caja Rural de Ahorro y Crédito de San
Martín”, recogido en el Expediente 0905-2001-AA/TC, donde el Tribunal Constitucio-
nal peruano se propone establecer un sustento a la titularidad de Derechos Fundamenta-
les por parte de las personas jurídicas. En la sentencia emitida en este proceso, sentencia
del 14 de agosto del año dos mil dos, además de abordar diversos temas, se pasará en su
fundamento quinto a señalar que la titularidad de los derechos por las personas jurídicas
de derecho privado se desprende implícitamente del artículo 2 inciso 17 del texto de
1993, donde se reconoce el derecho de toda persona a participar en forma individual o
asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación25.
El Tribunal Constitucional peruano añadirá además que no solamente de
manera indirecta las personas jurídicas de Derecho Privado pueden ser titulares de
diversos Derechos Fundamentales. También, anota, lo pueden hacer de forma
directa y no en sustitución de sus miembros26, para luego justificar como una
persona jurídica llega a tener la titularidad de un derecho de la personalidad como
el derecho a la buena reputación, posibilidad que sustenta en el entendimiento
que no otorgársela a una persona jurídica podría ocasionar se deje a esa persona
jurídica en una situación de indefensión ante ataques destinados a perjudicar la
“imagen” que de ella tienen los demás27.
25 Así, a tenor de lo expuesto el supremo intérprete de la Constitución peruana en su sentencia aquí citada
“Tal titularidad de los derechos de las personas jurídicas de derecho privado se desprende implícitamente
del artículo 2° inciso 17), de nuestra Carta Fundamental, pues mediante dicho dispositivo se reconoce el
derecho de toda persona de participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social
y cultural de la nación”.
26 Según lo indicado por el Tribunal Constitucional peruano en dicho caso “[…] no solo de manera indirecta
las personas jurídicas de derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. También lo
pueden hacer de manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en
sustitución de sus miembros, sino en cuanto a sí mismas y, naturalmente, en la medida en que les sean
extendibles”.
27 En esa misma línea de pensamiento el Tribunal Constitucional peruano ha sostenido en el mencionado
caso “Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín (Expediente 905-2001-AA/TC) que “[…] aunque la
buena reputación se refiera, en principio, a los seres humanos, este no es un derecho que ellos con carácter
exclusivo puedan titularizar, sino también las personas jurídicas de derecho privado, pues, de otro modo, el
desconocimiento hacia estos últimos podría ocasionar que se deje en una situación de indefensión consti-
tucional ataques contra la “imagen” que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de toda
organización creada por los individuos”.](https://image.slidesharecdn.com/corpusiurisregionis-110903165445-phpapp02/85/CORPUS-IURIS-REGIONIS-69-320.jpg)
![74 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
la constitucionalidad de las medidas tomadas durante la vigencia de un Estado
de Excepción. Sin embargo, existe reiterada jurisprudencia mediante la cual el
Tribunal Constitucional peruano se preocupa en establecer que tanto la razona-
bilidad como la proporcionalidad serían principios cuyos alcances se proyectan a
todo el ordenamiento jurídico nacional 30. Curiosamente al mismo tiempo mu-
chas veces ha dicho también que la razonabilidad es una expresión del Debido
Proceso Sustantivo, y en ciertos casos incluso ha usado la razonabilidad como
sinónimo de Debido Proceso Sustantivo 31, disparidad de criterios que debería
resolverse de inmediato.
Es luego de esta inicial precisión, la cual como vemos ya tiene sus bemoles,
que se agudizan las dificultades para el Alto Tribunal, sobre el particular, pues en
estricta aplicación de criterios como los de unidad y coherencia (o concordancia)
práctica luego se verá compelido a tratar de encontrarle un significado propio y
distinto a cada uno de estos conceptos. En muchos casos el Tribunal inclusive ha
eludido efectuar distingo alguno y se ha limitado a mencionar a ambos sin entrar
a determinar qué le correspondería a cada quien.
Y cuando ha intentado asumir esta última tarea, desafortunadamente la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano no ha sido constante en seña-
lar cómo en su opinión se daría la relación entre razonabilidad y proporcionali-
dad. En alguna ocasión ha dicho que:
“[…] Ahora bien, más allá de la convención doctrinaria que admite su autonomía
como concepto, en puridad, la proporcionalidad es una modalidad más de la
razonabilidad (razonabilidad instrumental)32.
Sin embargo, en otros casos han intentado asignarle un contenido a la
razonabilidad que, como bien anotan algunos, parece más emparentado con la
necesidad de expresar buenas razones para la conducta frente a las ocurrencias de
la realidad, y a la proporcionalidad el buscar encontrar una adecuada relación de
volumen, significación o cuantía entre dos elementos jurídicos (o de relevancia
30 Esto ha sido lo prescrito por el Tribunal Constitucional peruano sobre la razonabilidad en su pronuncia-
miento en el caso recogido en el Expediente 0006-2003-AI/TC. Una referencia similar, pero dirigida en
este caso al tema de la proporcionalidad lo encontramos en lo resuelto en la causa cuyos actuados están
incluidos en el Expediente 0010-2002-AI/TC.
31 Una relación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano con ese tenor se encuentra incluida,
entre otros textos, en nuestro artículo El Debido Proceso Sustantivo: su desarrollo en el Derecho Comparado y
su evolución en el Perú, en Revista Jurídica del Perú 55, Año LIV, Normas Legales, marzo-abril, (Trujillo,
2004); así como en nuestro libro Jurisdicción Constitucional, Impartición de Justicia y Debido Proceso, Ara,
(Lima, 2003).
32 En este sentido lo resuelto en el caso “Juan Carlos Callegari Herazo contra el Ministerio de Defensa”
(Expediente 0090-2004-AA/TC), con sentencia del 5 de julio de 2004.](https://image.slidesharecdn.com/corpusiurisregionis-110903165445-phpapp02/85/CORPUS-IURIS-REGIONIS-72-320.jpg)
![80 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
ción de criterios meramente subjetivos, frecuentemente elaborados sin ningu-
na base objetiva o crítica 44 .
Dando entonces una siquiera rápida mirada a los pronunciamientos del
Tribunal Constitucional peruano, si bien existen menciones al concepto de pon-
deración, un análisis de varias de ellas nos demuestran cómo en ocasiones no
parece tenerse mucha claridad al respecto sobre los alcances de aquello a lo cual se
viene haciendo referencia.
Anotemos algunos ejemplos que corroborarán lo que acabamos de señalar.
Encontramos menciones a la ponderación en las sentencias emitidas por
nuestro supremo intérprete constitucional como la 005-1996-I/TC. Sin embargo,
el texto de dicha resolución no puede deducirse con claridad cuál es el alcance que
le otorga a su invocación a la ponderación cuando invoca que en ella se sustenta la
determinación de si la norma cuestionada sea o no irrazonable o desproporciona-
da, y por ende inconstitucional45.
Tampoco parece tenerse del todo claro qué se entiende por ponderación
cuando en la sentencia en el caso “Editora Export S.A. versus Municipalidad de
Lince” (Expediente 057-1998-AA/TC), frente a si deben o no exhibirse ciertas
imágenes en los puestos de periódicos y revistas del distrito antes mencionado, el
Tribunal Constitucional dirá que:
“[…] la correspondiente normativa debe suponer no precisamente el uso de gene-
ralizaciones en el tratamiento de las cosas, sino una adecuada distinción y pondera-
ción de las diversas hipótesis que se pretendan regular.”
Más ilustrativa resulta en este sentido la sentencia emitida en el caso “Aso-
ciación de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administra-
ción Tributaria” (Expediente 0542-1997-AC/TC). Allí se va a mencionar a la
ponderación como un método que permite compatibilizar los Derechos Funda-
mentales de los demandantes con los otros principios constitucionales en juego,
aunque sin entrar en mayores detalles al respecto.
Por otro lado, y aun cuando no se mencione el término “ponderación”,
bien puede considerarse que el Tribunal Constitucional peruano en los hechos la
ha aplicado en varios otros casos. Uno de ellos es sin duda el “Orlando Castillo
Casabona”, recogido en el Expediente 522-2001-AA/TC. Allí se dice, luego de
anotarse que si bien todos los derechos son en principio de igual importancia,
44 Ver al respecto el trabajo de Ignacio De Otto, en MARTÍN RETORTILLO , Lorenzo y DE OTTO, Ignacio,
Derechos Fundamentales…”, cit. (n. 20), especialmente pp. 137-146.
45 Encontramos esta referencia en el quinto fundamento de la sentencia que venimos revisando.](https://image.slidesharecdn.com/corpusiurisregionis-110903165445-phpapp02/85/CORPUS-IURIS-REGIONIS-78-320.jpg)
![90 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ
encuentran fuera del ámbito normativo de la Constitución y deben ser reguladas
por el legislador ordinario, pues, que la Constitución regule tales relaciones im-
portaría el peligro de desnaturalizarla. En el fondo, el argumento supone que en la
medida de que la carta fundamental nace y tiene como función la restricción del
poder estatal, no tiene sentido ni utilidad extender su aplicación al ámbito de las
relaciones privadas. Se trataría, en suma, de cuestiones casi incompatibles –al
menos conceptualmente– dada la naturaleza y el diseño de la Constitución.
Un segundo argumento a favor de la aplicación vertical de las normas de
derecho fundamental –que parte de la misma base del anterior– se encontraría en
razones de protección ante la parcialidad del Estado en la regulación de sus rela-
ciones con los ciudadanos. Se trata de que el Estado, en la regulación de su
vínculo con los particulares, tendería a sobreponer sus intereses a los de estos,
contenidos en los derechos fundamentales. Así, por ejemplo “al regular el sistema
de expropiación, el Estado tiene interés en pagar poco como compensación; al
regular los poderes de la policía, el Estado tiene interés en que la tarea de averi-
guar los delitos no se vea complicada excesivamente; al regular el derecho a recu-
rrir frente a los actos administrativos, el Estado tiene interés en que sus decisiones
no pierdan efectividad, etc.”5 La Constitución, entonces, aparece como la vía
idónea para contener y frenar esta tendencia a la autoprotección del Estado, pues,
en la regulación de su relación con los privados es juez y parte. No ocurre lo
mismo con la regulación de las relaciones entre particulares, pues, en ellas el
Estado no ve involucrados sus intereses propios. Esa tarea, la regulación de las
relaciones ciudadano-ciudadano, puede asumirla perfectamente el legislador.
Como puede apreciarse, el argumento sigue siendo, hasta ahora, y salvo
algunos matices, el mismo: la idea de los derechos fundamentales –contenidos en
una constitución– como límites al poder estatal.
La seguridad jurídica también suele ser esgrimida como objeción a la aplica-
ción horizontal de las normas de derecho fundamental, y por ello, como argumen-
to a favor de una exclusiva aplicación vertical. Se sostiene que si las normas de
derecho fundamental deben ser tomadas en cuenta por los jueces a la hora de
resolver los conflictos suscitados entre privados, el derecho privado –las normas
llamadas originalmente a la resolución del caso– pierde su lógica propia, su estruc-
tura interna, toda vez que sus normas deben ser interpretadas a partir de las
normas constitucionales. En tal escenario, “[l]as reglas (de derecho privado) devie-
nen más flexibles, el juez tiene mayor discreción, y, en definitiva, los individuos
ven mermada su capacidad de predecir cuál será la decisión judicial”6.
5 F ERRERES, cit. (n. 4), p. 48.
6 F ERRERES, cit. (n. 4), p. 49.](https://image.slidesharecdn.com/corpusiurisregionis-110903165445-phpapp02/85/CORPUS-IURIS-REGIONIS-88-320.jpg)
![LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 95
Desde luego, es la propia Constitución la que prescribe tal ámbito de aplicación,
lo que se denomina en nuestro sistema como la eficacia directa de las normas
constitucionales. En efecto, el artículo 6 CPR ordena que [l]os órganos del Estado
deben someter su acción a la Constitución y a las normas prescritas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos, como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma
generará las responsabilidades y sanciones que la ley determine.
De acuerdo a la doctrina, el inciso primero del citado enunciado normativo
contempla el principio de la supremacía constitucional, que importa “la plenitud
normativa de la Constitución, su aplicación inmediata y el carácter imperativo de
su contenido”14, esto es, la idea de la Constitución como fundamento último de
validez de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico; la eficacia
directa de sus disposiciones; y su obligatoriedad. Especial importancia revisten las
dos últimas consideraciones: las normas de la Constitución están dotadas de efica-
cia directa, no son normas de carácter programático –su cumplimiento no está
supeditado a la existencia de otras reglas– y, por cierto, son siempre obligatorias.
Esta idea, a mayor abundamiento, es reforzada por las normas del inciso segundo,
que contemplan el principio de la vinculación directa de la carta fundamental, a
saber, el contenido normativo de la Constitución obliga a todos, tanto los órganos
estatales, como a sus integrantes, como a los ciudadanos. Por último, la no obser-
vación de las normas constitucionales –el incumplimiento de sus mandatos–, de
acuerdo al inciso tercero, genera las responsabilidades y sanciones que el legislador
determine.
El artículo 6 CPR, entonces, y como se colige de lo anteriormente expues-
to, ordena la eficacia directa de las normas de derecho fundamental, en tanto
normas de la Constitución de carácter imperativo. Su respeto no solo puede
exigirse de los órganos estatales, pues no solamente ellos están obligados a tal
cometido, sino que, también, por cierto, de los demás ciudadanos toda vez que
son obligados en igual medida a no afectarlos. Los derechos fundamentales obli-
gan a toda persona, institución o grupo y en hipótesis de infracción, es la ley la
llamada a identificar las responsabilidades y sanciones del caso. El respeto a los
derechos fundamentales, en definitiva, y por expreso mandato constitucional,
puede exigirse directamente tanto al Estado como a los particulares.
14 VERDUGO , PFEFFER y N OGUEIRA , Derecho Constitucional, t. I, Editorial Jurídica de Chile, (Santiago,
1999), p. 131.](https://image.slidesharecdn.com/corpusiurisregionis-110903165445-phpapp02/85/CORPUS-IURIS-REGIONIS-93-320.jpg)
![98 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ
ción del derecho de libertad personal y seguridad individual –otro ejemplo para-
digmático– (19.7 CPR) la facultad de permanecer y trasladarse por el territorio de
la república se ejerce de acuerdo a las normas de la ley; y nadie puede ser privado
de su libertad o restringida esta, salvo los casos y en la forma prevista por la carta
fundamental y el legislador. La igualdad ante los tributos (19.20 CPR) se satisface
en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley. Es la ley,
también, la llamada por el constituyente a autorizar las excepciones a la no afecta-
ción de los tributos. El derecho a desarrollar actividades económicas (19.21 CPR)
se sujeta a las normas legales que regulen tales actividades y solo una ley de
quórum calificado puede autorizar al Estado a desarrollar actividades empresaria-
les. El derecho de propiedad (19.24 CPR) es, quizá, el caso más evidente. Solo la
ley puede regular los modos de adquirir el dominio y la forma de ejercer sus
facultades inherentes. Solo la ley puede autorizar, por medio de la expropiación, la
privación del derecho de propiedad de un individuo. La ley es, también, la encar-
gada de determinar qué sustancias pueden o no ser objeto de concesión, etcétera.
En suma, en materia de derechos constitucionales 19 es posible advertir
como regla general un mandato constitucional al legislador cuyo objeto es la
regulación del ejercicio de los derechos fundamentales. Esta estrategia seguida por
el constituyente, además de constatarse fácticamente a través de un análisis casuís-
tico del capítulo tercero, se deriva –ahora expresamente– del propio texto consti-
tucional. En efecto, el artículo 19.26 CPR consagra como derecho fundamental
[l]a seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen
o complementen las garantías que esta establece o que las limiten en los casos en que
ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Como es posible apreciar, la
norma reconoce la técnica de delegación al legislador en materia de derechos
fundamentales y, junto con hacerlo, establece resguardos frente a los peligros que
podrían verificarse en su ejercicio, a saber, la prohibición impuesta a la ley de
afectar la esencia de los derechos e impedir su libre ejercicio.
Cabría agregar, con todo, que la técnica de delegación al legislador obedece
a necesidades inherentes al dinamismo propio del sistema normativo. La lógica en
materia de derechos fundamentales consiste en que la Constitución solo consagre
los derechos y libertades en sus aspectos centrales y el legislador, dentro del ámbi-
19 Cabría precisar que la delegación de facultades de regulación del constituyente al legislador es transversal a
toda la Constitución y no solo se presenta a propósito de los derechos y garantías del capítulo tercero. Así,
por ejemplo, es el legislador quien debe establecer las responsabilidades y sanciones derivadas de la infrac-
ción de lo dispuesto en los artículos sexto y séptimo de la carta; las conductas terroristas y su penalidad
(9.2 CPR); la nacionalización por gracia (10 Nº 5 CPR) y su revocación (11 Nº 5 CPR); la forma de
elección del Presidente de la República (26.1 CPR); el número y organización de los ministerios (33.2
CPR); la organización básica de la administración pública (38.1 CPR); etcétera.](https://image.slidesharecdn.com/corpusiurisregionis-110903165445-phpapp02/85/CORPUS-IURIS-REGIONIS-96-320.jpg)
![100 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ
expreso del constituyente (6.3 CPR) y tutela, por cierto, derechos fundamentales
(19.1, 19.4, 19.24 CPR, entre otros); el derecho de familia no es sino consecuen-
cia lógica de los enunciados constitucionales (1.2, CPR); la legislación laboral
tutela, también, derechos fundamentales (19.16, 19.18, 19.19 CPR, a lo menos);
lo mismo ocurre en el ámbito de la regulación comercial (19.21 CPR); y se
suceden los ejemplos.
Existe, entonces, por parte de la legislación privada un desarrollo, comple-
mento y, por cierto, una restricción de derechos fundamentales y ello, con todo,
por mandato expreso del constituyente 21, con la sola limitación de que el legisla-
dor, en tal regulación y complemento de los derechos no puede afectarlos en su
esencia ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejerci-
cio (19.26 CPR). Las normas de derecho fundamental gozan en esta grada de
eficacia programática, no se aplican directamente, sino que por medio de las reglas
de derecho privado.
En suma, entre la Constitución y las reglas de derecho privado se verifica
una suerte de relación de continuidad: las últimas no hacen más que desarrollar a
las primeras. Jana pareciera advertir tal relación, aunque su visión del problema es
diferente22. En tal sentido, apunta que “[d]ebe partir por descartarse la existencia
de una supuesta ajeneidad o inconsistencia entre los bienes jurídicos que subyacen
a los derechos fundamentales y parte importante del derecho privado. Antes que
ello, entre ambos existe una cercana identidad. Una rápida mirada a la historia del
derecho privado muestra que, con mucha anticipación al surgimiento de la noción
de derechos constitucionales tal como los conocemos hoy, ha dado protección a
bienes jurídicos como los que subyacen a los derechos fundamentales. La integri-
dad física y psíquica de las personas, su nombre, honor e intimidad han recibido
protección en el derecho civil desde los tiempos de formación de la tradición
jurídica occidental”23.
Una vez asumida esta relación de continuidad entre la carta y la legislación
privada, desde luego, de ahí se sigue que en hipótesis de conflicto entre privados
–en la tercera grada de aplicación– las normas de derecho fundamental no tienen
eficacia directa, esto es, no se aplican directamente como normas decidoras del
litigio, pues, de ello se encarga la legislación privada del caso; las normas de
derecho fundamental se aplican de manera programática, esto es, por medio de las
21 Aquí tiene sentido la idea de consistencia del sistema constitucional chileno, pese a la dicotomía temporal
que existe, en la mayoría de los casos, entre la carta fundamental y la legislación (3.1). Si bien la Constitu-
ción es posterior a la mayoría de las reglas de derecho privado (código civil, de comercio, entre los más
importantes) –y, por ello, el mandato de regulación de derechos fundamentales que hace la carta es,
muchas veces, a una ley ya existente– no por ello la legislación privada deja de regular los derechos
constitucionales que consagra la Constitución del 80.
22 JANA, en definitiva, argumenta a favor de una horizontalidad indirecta. JANA, cit. (n. 2), p. 64 ss.
23 JANA, cit. (n. 2), p. 64 y 65.](https://image.slidesharecdn.com/corpusiurisregionis-110903165445-phpapp02/85/CORPUS-IURIS-REGIONIS-98-320.jpg)
![LAS DOS CARAS DE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 205
Irlanda del artículo 40.3.3 de la Constitución irlandesa”. El artículo 40.3.3° de la
Constitución de Irlanda (modificado dos veces durante el año 1992) dispone que:
“El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido y, con la debida considera-
ción hacia igual derecho a la vida de la madre, garantiza en sus leyes su respeto y,
en la medida de lo practicable, la defensa y reivindicación de dicho derecho a
través de las leyes”. En armonía con esta disposición, los artículos 58 y 59 de la
Offences Against the Person Act de 1861, reafirmados por la Health (Family Plan-
ning) Act de 1979, penalizan el aborto como delito31.
Como se sabe, la inserción del Protocolo citado se explica como respuesta a
la sentencia Grogan del Tribunal de Justicia32. En dicha sentencia, el Tribunal de
Justicia consideró la interrupción del embarazo como un servicio médico com-
prendido en el TCE (actualmente el artículo 50 TCE), a condición que fuera
lícitamente ejecutado en un Estado miembro: “[l]a intervención médica, practica-
da normalmente a cambio de una remuneración, mediante la que se interrumpe el
embarazo de una mujer originaria de otro Estado miembro, con arreglo a la
normativa del Estado miembro en que se practica la intervención, es un servicio
(transfronterizo) con arreglo al artículo 60 del Tratado CEE”33.
La consulta se había originado en el contexto de un procedimiento iniciado
por la Society for the Protection of the Unborn Children (en adelante Society) contra
dos asociaciones estudiantiles universitarias que distribuían guías con información
sobre los establecimientos sanitarios que, en el Reino Unido, ofrecían lícitamente
dicho “servicio”. Desde la perspectiva de las partes, en este litigio se enfrentaban
la pretensión de Society por hacer valer la protección del nasciturus y, por otra
parte, la libertad de expresión y los derechos del receptor de un servicio a recibir
información comercial, alegados por las asociaciones estudiantiles como atributos
propios o de las mujeres encintas. Desde la perspectiva de los ordenamientos
enfrentados, era posible advertir una especie de “choque” (clash of goals)34 entre
los objetivos económicos del Tratado de la Comunidad Europea y los no económi-
cos de la Constitución irlandesa. Respondiendo a la cuestión prejudicial de la
High Court de Dublín, por la que se preguntaba si el Derecho comunitario se
31 Vid. K INGSTON , James, WHELAN, Anthony y B ACIK, Ivana, Abortion and the Law, Round Hall – Sweet &
Maxwell, (Dublin, 1997), pp. 52 y ss.
32 Vid. H OGAN, Gerard y W HELAN , Anthony, Ireland and the European Union: Constitutional and Statutory
Texts and Commentary, Sweet & Maxwell, (London, 1995), p. 143. Sobre el mismo tema, véanse los
trabajos de DE BÚRCA, Gráinne, Fundamental Human Rights and the Reach of EC Law, en Oxford Journal of
Legal Studies 13 (1993), pp. 283 y ss; y W ILKINSON, Bryan, Abortion, the Irish Constitution and the EEC,
en Public Law (1992), pp. 20 y ss.
33 Asunto C-159/90, The Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd / Stephen Grogan y otros (4
de octubre de 1991), punto 1° del fallo.
34 DE B ÚRCA , Gráinne, Fundamental Human Rights and the Reach of EC Law, cit. (n. 32), p. 299, con
referencia a D. P HELAN .](https://image.slidesharecdn.com/corpusiurisregionis-110903165445-phpapp02/85/CORPUS-IURIS-REGIONIS-203-320.jpg)
![206 MANUEL A. NÚÑEZ
opone a las restricciones sobre la publicidad de servicios considerados como delito
en Irlanda, el Tribunal no pasó por alto el hecho de que entre los estudiantes y las
clínicas establecidas en el Reino Unido no existía una relación mercantil o de
colaboración, por lo que:
“[E]l Derecho comunitario no se opone a que un Estado miembro en el que se
prohíbe la interrupción del embarazo impida a las asociaciones de estudiantes
difundir informaciones sobre la denominación y emplazamiento de clínicas esta-
blecidas en otro Estado miembro en las que se practica legalmente la interrupción
voluntaria del embarazo y sobre los medios de entrar en contacto con dichas
clínicas, cuando estas últimas no son en modo alguno responsables de la difusión de
dichas informaciones”35.
La cuestión sobre la licitud de la medida quedaba, en consecuencia, entera-
mente abierta cuando las clínicas eran las responsables de la difusión de dichas
informaciones. En este último caso, ¿es ilegítima la medida de las autoridades
irlandesas?
El asunto Omega36 es más reciente e igualmente interesante. El caso se origina
por la prohibición que la Oberbürgermeisterin de Bonn decretó contra la empresa
Omega para dispensar, en las salas de juego que esta tenía instaladas en Alemania, el
laserdrome. Este último es un juego que, mediante artificios electrónicos, permite
simular homicidios. El argumento de la Oberbürgermeisterin se sostenía, principal-
mente, en que el referido juego constituye una amenaza para el orden público, ya
que los simulacros de homicidio y la violencia asociada a ellos desconocían los
valores fundamentales de la colectividad y de la Ley Fundamental de Bonn. Luego
de haber perdido la reclamación interpuesta ante en Bezirkregierung y luego ante el
Oberverwaltungsgericht, Omega dedujo un recurso de casación ante el Tribunal Ad-
ministrativo Federal, el que consideró la posibilidad de desestimarlo por existir una
violación de la dignidad humana según se encuentra reconocida por el artículo 1° de
la Ley Fundamental. Como la actividad que se prohibía poseía una innegable natu-
raleza económica y como la tecnología que permitía el funcionamiento de dicho
juego era importada desde el Reino Unido, no fue difícil encontrar la vinculación
del problema con el Derecho comunitario –que a estos efectos vale como Derecho
no nacional– y en particular con la libre prestación de servicios, comprendida como
libertad fundamental de orden europeo.
Después de la descripción de los hechos de rigor y del examen de admisibi-
lidad de la cuestión prejudicial, el Tribunal se ocupa de despejar la cuestión
35 Sentencia Grogan, cit., ap. 32, cursivas añadidas.
36 Asunto C-36/02, Omega Spielhallen –und Automatenaufstellungs– GmbH / Oberbürgermeisterin der Bundes-
stadt Bonn (4 de febrero de 2004).](https://image.slidesharecdn.com/corpusiurisregionis-110903165445-phpapp02/85/CORPUS-IURIS-REGIONIS-204-320.jpg)
![240 GONZALO F. FERNÁNDEZ
Derechos Humanos (en adelante CIDH) en el caso “Barrios Altos” (Perú)2,
sentencia del 14/3/2001, serie C Nº 75. En él se dice que “son inadmisibles
las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el estable-
cimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la inves-
tigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los dere-
chos humanos…” y que “las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos
y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los
hechos… ni para la identificación y el castigo de los responsables…” Dice
también que a partir del fallo “Velásquez Rodríguez” de la CIDH del 29/
12/1988, serie C Nº 4, hay un deber del Estado de asegurar la vigencia de
los derechos humanos y de prevenir su violación, y que “la aplicación de las
disposiciones de derecho interno sobre prescripción constituye una viola-
ción del deber del Estado de perseguir y sancionar, por lo que compromete
su responsabilidad internacional” (conf. CIDH, caso “Barrios Altos” cit.;
caso Trujillo Oroza vs. Bolivia – Reparaciones”, del 27/2/2002; caso “Bena-
vides Cevallos - Cumplimiento de sentencia”, resolución del 9/9/2003).
9) En su voto, el señor Ministro Juan Carlos Maqueda adhirió a la posición
mayoritaria según su propio voto, enmarcado en un erudito estudio de los
derechos humanos y de su sostenimiento histórico y constitucional por el
derecho de gentes. Recuerda que el art. 38 del Estatuto de la Corte Interna-
cional de Justicia establece como fuentes de los “delitos de lesa humani-
dad”, entre otras, “la costumbre internacional, como evidencia de la prácti-
ca general aceptada como derecho” y “los principios generales del derecho
reconocidos por las naciones civilizadas”. Afirma que la Carta de las Nacio-
nes Unidas obliga a los Estados a cumplir obligaciones tales como “la perse-
cución de aquellos delitos que afectan los derechos humanos fundamenta-
les”, para agregar que la falta de un aparato organizado de punición no
implica que deba omitirse el castigo de esos crímenes, porque precisamente
una de las características peculiares en su persecución consiste en que, en
diversas ocasiones, no es posible su represión efectiva porque las mismas
2 El Estado peruano fue demandado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos porque habría
violado los arts. 8 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial) y 13 (Libertad de Pensamiento y de
Expresión) de la Convención Americana como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes
de amnistía Nº 26.479 y Nº 26.492 que impedían la investigación de hechos violatorios de los derechos
humanos. Solicitó a la Corte que determinara que, como consecuencia de la promulgación y aplicación
esas leyes de amnistía y de la violación a los derechos señalados, el Perú incumplió los artículos 1.1
(Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.- Solicitó también se ordenara a ese país, entre otras
cosas, que reabra la investigación judicial sobre los hechos; otorgue una reparación integral por concepto
de daño material y moral a los familiares de las 15 presuntas víctimas que fueron ejecutadas y de las cuatro
presuntas víctimas que se encuentran con vida; y que derogue o deje sin efecto la Ley Nº 26.479 que
concede “amnistía general a personal militar, policial y civil para diversos casos” y la Ley Nº 26.492 que
“[p]recisa… [la] interpretación y [los] alcances de [la] amnistía otorgada por la Ley Nº 26.479”.](https://image.slidesharecdn.com/corpusiurisregionis-110903165445-phpapp02/85/CORPUS-IURIS-REGIONIS-238-320.jpg)
![REFORMAS AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. SOBRE LAS REACCIONES… 495
veces, están recogidas en los textos constitucionales pero, como es evidente, la
práctica constitucional es la que va delimitando el sentido y alcance de las mis-
mas. Es este el aspecto en el cual el sistema mixto de control de constitucionalidad
que poseemos en Chile, ha fallado. El trabajo de la Comisión, aun cuando carece
de estas precisiones, me parece que apunta a concentrar el control en el Tribunal
pues, a través de esa forma, se dotará de significancia real a las instituciones que
–como los derechos fundamentales– están descuidadas por la práctica actual. La
Corte, sin embargo, boga en el sentido contrario y lucha por mantener la situa-
ción en un stand by, esperando que algún milagro, quizás, cambie las cosas.
2. Estas propuestas de la Comisión, que suponen despejar a la Corte de sus
funciones como tribunal constitucional, fueron rechazadas por la Corte, siempre
sobre la base de un mismo argumento: “los magistrados de carrera [de la Corte
Suprema], por su formación en la labor diaria de administrar justicia, resolviendo
conflictos y disponiendo lo conducente para solucionarlos de manera adecuada y
con la rapidez necesaria, tienen una natural y especial facultad de decisión o
capacidad de resolver”, por ello –prosigue– es “necesario que el Tribunal Constitu-
cional cuente en su composición con no menos de un tercio de jueces (…) [lo
que] vigoriza su independencia de los órganos a los que corresponde controlar”.
Mi impresión es que, de esta afirmación, surgen dos cuestiones relevantes
de analizar para discutir una reforma como la que se propone; primero, se trata de
una manifestación del fuerte corporativismo con que funciona el Poder Judicial en
Chile, herramienta de la que se vale para perpetuar altas dosis de poder en su
seno, y, segundo, se sustenta en una versión débil de lo que debe entenderse por
un tribunal encargado de velar por la constitucionalidad de las leyes (que, a su
turno, reposa en versiones, igualmente débiles sobre qué es una separación de
poderes y un Estado de derecho).
Corporativismo del Poder Judicial. Cada vez que se proponen reformas
judiciales en el país, la Corte Suprema aparece como un importante punto de
referencia, ello, motivado por la marcada tendencia de nuestro continente –hoy
desplazándose (Pásara, 2003)– que atiende, más que a las demandas de la sociedad
civil, titular de derechos fundamentales, a los sectores en cuyo seno se agrupa el
poder. Nuestro Poder Judicial suele hacer uso de un fuerte grado de cohesión
entre sus pares al momento de defender las cuotas de poder de las que goza y no
está dispuesto a compartirlos. Es esa, creo, la razón que explica por qué la Corte
rechaza todas aquellas propuestas de modificación que la desplazan; no tienen
intención de compartir el poder del que goza y, para ello, suelen erigir una versión
débil de la separación de poderes que se suma al fuerte formalismo que acompaña
la labor judicial, factores todos que, en parte, explican la deficiente protección de
los derechos fundamentales (González, 2003, 4).](https://image.slidesharecdn.com/corpusiurisregionis-110903165445-phpapp02/85/CORPUS-IURIS-REGIONIS-493-320.jpg)
Subido porEscuela de Derecho; Univ. Arturo Prat
CORPUS IURIS REGIONIS
La 'Corpus Iuris Regionis' es una revista jurídica de la Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Prat en Iquique, Chile, que busca discutir y analizar temas de derecho vigente a nivel regional, provincial y local. Su edición especial de 2006 presenta las actas de las Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional, realizadas en abril de 2005, destacando la colaboración académica entre asociaciones de derecho constitucional de varios países de América del Sur. La revista se publica anualmente y está sujeta a un proceso de arbitraje de pares para la evaluación de los trabajos enviados.
CORPUS IURIS REGIONIS
- 1. P RESENTACIÓN 3 Revista Jurídica Regional y Subregional Andina ESCUELA DE DERECHO UNIVERSIDAD ARTURO PRAT IQUIQUE - CHILE 6 - 2006 (Edición Especial) 00-PRIMERA PARTE 3 12/6/06, 9:54 AM
- 2. 4 J OSÉ LUIS C EA E GAÑA Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina ESCUELA DE DERECHO UNIVERSIDAD ARTURO PRAT IQUIQUE - CHILE REPRESENTANTE LEGAL Carlos Merino Pinochet Rector Universidad Arturo Prat CONSEJO CIENTÍFICO Sergio Carrasco Delgado Jaime Vivanco Sepúlveda Universidad de Concepción Universidad Arturo Prat Carlos del Río Ferretti Francisco Zúñiga Urbina Universidad Católica del Norte, Coquimbo Universidad Diego Portales y Central de Chile Jorge Tapia Valdés Juan Carlos Manríquez Rosales Universidad Arturo Prat Universidad de Valparaíso Eric Eduardo Palma González Jorge Bermúdez Soto Universidad de Chile Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Jose Luis Diez Schwerter Ricardo Sandoval López Universidad de Concepción Universidad de Concepción Ximena Fuentes Torrijo Eduardo Aldunate Lizana Universidad Adolfo Ibáñez Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Francisco Caballero Harriet Universidad del País Vasco CONSEJO EDITOR Hugo Vilches Fuentes Hans Mundaca Assmussen Director Subdirector Universidad Arturo Prat Universidad Arturo Prat Vocales Gigliola Carlevarino Weitzel Ariel Smith Marín Universidad Arturo Prat Universidad Arturo Prat Damián Todorovich Cartes Universidad Arturo Prat 00-PRIMERA PARTE 4 12/6/06, 9:54 AM
- 3. P RESENTACIÓN 5 CORPUS IURIS REGIONIS. REVISTA JURÍDICA REGIONAL Y SUBREGIONAL ANDINA 1.- LÍNEA EDITORIAL Y OBJETIVOS: Atendido el contexto físico, sociocultural, político y económico en que territorialmente está inserta, los objetivos fundamen- tales de Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina, son: primero: contribuir a la discusión y análisis de problemas y cuestiones de interés actual del Derecho vigente chileno y extranjero, en sus diversas fuentes formales de expresión, desde la óptica Regional, Provincial y Local; segundo: Sin descono- cer la pertenencia de este Derecho, de contenido y territorio específicos, al Dere- cho de general vigencia y aplicación, también se plantea examinar y debatir los aspectos de mayor relevancia de este último; y tercero: contribuir al conocimiento del Derecho desde la perspectiva filosófica, histórica, sociológica, antropológica y demás ciencias humanas. 2.- ADMINISTRACIÓN: La Revista está al cuidado científico de la Escuela de Dere- cho de la Universidad Arturo Prat de Iquique (Chile). 3.- COLABORACIONES: Los colaboradores y autores deben ceñirse en lo posible a las “Normas de Redacción e Instrucciones Generales para los Autores” que se incluyen en cada volumen. Los trabajos serán revisados y aprobados a través de un sistema de arbitraje de pares, de doble anonimato, nacionales o extranjeros, que al efecto recu- rra el Consejo Editor de la Revista. Los resultados del arbitraje serán comunicados anónimamente a los autores. Luego de esta evaluación y subsanados por el autor las observaciones del arbitraje, dicho Consejo decidirá de su publicación. 4.- CORRESPONDENCIA: La correspondencia académica (no comercial) para envío de trabajos, comentarios de jurisprudencia y fallos, recensiones o reseñas, libros, canje y otros semejantes debe ser remitida al Consejo Editor de la Revista, Escuela de Dere- cho, Universidad Arturo Prat, Av. A. Prat 2120, Iquique, Chile. Fono-Fax: (57) 394254, Correo electrónico hvilches@unap.cl; hugo.vilches.fuentes@gmail.com; 5.- PERIODICIDAD: La Revista se publica anualmente en forma regular, sin perjui- cio de la edición de números especiales adicionales. ISSN: 0717-9529 (Versión impresa) Datos Básicos UNIVERSIDAD ARTURO PRAT ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE, CHILE Ediciones Campvs Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina “Edición Especial” Nº 6 - 2006, 544 pp., 17,5 x 24 cm. 00-PRIMERA PARTE 5 12/6/06, 9:54 AM
- 4. 6 J OSÉ LUIS C EA E GAÑA 1. Derecho Regional y Local; Ciencias del Derecho, la Integración y Derecho comparado.- 2. Ciencias humanas.- 3. Historia del Derecho y del pensamiento jurídico.- 4. Ciencias jurídico-políticas.- NORMAS DE REDACCIÓN E INSTRUCCIONES GENERALES PARA LOS AUTORES Los colaboradores y autores deben ceñirse a las normas de redacción e instrucciones generales que se describen a continuación. En caso contrario, el Comité Editor dispondrá que el trabajo, que se admita a trámite de publicación, sea reconducido a tales normas, lo que implica riesgos de errores, que los autores pueden evitar si previamente se adaptan a ellas. 1. Los trabajos se entregarán en disquete o en impreso y por correo electrónico en formato Word para Windows, sin espacios entre párrafo y párrafo (o sea después de punto aparte), con notas a pie de página, todo en tipografía garamond, tamaño 12 para el texto, y 9 para la citas, notas o apostillas, las que van a pie de página. Cada trabajo deberá ir acompañado de un resumen (antepuesto al texto del trabajo o artículo), uno en castellano y, en lo posible, de un Abstract en inglés, de no más de 15 líneas cada uno y agregar ocho palabras clave. 2. Las colaboraciones deben contener en su texto el título completo del artículo, el nombre del autor, sus grados académicos, su filiación institucional en su caso y cualquier otro dato relevante identificatorio y su correo electrónico. 3. El envío de un trabajo original supone un compromiso del autor de no someterlo simultáneamente a la consideración de otras publicaciones perió- dicas. Los trabajos cuyos contenidos ya han sido publicados, o que están siendo sometidos a otros árbitros editoriales, deben adjuntar una carta en que se informa al Comité Editor al respecto. 4. Se tenderá a dividir los artículos en secciones numeradas con romanos con rúbrica centrada y separada del cuerpo del discurso. Este podrá ser nueva- mente subdividido en parágrafos señalados con números arábigos, seguidos de punto [1.], en lo posible no rubricados. Se recomienda no subdividir excesivamente. Los títulos y subtítulos deben ser claros y concisos, ni conte- ner negritas. EN RELACIÓN CON LAS REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: 5. La indicación de los lugares citados, sea de autores, sea de fuentes, se hará siempre en nota a pie de página, numerados consecutivamente. 6. La cita de tratados, manuales, ensayos, monografías se hará de conforme al siguiente esquema que a modo ejemplar se indica: 00-PRIMERA PARTE 6 12/6/06, 9:54 AM
- 5. P RESENTACIÓN 7 i) Libros: FALCÓN Y TELLA, María José, Concepto y fundamento de la validez del derecho, Editorial Civitas (Madrid, 1994), p. 62 (o pp. 66 ss.) El o los apellidos del autor irá en VERSALES1, mayúsculas y minúsculas. Su o sus nombres de pila con letra normal. El título de la obra en cursivas o itálicas. ii) Traducciones: LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho (1960, trad. cast. Barcelona, 2001), p. 214. iii) Artículos de Revistas: CEA EGAÑA, José Luis, Lecciones y desafíos de la democracia constitucional chilena, en Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina I (Iquique, 1999), pp. 35-47 (o bien pp. 40 ss.). Tanto el nombre del artículo como el nombre de la revista irán en cursivas. iv) Capítulos en libros editados y artículos en obras colectivas: G UZMÁN B RITO, Alejandro, El constitucionalismo revolucionario francés y las cartas fundamentales chilenas del siglo XIX, en VV. AA., K REBS , Ricardo (coord.), La Revolución francesa y Chile, Editorial Universitaria (Santiago, 1990), pp. 225 - 245. “VV.AA”, o “AA.VV”, significa que se trata de una obra colectiva. v) Cuando se trate de citar obras precedentemente citadas, se deberá proceder conforme con el siguiente modelo: CLAVERO, Bartolomé, cit. (n. 3), p. 44. Esta forma de citar significa que ahora se invoca la página 44 de una obra de CLAVERO, cuyo título el lector puede encontrar en la nota 3 del trabajo. Pero si en la nota 3 se hubiera citado más de una obra de CLAVERO, entonces se seguirá el siguiente modelo: CLAVERO, Bartolomé, Happy Cons- titution..., cit. (n. 3), p. 44. De este modo se evita el sistema de colocar simplemente “op. cit.” u “ob. cit.”, sin más, que no suele orientar al lector en la búsqueda de la obra que se está citando. vi) Documentos en formato electrónico, un ejemplo: – SALINAS ARANEDA, Carlos, Del influjo canónico en las partidas al influ- jo canónico en el Código Civil de Chile, Rev. estud. hist.- juríd. [on line], no. 26 [citado 20 de junio 2005], p. 491-528. Disponible en World Wide Web: <http:/www.scielo.cl.php? – Pueden existir otras modalidades de citar en formato electrónico, sin dejar de señalar los datos fundamentales que orienten la búsqueda del lector, como son la fecha de la consulta y la dirección electrónica completa. 1 Las letras VERSALES se obtiene: insertar cursor en la palabra o selección del conjunto de palabras de que se trate: “formato/ fuente/ activación de ‘versales’ en ‘efectos’/ aceptar. Si se desea disponer del ‘Abc Versales’ en la barra de herramientas se puede arrastrar a ella, que se encuentra en “herramientas/ personalizar/ comandos/ formato en categorías”. 00-PRIMERA PARTE 7 12/6/06, 9:54 AM
- 6. 8 J OSÉ LUIS C EA E GAÑA 00-PRIMERA PARTE 8 12/6/06, 9:54 AM
- 7. P RESENTACIÓN 9 ÍNDICE Presentación ............................................................................................................ 13 Discurso inaugural de las Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional: Integración de esfuerzos para la democracia constitucional en América .................... 15 José Luis CEA EGAÑA CAPÍTULO I: Derechos fundamentales y nuevas estructuras y jerarquías de las fuentes del Derecho Los derechos políticos a la luz de los valores de la democracia ................................... 19 Gustavo CASTIÑEIRA DE DIOS Los Derechos fundamentales y los Derechos Humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en las fuentes del Derecho: Doctrina y Jurisprudencia ........................................................................................ 29 Humberto NOGUEIRA ALCALÁ Derechos fundamentales: La conveniencia de adoptar una teoría general al respecto y el papel que le corresponde a un tribunal constitucional en este esfuerzo ............................................................... 59 Eloy ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA 00-PRIMERA PARTE 9 12/6/06, 9:54 AM
- 8. 10 J OSÉ LUIS C EA E GAÑA La eficacia de las normas de derecho fundamental en el modelo constitucional chileno ............................................................................... 87 Martín BESIO HERNÁNDEZ Restricciones de salubridad pública frente a la integridad personal ........................ 111 Alberto CORTÉS NIEME El sistema de derechos y garantías en la República Argentina tras la reforma constitucional de 1994 ................................................................... 141 Armando Mario MÁRQUEZ Tensiones entre derechos y dispersión de fuentes en la tarea de los jueces ................. 153 Eugenio PALAZZO CAPÍTULO II: Relaciones entre Derecho Internacional y Derecho interno, Nuevas perspectivas doctrinales y Jurisprudenciales Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno: Nuevas Perspectivas Doctrinales y Jurisprudenciales ............................................... 173 Ricardo HARO Las dos caras de Jano: Análisis crítico de los fenómenos de desestatalización y desnacionalización del Derecho Constitucional ................................................... 189 Manuel A. NÚÑEZ Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno: nuevas perspectivas Doctrinales y jurisprudenciales en al ámbito americano .......... 213 Aníbal QUIROGA LEÓN Los delitos de lesa humanidad y el Derecho Internacional Consuetudinario en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina ............................ 237 Gonzalo F. FERNÁNDEZ El monismo en nuestras Constituciones y nociones a considerar para su eventual concreción y uniformidad en Latinoamérica ................................ 251 Carlos OLIVA BALLÓN 00-PRIMERA PARTE 10 12/6/06, 9:54 AM
- 9. P RESENTACIÓN 11 Jerarquía de los tratados sobre Derechos Humanos en la Constitución Argentina: Nuevas pautas de Hermenéutica, aplicación y armonización con el Derecho Interno y control de Constitucionalidad de los Derechos Humanos ........... 259 Federico ROBLEDO El derecho internacional de los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos nacionales ................................................................................................ 285 Alfredo M. VÍTOLO La Jerarquía de tratados internacionales en el Derecho Argentino .......................... 291 Alberto ZARZA MANSAQUE Decretos de necesidad y urgencia en el presidencialismo Argentino: deber de armonizarlos con los principios democráticos y de reserva de ley del Derecho Internacional de los Derechos Humanos .............................................. 307 Luis IRIARTE Los nuevos paradigmas en la Constitución Argentina reformada ............................ 329 Martín PANCALLO D’AGOSTINO CAPÍTULO III: Descentralización y nuevas concepciones del principio de subsidiariedad Descentralización, subsidiariedad y solidaridad del Estado y la sociedad civil en Chile ....................................................................................... 343 José Luis CEA EGAÑA Descentralización administrativa y “Descentralización” Constitucional ................. 349 Alejandro PÉREZ HUALDE Constitución económica y regulación: Desconcentración y descentralización de funciones clásicas del Estado .............................................................................. 373 José Antonio RAMÍREZ ARRAYÁS La Neosubsidiariedad: El principio de Subsidiaridad en el proyecto de constitución Europea .............................................................................................. 379 Jorge Antonio TAPIA VALDÉS 00-PRIMERA PARTE 11 12/6/06, 9:54 AM
- 10. 12 J OSÉ LUIS C EA E GAÑA La subregionalización de la primera región. Una posibilidad de integración por abajo para Chile ............................................................................ 399 Cristián ZAMORANO-GUZMÁN CAPÍTULO IV: Avances en el Derecho Procesal Constitucional Sudamericano, 2003-2005 Avances en el Derecho Procesal Constitucional Sudamericano ................................ 407 Luz BULNES ALDUNATE El control de constitucionalidad, sus efectos y excepciones en el sistema Argentino .. 419 María Ximena KOVALENKO El Código Procesal Constitucional Peruano ............................................................ 435 Ernesto BLUME El nuevo Código Procesal Constitucional Peruano ................................................. 457 Francisco José EGUIGUREN PRAELI El control de constitucionalidad de oficio. Antecedentes históricos, evolución y estado actual en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ......................................................................................... 479 Víctor Enrique IBÁÑEZ ROZAS Reformas al tribunal Constitucional. Sobre las reacciones de la Corte Suprema ............................................................... 491 Domingo Andrés LOVERA PARMO Conceptos y principios sobre la asamblea constituyente ........................................... 507 Héctor ORTIZ HAVIVI Actualidad del control de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 2002-2005: Avances y retrocesos .............................. 517 Carmen FONTÁN 00-PRIMERA PARTE 12 12/6/06, 9:54 AM
- 11. PRESENTACIÓN 13 PRESENTACIÓN Es una enorme satisfacción para la Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Prat presentar a la comunidad jurídica, a través de una Edición Especial de nuestra Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina, las Actas que contienen las ponencias y exposiciones de las Primeras Jornadas Inter- nacionales de Derecho Constitucional, celebradas en la ciudad de Iquique en los días 1 y 2 de abril de 2005. Es satisfactorio, además, porque damos cuenta que, desde estas Jornadas, se da inicio a un trabajo conjunto en la disciplina respectiva, en esta parte sur del continente americano, de las Asociaciones de Derecho Constitucional de Argenti- na, Bolivia, Chile y Perú, del que hemos visto rendir nuevos frutos, recientemen- te, con la realización de las Segundas Jornadas en Lima, Perú, en los días 24 y 25 de agosto de 2006. Esperamos muy sinceramente que esta tradición académica de alcance internacional no cese y que tenga larga y buena vida en su devenir. Para nuestra Revista es también un honor dar publicidad a estos trabajos, mediante esta Edición Especial. Si bien todos estos no se ocupan íntegramente de la temática científico-jurídica esencial que le dan vida e inspiran, como es primor- dialmente el estudio del Derecho desde una perspectiva regional y local, se nos hacía un deber intelectual y una obligación ético-académica de primer orden darlos a conocer aquí. Aprovechamos esta ocasión para agradecer el apoyo del Rector de nuestra Universidad, don Carlos Merino Pinochet, en el financiamiento de esta edición, quien, persuadido, creo, de la absoluta pertinencia académica de esta acción, nos anima a continuar en el estudio, cultivo y divulgación-difusión del trabajo cientí- fico del Derecho y sus disciplinas afines en el Norte de Chile. HUGO VILCHES FUENTES Director Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina Iquique-Chile, agosto de 2006.
- 12. 14 JOSÉ LUIS CEA EGAÑA
- 13. PRESENTACIÓN 15 DISCURSO INAUGURAL INTEGRACIÓN DE ESFUERZOS PARA LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL EN AMÉRICA JOSÉ LUIS CEA EGAÑA* La Asociación Chilena de Derecho Constitucional extiende la bienvenida más cordial a todos los participantes en estas Jornadas. Un saludo especialmente afectuo- so formulamos a los constitucionalistas hermanos de Argentina, Bolivia y Perú. Anhelamos el mayor éxito a las Jornadas que iniciamos. Ellas no tienen precedente en el Cono Sur de nuestra América. El alto número de especialistas participantes demuestra, sin duda, entusiasmo por conocer mejor nuestros orde- namientos fundamentales; intercambiar experiencias y progresar en su reforma o perfeccionamiento. Pero, más profundamente aún, creo que nuestra reunión refle- ja la necesidad de encontrarnos para dialogar; constatar las dificultades que en- frentamos en la búsqueda de la consolidación de la democracia constitucional en nuestros países; integrarnos con el propósito de demostrar que la paz con justicia es posible y que la unión, sobre la base de la franqueza, la transparencia y buena voluntad es la clave para forjar el futuro de bienestar común, sin marginados, sin violencia ni desigualdades lesivas de la dignidad humana. Complementemos, en- tonces, las energías políticas, sociales y económicas en la realización del sueño de los fundadores de nuestras repúblicas. No demoremos más ejercer, con resultados ostensibles, nuestra influencia en el liderazgo de nuestros países para que avance- mos hacia el horizonte descrito. * Presidente, Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Discurso inaugural de las Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional, celebradas en la Universidad Arturo Prat de Iquique el 1 y 2 de abril de 2005.
- 14. 16 JOSÉ LUIS CEA EGAÑA Al observar el éxito que significa la presencia de ustedes en este acto inau- gural, diversas ideas se vienen a la mente. Una, la primera en el tiempo, es recordar emocionado aquellas largas con- versaciones con el amigo, profesor Jorge Tapia Valdés, en el diseño, impulso inicial y concreción de tan magnífico proyecto. Más de un año trabajamos sin tregua y siempre con fe en que el esfuerzo culminaría con éxito. El directorio de nuestra Asociación hizo suyo con entusiasmo el desafío y ahora constatamos que el tesón no fue en vano. Otra idea que no puedo callar es la fraternidad de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, cuyo presidente, el entrañable amigo Antonio María Hernández, desde el principio y con su capacidad visionaria admirable, se plegó a nuestros esfuerzos, asumiéndolos como propios, realzándolos con la elevada con- currencia de constitucionalistas transandinos que hoy nos regocija verlos. Palabras semejantemente emotivas dirijo a la Asociación Peruana de Derecho Constitucio- nal, presidida por el renombrado experto e ilustre amigo profesor Domingo Gar- cía Belaúnde. Junto a él notamos la presencia de juristas, cuya contribución al despliegue de nuestra ciencia es valorada por su talento. En fin, destaco la partici- pación de los constitucionalistas bolivianos, cuya delegación, tan lucida, la enca- beza Fernando Núñez, hasta hace un par de meses decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UPSA, en Santa Cruz, y vicepresidente actual del Colegio de Abogados de Bolivia Gracias, muchísimas gracias, hermanos de Argentina, Bolivia y Perú por atender nuestra invitación. Animados del espíritu que ya realcé, esto es, de enten- dimiento y compromiso para construir un futuro democrático compartido, espe- ramos que gocen de los paisajes de esta región y de su hermosa ciudad capital; constaten el magnífico desarrollo científico, técnico y cultural de sus universida- des, y, sobre todo, sientan el cariño de su gente, especialmente de la juventud. Una tercera y última idea anhelo transmitirles. Me refiero a que estas Jorna- das, tan necesarias como promisorias, deben continuar hasta institucionalizarse. Ellas son el comienzo de proyectos cuya satisfacción se ha hecho imperativa y de la cual depende la estabilidad de nuestras democracias. Debemos, efectivamente, forjar el respeto de la dignidad de la persona y de sus derechos inalienables; institucionali- zar Estados sólidos, pero convencidos que llegan a ser tales solo por su legitimidad sustantiva, es decir, cuando obtienen el apoyo, libre y reflexivo, de la ciudadanía. Tenemos que apoyar a los Estados, pero simultáneamente modernizarlos, sostenién- dolos y consolidándolos después de comprobar que la energía política se halla, efectivamente, al servicio del bien común, sin subordinación a intereses oligárqui- cos, precaviendo y sancionando la corrupción devastadora, abriendo cauces a la participación autónoma de la sociedad civil en la solución de sus demandas y aspiraciones, combatiendo sin tregua ni excesos el narcotráfico y el terrorismo.
- 15. PRESENTACIÓN 17 En resumen, nuestro ideario es luchar, a través del Derecho, porque el espíritu humanista y solidario impregne la interpretación y aplicación del ordena- miento jurídico, irradiado por Constituciones supremas en la práctica y no única- mente en teoría. Queremos Estados cuyas autoridades sean controladas, no solo horizontalmente, como lo pensaron los teóricos clásicos de la separación de pode- res, sino que con frenos y contrapesos ascendentes desde la comunidad, cotidianos y más efectivos aún que los implementados por los órganos constituidos. Esperamos disponer de calma para oír y reflexionar sobre los diversos tópi- cos del programa de estas Jornadas. La temática no cubre, ni remotamente, la agenda, compleja y desafiante, de las grandes encrucijadas constitucionales, inter- nas e internacionales, que vuelven fascinante a nuestra disciplina en esta época. Pero la selección ha sido hecha procurando acotar el objeto y finalidad de nuestra labor, apartándonos de disquisiciones estériles, a menudo atractivas para los lati- noamericanos y que, al no poder ser llevadas a la práctica, provocan frustraciones o precipitan en el populismo. Creo que en las ideas matrices expuestas se halla el núcleo que es menester penetrar, rigorosa y tenazmente, en nuestra labor. Resumo, esas ideas, desde otro ángulo, manifestando que nos esperan jornadas en que, ojalá, lleguemos a consen- sos en torno del constitucionalismo que integra, en la normatividad positiva, los valores con los principios y las disposiciones escritas; a coincidencia en que la soberanía se halla relativizada por el respeto y promoción de los derechos huma- nos, incluyendo en estos los de la segunda y tercera generación; a acuerdos en torno de la descentralización del poder, funcional y territorialmente entendida, porque es un supuesto de la subsidiariedad estatal, de la solidaridad social, en fin, de la participación responsable en el control permanente de los gobernantes; por último, que culminemos en convergencias en punto a la legitimidad de la justicia constitucional, porque sin ella no existe, ni es posible, llegar a la constitucionali- zación del Derecho, nacional e internacionalmente entendido, premisa esta en que se condensan los criterios de libertad con igualdad, de justicia en paz, de seguri- dad que se conjuga con las reformas que reclama el avance en la convivencia democrática y bajo el imperio del Derecho. Autoridades y amigos: Cerremos la hora que, con regocijo, hemos programado para expresarles la bienvenida, llena de afecto, que singulariza al pueblo chileno. Demos paso, por consiguiente, al trabajo, honesto y sanamente inspirado, que motiva estas Jorna- das. Apliquemos todo nuestro esfuerzo y talento al servicio de la integración y complementación de nuestros países, reconociendo que no hay problema concreto que sea insusceptible de ser abordado y regulado por el Derecho. Miremos, en esa
- 16. 18 JOSÉ LUIS CEA EGAÑA perspectiva, serena y confiadamente el porvenir. Laboremos para que el fruto de estas Jornadas y de las sucesivas llegue a ser, más que leído u oído por los actores políticos y gobernantes, un conjunto de planteamientos, prácticos y operativos, cuya materialización aleje para siempre de nuestra América la dictadura y la vio- lencia, la corrupción y la injusticia. Seamos pioneros en hacer nacer y prosperar la democracia efectiva, la fe en el diálogo, la buena voluntad y rectitud para lograr entendimiento, la transparencia en los actos públicos y la igualdad en las oportu- nidades de progreso. La Asociación Chilena de Derecho Constitucional agradece al señor rector de la Universidad Arturo Prat por su inestimable ayuda para realizar estas Jorna- das. Felicitamos, asimismo, a la Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Prat de Iquique por la excelente organización del Encuentro. En fin, declaramos nues- tro reconocimiento al señor Intendente y demás autoridades regionales sin cuya cooperación no habría sido posible reunirnos aquí y disponernos a trabajar unidos en la consecución del horizonte común. Ese horizonte, lo digo al despedirme, lo diviso nítido aunque lejano, consis- te en realizar, algún día, la democracia gobernante en nuestra América, con la Constitución viva porque es vivida. Que nuestros cuatro países lleguen a ser ejemplo de este ideal en toda América. ¡Gracias por venir y escucharme!
- 17. LOS DERECHOS POLÍTICOSA LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA 19 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 19 - 28 LOS DERECHOS POLÍTICOS A LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS* I. INTRODUCCIÓN La democracia puede ser observada como Régimen Político o como un Sistema Político. Como Régimen Político, entendido este como el “conjunto de reglas y de condiciones, explícitas o no, que determina tanto las formas y canales de acceso a las principales posiciones gubernativas, como los actores admitidos o excluidos y sus estrategias”1. Al respecto, Touraine indica que “la democracia es el régimen que reconoce a los individuos y a las colectividades como sujetos, es decir que los protege y los estimula en su voluntad de ‘vivir su vida’, de dar unidad y un sentido a su experiencia vivida. Combina la libertad ‘positiva’ y la libertad ‘negativa’; la demo- cracia es adversaria de todo recurso a la totalidad”2. * Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Profesor en Derecho Constitucional, Universidad del Aconcagua - Argentina. 1 REQUEJO C OLL, Ferrán, Las democracias. Democracia antigua, democracia liberal y Estado de Bienestar, Barcelona, (Ariel, 1994), p. 221. 2 TOURAINE , Alain, ¿Qué es la Democracia? Fondo de Cultura Económica (Uruguay, 1995), p. 274/77. El autor recuerda a las víctimas del totalitarismo de Budapest y de Pozhan en 1956, de Praga en 1968 y de Polonia en 1981, de Franco y de Pinochet, e indica que la ruta de la democracia está tan distante de la de la revolución como lo está de las dictaduras. Por el contrario, el totalitarismo –como bien lo ha indicado Hannah ARENDT– “lucha por la dominación total de la población total de la tierra, la eliminación de toda realidad no totalitaria en competencia, es inherente a los mismos orígenes del totalitarismo; si no persi- guen como objetivo último una dominación global, lo más probable es que pierdan todo tipo de poder que hayan conquistado”. “Incluso un solo individuo no puede ser absoluta y finalmente dominado más que bajo condiciones totalitarias globales”, “…todos los hombres se transforman en un hombre”, ARENDT, Hannah, Los orígenes del totalitarismo (traducido por Guillermo Solana), Taurus (Madrid, 1974).
- 18. 20 GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS Podemos decir que si bien la idea de derechos del hombre es neutra respecto del orden político y de la organización política, la democracia es el régimen político que protege mejor los derechos humanos, a punto tal de que estos son imprescindibles para su existencia. Los derechos del hombre son con- dicionantes de los derechos políticos, son un factor de legitimidad de las demo- cracias, la cual actúa –en una interrelación inseparable– fijando los alcances y límites de estos. Por su parte, la idea de “Sistema” es más amplia aún que la de “Régimen”, pues abarca no solo los aspectos relacionados con el Estado o el poder político sino incluso a la misma base social que lo sustenta y a las relaciones existentes entre los particulares que lo conforman. Para caracterizar un sistema político (v. gr. democracia liberal) hay que observar una serie de “condiciones” (fácticas y de procedimiento) existentes entre los “principios, valores y objetivos básicos” y la “realidad empírica”3. Por ello indicamos que el “sistema político” es una noción abierta, retroali- mentada, conectada con el “ambiente”, intrasocial como extrasocial4. En consecuencia, la democracia no puede ser reducida a unos procedimien- tos y ni siquiera a unas instituciones; es una fuerza social y política que se confor- ma en un determinado Estado de Derecho y en una sociedad específica. Dentro de este concepto axiológico y sistémico entendemos a la democra- cia, a la cual se llega a través del principio de la libertad e igualdad política y del reconocimiento de los derechos humanos, que implica necesariamente la partici- pación popular en el manejo de la cosa pública, pero que se extiende a las interac- ciones propias del conjunto social. Coincidimos con Bobbio en su afirmación de que la expansión del proceso de democratización es un fenómeno cultural, que consiste no tanto en el paso de la democracia representativa a la democracia directa, sino en el paso de la demo- cracia política –en sentido estricto– a la democracia social, a la sociedad civil en sus diversas articulaciones (desde la escuela hasta la fábrica, es el paso de la democratización del Estado a la democratización de la sociedad con su diversidad y pluralismo)5. El espíritu democrático implica una conciencia colectiva, dada por la con- junción de los valores democráticos, aceptados espontáneamente por la comuni- dad y puestos en práctica en las propias relaciones interpersonales. 3 R EQUEJO COLL , Ferrán, Cit. (n. 1), p. 206. 4 L ÓPEZ, Mario Justo, Introducción a los Estudios Políticos, Depalma (Buenos Aires, 1971). 5 BOBBIO, Norberto, El futuro de la democracia, Fondo de Cultura Económica, trad. de José F. Fernández Santillán (México, 1984).
- 19. LOS DERECHOS POLÍTICOSA LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA 21 Entendida como sistema político, “es por el lado de la cultura y ya no por el de las instituciones donde hay que buscar el fundamento de la democracia”; cultu- ra que implica la resistencia a toda tentativa de poder absoluto –aun surgido de elección popular–, suscitando y preservando la libertad personal y las instituciones públicas que la protegen6. Por ello, resulta fundamental determinar el tipo de democracia ante la cual nos hallamos para conocer la profundidad e intensidad de los derechos reconoci- dos por la misma. Si este principio se aplica en general a la totalidad de los derechos, con mayor medida impacta en la subespecie de “derechos políticos”7. II. DERECHOS POLÍTICOS Cuando nos referimos a los “derechos políticos” no nos limitamos en nues- tra apreciación a los denominados “regímenes electorales”, ni es motivo de este trabajo analizar los mismos. Coincidimos con el maestro Bidart Campos cuando afirma que los derechos políticos pueden observarse desde diferentes enfoques como pertenecientes a la parte dogmática de la Constitución (relativas al estatus de los habitantes) o como integrantes del Derecho Constitucional del poder (parte orgánica) en cuanto de- terminan la dinámica del poder del Estado y el ejercicio del poder del mismo –y del gobierno– respecto a los particulares8. En la dimensión axiológica del mundo jurídico-político –y de las relacio- nes que del mismo surgen– coexisten múltiples valores: la justicia, el valor orden, el postulado de la libertad, los valores de cooperación y solidaridad, el valor eficacia, etc. La compatibilización del plexo de valores resulta tarea difícil, y se sintetiza en el “bien común”, el cual se funda –a su vez– en los denominados “valores de la democracia”. Todo el conjunto de relaciones entre el poder y los particulares va a depen- der del grado de maduración y reconocimiento en el Estado y en la sociedad misma de dichos valores. 6 TOURAINE , Alain (n. 2), pp. 26 y 165; menciona como ejemplo “antidemocrático” a la “purificación étnica” y la “homogeneización cultural” de Serbia en Bosnia, pp. 23 y 222. 7 La enorme diversidad de tipos de democracia que han existido en la humanidad, desde el siglo VIII a.C., ha llevado a algunos autores –v.gr. R. D AHL – a indicar que deberíamos buscar una denominación diferente para el sistema que hoy conocemos con tal nombre. 8 B IDART C AMPOS , Germán, Manual de la Constitución Reformada, Ediar (Buenos Aires, 1998), T II, p. 250.
- 20. 22 GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS El mismo autor citado indica que “… en nuestras valoraciones actuales, son un ingrediente constitutivo del sistema democrático, porque definido este en torno a los derechos humanos, no cabe duda de que los derechos políticos… integran hoy el plexo de aquellos derechos…” 9 Al respecto, la Constitución argentina, en su artículo 37 indica que: “Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al prin- cipio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral”. A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 23) reconoce a los ciudadanos los siguientes derechos: “1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a. de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionali- dad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. Similares derechos surgen del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas) y su Protocolo Facultativo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas) y su Protocolo Facultativo. III. DEMOCRACIA Y SU CRISIS No podemos dejar de reconocer la “crisis de la democracia” (como “crisis de la representatividad”) y destacar la existencia de falencias necesarias a superar. La crisis de representatividad se ve reflejada en la pérdida de confianza y credibilidad en los representantes, y es generada por diversas causas (corrupción y 9 BIDART CAMPOS , Germán, ibídem.
- 21. LOS DERECHOS POLÍTICOSA LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA 23 clientelismo político; acrecentamiento y petrificación de las élites políticas-parti- darias; problemas sociales; presencia de oligarquías, insolidaridad y excesivo indi- vidualismo; internacionalización de la política, etc.), que aleja al ciudadano de los asuntos de la cosa pública y lo encierra en un aislamiento egoísta10. Al respecto, podemos observar que en la sociedad moderna conviven co- rrientes contrapuestas y muchas veces antagónicas relativas al rol, derechos y obli- gaciones del ciudadano. Por un lado, se aprecia el reclamo de mayores canales participativos, conse- cuencia de múltiples factores (alfabetismo y elevación de los niveles medios de educación; intensificación de las comunicaciones e impacto de los medios de difusión masivos; instrumentación de sistemas institucionales semidirectos, etc.). Por otra parte, se patentiza la aguda crisis de la representatividad señalada, que produce conflictos políticos y sociales de magnitud. Podríamos afirmar que, en gran parte, tal crisis nace de la impotencia del sistema político para manejar unos cambios difíciles o arbitrar entre derechos sociales en conflicto, con el acierto de que si la política se derrumba –y con ella el ámbito público– es porque ya no hay interés en los asuntos comunes y porque la propia sociedad se disgrega, perdiéndose, incluso, la idea de cultura común. Sin embargo, sostenemos que la democracia no solo “es posible”, sino que es imprescindible, por ser el único sistema que garantiza a los hombres libres a dirigir su destino en un marco de libertad, de dignidad y de pleno respeto a los derechos humanos. El proceso de legitimación de la democracia implica la real participación social y política de la comunidad, cuyo aumento y presencia efectiva constituye no solo un anhelo sino una necesidad política. Como Bobbio, preferimos hablar de “transformación” de la democracia, “…más que de crisis, porque crisis hace pensar en un colapso inminente…”, cuando no estaríamos en presencia de la “degeneración” de la democracia, sino más bien de la adaptación natural de sus principios abstractos a la realidad11. Estas adaptaciones o transformaciones se realizan con relación a la diferencia existente entre los “ideales democráticos” y la “democracia real” (en transformación), en donde contrasta lo que había sido falsamente prometido y lo que se realizó efectivamente12. Siguiendo al ilustre profesor, pensamos que dicho proceso de transforma- ción, es legítimo y connatural con el sistema13, pudiendo aplicar este principio tanto a nivel mundial como a nuestra realidad cercana. 10 Esta crisis tiene raices políticas, sociales y culturales. 11 B OBBIO, Norberto, cit. (n. 5), pp. 7-50. 12 B OBBIO, Norberto, cit. (n. 5), p. 16. 13 B OBBIO, Norberto, cit. (n. 5), p. 7.
- 22. 24 GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS Coincidimos con la apreciación de que la democracia existe a partir de un umbral, habiendo grados de realización de cada tipo de democracia, de menor a mayor 14 . Por otra parte, la democracia –como sistema político que media entre los conflictos e intereses de los integrantes la comunidad– es por naturaleza un siste- ma permeable a los cambios (a diferencia del totalitarismo que es rígido), en donde confluyen una serie de elementos que se encuentran íntimamente relacio- nados (participación popular, adelantos de la comunicación y la tecnología, in- fluencia de los factores de poder, grupos de presión y organizaciones independien- tes, la relación con los partidos políticos, etc.). IV. DEMOCRACIA Y LEGITIMIDAD En la historia de la humanidad han existido distintos aspectos, elementos o valores que han sido destacados como otorgantes de legitimidad al poder político en diferentes épocas y en sociedades diversas15. En nuestro trabajo, nos interesan los aspectos de la legitimidad referidos solo al régimen democrático, entendido –en un sentido estrictamente político– en su faceta de organización política de una colectividad, es decir, vinculado al poder y a las relaciones entre gobernantes y gobernados16. Asimismo, nos referimos a la legitimidad teniendo en cuenta que el térmi- no “legitimidad” puede ser observado desde el punto de vista filosófico, socioló- gico y legalizado. El concepto filosófico busca determinar cuándo es objetiva- mente legítimo un régimen político; la legitimidad sociológica es la que forjan las creencias sociales; mientras que la legitimidad legalizada es la plasmada por el derecho positivo de un Estado, que recoge constitucionalmente el sistema de valores de la sociedad17. 14 STRASSER , Carlos, Democracia III - La última Democracia, Ed. Sudamericana, Univ. de San Andrés (Bs. As., 1995), p. 135. 15 Así v.gr. los griegos consideraban como elemento legitimador al areté o éxito. En otras realidades políticas se sumaron luego elementos intrínsecos como la libertad, igualdad, justicia racionalidad, etc. Para M ARITAIN , el elemento legitimador por excelencia era la búsqueda del bién común y el derecho del pueblo (formado por hombres libres) de gobernarse por sí mismos –ambos principios encontrados en la democracia–. 16 En nuestro trabajo, nos interesan los aspectos de la legitimidad referidos solo al régimen democrático entendido –en un sentido estrictamente político– como organización política de una colectividad, es decir vinculado al poder y a las relaciones entre gobernantes y gobernados. S ARTORI, Giovanni, Elementos de Teoría Política, (tít. orig. Elementi di Teoria Politica), Alianza Singular (Madrid, 1992), p. 28. 17 BIDART CAMPOS , Germán J., Dikelogía de la legitimidad en el Derecho Constitucional, en Doctrina del Estado Democrático, Ediciones Jurídicas Europa-América (Buenos Aires, 1961).
- 23. LOS DERECHOS POLÍTICOSA LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA 25 En tal sentido, la representación será legítima –soliológicamente–, si ade- más de surgir de un proceso electoral se apoya en el consenso de los gobernados al ser intérprete de opiniones, valores, intereses, creencias y necesidades, constitu- yéndose de este modo no solo en fuente de poder sino de autoridad. La legitimidad en sentido sociológico es el reconocimiento público del po- der político en su ejercicio y conservación, mediante la aceptación general, expre- sa o tácita, que de una manera relativa fundamenta el mando efectivo unido a la obediencia por consentimiento. Desde el ámbito fáctico, la legitimidad se conecta específicamente con el consenso que ha encontrado en una comunidad dada (ad- hesión y apoyo decidido; rechazo y repulsa; indiferencia y apatía). Sin duda la participación política es un poderoso elemento legitimador del poder político, otorgando al mismo “autoridad” (entendida como sinónimo de reconocimiento incondicional y espontáneo del mismo)18. Sin embargo, HUNTINGTON ha llegado a sostener que la excesiva partici- pación sería causa de la crisis de gobernabilidad, por lo que algunos autores proponen desmovilizar o retraer a la gente19. Incluso se ha afirmado que el gobierno de un país no puede ser altamente participativo, y que el ciudadano común no debería tener mucha influencia sobre él, dado que, “… en cualquier sistema tan grande como un país, el demos será demasiado grande, con excepciones insignificantes, como para permitir cumplir con el ideal de participación”20. Nosotros, por el contrario, sostenemos enfáticamente que la participación es un presupuesto de la democracia, pudiendo afirmar que a mayor participación, mayor vigencia democrática. Podríamos llegar a coincidir con la opinión vertida por H UNTINGTON y D AHL si en vez de “participación” estuviéramos refiriéndonos a “demandas” de la comunidad –lo cual no es lo mismo que participación, aunque sí podría presuponerla–. En este caso, tal vez, los excesos de demandas insatisfechas po- drían llegar a provocar una crisis en el sistema, por la lentitud del mismo en 18 M ARITAIN sostiene que el poder es la “fuerza que se ejerce para obligar a otros a obedecer”, mientras que autoridad es el “derecho de dirigir y mandar”, de ser oído u obedecido por otros. La autoridad postula el poder: el poder sin autoridad es tiranía”; G ALLAGHER, Donald e Idella, “Lecturas escogidas de Jaques Maritain”, Ediciones Nueva Universidad, Univ. Católica de Chile, traducción de Jesús Gines y José Oriol Prats (Stgo., Chile, 1974), pp. 395, pág. 213. Ver también Giovanni SARTORI, cit. (n. 96), p. 28. B IDART CAMPOS , Germán J., El término “legitimidad” puede ser observado desde el punto de vista “filosófico” (busca determinar cuándo es objetivamente legítimo un régimen político), “sociológico” (es la que forjan las creencias sociales) y “legalizado” (plasmada por el derecho positivo de un Estado, que recoge constitucionalmente el sistema de valores de la sociedad). 19 H UNTINGTON, citado por STRASSER , Carlos, cit. (n. 14), p.83. 20 D AHL , Robert A., Los Dilemas del Pluralismo Democrático Autonomía versus control, D.F. Alianza Editorial (México, 1981), p. 22.
- 24. 26 GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS resolver los planteos y reclamos que se le formulen. Sin embargo, pensamos que la esencia misma de la democracia implica responder con eficacia a las deman- das formuladas por la comunidad, priorizando el bien común por sobre los reclamos sectoriales o individuales. Negar este principio significaría vaciar de contenido al sistema, reduciéndo- lo en meros procedimientos electivos. De ahí que afirmemos que la democracia representativa debe incorporar cada vez más plenamente el concepto de participación, no solo como elemento catalizador de las crisis sociopolíticas que se producen en su seno, sino fundamen- talmente como elemento de gestión, resultando determinante que los ciudadanos asuman –directa o indirectamente– un papel vital en el diseño y toma de decisio- nes políticas (que van mucho más allá de la mera emisión del voto para elegir a los dirigentes). V. VALORES DE LA DEMOCRACIA Como indicamos anteriormente, entendemos a la democracia como un sis- tema político que parte de la concepción del hombre libre, digno e igual y que le reconoce la capacidad de decidir su propio destino individual y común, mediante la búsqueda del bienestar general. Apoyamos la necesidad de pugnar por la conjunción y equilibrio de los valores democráticos: gobierno por decisiones de la mayoría en equilibrio con respeto de la minoría, búsqueda de consenso y respeto al disenso, tolerancia, diálogo, no discriminación, integración social y respeto a la diversidad, pluralis- mo, solidaridad y cooperación, y sobre todo, defensa de la dignidad y demás derechos humanos, etc. Estos valores se articulan, dan forma y contenido a los principios y perfiles de la denominada “democracia procedimental”, que engloba tanto el origen, el ejercicio y la finalidad poder. Weber entiende que el deseo de la participación política constituye el signi- ficado mismo de la política, la aspiración a compartir el reparto del poder, tanto en el interior de un mismo Estado, como entre los diversos grupos de individuos que lo configuran21. 21 W EBER , Max, Política y Ciencia, Ed. Leviatan, título original en alemán Politik als Beruf. Wissenschaff als Beruf, Carlos Correas (trad.), (Bs. As., 1995), p. 9.
- 25. LOS DERECHOS POLÍTICOSA LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA 27 La presencia democrática –con su plexo de valores– resulta imprescindible para que se concrete dicha participación política, lo cual a su vez impone un sostenido proceso educativo que oriente las mentalidades y actitudes personales y que debe ser acompañado, paralelamente, con el cambio de estructuras que posi- biliten e incentiven tal participación. Por ello, no se puede reducir la participación a un mero mecanismo de enervación o aflojamiento de tensiones sociales o considerarla como un modo solo aparente de otorgar legitimidad a los procesos de formación de la voluntad social o política. Resulta importante profundizar los niveles generales de participación; no se trata que un sector tenga participación; no es participación sectorial, sino que la totalidad común sea actora. Se trata de que el conjunto, y todos los que concurran a perfilar la comunidad política sean en verdad parte de un todo, y no un todo aparte. La participación debe darse en todos los ámbitos de organización comunita- ria, desarrollándose socialmente como forma de vida: en la escuela, la universidad, en la administración pública, en la empresa privada, en las uniones vecinales, en los clubes, en los partidos políticos, en los sindicatos, los hospitales, etc. Sin embargo, la participación política fundamentalmente debe producirse con rela- ción a la toma de decisiones gubernamentales, en los actos de gobierno, no solo en las deliberaciones o consultas. El compromiso participativo fortalece al régi- men representativo y coadyuva al apuntalamiento del mismo en tanto y en cuanto dichos anhelos encuentren las vías institucionales suficientes y necesarias para canalizar ímpetus políticos. El peligro de la pasividad comunitaria en los asuntos públicos fue señalado por FROMM, quien sentenció que “La pasividad general, la falta de una cooperación estructurada entre las decisiones vitales individuales y sociales: ese es el terreno en el que prosperan el fascismo, y otros movimientos de parecida naturaleza, cuyos nom- bres solo descubrimos, en general, cuando ya han adquirido notoriedad”22. El desinterés, la apatía, la delegación extrema en los representantes, y fun- damentalmente la falta de participación son los mayores males intrínsecos de la democracia, que impiden el funcionamiento de los controles del poder y desmo- ronan al sistema. La democracia debe crear sus propios anticuerpos, sus mecanismos de de- fensa ante el embate de posiciones contrarias a la libertad. Tales sistemas defensi- vos deben surgir de la esencia misma de la democracia, esto es el reconocimiento y jerarquización de los valores de los que esta se nutre. 22 F ROMM, Erich, El amor a la vida, p. 212.
- 26. 28 GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS VI. COROLARIOS Reconocemos la existencia de muchas dificultades y de “promesas no cum- plidas por la democracia” (al decir de Bobbio), pero creemos en la necesidad de crear nuestro “propio modelo”. Es importante analizar casos análogos, examinar experiencias de otros países o regiones y rescatar los aspectos positivos de las mismas. Sin embargo, debemos redimir nuestras propias vivencias, ponderando lo positivo –que lo hay– y desta- cando lo negativo a fin de su superación, y en definitiva buscar un modelo que se ajuste a nuestras aspiraciones, necesidades e idiosincrasia particular. Resulta imprescindible pugnar por el reconocimiento y profundización de los valores democráticos referidos, en el convencimiento de que –en dicho contex- to– el aumento de la participación política y la instrumentación de adecuados mecanismos institucionales que canalicen y fomenten la misma (formas de demo- cracia semidirectas o directas, consejos económico-sociales, gobierno vecinal, etc.) fortalecerán al sistema político y permitirán la extensión democrática incluso a la base social misma que lo sustenta, alcanzando las relaciones entre individuos, la organización social y el poder político. Resulta importante recordar las palabras pronunciadas por Jaques MARITAIN, cuando señalaba que “… una sociedad de hombres libres implica algunos dogmas básicos que constituyen la médula de su existencia misma. Una democracia genuina importa un acuerdo fundamental de las opiniones y las voluntades sobre las bases de la vida común; ha de tener conciencia de sí y de sus principios, y deberá ser capaz de defender y promover su propia concepción de la vida política y social; debe conte- ner un credo humano común, el credo de la libertad”23. 23 M ARITAIN, citado por G ALLAGHER , Donald e Idella, Lecturas escogidas de Jaques Maritain, p. 210.
- 27. LOS DERECHOS FUNDAMENTALESY LOS DERECHOS HUMANOS 29 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 29 - 58 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y SU UBICACIÓN EN LAS FUENTES DEL DERECHO: DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ* I. INTRODUCCIÓN El objetivo de este trabajo es analizar la posición de los derechos humanos o fundamentales en el ordenamiento jurídico y el sistema de fuentes en el ámbito latinoamericano, teniendo en consideración para ello el derecho constitucional positivo comparado de América Latina, los tratados que contienen derechos esen- ciales y sus garantías ratificados por los países de América Latina, la doctrina y la jurisprudencia comparada e internacional II. EL CONCEPTO DE DIGNIDAD DE LA PERSONA Y DE DERECHOS ESENCIALES O HUMANOS La dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres humanos respec- to de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en sí mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin. Tal dignidad se constituye en la fuente de todos los derechos humanos. Podemos sostener así que dada la primacía de la dignidad de la persona sobre los derechos, * El autor es Doctor en Derecho de la Universidad Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica; Profesor Titular de Derecho Político y Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Talca y Director del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Chile. (nogueira@utalca.cl).
- 28. 30 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ debe rechazarse el ejercicio de cualquier derecho que suponga un atentado a ella. La dignidad de la persona constituye una barrera insuperable en el ejercicio de los derechos fundamentales. En tal sentido, el estatus jurídico-constitucional de la persona es un estatus jurídi- co material de contenido concreto, no disponible por la propia persona, por los poderes públicos, por los organismos internacionales o por los organismos supranacionales. No es posible seguir sosteniendo a inicios del siglo XXI lo que señalaban autores de la segunda mitad del siglo XIX, como GERBER 1 o JELLINEK2, para los cuales los derechos subjetivos públicos no representan más que una autolimitación impuesta y siempre revocable por el propio Estado. La dignidad de la persona y sus derechos fundamentales establecen los valores esenciales en que se cimenta el consenso de la sociedad y legitiman el Estado, además de las garantías básicas para el desarrollo de la República Demo- crática y del Estado de Derecho. Las Constituciones latinoamericanas utilizan los conceptos de “derechos”, “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, como asimismo de “dere- chos humanos”, “derechos constitucionales” o “derechos fundamentales”. Dichos conceptos pueden ser considerados análogos o considerar que cons- tituyen conceptos jurídicos diversos. La denominación utilizada de derechos “esenciales”, fundamentales o “hu- manos”, consideramos que explicita la prioridad axiológica y su esencialidad, res- pecto de la persona humana. Hay una sola fuente de la fundamentalidad de los derechos, su relación con la dignidad humana, ya que son expresión inmediata y positiva de la misma, constituyendo el núcleo básico irreductible e irrenunciable del estatus jurídico de la persona. Por otra parte, tal denominación denota el carácter fundamentador del orden jurídico y político de la convivencia en socie- dad de tales derechos, constituyendo elementos básicos del ordenamiento jurídico. El concepto de derechos humanos, en el contexto contemporáneo, se reserva generalmente para denominar a los derechos de la persona, reconocidos y garantiza- dos por el Derecho Internacional, sea este Consuetudinario, Convencional o Ius Cogens (Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario). Muchas veces el concepto se extiende a los presupuestos éticos y los componentes juridicos positivados en las Cartas Fundamentales de cada Estado, denominados también derechos constitucionales o derechos fundamentales3. 1 GERBER ,F., Klüber öffentliche Rechte (1852). 2 JELLINEK, Georg, Das system der subjektiven äffentlichen Rechte (1892). 3 P ECES-B ARBA, Gregorio, Curso… Op. Cit., p. 37. C EA EGAÑA, José Luis. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, p. 221. El profesor Costaricence H ERNÁNDEZ VALLE los define como el “conjunto de derechos y libertades jurídicas e institucionalmente reconocidos y garantizados por el Derecho Positivo”.
- 29. LOS DERECHOS FUNDAMENTALESY LOS DERECHOS HUMANOS 31 El profesor Antonio Truyol y Serra escribe “Decir que hay derechos humanos… equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inhe- rentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por esta consagrados y garantizados” 4. El constitucionalista y filósofo del derecho argentino, prematuramente fa- llecido, Carlos Santiago Nino, sostenía que “Siendo la propiedad de ser individuos humanos la circunstancia antecedente que sirve de condición suficiente de estos dere- chos, todos los hombres tienen un título igual a ellos (salvo que se sostuviera, como algunos partidarios de la esclavitud y del aborto han pensado, que la humanidad es una propiedad que puede presentarse en distintos grados)” 5. Castán Tobeñas define los derechos del hombre “como aquellos derechos fun- damentales de la persona humana –consideradas tanto en su aspecto individual como comunitario– que corresponden a este en razón de su propia naturaleza (de esencia a un mismo tiempo, corpórea, espiritual y social) y que deben ser reconocidos y respetados por todo poder o autoridad y toda norma jurídica positiva, cediendo, no obstante, en su ejercicio ante las exigencias del bien común” 6. Peter Häberle señalará que los derechos fundamentales constituyen “el térmi- no genérico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanos nacionales” 7. El profesor francés Louis Favoreu considera que por derechos fundamentales es necesario comprender “el conjunto de los derechos y libertades reconocidos a las personas físicas como a las personas morales (de derecho privado o de derecho público) en virtud de la Constitución pero también de los textos internacionales y protegidos tanto contra el Poder Ejecutivo como contra el Poder Legislativo por el juez constitu- cional o el juez internacional” 8. El profesor Cea Egaña señala que son aquellos “derechos, libertades, igual- dades o inviolabilidades que, desde la concepción, fluyen de la dignidad humana y que son intrínsecos de la naturaleza singularísima del titular de esa dignidad. Tales atributos, facultades o derechos públicos subjetivos son, y deben ser siempre, reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico, permitiendo al titular exigir su cumplimiento con los deberes correlativos”9. 4 TRUYOL y S ERRA, Antonio, En “Estudio Preliminar”, a los derechos humanos. Declaraciones y Convencio- nes Internacionales. Pág.11. 5 NINO , Carlos. Introducción al análisis del Derecho, Ed. Astrea (Buenos Aires, 1980), p. 417. 6 C ASTÁN T OBEÑAS , José. Los derechos del hombre, pp. 13 y 14. 7 H ÄBERLE , Peter. El concepto de los derechos fundamentales, en Problemas actuales de los derechos fundamenta- les. Ed. Universidad Carlos III (Madrid), p. 94. 8 F AVOREU , Louis. L’élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel aux jurisdictions administratives et judiciaires, RFDC Nº 4,1990, p. 581 y siguientes. Traducción nuestra. 9 C EA EGAÑA, José Luis. Derecho Constitucional chileno. Tomo I. Editorial de la Universidad Católica de Chile (Santiago, 2002), p. 221.
- 30. 32 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ Los derechos fundamentales o humanos constituyen el conjunto de faculta- des e instituciones que concretan las exigencias de la libertad, la igualdad y la seguri- dad humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos, en un contexto histórico determinado, las cuales deben ser aseguradas, promovidas y garantizadas por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional, supranacional e internacional, formando un verdadero subsistema dentro de estos. En este artículo utilizaremos los conceptos de derechos humanos o derechos fundamentales alternativamente como derechos reconocidos jurídicamente a nivel nacional o internacional y que vinculan a las personas y a los Estados. Los derechos esenciales, fundamentales o humanos, no solo otorgan faculta- des a las personas y un estatus jurídico en un ámbito de la existencia; ellos tienen también una significación objetiva, son, como lo sostiene Schneider, la conditio sine qua non del Estado constitucional democrático, ya que no pueden dejar de ser pensados sin que corra un riesgo inminente el Estado constitucional contemporá- neo. Así, los derechos cumplen también funciones estructurales de gran importan- cia para los principios conformadores de la Constitución10. De esta forma, en el Estado Constitucional democrático, los derechos ope- ran como derechos de defensa frente al Estado y los individuos, salvaguardando la dignidad de la persona y, al mismo tiempo, se objetivizan operando como elemen- tos del ordenamiento objetivo, incorporando un orden axiológico objetivo que, en su condición de decisiones constitucionales básicas, vale para todos los ámbitos del Derecho, proporcionando directrices e impulsos para la legislación, la admi- nistración y la jurisprudencia”11. Los derechos fundamentales constituyen preceptos directamente vinculan- tes y aplicables que configuran y dan forma de modo esencial al Estado, siendo este un Estado instrumental al servicio de la dignidad y de los derechos de la persona humana y del bien común. El interés general o el orden público no pueden invocarse como “medios para suprimir un derecho garantizado en la Constitución o en el derecho interna- cional de los derechos humanos ratificado y vigente, ya que dichos conceptos tienen como componentes esenciales el respeto a la dignidad y los derechos huma- nos, además de que deben interpretarse de acuerdo a las justas exigencias de una 10 SCHNEIDER, H.P., Peculiaridad y función de los Derechos fundamentales de un Estado constitucional democrá- tico, Revista de Estudios Políticos, Nº 7 (Nueva época), (Madrid, 1979), p. 23. 11 Citada por STERN , Klaus, El sistema de los derechos fundamentales en la RFA, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nº 1, septiembre - diciembre (Madrid, 1988). El Tribunal Constitucional espa- ñol ha afirmado que los derechos sin perder su naturaleza subjetiva, son “elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto este se configura como marco de una convi- vencia humana, justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado Social de Derecho o el Estado Social y Democrático de Derecho”.
- 31. LOS DERECHOS FUNDAMENTALESY LOS DERECHOS HUMANOS 33 sociedad democrática, teniendo en consideración –como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos– “el equilibrio entre los distintos intereses en juego y las necesidades de preservar el objeto y fin de la Convención America- na de Derechos Humanos (C.I.D.H. O.C. 5-1986, párrafo 67). III. LOS DERECHOS HUMANOS O DERECHOS ESENCIALES EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS Como señala García de Enterría, la Constitución asegura una unidad del ordenamiento jurídico, esencialmente sobre la base de un orden de valores mate- riales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de normas12. Este orden de valores está cimentado en el valor central de la dignidad de los seres humanos y los derechos fundamentales que emanan de ella, así lo reconocen las constituciones latinoamericanas. La Constitución de Bolivia, en su artículo 6°, señala: “I, “Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica, con arreglo a las leyes. Goza de los dere- chos, libertades y garantías reconocidos por esta Constitución, sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condición económica o social, u otra cualquiera; “II. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”, agre- gando en el artículo 7°: “Toda persona tiene los siguientes derechos fundamenta- les, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. La Constitución de Brasil de 1988, en su arículo 1°, precisa: “La República Federal del Brasil, formada por la unión indisoluble de los Estados y Municipios y del Distrito Federal, se constituye en Estado Democrático de Derecho y tiene como funda- mentos: … III. La dignidad de la persona humana; y el artículo 4° determina: La República Federativa de Brasil se rige en sus relaciones internacionales por los siguien- tes principios: … II. prevalencia de los derechos humanos” La Constitución chilena en su artículo 1°, reformado en 1999, determina en su inciso 1° “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, agregando en el inciso 4°, “El Estado está al serviciuo de la persona humana y su finalidad es promover el bien común”. La Constitución de Colombia de 1991, en su Artículo 1°, precisa: “Colom- bia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participa- 12 G ARCÍA DE ENTERRÍA , Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional (Madrid, 1985), p. 97.
- 32. 34 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ tiva y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Agregando en el artículo 5°: “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la pri- macía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institu- ción básica de la sociedad”. La Constitución del Ecuador de 1998, artículo 3, señala: “Son deberes pri- mordiales del Estado: 2. Asegurar la vigencia de los derechos humanos, las libertades fundamentales de mujeres y hombres, y la seguridad social”. La Constitución salvadoreña de 1983 reformada en 2000, prescribe: “Ar- tículo 1.- El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común. Asimismo, reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción. En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la República, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social”. La Constitución de Guatemala de 1985 reformada en 1993, en su artículo 1° determina”: Protección a la Persona. El Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común”. La Constitución de Panamá, en su Preámbulo señala: “Con el fin supremo de fortalecer la Nación, garantizar la libertad, asegurar la democracia y la estabilidad institucional, exaltar la dignidad humana, promover la justicia social, el bienestar general y la integración regional, e invocando la protección de Dios, decretamos la Constitución Política de Panamá”. La Constitución de Paraguay de 1992, en el Preámbulo prescribe: “El pue- blo paraguayo, por medio de sus legítimos representantes reunidos en Convención Nacional Constituyente, invocando a Dios, reconociendo la dignidad humana con el fin de asegurar la libertad, la igualdad y la justicia, reafirmando los princi- pios de la democracia republicana, representativa, participativa y pluralista, ratifi- cando la soberanía e independencia nacionales, e integrado a la comunidad inter- nacional, SANCIONA Y PROMULGA esta Constitución”. La Constitución de Perú de 1993, en su artículo 1°, precisa: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. La Constitución de Venezuela de 1999, artículo 2°, prescribe: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo
- 33. LOS DERECHOS FUNDAMENTALESY LOS DERECHOS HUMANOS 35 político”. Y el artículo 3° complementa: “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución”. A su vez el artículo 19 ordena: “El Estado garantizará a toda persona, confor- me al principio de progresividad, el ejercicio y goce irrenunciable, indivisible e inter- dependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos por la República y las leyes que los desarrollan”. Puede sostenerse que los derechos humanos o fundamentales no están en las normas (internas o internacionales), “no se constituyen” en la norma positiva sino que esta solo los asegura, los garantiza y los promueve, los derechos emanan de la dignidad humana. Los derechos tampoco se realizan en las normas, sino que ellos se concretan en la vigencia sociológica, la que demuestra la efectividad de los derechos. La norma positiva solo significa vigencia normonológica como señalaba Bidart Campos13. Las constituciones latinoamericanas explicitan un catálogo de derechos abierto, ya que el constituyente reconoce sus propias eventuales limitaciones culturales y de contexto histórico, estando consciente del desarrollo progresivo de los derechos y garantías acorde a la naturaleza y necesidades esenciales del ser humano. Casi todas las constituciones americanas establecen un reconocimiento de dere- chos implícitos, entre ellas pueden mencionarse las siguientes: La Constitución de Estados Unidos de Norteamérica, la cual, en su novena enmienda, establece que “la enumeración en la Constitución de ciertos derechos no será interpretada como negación o restricción de otros derechos conservados por el pueblo”. La Constitución argentina ya sostenía en su artículo 33, introducido por la reforma de 1860, que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Consti- tución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumera- das; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. Una norma similar contiene la Constitución de Uruguay en su artículo 72,”La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”. 13 B IDART CAMPOS , Germán. La interpretación de los derechos humanos en la jurisdicción internacional e interna, en V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ed UNAM (México, 1998), p. 98.
- 34. 36 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ La Constitución de Ecuador de 1998, en su artículo 19, señala: “Los dere- chos y garantías señalados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales, no excluyen otros que se derivan de la naturaleza de la persona y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material”. La Constitución de Perú de 1993, artículo 3°, prescribe: “la enumeración de los derechos recogidos en el capítulo relativo a los derechos fundamentales no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre o en los principios de la soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. La Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo 22, señala que “La enunciación de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución y en los instru- mentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”. Otras constituciones de América Latina que consideran la existencia de derechos implícitos son: Bolivia, art. 35; Brasil, art. 4; Colombia, art. 94; Costa Rica, art. 74; Guatemala, art.4; y Paraguay, art.80. En la Constitución chilena no existe una clausula de derechos implícitos en forma expresa, pero tampoco existe hermetismo constitucional en materia de derechos esenciales o humanos por decisión del propio constituyente, el que estableció la limita- ción de la soberanía por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza de la persona humana, de lo que claramente quedó constancia en la Comisión de Estu- dios de la Nueva Constitución, constituyento este un antecedente que debe ser considerado. En la Comisión de Estudios de la Nueva Constituciuón, en sesión 101ª de fecha 9 de enero de 1975, el Comisionado Jaime Guzmán señalaba “…ese texto autoriza entablar incluso recursos de inaplicabilidad y a pedir la inconstitu- cionalidad de leyes que aunque no violenten algún texto expreso de la Constitu- ción, violenten derechos fundamentales de la persona humana, porque al hacerlo están violentando el texto expreso de la Constitución: el que señala que la sobera- nía está limitada por los derechos fundamentales o naturales del hombre” (pág. 12). En la sesión 203 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se sostuvo: “la protección constitucional se refiere no solo a los derechos establecidos en ella, sino a todos los que son inherentes a la naturaleza humana”. como también lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional. Los derechos implícitos se desprenden también del artículo 29 de la Con- vención Americana de Derechos Humanos, literal c), la cual sostiene que “ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano, o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
- 35. LOS DERECHOS FUNDAMENTALESY LOS DERECHOS HUMANOS 37 d) Excluir o limitar el efecto que puede producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”. La disposición contenida en el artículo 29 de la Convención Americana en su literal c), permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, aun cuando no fueron recogidos expresamente por los pactos internacionales o por la Cons- titución, quedan implícitamente garantizados en virtud de dicha disposición. El concepto de derechos implícitos nos permite considerar que no es nece- sario que un derecho esté configurado expresamente en la Constitución formal o en el derecho internacional convencional para ser derecho esencial, humano o fundamental. Ellos pueden deducirse de valores, principios, fines y razones histó- ricas que alimentan el derecho positivo constitucional e internacional. El sistema de derechos humanos pleno tiene carencias normativas e implicitudes que es nece- sario extraer de los valores y principios, pudiendo faltar normas de reconocimien- to. El constitucionalismo democrático americano así lo reconoce. La jurisprudencia de las Cortes Constitucionales o Cortes Supremas de América, cuando han tenido voluntad efectiva de garantizar los derechos huma- nos, lo han podido hacer apelando al valor vinculante de estos aun cuando no están expresamente señalados en el texto constitucional, como podemos verlo en los siguientes ejemplos: El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 226 de 30 de octubre de 1995, considerando 25º: “… la doctrina como nuestra Constitución Política reconocen la existencia de derechos, aunque no estén consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagración implique una violación a las normas fundamentales. “Esta última expresión significa que los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la protección constitucional”. Al efecto, una sentencia de la Corte Suprema de Venezuela de diciembre de 1990, aplica los convenios de la OIT, especialmente el 103 y la Recomendación 93, como la Convención de Eliminación sobre todas las Formas de Discrimina- ción contra la Mujer, en ausencia a la época, de legislación laboral de protección de la maternidad de la mujer trabajadora, dicha sentencia sostuvo: “Por lo expuesto, es concluyente la existencia y el reconocimiento del derecho a la protección de la maternidad, rechazándose, en consecuencia, cualquier interpreta- ción tendiente a desconocerla por falta de legislación que desarrolle su contenido. De ahí que, para esta Sala, se trata de normas operativas que constituyen derechos subjetivos constitucionales, cuyo cumplimiento y protección es exigible por los ciudadanos y constituye un deber de los tribunales acordar su protección en caso de que sea evidente su vulneración.
- 36. 38 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ “…igualmente debe señalarse que el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada y el derecho de disfrutar del descanso pre y postnatal constitu- yen derechos inherentes a la persona humana los cuales se constitucionalizan de conformidad con el artículo 50 de nuestro Texto Fundamental, según el cual ‘la enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no deben entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella, la falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaban el ejercicio de los mismos…’…De modo que toda esta normativa de carácter supranacional y en particular del mandato contenido en el artículo 74 de la Constitución, consagra la protección de la maternidad y de la mujer trabajadora, materializando tal protección a través de la consagración de la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada y el derecho a disfrutar del descanso pre y post- natal…”. La Corte Suprema de Venezuela, en fallo de 19 de enero de 1999, determi- na: “El referéndum previsto en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Políti- ca, es un derecho inherente a la persona humana no enumerado, cuyo ejercicio se fundamenta en el artículo 50 de la Constitucuón”14. La Corte Constitucional de Colombia en sentencia 477/95, determina: “De un lado, el artículo 29 inciso c), de la Convención Americana, nos permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, aun cuando no fueron expresamente recogidos por los pactos internacionales ratificados por Colombia, quedaron implícitamente garantizados en virtud de tal disposición. La disposición contenida en el literal c) del artículo 29, establece de un lado la expresa prohibición de excluir los derechos inherentes al ser humano y, por otra parte, otorga un amplio sentido de interpretación de los derechos inherentes a la persona, tal significación permite considerar el derecho a la identidad consagrado de manera implícita en todos los pactos o convenios de carácter internacional, y en consecuencia objeto de protección jurídica”. IV. DERECHOS Y TRATADOS Una parte importante de las Cartas Fundamentales Latinoamericanas elevan los derechos fundamentales o humanos asegurados por tratados internacionales ratifi- cados y vigentes a la categoría de constitución material, ya sea por ser tales derechos “límites a la soberanía”, vale decir, a la potestad del Estado, o por incorporarse los tratados directamente o indirectamente a la constitución material o formal, o a través 14 Ver Ius et Praxis, año 5 Nº 2, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile, 1999), p. 579 y siguientes.
- 37. LOS DERECHOS FUNDAMENTALESY LOS DERECHOS HUMANOS 39 de la categoría de derechos implícitos, formando parte del plexo de derechos material- mente constitucionales, independientemente de la posición que se tenga sobre el rango de los tratados internacionales en el orden jurídico interno. Los sistemas nacionales de protección de los derechos fundamentales se comple- tan así, con la integración del Derecho Internacional de Derechos Humanos y el derecho Humanitario Internacional, logrando la plenitud del sistema de derechos. Es por ello que puede hablarse de un bloque constitucional de derechos, constituido por los derechos asegurados en el texto formal de la Constitución y los derechos materialmente constitucionales y reconocidos como tales, al incorpo- rar el Estado explícitamente los contenidos normativos de derechos y garantías de ellos contenidos en los tratados ratificados y vigentes, generándose una retroali- mentación en ambos sentidos por la duplicidad de fuentes del sistema (interna e internacional). Asimismo, la idea de bloque de constitucionalidad en nuestro ámbito latinoamericano implica considerar la necesaria armonización y conver- gencia de los principios de supremacía constitucional y primacía del derecho internacional y la consideración que los derechos constituyen el vértice superior del derecho interno y del derecho internacional. De esta manera los derechos o la dimensión de los derechos no conteni- das en el texto constitucional, que constituyen derechos inherentes a la perso- na, por ser considerados derechos implícitos o por ser reconocidos como tales por el Estado al ratificar convenciones o tratados internacionales en materia de derechos humanos o de derecho humanitario, forman parte del bloque constitucional de derechos en la medida que mejoren el contenido de los derechos o los garanticen en mejor forma, sin dañar o afectar el contenido de los ya explícitamente reconocidos en la Carta Fundamental. Consideramos que forman parte de este bloque también los derechos contenidos en el dere- cho consuetudinario internacional y en las normas imperativas de derecho internacional (Ius cogens). Las Cartas Fundamentales se insertan en un contexto internacional y supra- nacional en materia de derechos humanos, la tutela de tales derechos se inscribe en el marco más amplio del Derecho Internacional informado por valores comu- nes, que trasciende la esfera estatal, por decisión del propio constituyente. Las fuentes internas y las fuentes internacionales de derechos se retroalimen- tan, las interpretaciones reduccionistas van en contra del sentido y finalidad del sistema de derechos esenciales fijado por el constituyente, que es lograr la opti- mización y plenitud del sistema, acogiendo el ámbito que más enriquece y garantiza el ejercicio de los derechos, este es el deber ser existencial del Derecho como diría Cossio. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es fuente del Derecho Interno cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno, cuando
- 38. 40 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ agregan un “plus” al contenido normativo de los derechos delimitados y configu- rados en el derecho interno y viceversa, el sistema nacional de Derecho enriquece al Derecho Internacional de derechos humanos, buscando siempre la integralidad maximizadora del sistema de derechos esenciales o humanos, todo lo que está reconocido en el artículo 29 de la Convención Americana de Derecho Humanos y en el artículo 5 ° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esta visión interpretativa convergente de los derechos, los asegurados por la Constitución y los asegurados por el derecho internacional, tiene la fuerza para ser interpretado de la forma más adecuada a su optimización. El intérprete debe operar considerando que existe una retroalimentación recíproca entre fuente in- terna y fuente internacional recepcionada internamente en materia de derechos fundamentales. Así existe una retroalimentación y complementación del derecho constitucional formal y del derecho internacional de los derechos humanos, suple- mentando o fortaleciendo el sistema de derechos asegurado y garantizado consti- tucionalmente, optimizando el sistema de derechos. Así, cuando hay un derecho esencial contenido en un tratado ratificado y vigente y ese derecho esencial no está considerado en el texto formal de la Consti- tución, consideramos que los enunciados normativos sobre ese derecho esencial y sus garantías son Constitución en sentido material, constituyendo parte del blo- que constitucional de derechos, en virtud de la consideración de los derechos implícitos o por ser derechos derivados de la dignidad humana como señalan los tratados. Como señala Peter HÄBERLE , el Estado constitucional “pierde su tradicional ‘introversión’ orientándose hacia fuera como “Estado constitucional cooperativo”, este es “interioriza los derechos humanos universales que le son ‘dados’ de afuera, tanto de forma aparente como real” 15. Esta es una tendencia dominante y creciente en el derecho constitucional latinoamericano de fines del siglo XX: La reforma constitucional argentina de 1994, incorpora a la Carta Fundamental, en su artículo 75, numeral 22, que establece las atribuciones del Congreso, enume- ra los tratados con jerarquía constitucional: “la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su proto- colo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del delito de Genoci- dio; la Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discrimi- 15 H ÄBERLE, Peter. El concepto de los derechos fundamentales, en Problemas actuales de los derechos fundamenta- les, Ed de José María Sauca. Ed. Universidad Carlos III (Madrid, 1994), p. 88.
- 39. LOS DERECHOS FUNDAMENTALESY LOS DERECHOS HUMANOS 41 nación Racial; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discrimi- nación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condicio- nes de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículos alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarias de los derechos y garantías por ellos reconocidas. Solo podrán ser denunciados, en su caso por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara”. “Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aproba- dos por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”. La Constitución de Brasil de 1988, artículo 4, determina que “la República de Brasil se rige en sus relaciones internacionales por los siguientes principios: II.- Preva- lencia de los Derechos Humanos”. A su vez, el artículo 5 numeral 1 °, ordena que las normas que definen “los derechos y garantías fundamentales tienen aplicación inmedia- ta”, como asimismo, que los derechos y garantías expresadas en la Constitución no excluyen otros resultantes del régimen y de los principios de ellas adoptados, o de los tratados internacionales en que Brasil sea parte. La Constitución de Colombia de 1991, artículo 93, establece que “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos huma- nos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción, prevalecen en el orden interno; los derechos y deberes consagrados en esta carta se interpretarán de conformi- dad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. La Constitución de Costa Rica de 1948 reformada en 1989, precisa en su artículo 48: “Toda persona tiene derecho al recurso de hábeas corpus para garantizar su libertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restable- cer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitución, así como de los de carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, aplicables en la República. Ambos recursos serán de competen- cia de la Sala indicada en el Artículo 10.” La Constitución de Ecuador de 1998, artículo 17, determina: “El Estado garantiza- rá a todos sus habitantes, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio y goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitución y en las declaraciones, pactos, convenios y demás instrumentos internacionales vigentes. Adoptará, mediante planes y programas permanentes y periódicos, medidas para el efectivo goce de estos derechos”. El artículo 18 agrega. “Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad. “En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podrá exigir condicio- nes o requisitos no establecidos en la Constitución o en la ley, para el ejercicio de estos derechos. “Las leyes no podrán restringir el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”. La Constitución de Guatemala de 1985, en su artículo 46, establece el principio de que “en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratifica- dos por Guatemala, tienen preeminencia sobre el Derecho Interno”.
- 40. 42 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ La Carta Fundamental de Nicaragua de 1987, artículo 46, señala que se integran a la enumeración constitucional de derechos, aquellos consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos; en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Sociales Económicos y Culturales de Naciones; y en la Convención Americana de Derechos Humanos, con objeto de darles adecua- da protección. La Constitución de Perú de 1993, en su Cuarta disposición transitoria, precisa: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.” A su vez, el artículo 205 de la Carta Fundamental se señala que, “Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitu- ción reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales consti- tuidos según tratados o convenidos de los que el Perú es parte”. La Constitucion de Venezuela de 1999, en su artículo 19 ordena: “El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad, el ejercicio y goce irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformi- dad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos por la República y las leyes que los desarrollan”. Por último, el artículo 23 precisa: “Los tratados, pactos y convenciones relativas a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitu- cional y prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”. EL VALOR DE DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN TRATADOS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANA La Corte Constitucional Colombiana, la C-225/95, determinó: “el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP 93 y 214, Nº 2) es que estos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucio- nalidad’, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plena- mente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (C.P. artículo 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (C.P., artícu- lo 93)” (Fundamento Jurídico Nº 12). La Corte Suprema de Costa Rica, en su Sala Constitucional, Sentencia 3435- 95 del 19 de mayo de 1995, en su considerando 6º, precisa: “Como lo ha
- 41. LOS DERECHOS FUNDAMENTALESY LOS DERECHOS HUMANOS 43 reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de derechos humanos, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas priman sobre la Constitución”. La Corte Constitucional de Guatemala ha determinado que los tratados de derechos humanos ingresan al orden jurídico interno con carácter de norma constitucional pero sin potestad reformatoria o derogatoria (sentencia de 19 de octubre de 1990, expedien- te Nº 280/90, considerando VIII)16. La misma perspectiva asume la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina. VI.EL BLOQUE CONSTITUCIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES O HUMANOS Podemos afirmar con suficiente fundamento que en América Latina hay una poderosa corriente cada vez más generalizada que establece un bloque consti- tucional de derechos integrados por los derechos asegurados explícitamente en el texto constitucional, los derechos contenidos en los tratados internacionales de derechos hu- manos y los derechos implícitos, donde el operador jurídico debe interpretar los derechos buscando preferir aquella fuente que mejor protege y garantiza los dere- chos de la persona humana17. Los derechos fundamentales o humanos son así en el contexto latinoamericano: a) Los que la Carta Fundamental explicita sin taxatividad en el articulado constitucional; b) Los que asegura el derecho internacional a través de los principios de ius cogens18; los que asegura el derecho convencional internacional de derechos humanos y derecho humanitario19 y los que asegura el derecho internacio- nal consuetudinario. 16 Ver D ULITZKY , Ariel, Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo iberoamericano, en B UERGENTHAL, Thomas y Cancado TRINDADE , Antonio, Estudios Especializados de derechos humanos, Tomo I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos (San José, Costa Rica, 1996), p. 158. 17 Ver Opinión Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desarrolla el principio interpretativo de la aplicación de la fuente o norma que mejor protege a la persona humana. 18 Ellos han sido incorporados al derecho interno mediante la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, ratificada por Chile y vigente desde 1981, cuyo artículo 53 determina: “una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internaciional general que tenga el mismo carácter”. 19 La Convención de Viena establece en el artículo 26: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”, y en el artículo 27: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
- 42. 44 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ a) Los derechos esenciales implícitos que puedan desarrollarse en el futuro, respecto de lo cuales no hay reconocimiento aún a través de las diversas fuentes del derecho interno o internacional. Las convenciones internacionales referentes a derechos humanos califican a los derechos en ellas reconocidos y garantizados como derechos “inherentes a la persona humana” o “atributos de la persona humana”, es decir, derivaciones directas de la dignidad de los seres humanos, tal es el caso por ejemplo del Preámbulo de la Convención Americana de Derechos Humanos, que los define como “atributos de la persona humana”, del Preámbulo Común al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas; del Preámbulo de la Convención contra la Tortura y Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; como en la generalidad de las convenciones internacionales sobre la materia, siendo todos ellos derechos, universales e inherentes a la persona humana. De allí se deriva su obligatorio respeto, aseguramiento, garantía y promoción, por todos los órganos estatales de casa país. Asimismo, los enunciados normativos de derechos contenidos en diversos tratados internacionales contribuyen a delimitar mejor y asegurar en mayor grado derechos esenciales que lo que realiza el constituyente en algunos casos, o en otros, los garantiza en mejor forma20. El Estado, a través de sus órganos y agentes, tiene la obligación de “respetar” los derechos, vale decir, la obligación negativa del Estado y de sus órganos de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos. El ordena- miento jurídico completo debe ordenarse con el objeto de asegurar el efectivo goce de los derechos humanos a las personas que se encuentran dentro de su territorio y jurisdicción, siendo ilegítima e ilícita las acciones u omisiones de sus agentes, que en el ejercicio de sus competencias y atribuciones (desviación de poder), o fuera de ellas (abuso de poder), violen tales derechos. La obligación del Estado de “garantizar” los derechos le exige a este asegu- rar la eficacia práctica de los derechos humanos con todos los medios a su alcance, estableciendo instituciones y procedimientos normativos y jurisdiccio- nales que permitan superar las amenazas, perturbaciones o privaciones al ejerci- cio de tales derechos por las personas, restableciendo el derecho, reparando los daños causados, investigando seriamente los hechos para establecer la verdad, 20 En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en sesión 101ª de fecha 9 de enero de 1975, el Comisionado Jaime Guzmán señalaba “…ese texto autoriza entablar incluso recursos de inaplicabilidad y a pedir la inconstitucionalidad de leyes que aunque no violenten algún texto expreso de la Constitución, violenten derechos fundamentales de la persona humana, porque al hacerlo están violentando el texto expreso de la Constitución: el que señala que la soberanía está limitada por los derechos fundamentales o naturales del hombre” (p. 12).
- 43. LOS DERECHOS FUNDAMENTALESY LOS DERECHOS HUMANOS 45 determinar los responsables y aplicarle las sanciones pertinentes, civiles, penales y administrativas. Como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “la segunda obligación de los Estados Partes en la C.A.D.H., es la de “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de los cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuen- cia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la repara- ción de los daños producidos por la violación de los derechos humanos” (caso Godínez Cruz, Sentencia de fecha 20 de enero de 1989, Serie C, número 5, párrafo 166). La obligación de “promover” los derechos establece el deber para los órganos del Estado y los poderes públicos de contribuir a la efectividad de tales derechos y de los valores que ellos representan, aun en el caso de que no exista una preten- sión subjetiva. El deber de promover los derechos también se concreta a través de una adecuada interpretación de ellos ya que los derechos no son las normas, por tanto, cuando faltan normas debe producirse la integración para suplir la falta de reconocimiento normonológico y no afirmar que porque no hay norma no hay derecho. El operador jurídico debe tener la flexibilidad de buscar una soluc- ción acorde con el espíritu del sistema de derechos, de acuerdo con su objeto y su finalidad, teniendo en consideración el contexto y la razón histórica, como asimismo los valores que explicita el sistema jurídico. Ello implica negar la posición reduccionista y mezquina para la protección de la persona y de sus derechos esenciales. El derecho constitucional exige a los agentes y órganos del Estado una función promocional, debiendo promover condiciones más humanas de vida y remo- viendo obstáculos para hacer efectivas la dignidad de la persona, la libertad y la igualdad, con miras a la plenitud del ejercicio de los derechos. Todas las normas sobre derechos esenciales o humanos contenidas en el ordenamiento jurídico deben ser interpretadas armónicamente con las respectivas fuentes normativas de derecho interno como las fuentes convencionales internacio- nales (que son, a la vez, derecho interno, ya que se han incorporado tales derechos al orden jurídico,), con las claves hermenéuticas del Derecho de los Derechos Humanos y sus órganos de aplicación, en especial, en el ámbito
- 44. 46 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ regional americano, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como órgano jurisdiccional vinculante. Así, tanto el vértice del sistema constitucional como del Derecho Interna- cional está dado por los derechos esenciales de la persona humana, constituyén- dose en un sistema con valores y principios comunes, que se retroalimenta recíprocamente. La supremacía de la Constitución no se limita fronteras adentro, se refuerza y fortalece con los derechos asegurados y garantizados por la fuente internacional, debiendo recepcionarlo sin reduccionismos, reconociendo los valores, principios, objeto y fin del sistema de derechos y el contexto valórico y de principios de los nuevos textos constitucionales. Por otra parte, la irreversibilidad es una característica fundamental de los derechos humanos, que consiste en la imposibilidad de desconocer la condición de un derecho como inherente a la persona humana, una vez que el Estado los ha reconocido a través de un tratado internacional, ya que estos son inherentes a la persona y el texto constitucional y el procedimiento señalado por este solo los asegura y garantiza: “el carácter de derecho inherente a la persona no es reversible en cuanto al dere- cho en sí, quedando implícitamente incluido de manera permanente como dere- cho constitucional, ya que ni el tratado ni la Constitución los crea. Es inconcebi- ble para la dignidad humana, que “lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona, mañana pudiera dejar de serlo por una decisión gubernamental” 21. Los derechos fundamentales son parte de la Constitución, constituyendo reglas de derecho constitucional que obligan imperativamente a todos los órganos del Estado, grupos o personas. El bloque de derechos constituye el parámetro básico que debe utilizar la jurisdicción constitucional en el control de constitucionalidad de las fuentes inter- nas infraconstitucionales En tal sentido, las leyes, los actos administrativos, las resoluciones judicia- les, valen en la medida que respeten y garanticen los derechos humanos, lo que se deduce del principio de vinculatoriedad de los órganos del Estado a los derechos fundamentales, de acuerdo a una interpretación sistemática y finalista de los tex- tos constitucionales y tratados internacionales. 21 NIKEN , Pedro, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Caracas, 1989).
- 45. LOS DERECHOS FUNDAMENTALESY LOS DERECHOS HUMANOS 47 VII. REGLAS BÁSICAS DE INTERPRETACIÓN EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS En el ámbito del derecho de los derechos humanos se ha desarrollado un conjunto de reglas de interpretación aplicables en derecho público, tanto en dere- cho constitucional como en derecho internacional22. La labor interpretativa constitucional requiere de una reconstrucción de todo el contenido que establece el complejo normativo de la Constitución, la lectura e interpretación de todo precepto de la Carta Fundamental debe ser hecho en su contexto, teniendo en consideración los valores, principios, fines y razón histórica del ordenamiento constitucional, lo que le da al Juez Constitucional, un espacio significativo de movilidad interpretativa e integradora que convierte al juez en el protagonista activo y creador, que realiza la mediación entre la Consti- tución y la situación específica. En materia de derechos humanos, habrá solo interpretación cuando se seña- le que fuera de las normas no hay otros derechos, mientras que además de inter- pretación habrá integración, cuando consideremos que fuera de las normas sobre derechos, hay derechos que carecen de normas. Recordando a Bidart Campos, es posible “proponer que cuando faltan nor- mas sobre derechos y quien detecta esa ausencia o laguna normativa cree o valora que, pese al vacío normativo, hay derechos no formulados, la carencia se debe colmar a través de la integración, para cuya efectividad también es menester “interpretar” (encontrar el sentido) del sistema completo de derechos, en el que algunos constan en normas y otros carecen de ellas” 23. La interpretación integradora de la Constitución implica que el juez presta atención a los derechos explícitos, a los valores, principios, fines y razones históri- cas del ordenamiento constitucional, completando y dando plenitud al sistema de derechos. A su vez, el carácter esencialmente abierto de las normas que configuran abstractamente los derechos esenciales de la persona, llevan a desarrollar una interpretación de la Carta Fundamental y de todo el ordenamiento jurídico sobre el que ella actúa, en el sentido de que permita obtener para los derechos, el mayor grado de protección y efectividad, entendidos desde una perspectiva democrática. 22 S AGÜÉS , Néstor Pedro. 2002, La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional, en Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (libro homenaje a Germán Bidart Cam- pos). Ediciones Jurídicas Grijley (Lima) pp. 33-52. S ERNA, Pedro y T OLLER, Fernando, La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Ed. La Ley, (Buenos Aires, 2000). 23 B IDART CAMPOS , Germán, La interpretación del sistema de derechos humanos, Ed. Ediar (Buenos Aires, 1994) p. 58.
- 46. 48 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ La Constitución se elastiza a través de la labor de interpretación e integra- ción dinámica que absorbe las necesidades de la sociedad en cada momento. La confluencia e integración en el sistema jurídico de los derechos, recono- cidos por vía de fuente interna y de fuente internacional, obliga a unificar el criterio de interpretación del sistema de derechos humanos, dando coherencia a dicho sistema, de manera de aplicar en cada caso la norma que mejor proteja a la persona y sus derechos esenciales. A su vez, todo el sistema de derechos debe ser interpretado como mínimo de conformidad con el contenido de los derechos asegurado por los tratados de derechos humanos del cual el Estado es Parte, ello es una consecuencia básica del principio de buena fe y de cumplimiento de las obligaciones internacionales. Este principio interpretativo es seguido en general por los órganos de jurisdicción constitucional a través de la doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales inter o supranacionales en materia de derechos humanos, ya que el Estado parte se obligó a cumplir los derechos de acuerdo a la interpreta- ción realizada por el órgano jurisdiccional expresamente autorizado, que en el ámbito americano es la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este principio incluso ha sido constitucionalizado en cartas fundamentales del último tercio del siglo XX, por ejemplo, el artículo 16 de la Constitución de Portugal de 1976; el artículo 10.2 de la Constitución Española de 1978 y el artículo 93 de la Constitución de Colombia de 1991. Así la jurisprudencia de los tribunales internacionales en materia de dere- chos humanos constituyen criterio auxiliar para fijar el contenido y fronteras de los derechos humanos o fundamentales que integran el bloque constitucional de derechos. La Corte Colombiana lo explicita muy bien en sentencias recientes: en sentencia de 19 de enero de 2000 determinó: “es indudable que la jurispruden- cia de las instancias internacionales, encargada de interpretar estos tratados (so- bre derechos humanos), constituye un criterio hermenéutico relevante para esta- blecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales” 24. A su vez, en sentencia de 11 de abril de 2002 sostuvo que “La Corte Interamericana es el intérprete autorizado de la convención americana y cuya jurisprudencia es entonces relevante para determinar el alcance de los dere- chos constitucionales, tal y como esta Corte constitucional lo ha precisado en numerosas oportunidades” 25. 24 Sentencia de Corte Constitucional de 19 de enero de 2000 en demanda de inconstitucionalidad de ley 74 de 1966 que reglamenta transmisión de programas para los servicios de radiodifusión. 25 Sentencia de Corte Constitucional Colombiana, de 11 de abril de 2002, demanda de inconstitucionalidad contra ley 684 de 2001.
- 47. LOS DERECHOS FUNDAMENTALESY LOS DERECHOS HUMANOS 49 Otra regla hermenéutica en la materia es el principio “pro cives”, “pro homine”26, que consideramos mejor denominar “pro persona”, el que obliga a aplicar siempre la disposición más favorable a los derechos del ser humano, por lo que siempre debe aplicarse aquel instrumento, regla o norma jurídica que en mejor forma garantice el derecho, no importando si la mayor garantía se encuen- tra en la norma interna del Estado o en la norma de Derecho Internacional de los derechos humanos incorporada al Derecho Interno, concretando la interpretación que mejor favorezca y garantice los derechos humanos en su conjunto, en una estructura coherente a la luz de los valores que los informan. El principio “pro o favor persona” exige al operador jurídico de realizar una interpretación armonizante que permita compatibilizar todos los derechos entre sí y con el bien común, este principio se encuentra positivado en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en su artículo 29, referente a normas de interpretación de los derechos, la cual es también norma de derecho positivo interna de cada Estado, la que obliga a los operadores jurídicos a aplicarla prefe- rentemente sobre las demás normas de derecho interno en la interpretación siste- mática y finalista del bloque de constitucionalidad de los derechos fundamentales. La C.A.D.H. refuerza esta línea argumental al señalar que no puede inte- pretarse ninguna de sus disposiciones para “excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que deriven de la forma democrático representativa de gobierno” (artículo 29, literal c) o para: “excluir o limitar el efecto que pueda produ- cir la Declaración Americana de Derecho y Deberes del Hombre y otros actos interna- cionales de la misma naturaleza” (artículo 29 literal d). El bloque de constitucionalidad de los derechos establece también un límite al ejercicio de las competencias de los órganos estatales y autoridades públicas, ya que estas no pueden afectar los derechos en situaciones de crisis interna o de conflicto interno o internacional más allá de lo que el derecho internacional de los derechos humanos (artículo 27 de la CADH y 4 del PI- DCyP) o el derecho humanitario internacional (Convenios de Ginebra y proto- colos complementarios). El principio de progresividad 27, llamado también de “integralidad maxi- mizadora del sistema”, tal como lo denominaba Bidart Campos 28, que determi- 26 Ver P INTO , Mónica. El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, en A BREGÚ, Martín y C OURTIS, Christian (Comps), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Ed. CELS-Editores del Puerto (Buenos Aires, 1997). 27 Ver NIKKEN , Pedro, La protección internacional de los derechos humanos: su desarrollo progresivo, (Madrid, 1987), Asimismo, P IZA, Rodolfo y T REJOS , Gerardo, Derecho Internacional de los derechos Humanos: la Convención Americana (San José, Costa Rica, 1989), pp. 107 y 110. 28 B IDART CAMPOS, Germán, La Interpretación de los derechos humanos en Lecturas constitucionales andinas N° 3, Edit. Comisión Andina de Juristas (Lima, 1994), p. 34.
- 48. 50 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ na que en materia de derechos humanos, estos se encuentran en una constante evolución desde el momento en que surgió la Declaración Universal de Dere- chos Humanos en 1948, desde ese momento los preceptos que se refieren a cada derecho han ido ampliándose en su contenido a través de los diversos tratados y convenciones que se han referido a ellos, desarrollando el ámbito del derecho y sus garantías, otorgándoles un “plus” sobre las normas anteriores, retroalimen- tándose recíprocamente. En este sentido, diversos Pactos Internacionales de Derechos Humanos tie- nen normas que explicitan el principio de progresividad o integralidad maximiza- dora de los derechos. Así, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 29 b, señala que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de dichos Estados”. El mismo principio está reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, en su artículo 52, en el Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en materia de derechos económicos, sociales y cultura- les o Protocolo de San Salvador, artículo 4º; la Convención sobre la Eliminación sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, artículo 23; la Conven- ción sobre los Derechos del Niño, artículo 41; entre otras. El principio de retroalimentación recíproca entre el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos que determina que el juez nacio- nal debe interpretar y aplicar el derecho internacional de los derechos humanos cuando este fije un “plus” sobre el derecho nacional; a su vez, el juez internacional debe considerar el derecho nacional que mejora o complementa el derecho inter- nacional. En síntesis, el principio plantea la aplicación de aquella norma, sea esta de fuente interna o de fuente internacional válidamente incorporada al orden jurídico interno, que mejor proteja los derechos humanos. De esta manera, el Derecho Internacional de los derechos humanos incorporado al Derecho Interno, cuando contiene algunos “plus” respecto de este último se aplica preferentemente por ser más favorable al sistema de derechos, o viceversa, el derecho interno prevalece frente al derecho internacional cuando el primero protege en mejor forma los derechos que el segundo. El principio de indivisibilidad de los derechos precisa que los derechos forman parte de un sistema, donde todos ellos son interdependientes, los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales, y los derechos solidarios, donde todos ellos deben ser preservados armónicamente, sin perjuicio de su debida ponderación en los casos específicos. El principio de eficacia directa o autoejecutividad de los derechos humanos está dada por el hecho de que las normas sobre derechos tienen aplicación directa,
- 49. LOS DERECHOS FUNDAMENTALESY LOS DERECHOS HUMANOS 51 salvo que sus enunciados normativos llamen a una intervención necesaria del legislador para otorgarles plena vigencia. Este principio busca impedir que se retarde o bloquee la aplicación de ellos mientras de se dictan normas reglamenta- rias o secundarias. Dejar de cumplir los derechos constituye una forma de incons- titucionalidad por omisión, como asimismo dejar de cumplir los derechos asegu- rados en tratados constituye violar el tratado y la consiguiente responsabilidad estratal por los actos de sus agentes29. El principio de interpretación teleológica o finalista en materia de dere- chos esenciales, el tribunal nacional o internacional debe interpretar las normas jurídicas internas y su interrelación con los tratados de derechos humanos, te- niendo en cuenta su fin último que es la protección más efectiva posible de los derechos. Las normas jurídicas que limitan o restrinjen el ejercicio de los derechos deben interpretarse siempre en sentido restrictivo. Ello implica que no pueden extenderse tales limitaciones más allá de lo que se autoriza expresamente, ni pue- den extenderse analógicamente a otros derechos. 8.7. Es necesario tener presente la existencia del derecho a recurrir a la jurisdicción internacional cuando los derechos no son garantizados adecuadamen- te a nivel nacional. Solo cuando el derecho a la jurisdicción o a la tutela jurisdic- cional (artículo 8º de la C.A.D.H., en armonía con las disposiciones constitucio- nales pertinentes) no existe o los procedimientos no son idóneos o efectivos, o ellos se hayan agotado, es posible recurrir a los mecanismos internacionales de protección. Así estos últimos son mecanismos subsidiarios y complementarios del Derecho Interno30. 8.8. En todo caso, cuando intervienen los organismos internacionales verifi- can la conformidad de todas las normas estatales, todo el Derecho Interno (desde la Constitución, pasando por las leyes, actos administrativos hasta llegar a las sentencias de los tribunales internos), a fin de verificar su conformidad con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado, especialmente en materia de derechos humanos. 29 En esta materia, ver para el caso chileno, la Sentencia de la Corte Interamericana sobre caso La última Tentación de Cristo. Revista Ius et Praxis, año 7 Nº 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile, 2001), pp. 585-648. 30 Al repesto ver BUERGENTHAL, Thomas. 1994. La protección de los derechos humanos en las Américas. Ed. I.I.D., Ed. Civitas, Madrid, España. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Editado por Cecilia Medina, Santiago, Chile, 1990. M EDINA, Cecilia (coord.) El sistema interamericano de derechos humanos. Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales. (Santiago, 1992). La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ed. I.I.D.H. Costa Rica, 1985.
- 50. 52 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ 8.9. En esta perspectiva, cualquier acción o resolución adoptada por un órgano o agente del Estado (reforma constitucional, ley, acto administrativo, sen- tencia de cualquier tribunal nacional) puede determinar la responsabilidad inter- nacional y comprometer el honor del Estado, sin perjuicio de vulnerar el propio ordenamiento jurídico interno. 8.10. Ello se debe a que los tribunales nacionales ya no son los intérpretes finales de las obligaciones internacionales del Estado, en materia de derechos humanos, interpretación final que queda en manos de los órganos de supervisión o jurisdiccionales que crea y desarrolla el tratado o sus protocolos complementa- rios (Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos). Los organismos y tribunales internacionales o supranacionales competentes, constituyen los intérpretes últimos en relación a las obligaciones internacionales de los Estados en materia de Derechos Humanos. La función principal de la Comisión es la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, teniendo las funciones y atribuciones que preci- sa el artículo 41 de la CADH31. La Corte Interamericana de Derechos Humanos dispone, respecto de los Estados Parte, de una función jurisdiccional vinculante (art 61 a 63 de la C.A.D.H.) La sentencia o fallo de la Corte es definitivo e inapelable (artículo 68), constituyendo una obligación de resultado para el Estado parte. En caso de desacuer- do sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo, como dispone el artículo 68. La parte del fallo que establezca una indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado, según dispone el artículo 68.2. Final- mente, el fallo de la Corte será notificado a la partes en el caso y transmitido a los Estados Partes de la Convención (art. 69). 31 Ellas son las siguientes: “a) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América. b) Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debi- do respeto a esos derechos. c) Preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeño de sus funciones. d) Solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos. e) Atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestará el asesoramiento que estos le soliciten. f ) Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad en conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 a 51 de esta Convención, y g) Rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos”.
- 51. LOS DERECHOS FUNDAMENTALESY LOS DERECHOS HUMANOS 53 Haciendo referencia a la Jurisdicción Internacional, el Codigo Procesal Constitucional peruano establece en su artículo 115º lo siguiente: “Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya sometido expresamente el Estado peruano, no requieren para su validez y eficacia de reconocimiento, revisión ni examen previo alguno, bastando que sean comuni- cadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al presidente del Poder Judicial, quien a su vez las remite al tribunal en donde se agotó la jurisdicción interna y dispone su ejecución por el juez competente, de conformidad con lo previsto por la ley que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribuna- les supranacionales. Además de la función jurisdiccional analizada, la Corte tiene una función consultiva, que se encuentra regulada en el artículo 64 de la CADH32. Así, se ofrece un método judicial de carácter consultivo, destinado a colabo- rar con los Estados Partes a cumplir y aplicar correctamente los tratados sobre derechos fundamentales. VIII. LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA Y DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN APLICACIÓN DE DERECHOS HUMANOS En el caso de Argentina, la Corte Suprema en el caso Giroldi de 7 de abril de 1995 (fallos 318-514), precisó que la reforma constitucional de 1994 había dado jerarquía constitucional a diversos tratados internacionales (art. 75 inciso 22, párrafo 2°), entre ellos la Convención Americana en las “condiciones de su vigencia” y “considerando su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internaciona- les competentes para su interpretación y aplicación … jurisprudencia que debe servir de guía para la interpretación de los preceptos constitucionales, en la medida en que el estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la CADH (conf.arts. 75 inc. 22CN y 62 y 64 de la Convención y 2° de la ley 23.054)”. 32 El artículo 64,en sus dos párrafos, dispone lo siguiente: “1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la intepretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el Capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. 2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales”.
- 52. 54 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ En el caso boliviano, el Tribunal Constitucional considera los derechos humanos contenidos en tratados internacionales ratificados como complemento de los derechos asegurados constitucionalmente y los utiliza en la medida que establezcan una protección mayor que la constitucional, además de practicar la doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere- chos Humanos. Así en el Expediente 2004-08469-17-RAC, la sentencia de fecha 6 de mayo de 2004, en que determina que solo la jurisdicción ordinaria puede juzgar delitos con la solo excepción de los delitos de función de los militares que los juzgan los tribunales militares. Para ello el tribunal Constitucional indica que “el mandato constitucional impele a que se respete el derecho al juez natural, previsto en los artículos 14 y 16.IV de la Constitución, 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica”, agregando, “…de ahí que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia es vinculante para la jurisdicción interna, en su sentencia de 31 de enero de 2002 (Caso del tribunal Constitucional del perú, párrafo 77), ha estable- cido que toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, indepen- diente e imparcial”. En el caso chileno, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “…El Estado de Chile se impuso en los citados convenios internacionales la obligación de garantizar la seguridad de las personas (…), quedando vedado por este Convenio dispo- ner medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas determina- das o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y, en cuanto el Pacto persigue garantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tiene aplicación preeminente, puesto que esta Corte Suprema, en reiteradas sentencias lo ha reconocido. “Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artículo 5º inciso segundo, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce como límite los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impiden sean desconocidos (Fallos del Mes Nº 446, sección criminal, página 2066, considerando 4º)” (El subrayado es nuestro)33. En otro fallo alusivo a los tratados de derechos humanos ha establecido “Que se comprometería la seguridad y honor del Estado de Chile ante la comuni- dad internacional, como se destaca en la sentencia recurrida, si este Tribunal 33 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, Rol Nº 469-98, de fecha 9 de septiembre de 1998, citado por CEA E GAÑA, José Luis, Derecho constitucional chileno, cit. (n. 9) Tomo I, p. 236.
- 53. LOS DERECHOS FUNDAMENTALESY LOS DERECHOS HUMANOS 55 efectivamente prescindiera de aplicar las normas internacionales cuando ello fuera procedente. Pues, es un principio reconocido universalmente que las naciones civilizadas no pueden invocar su derecho interno para eludir las obligaciones y compromisos innternacionales asumidos por dichos tratados, lo que, ciertamente, de producirse debilitaría el Estado de Derecho”34. En reciente sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago, confirmada por la Corte Suprema de Justicia, se ha determinado, en su considerando 45: “Que, en 1989, se agregó el siguiente inciso segundo al artículo 5º de la Constitución política de la República: “El ejercicio de la soberanía reconoce, como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”. “El artículo 5º le otorga así, rango constitucional a los tratados que garanti- zan el respeto a los derechos humanos, concediéndoles una jerarquía mayor que a los demás tratados internacionales, en cuanto regulan derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” 35. En la sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 346 de 8 de abril de 2002, sobre el Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional, el fallo de mayoría parece sostener una posición diferente, que los tratados de derechos humanos estarían comprendidos, desde el punto formal, en el nivel intermedio entre los preceptos legales y la Constitución, señalando que “la norma constitu- cional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre derechos humanos esenciales tuvieran una jerarquía igual o superior a la Ley Fundamen- tal” (considerando 62). En todo caso, el Tribunal se pronuncia sobre el valor jurídico de los tratados internacionales en materia de derechos humanos válidamente incorporados al dere- cho interno, no sobre los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados los cuales por mandato expreso de la Constitución son límites a la soberanía. En dicho fallo no hay argumentación que distinga entre el valor de los derechos esenciales que constituyen límites a la soberanía y los tratados como fuente formal que los contienen que tendrían un carácter de normas infraconsti- tucionales y supralegales. De manera que los derechos contenidos en los tratados tendrían un valor superior a las normas que los contienen, cosa que hasta ahora nadie ha podido explicar jurídica y racionalmente. 34 Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 26 de octubre de 1995, considerando 14º. 35 Sentencia de la Corte de Apelaciones de santiago de fecha 5 de enero de 2004, Rol Nº 11.821-2003, en recurso de casación de forma interpuesto por procesados Laureani Maturana y Krasnoff Marchenko, confirmada por Corte Suprema de Justicia.
- 54. 56 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ En el caso colombiano, la Corte Constitucional en Sentencia C-004/03 de 20 de enero de 2003, considerando o fundamento 34, explicita: “La Corte recuer- da que el Estado colombiano, en desarrollo de tratados ratificados, ha aceptado for- malmente la competencia de organismos internacionales de control y supervisión en derechos humanos, como la comisión interamericana, la Corte Interamericana o el comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. En tales condiciones, en virtud del principio de complementariedad en la sanción de las violaciones de derechos humanos y al derecho internacional humanitario, que Colombia ha reconocido en múltiples oportunidades (CP art. 9°), y por la integración al bloque de constitucionalidad de los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario (CP arts. 93 y 214)” 36. En el caso de Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema ha sostenido que, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, “todos los instrumentos internacionales sobre derechos humanos han sido elevados a rango consti- tucional, y por consiguiente estos deben ser incorporados en la interpretación de la Constitución sobre todo en esta materia”37. En el caso ecuatoriano, el Tribunal Constitucional emplea los tratados in- ternacionales de derechos humanos como complemento de la Constitución y como señala Marco Morales, su ex Presidente, que en caso de contradicción entre la Constitución y un tratado de derechos humanos, debe tenerse presente el art. 18 de la Constitución que determina estarse a la interpretación que más favorezca la efectiva vigencia de los derechos, esté contenida esta en la Constitución, en un tratado o en una norma de inferior jerarquía38. El Tribunal Constitucional ecuatoriano ha aplicado la Convención Ameri- cana de Derechos Humanos para interpretar el correcto sentido de disposiciones constitucionales y mantiene la doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, como lo muestra el caso del conflicto de competencias entre la Corte Suprema y la Corte de Justicia Militar que dirimió el Tribunal Constitucional en resolución N° 002-2002-CC de 12 de febrero de 2003, donde estableció “Que tanto el artículo 187 del texto constitucional como su vigésimo sépti- ma disposición transitoria deben ser interpretados en concordancia con la consagración de las garantías judiciales del debido proceso que contiene la misma Constitución 36 Sentencia de Corte Constitucional Colombiana C-004/03 de 20 de enero de 2003. Ver página Web (www. Cajpe.org.pe/rij/bases. Consultada el 17 de marzo de 2005. 37 Sala Constitucional, Corte Suprema de Costa Rica, Voto 10963-02, de las 18,20 horas del 7 de noviembre de 2002. Citada por Armijo, Gilbert. 2003. La tutela supraconstitucional de los derechos humanos en Costa Rica, en Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, página 61. Se puede ver formato electrónico en http:// derecho.utalca.cl/iusetpraxis/ius_princ.html. 38 M ORALES, Marco, Derechos Humanos y tratados que los contiernen en el derecho constitucional y la jurispru- dencia del Ecuador, en Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1 (Talca), p. 103.
- 55. LOS DERECHOS FUNDAMENTALESY LOS DERECHOS HUMANOS 57 ecuatoriana, que se han señalado en este fallo, y con las reconocidas en los instrumen- tos internacionales vigentes en materia de derechos humanos, de obligatoria aplicación por el Ecuador y, por tanto, de todos los órganos del poder público, incluyéndose naturalmente, los que ejercen jurisdicción, tal como lo ordenan los artículos 17 y 18 de la Constitución; “… Que, como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ‘la jurisdicción militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias”, agregando el Alto Tribunal interamericano que ‘Cuando la justicia militar asume competencias sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, afortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuén- trase íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia’, por lo que el Estado no debe crear ‘tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribu- nales ordinarios” (Corte I.D.H. Caso Castillo Petruzzi y otros, Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C N° 52); “Que, por lo expuesto, en virtud de los principios de imparcialidad e independencia que informan la administración de justicia, los delitos comunes, incluso los cometidos por miembros de la Fuerza pública, deben ser juzgados por la justicia ordinaria” 39. CONSIDERACIONES FINALES En la medida que se afirma la existencia de un bloque constitucional de derechos constituido por los derechos contenidos en el texto constitucional, en las fuentes del derecho internacional y los derechos implícitos, este bloque constituye parámetro de control de constitucionalidad para toda otra norma que busque incorporarse al ordenamiento jurídico y sea de carácter infraconstitucional. A su vez, los enunciados normativos que contienen derechos de dicho blo- que, ya sea provenientes de fuente interna o internacional deben aplicarse de acuerdo al principio favor persona, aplicándose la fuente que mejor proteje los derechos, lo que supera la concepción tradicional de jerarquía normativa de las fuentes, en la medida que el respeto de la dignidad de la persona y sus derechos constituye la base esencial de las constituciones vigentes y fuentes supremas del ordenamiento constitucional, ya que una vez incorporadas no pueden desconocer- se, sin ser cláusulas pétreas porque pueden ser mejoradas o garantizadas mejor, pero nunca desmejoradas. 39 M ORALES , Marco, cit. (n. 38), pp. 104-105.
- 56. 58 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ Los ordenamientos nacionales al reconocer que los derechos constituyen atributos inherentes a la persona, ya sea porque ello está establecido explícita- mente o se deduce implícitamente de su Carta Fundamental o en virtud de la doctrina de los actos propios al ratificar tratados que así los sostienen, no po- drían desmejorar el nivel actual de protección y garantía de los derechos, solo podrían perfeccionarlos, potenciarlos o garantizarlos mejor, todo ello de acuerdo al principío de progresividad de los derechos y el reconocimiento de que el ordenamiento positivo solo asegura y garantiza los derechos, no los crea, lo que genera un límite incluso al poder constituyente derivado y a todo poder institui- do en el Estado. Los derechos se convierten así en fuente suprema del derecho constitucional. El bloque constitucional de derechos se constituye así en un límite para el ejercicio de las competencias de los órganos y autoridades estatales para la restric- ción o suspensión del ejercico de derechos fundamentales. Las jurisdicciones nacionales deben aplicar de buena fe en cumplimiento del acatamiento del derecho de los derechos humanos la interpretación de los derechos conforme a la jurisprudencia emanada de las jurisdicciones supra o inter- nacionales a las que se les haya reconocido jurisdicción vinculante obligatoria. Es la doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de dichas cortes, sin perjuicio de reconocer un margen de autonomía relativa de a los tribunales nacionales, que en materia de derechos es bastante restrictivo. Ello obliga a los Estados a establecer procedimientos de revisión de sus actos jurisdiccionales internos cuando ellos hayan sido considerados violatorios de derechos humanos y dar cumplimiento a las sentencias de órganos jurisdiccionales internacioinales o supranacionales. En el fondo, los derechos fundamentales y sus fuentes internacionales cons- tituyen en la realidad parte de una constitución supranacional común a los esta- dos latinoamericanos, junto a sus organos jurisdiccionales de aplicación.
- 57. DERECHOS FUNDAMENTALES: LACONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 59 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 59 - 85 DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL AL RESPECTO Y EL PAPEL QUE LE CORRESPONDE A UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN ESTE ESFUERZO ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA* I. ANOTACIONES PRELIMINARES: ¿APUNTALA O NO EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO LA ADOPCIÓN DE UNA TEORÍA GENERAL SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES? Una rápida mirada tanto al proceso en el cual se gestó el texto constitu- cional actualmente vigente en el Perú como a lo allí finalmente plasmado fácil- mente nos demuestra como el constituyente peruano de 1993 no manejaba ni propugnaba una Teoría General de los Derechos Fundamentales. Ello, que en otros contextos puede ser algo causal y no premeditado (finalmente quienes debaten y aprueban una Constitución son líderes políticos o sociales, los cuales no tienen por qué manejar ciertas pautas, máxime si en el mismo espacio acadé- mico existen quienes cuestionan la misma conveniencia de contar con una defi- nición tan acabada al respecto), tuvo en nuestro país una a nuestro criterio intencional justificación, constatación que también lamentablemente puede efectuarse en otros estados latinoamericanos. Nos explicamos: en la conformación del texto de 1993, el grueso de sus consti- tuyentes, inscritos dentro de una lógica que no es exclusiva del caso peruano, actuaban más bien impulsados por una perspectiva común a todos aquellos que quieren conva- * Profesor Titular Ordinario de Pre y Postgrado de las Universidades Pontificia Católica del Perú, Nacional Mayor de San Marcos, de Lima y Garcilaso de la Vega. Profesor Principal y ex Director General de la Academia de la Magistratura. Responsable del Capítulo de Derecho Procesal Constitucional de la Asocia- ción Peruana de Derecho Constitucional.
- 58. 60 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA lidar una situación de concentración del poder, situación en las antípodas del querer democratizar la toma de las decisiones más relevantes en una sociedad determinada para así proteger mejor los diferentes derechos fundamentales1. En este escenario, fácil es presumir cómo el fin último de todo Estado Constitucional que se precie de serlo, la limitación del poder buscando así asegu- rar el pleno reconocimiento y vigencia de los derechos, fue sacrificado, escondién- dose en muchos casos las verdaderas razones de esta actitud en argumentos como el de la búsqueda de una mayor eficiencia del aparato estatal o el de la consagra- ción de un más amplio margen de acción a una fluida y libre iniciativa ciudadana. Con ello las más de las veces interesadamente se sacaban de su contexto original las bienintencionadas críticas a lo que en el Perú había constituido la aplicación de un discurso propio del Estado de Bienestar inconvenientemente unido a prácti- cas populistas y/o clientelistas2. Manifestación clara del nuevo estado de cosas que buscaba consagrarse era la de, en un nivel más bien cuantitativo, un tratamiento menos detallado de los derechos fundamentales en comparación con lo previsto en la Constitu- ción de 1979 3 . Pasando luego a factores de carácter cualitativo, vamos a apre- ciar como la Carta de 1993, a diferencia de su antecesora, por lo menos explícitamente no reconoce a una serie de situaciones como Derechos Funda- mentales 4 o recorta el contenido y alcances tuitivos de algunos derechos ya reconocidos 5 . El intento de regatear el rango constitucional de los tratados de 1 No olvidemos que el texto de 1993 no es, como ocurrió en otros casos en la misma historia peruana, consecuencia de un intento por democratizar el país. La Constitución actualmente vigente en el Perú aparece como parte de la transacción admitida por el fujimorismo frente al rechazo que a nivel internacio- nal generó el “autogolpe” del 5 de abril de 1992. La Carta aprobada en ese contexto buscaba entonces acallar los reparos existentes al régimen de turno consagrando un nuevo escenario en el cual este con completa libertad podía poner en práctica algunas de sus líneas de acción, las cuales encontraban severas restricciones en lo prescrito en la Constitución de 1979 y la institucionalidad desarrollada a su amparo. 2 Los constituyentes de 1993 no se atrevieron a asumir abierta y consecuentemente una visión de los Derechos Fundamentales distinta, más acorde con lo que se decía predicar, en la cual se tomarán más en cuenta elementos como el de por solamente citar un ejemplo, la eficacia para calificar a alguna situación más bien como una interesante expectativa y no como un eventual derecho fundamental. 3 Así pues, en la Constitución de 1979 se contaba con un título denominado Derechos y Deberes Funda- mentales de la Persona, el cual se encontraba comprendido por ocho capítulos, dentro de ellos se regulaban temas relativos a la persona, la familia, la seguridad social, salud y bienestar; la educación, la ciencia y la cultura; al trabajo; entre otros. Actualmente, el texto constitucional de 1993 recoge más bien un Título denominado De la persona y de la Sociedad, el cual se encuentra conformado por cuatro capítulos, entre los cuales se regulaban temas acerca de los derechos fundamentales de la persona, los derechos sociales y económicos, los derechos políticos y los deberes, y de la función pública. 4 Entre ellos se encuentran derechos de los trabajadores tales como a las gratificaciones, a la compensación por tiempo de servicios, la asignación familiar, la participación en la gestión empresarial, por citar tan solo algunos casos. 5 Por citar un solo caso, la Constitución de 1979 hablaba de un derecho a la estabilidad laboral. El texto de 1993 habla en forma bastante menos precisa de un derecho a una adecuada protección ante el despido arbitrario, aseveración cuyos alcances tuitivos son bastante menos significativos.
- 59. DERECHOS FUNDAMENTALES: LACONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 61 Derechos Humanos expresamente consignado en la Constitución de 1979 también parece ir en esa dirección 6 . Lo expuesto se produce, importante es anotarlo, sin –por lo menos formal- mente– abandonar algunos de los postulados considerados centrales en el diseño de la Constitución de 1979. Allí recordemos que si bien no se planteaba un articulado que reflejase el haber recogido una Teoría General de los Derechos Fundamentales, del mismo sí podía entenderse o manejarse una idea de Derechos Fundamentales como una lista abierta que involucra a expresiones de ciertos valo- res (valores entre los cuales a la dignidad le cabe un rol principal) en un momento en particular y para una sociedad determinada. Sin embargo, en el texto de 1993, lejos de resolverse las imprecisiones que podían existir en la Constitución de 1979, estas en líneas generales se mantuvieron, o incluso se agudizaron. Cierto resulta también que toda Constitución, como norma abierta que es, no puede ni tiene que contar con todas las previsiones al respecto, siendo la labor de sus intérpretes vinculantes el ir cubriendo los eventuales vacíos existentes sobre el particu- lar y dándole una discrecionalidad a lo que vaya estableciéndose o determinándose. Cabe entonces preguntarte qué es que ha hecho el Tribunal Constitucional peruano, supremo intérprete de nuestra Constitución, en esta misma línea de pensamiento. Como bien sabemos, toda teoría que busque abordar en forma cabal y com- pleta el tema de los Derechos Fundamentales parte de intentar establecer una justifi- cación en base a la cual pueda considerarse como fundamental a algún(os) derecho(s) y negarse a esa cualidad a otro(s). Al lado de ello, cualquier teoría que busque dar una respuesta general sobre los Derechos Fundamentales reconoce que dichos derechos cuentan con unos elementos centrales para su configuración, aun cuando pueda no haber consenso en cuáles son o en el sentido dado a cada uno de ellos7. Y junto con otras importantes precisiones, aquellos postulados que siquiera se consignen con la pretensión de constituirse en una Teoría General sobre los Dere- chos Fundamentales, deberán además establecer cómo deben enfrentarse situaciones de real o aparente colisión entre Derechos Fundamentales, o entre esos derechos y determinados bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. 6 Actualmente la Constitución de 1993 no tiene una referencia tan clara como la establecida en el artículo 105° de la Constitución de 1979 respecto del rango constitucional de los tratados. Es más, el tenor parece ir por conferirles rango legal. Y es que si bien en su momento y aún hasta hoy se intentan algunas interpretaciones que les permita reconocerle dicho rango, lo cierto es que el Tribunal Constitucional peruano en la “Acción” de Cumplimiento promovida por Anel T OWNSEND y otros Congresistas (Expe- diente N° 1277-99-AC/TC), en la parte considerativa de su sentencia señaló que los tratados de derechos humanos tendrían rango legal (véase especialmente el fundamento jurídico siete de esta sentencia). Final- mente, una lectura literal del Código Procesal Constitucional peruano parecería consagrar el rango legal de estos tratados, ya que su artículo 77 incluye a los tratados dentro de las normas contra las cuales procede una demanda de inconstitucionalidad, en tanto y cuanto son disposiciones con rango de ley. 7 Nosotros nos adscribimos a quienes asumen que todos los derechos fundamentales tienen, como elemen- tos que lo conforman, lo que llamaremos su estructura, sus dimensiones o funciones, su titularidad, su contenido (y muy vinculado a este, sus alcances o ámbito de aplicación) y límites, conceptos cuyo significado luego explicaremos con mayor detalle.
- 60. 62 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Algunos de estos aspectos, qué duda cabe, ya venían explícitamente prefijados en la misma Constitución, limitándose el Tribunal Constitucional peruano a reco- nocerlos (la adopción de una posición apartada de explicaciones ortodoxamente iuspositivistas para justificar el carácter fundamental de un derecho es indudable- mente consecuencia lógica de contar con una Constitución una cláusula de derechos implícitos, tal como sucede con el texto peruano de 1993 y su artículo tercero8, por solamente citar un caso). En otros supuestos (los del contenido e inclusive la estruc- tura de determinados derechos de configuración legal, por ejemplo) nos encontra- mos ante una labor asumida por el legislador (concepto aquí entendido en sentido amplio), en su rol de intérprete ordinario de la Constitución. Sin embargo, nos preocupa aquí analizar situaciones distintas de aquellas que acabamos de reseñar, para ver si lo resuelto en las mismas se encuentra debidamente motivado, y, lo que es más relevante, si lo respondido en cada caso en particular permite sostener que siquiera vamos en camino de la construcción o configuración de una postura consistente en el tratamiento de los Derechos Fundamentales en el Perú, la cual, independientemente de si contenta o no a todos, tendría las induda- bles ventajas de otorgar predictibilidad al justiciable y al ciudadano ante una mate- ria de tan capital relevancia para todo Estado Constitucional que se precie de serlo. Esa es justamente la tarea que pasaremos a abordar, consignando aquí por cuestiones de tiempo y espacio solamente aquella jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano que consideramos representativa de las afirmaciones y posiciones que aquí comenzaremos a formular, con todos los reparos que induda- blemente pueden hacerse a esta nuestra selección. Procedamos entonces a asumir tan interesante como compleja labor de inmediato. II. LA DETERMINACIÓN SOBRE CUÁNDO NOS ENCONTRAMOS ANTE UN DERECHO FUNDAMENTAL, SU CONTENIDO Y ESTRUCTURA, ASÍ COMO EL CONTEXTO EN EL CUAL PUEDE SER EXIGIBLE Los problemas que se presentan al respecto Como ya habíamos anotado en otro apartado del presente trabajo, el mismo texto peruano de 1993 apuntala una comprensión de los derechos bastante alejada 8 Constitución Peruana de 1993 “[…] Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.
- 61. DERECHOS FUNDAMENTALES: LACONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 63 de posturas que solamente adjudican esa consideración a aquellos que la misma Constitución explícitamente les otorga tal condición, postura insostenible cuando estamos ante una carta con una cláusula de derechos implícitos. Ahora bien, con ello, siendo muy importante la precisión efectuada al respecto, están lejos de resolverse una serie de problemas adicionalmente existentes sobre el particular. Explicitemos el sentido de lo que acabamos de anotar: y es que si bien podemos tener ya una noción sobre –si cabe la expresión– qué es lo que hace fundamental a un Derecho Fundamental en el ordenamiento jurídico peruano, la misma redacción del artículo tercero del texto de 1993 no nos permite apreciar con indiscutible claridad cuál es el camino que nos lleve al reconocimiento de realmente un nuevo derecho y no a la consagración de otros (nuevos) alcances de derechos ya expresamente reconocidos (o viejos derechos). Por otro lado, el reconocimiento de un derecho como fundamental (ya sea en mérito a que así lo señala directamente un precepto constitucional o en función a que puede inferirse esa consideración de la denominada cláusula de derechos implí- citos) no necesariamente nos precisa el ámbito de acción en el cual el ordenamiento jurídico peruano admitirá la exigibilidad de estos. Estamos pues ante dos puntos donde, como veremos a continuación, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos trae algunas luces, pero se encuentra lejos de despejar ciertas sombras. Nuevos derechos o nuevos alcances de viejos derechos: ¿existen parámetros jurisprudencialmente establecidos en el Perú para establecer las necesarias diferen- cias y prelaciones al respecto? El Tribunal Constitucional peruano, siguiendo el derrotero que le marcaba el texto de 1993, ha establecido en muchos casos encontrarse ante derechos fun- damentales no explícitamente reconocidos en la Constitución vigente pero que de todas maneras demandan los mismos niveles de tutela exigibles a todo otro dere- cho fundamental. Ahora bien, y ya sin entrar a distinguir si asume como sinóni- mos las denominaciones “derechos innominados” y “derechos implícitos” 9, el alto Tribunal desafortunadamente no siempre ha sido claro para explicar qué le permi- te establecer que estamos ante un “nuevo” derecho fundamental, o frente a otras expresiones de derechos ya reconocidos como tales. Como suele ocurrir en estos temas, habitualmente lo señalado se entiende mejor si nos valemos de algún ejemplo para hacer notar sus alcances y repercusio- nes con mayor detalle: se ha entonces señalado la existencia de un derecho a la verdad, el cual no solamente derivaría “[…] de las obligaciones internacionales 9 Distinción que como bien señala Marcial RUBIO en reciente publicación, bien podría tener una relevante significación en el futuro. Recomendamos entonces revisar al respecto RUBIO CORREA , Marcial, La inter- pretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, (Lima, 2005), especialmente p. 93.
- 62. 64 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA contraídas por el Estado peruano, sino también de la propia Constitución Políti- ca, la cual, en su artículo 44, establece la obligación estatal de cautelar todos los derechos y, especialmente, aquellos que afectan la dignidad del hombre”10. A ello añadirá que si bien el derecho a la verdad no cuenta con un reconocimiento expreso en el texto de 1993, estamos ante un derecho plenamente pasible de tutela, y que “[…] en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortale- cer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente”11. Añadiéndose finalmente sobre el derecho a la verdad que “[…] este tiene una configuración autónoma, una textura propia, que lo distin- gue de otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar” 12. Como bien podemos apreciar, en este caso, el cual desafortunadamente no es el único sobre el particular, no es fácil determinar en qué se sustenta una decisión tan importante como la de considerar que estamos ante un nuevo dere- cho fundamental, y no ante la nueva expresión de, si cabe la expresión, “un viejo derecho”. A nuestra anterior aseveración hay que añadir como en otros supuestos el Tribunal Constitucional peruano ha puesto más bien énfasis en resaltar que esta- mos ante un contenido implícito de un derecho al cual la Carta de 1993 expresa- mente le reconoce la condición de Derecho Fundamental. Esto es lo predicable, por ejemplo, de los derechos de acceso a la justicia y a la ejecución de sentencias, a los cuales se asume como expresiones del derecho a la tutela jurisdiccional13; o frente a los derechos a la prueba en el procedimiento y de la libertad de ejercicio de la profesión, considerados como contenido implícito de los derechos a un debido proceso y a la libertad de trabajo, respectivamente14. Sin embargo, revisan- 10 En este sentido el fundamento noveno de lo resuelto por el Tribunal Constitucional peruano en el proceso recogido en el expediente 2488-2002-HC/TC, el caso “Villegas Namuche”, con sentencia del 18 de marzo de 2004. Este caso ha sido uno de los más recientes hábeas corpus instructivos (hábeas corpus consecuencia de una detención desaparición) resueltos en nuestro país. 11 Expediente 2488-2002-HC/TC (caso “Villegas Namuche”), fundamento décimo tercero. 12 Expediente 2488-2002-HC/TC (caso “Villegas Namuche”), fundamento décimo cuarto. 13 Eso es lo que señala el Tribunal Constitucional peruano sobre acceso a la justicia en la sentencia de la causa recogida en el expediente 2763-2002-AA/TC (caso Corporación Texpop) y acerca de la ejecución de la sentencia en lo que resolviera en el amparo interpuesto por Miguel Cabrera León contra la Municipalidad Distrital del Rímac (expediente 1042-2002-AA/TC), respectivamente. 14 Afirmaciones recogidas en la sentencia emitida el 3 de enero de 2003 por el Tribunal Constitucional peruano frente a la demanda de inconstitucionalidad recogida en el expediente 0010-2002-AI/TC.
- 63. DERECHOS FUNDAMENTALES: LACONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 65 do esos casos veremos cómo se llega a conclusiones cuyos fundamentos desafortu- nadamente no están explícitamente consignados. Luego de lo expuesto, probablemente pueden comenzar a entenderse nues- tras preocupaciones al respecto, vinculadas con la dificultad para determinar en base a qué consideraciones nuestro Tribunal Constitucional concluye si se encuen- tra ante un nuevo derecho fundamental o ante un nuevo alcance o contenido de alguno ya reconocido como tal. Ello se hace patente en derechos como el del plazo razonable, derecho que en algún pronunciamiento del Tribunal Constitucional peruano era una nueva expresión del derecho a un Debido Proceso, y en otros, un nuevo derecho que encuentra su sustento en la cláusula de derechos implícitos 15 16. Si lo que quiere consagrarse o consensuarse son algunas pautas básicas de lo que sería una verda- dera Teoría General de los Derechos Fundamentales, y además, si se le confía buena parte de esta tarea en el Perú a nuestro Tribunal Constitucional, situacio- nes de incertidumbre como aquellas consignadas en este trabajo no deberían volver a presentarse, para así otorgarle al ciudadano (y sobre todo al justiciable) más confianza y credibilidad al mismo Tribunal y sus labores de impartir justicia en materia constitucional, tarea de insoslayable relevancia que debiera asumirse de inmediato. Los alcances de la exigibilidad de un derecho fundamental y lo aportado por el Tribunal Constitucional peruano en el esclarecimiento de este tema. Como seguramente es de conocimiento general, cuando la dogmática constitucional comenzó a hablar con cierto rigor de “Derechos Fundamenta- les” los calificaba como “Derechos Públicos Subjetivos”, o, dicho con otras palabras, como posibilidades de hacer o no hacer básicamente exigibles por una persona individualmente considerada al aparato estatal (en puridad a las entidades que configuran la Administración o Administraciones Públicas de un Estado determinado). Ello indudablemente hoy ha cambiado. Dejando la parte de las modifica- ciones vinculadas con el tema de la titularidad al espacio que corresponde, dire- 15 Esta lamentablemente ha sido una constante en los casos vinculados a la extensión de una medida cautelar de detención en los procesos por tráfico de drogas, tema con el cual ya no solamente se afecta el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, sino la misma libertad personal. Justo es eso sí reconocer como el Tribunal Constitucional progresivamente ha ido haciendo suyos los elementos que organismos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han considerado un indispensable análisis para determinar si es o no razonable la duración de un proceso, los cuales son a saber: complejidad de la materia discutida, comportamiento de las partes y actuación de las autoridades intervinientes. 16 Ahora, justo es anotar como la misma formulación del artículo 3 de la Carta de 1993 tiene algunas dificultades producto de intentar compatibilizar un instrumento venido de la tradición norteamericana, con alcances propios de una formulación surgida de todo un debate y sucesivas tomas de posición más bien propias de un contexto europeo continental, materia que seguramente abordaremos con detalle en próxi- mos trabajos.
- 64. 66 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA mos aquí que, muy a despecho de sus evidentes dificultades y la controversia existente a nivel doctrinario al respecto, ya desde nuestro mismo texto constitu- cional no parece difícil sustentar la exigibilidad de los diferentes derechos funda- mentales en las relaciones jurídicas entre particulares17. Sin embargo, necesario es anotar cómo el Tribunal Constitucional peruano también se ha pronunciado algu- na vez en ese mismo sentido18. Por otro lado, en algunos casos nuestro Tribunal Constitucional, como lógica consecuencia del reconocimiento de nuevos contenidos a derechos ya admi- tidos como fundamentales, comenzó a admitir la existencia de nuevos ámbitos de exigibilidad para ciertos derechos. Ello se hace patente en el caso del derecho a un Debido Proceso, el cual la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano reconoció, tanto en su dimensión sustantiva como en la procesal, pasible de de- fensa no solamente dentro de un proceso judicial, sino también en un procedi- miento administrativo e incluso en relaciones corporativas entre particulares. Al respecto indudablemente encontraremos numerosa jurisprudencia, tal vez la conceptualmente más relevante emitida durante buena parte de la existencia de nuestro Tribunal Constitucional. Así por ejemplo, el reconocimiento de un respeto al Debido Proceso Procesal fuera de un proceso judicial se encuentra prescrito en casos como el ya emblemático “Pedro Arnillas Gamio” (Expediente 067-1993-AA/ TC), con sentencia del 12 de diciembre de 1996), “Constructora Inmobiliaria Valle del Sur SR Limitada” (Expediente 461-1996-AA/TC) y un larguísimo etcétera. El necesario respeto a un Debido Proceso Sustantivo en cualquier procedimiento admi- nistrativo es demandado en pronunciamientos como los emitidos en los casos “Félix Herrera Huaringa” (Expediente 090-97-AA/TC, con sentencia publicada en el Dia- rio Oficial “El Peruano” el 19 de setiembre de 1998), “Graciela Soledad Monteza Tapia” (Expediente 390-98-AA/TC), “César Martín Castillo Córdova” (Expediente 432-98-AA/TC), “Florime Azañero Ruiz” (Expediente 319-98-AA/TC), “Laura Pa- tricia Rico Vergara” (Expediente 135-98-AA/TC), “Huamán Gonzáles” (Expediente 439-1999-AA/TC), entre muchos otros. 17 Y es que la Constitución alude a la obligación de toda persona de respetar los derechos fundamentales, fórmula dentro de la cual se entienden comprendidos los particulares. Ahora bien, sobre la exigibilidad de los derechos fundamentales entre particulares convendría revisar las interesantes apreciaciones en los traba- jos de BILBAO U BILLOS, Juan María, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, (Madrid, 1997) y Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado. La noción de State Action en la jurisprudencia norteamericana, Mc Graw-Hill, (Madrid, 1997). 18 Recomendamos entonces ver al respecto los interesantes trabajos de DONAYRE MONTESINOS , Christian, Libertad de trabajo, Derecho al trabajo y Derecho a la estabilidad en el trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano, en Revista Peruana de Jurisprudencia 35, Enero, (2004); y G ARCÍA CHÁVARRI , Abraham, Apuntes sobre la eficacia de los Derechos Fundamentales en las relaciones entre particu- lares, en Normas Legales, t. 324, vol. II., Mayo, (2003). En el primero de ellos se aborda el tema a propósito de los derechos vinculados al ámbito laboral, y en el segundo desde una perspectiva general, pero ambos son igualmente ilustrativos sobre el particular.
- 65. DERECHOS FUNDAMENTALES: LACONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 67 También resulta relevante resaltar cómo la exigencia de respetar un Debido Proceso Sustantivo en sede judicial se hace en nuestra opinión patente cuando uno revisa lo resuelto por el Tribunal Constitucional peruano en procesos como el “José Antonio Sandoval” (Expediente 662-2000-HC/TC) o el “Luis Bedoya de Vivanco” (Expediente 139-2002-HC/TC). Sin embargo, necesario es anotar como en estos casos el Tribunal Constitucional peruano afirma –y afirma bien, añadiría- mos nosotros– que nos encontramos ante un derecho cuyo respeto es exigible en dichos espacios, mas no explicita qué es lo que le lleva a efectuar semejante afirmación. Si lo que se busca es consolidar una comprensión de las cosas (aun cuando no se acoja como válida nuestra sugerencia de que todo Tribunal Constitucional debería, para así realmente fortalecer y consolidar su rol como supremo intérprete de la Constitución, buscar apuntalar una teoría general sobre los Derechos Funda- mentales acorde con los parámetros, abundantes o escasos, que le proporcione su propio texto constitucional), y, en aras siquiera de una mínima pero indispensable predictibilidad en la interpretación de la Constitución a la cual debemos respetar todos los ciudadanos, estamos aquí ante una omisión que reputamos debiera ser remediada a la brevedad posible, salvo mejor parecer. La constatación de algunas imprecisiones al respecto, y sus eventualmente preocupantes repercusiones. Todo derecho, como es bien sabido, tiene lo que bien podríamos deno- minar una estructura, sea esta una simple o de tipo complejo 19, y un conteni- do propio, materias cuyos alcances revisten capital importancia para la aplica- ción de las diversas pautas previstas para controlar la actuación del legislador, pautas dentro de las cuales las teorías absolutas o relativas sobre el contenido esencial de los diferentes Derechos Fundamentales tienen una innegable rele- vancia; o en la puesta en práctica de algunas de las técnicas existentes para resolver los conflictos, reales o aparentes, que pudiesen surgir entre determi- nados derechos fundamentales, o entre estos y algunos bienes jurídicos consti- tucionalmente protegidos. En un contexto como el actual, en el cual la determinación de cuándo nos encontramos ante un nuevo derecho fundamental, cuáles son los alcances de este, y cómo absolver los problemas que pudieran generarse para asegurar su ejercicio 19 Cuando hablamos de derechos de estructura simple nos referimos a aquellos que apuntan a un solo contenido o significado: el derecho a la vida, con toda su innegable relevancia, apunta a eso, pues implica que se acredite la sola existencia. En cambio, la referencia a derechos con estructura compleja apela a aquellos casos en los cuales el derecho bajo análisis incluye dentro de sí a una serie de otros derechos. Es el caso del debido proceso, por citar un ejemplo, el cual involucra no solamente una dimensión sustantiva y una procesal, sino también la posibilidad de ofrecer pruebas, de actuarlas, ser debidamente notificado de las imputaciones en nuestra contra, y un largísimo etcétera.
- 66. 68 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA conforme a Derecho son materias tan frecuentes como la vida misma que no podemos asumir estas materias como un asunto sin importancia. Todo lo contra- rio: buena parte de la predictibilidad de la labor de un juez constitucional, y por ende, de la credibilidad y legitimidad de un Estado Constitucional que se precie de serlo está en juego en este tipo de situaciones. Sin embargo, no es eso lo que ha venido dándose en casos como el perua- no, cuyas constituciones hoy vigentes ya sea en mérito a que así lo decían sus textos originales o por las importantes reformas introducidas a los mismos, fueron consecuencia de un proceso en el cual se buscaba la concentración del poder o incluso el intento de convalidar semánticamente el estado de cosas instaurado luego de un golpe de Estado. Siendo esas etapas páginas poco afortu- nadas de nuestras historias a las cuales ni conviene ni se quiere regresar, pero también existiendo dificultades de diverso tipo para introducir profundas modi- ficaciones a nuestros textos constitucionales en estos temas, se nos presenta entonces como algo indispensable tratar de dirigir la labor de los intérpretes vinculantes de nuestras constituciones a establecer respuestas integrales a esta clase de requerimientos. Ojalá ello sea posible. III. SOBRE LAS FUNCIONES O DIMENSIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: ¿JUSTIFICACIÓN SUFICIENTE PARA AMPARAR LA DOCTRINA DEL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONALES? Pasando entonces a abordar otras materias relacionadas con el tema que motiva estas nuestras reflexiones, oportuno es anotar aquí algo que ya habíamos señalado en otro apartado del presente trabajo: como en un primer momento los Derechos Fundamentales fueron vistos como derechos públicos subjetivos, posibi- lidades de hacer o no hacer que tiene el hombre individualmente considerado frente a las diferentes reparticiones de lo que hoy denominamos Administración o Administraciones Públicas. Sin embargo, pronto el reconocimiento de la suprema- cía de la dignidad humana (su último fundamento), junto a un cada vez mayor desarrollo y complejidad en las relaciones sociales dentro de cada Estado, fueron llevando a comprender a los Derechos Fundamentales como elementos esenciales del ordenamiento jurídico de cualquiera que en rigor quiera denominarse un Estado Constitucional. Los Derechos Fundamentales tendrán a partir de aquel momento un doble carácter, pues serán a la vez que derechos subjetivos (su dimensión o función subjetiva), elementos básicos para la comprensión de todo el ordenamiento jurídi- co, cuyo respeto y cumplimiento debe ser ineludible (su dimensión o función
- 67. DERECHOS FUNDAMENTALES: LACONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 69 objetiva)20. Sin entrar aquí a la consideración sobre si debe en vez de hablarse de una dimensión objetiva conviene referirse a un aspecto institucional, asumiéndose a los Derechos Fundamentales, además de derechos subjetivos, como institutos que se realizan en la realidad social mediante una serie de conjuntos normativos que desarrollan o configuran su contenido21, lo importante es finalmente como se redimensiona el mismo concepto de “Derechos Fundamentales” y su relevancia. Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido en más de una ocasión ese doble carácter de los Derechos Fundamentales, eso sí, sin precisar si opta por considerar si es una dimensión objetiva o un aspecto institucional el que acompa- ña a la más bien tradicional función subjetiva de dichos derechos, precisión de innegable relevancia que bien valdría efectuar22. Sin embargo, y muy a despecho de esta importante imprecisión, el reconocimiento del doble carácter antes men- cionado le ha permitido al tribunal peruano, entre otras cosas, dejar de lado una interpretación más bien clásica sobre los alcances de sus sentencias de Hábeas Corpus, Hábeas Data y Amparo para asumir técnicas como la del “estado de cosas inconstitucionales”, la cual fue –hasta donde tenemos noticia– por primera vez puesta en práctica por la Corte Constitucional colombiana a partir de su sentencia de unificación número 559/1997. Esta técnica, como es de conocimiento general, implica que, una vez decla- rado el estado de cosas inconstitucionales (producto de constatar que el acto lesivo a los Derechos Fundamentales alegado por el demandante vulnera o amena- za los derechos de otras personas ajenas al proceso), el juez constitucional efectúe un requerimiento a los organismos públicos a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar una acción u omisión, violatoria de dichos derechos no solamente para el demandante del proceso constitucional puesto en su conocimiento, sino también perjudicial a otras personas. El sustento de esta técnica no es, como lo reconoce el mismo Tribunal Constitucional peruano, estrictamente procesal o basado en razones de eficiencia en las labores de jurisdicción constitucional, sino que cuenta con un especial 20 La bibliografía en este sentido es innumerable. En lengua española podemos encontrar, entre otras, MAR - TÍN R ETORTILLO, Lorenzo y O TTO Y P ARDO , Ignacio, Derechos Fundamentales y Constitución, Civitas, Primer impresión, (Madrid, 1992), pp. 53-58; F ERNÁNDEZ S EGADO, Francisco, La dogmática de los dere- chos humanos, Ediciones Jurídicas, (Lima, 1994), pp. 57-64; o PÉREZ -LUÑO , Antonio Enrique, Los Dere- chos Fundamentales, Tecnos, Cuarta Edición, (Madrid, 1991), p. 22. 21 Nos referimos aquí al pensamiento institucionalista de Peter H ÄBERLE , desarrollado en múltiples traba- jos suyos, siendo una buena síntesis sobre el particular su trabajo intitulado La libertad fundamental en el Estado Constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, (Lima, 1997), p. 163 ss. 22 A lo más ha anotado que algunos derechos fundamentales son a su vez garantías institucionales, afirmación sobre las libertades informativas que se hace abiertamente en sentencias como la emitida ante el caso “Caja Rural de Ahorro de Crédito de San Martín” (Expediente 905-2001-AA/TC), y tema al cual sin duda volveremos posteriormente.
- 68. 70 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA sustento en la propia naturaleza y carácter vinculante que deberían tener los derechos fundamentales sobre los organismos públicos, quienes a pesar de ello lamentablemente han mantenido y hasta continuado la realización de actos lesivos a esos derechos23. Para mayor abundamiento de este razonamiento, el mismo Tribunal Consti- tucional peruano dirá líneas más adelante que: “[…] el Tribunal no solo puede limitarse a condenar el desconocimiento del carác- ter vinculante de los derechos; es decir, la insensatez de que no se comprenda que, en particular, todos los órganos públicos tienen un deber especial de protección con los Derechos Fundamentales, y que la fuerza de irradiación de ellos exige a todos los operadores estatales que realicen sus funciones del modo que mejor se optimice su ejercicio […]”24. Estamos pues ante la invocación de la dimensión objetiva de los Derechos Fundamentales como sustento de una muy novedosa y polémica posición, cuyas repercusiones conviene estudiar y aplicar con mucho cuidado. Los alcances que, a pesar de las imprecisiones con las cuales todavía ha manejado este tema, le ha dado al mismo el Tribunal Constitucional peruano, abre sin duda un importante margen de acción cuyas repercusiones, máxime si estamos hoy en un escenario lleno de omisiones e imprecisiones, son todavía muy difíciles de determinar, salvo mejor parecer. IV. LA TITULARIDAD DE LOS DIFERENTES DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA LABOR DEL TRIBUNA CONSTITUCIONAL AL RESPECTO Si en algún elemento asumido como consustancial a todo derecho funda- mental la dogmática ha admitido significativos cambios es en el de la titularidad de dichos derechos, o, para señalarlo con otros términos, sobre quien conforme a Derecho puede legítimamente alegar capacidad de goce y ejercicio sobre los mis- mos. Hoy progresivamente se ha ido admitiendo que las personas jurídicas pueden ser titulares de algunos Derechos Fundamentales, o que ellos sean válidamente 23 Aquí consignamos casi textualmente lo señalado por el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia que emitió ante el caso “Julia Eleyza Arellano Serquén” (Expediente 2579-2003-HD/TC), y más propia- mente el inicio de su importante fundamento diecinueve. 24 En ese sentido el cuarto párrafo del fundamento diecinueve del ya mencionado caso “Julia Eleyza Arellano Serquén” (Expediente 2579-2003-HD/TC). El subrayado consignado en el texto reproducido en este trabajo es nuestro.
- 69. DERECHOS FUNDAMENTALES: LACONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 71 invocados en defensa de intereses plurales, estemos hablando en rigor de intereses difusos o colectivos. En ese tenor iba lo prescrito en la Ley Fundamental de Bonn, reconociéndole a las personas jurídicas la titularidad de aquellos derechos que le fuesen necesarios para realizar las actividades que le son propias. La Constitución de 1979 incluyó como su artículo tres una disposición con similares alcances. Sin embargo, lamentablemente el texto de 1993 no recoge una norma similar, aun cuando en líneas generales suele, en la mayor parte de los casos, señalarse que toda persona (sin distinguir entre persona natural y persona jurídica) es titular de los derechos allí consignados. Ahora bien, recién es con el caso “Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín”, recogido en el Expediente 0905-2001-AA/TC, donde el Tribunal Constitucio- nal peruano se propone establecer un sustento a la titularidad de Derechos Fundamenta- les por parte de las personas jurídicas. En la sentencia emitida en este proceso, sentencia del 14 de agosto del año dos mil dos, además de abordar diversos temas, se pasará en su fundamento quinto a señalar que la titularidad de los derechos por las personas jurídicas de derecho privado se desprende implícitamente del artículo 2 inciso 17 del texto de 1993, donde se reconoce el derecho de toda persona a participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación25. El Tribunal Constitucional peruano añadirá además que no solamente de manera indirecta las personas jurídicas de Derecho Privado pueden ser titulares de diversos Derechos Fundamentales. También, anota, lo pueden hacer de forma directa y no en sustitución de sus miembros26, para luego justificar como una persona jurídica llega a tener la titularidad de un derecho de la personalidad como el derecho a la buena reputación, posibilidad que sustenta en el entendimiento que no otorgársela a una persona jurídica podría ocasionar se deje a esa persona jurídica en una situación de indefensión ante ataques destinados a perjudicar la “imagen” que de ella tienen los demás27. 25 Así, a tenor de lo expuesto el supremo intérprete de la Constitución peruana en su sentencia aquí citada “Tal titularidad de los derechos de las personas jurídicas de derecho privado se desprende implícitamente del artículo 2° inciso 17), de nuestra Carta Fundamental, pues mediante dicho dispositivo se reconoce el derecho de toda persona de participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación”. 26 Según lo indicado por el Tribunal Constitucional peruano en dicho caso “[…] no solo de manera indirecta las personas jurídicas de derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. También lo pueden hacer de manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros, sino en cuanto a sí mismas y, naturalmente, en la medida en que les sean extendibles”. 27 En esa misma línea de pensamiento el Tribunal Constitucional peruano ha sostenido en el mencionado caso “Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín (Expediente 905-2001-AA/TC) que “[…] aunque la buena reputación se refiera, en principio, a los seres humanos, este no es un derecho que ellos con carácter exclusivo puedan titularizar, sino también las personas jurídicas de derecho privado, pues, de otro modo, el desconocimiento hacia estos últimos podría ocasionar que se deje en una situación de indefensión consti- tucional ataques contra la “imagen” que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de toda organización creada por los individuos”.
- 70. 72 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Anotaciones importantes e interesantes, las cuales, en nuestra modesta opi- nión, nos parecen sin embargo insuficientemente justificadas, situación que espe- ramos se remedie a la brevedad posible. Es bueno que un Tribunal Constitucional haga afirmaciones pertinentes, pero si esas afirmaciones no se encuentran debida- mente sustentadas, lamentablemente puede resultar una tarea fácil el regatear su aplicación o el intentar desnaturalizar sus iniciales motivaciones, riesgos a los cuales bien convendría dar cabida desde ya, pues más vale prevenir que lamentar. V. ANOTACIONES ACERCA DEL TRATAMIENTO DADO AL TEMA DE LOS LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Hoy nadie discute que todos los Derechos Fundamentales no solamente tienen límites relacionados con su contenido, con aquello que les permite ser algo distinto o diferente de los demás28. Estos derechos del hombre son ejercidos –o por los menos, buscan ser ejercidos– por seres que desarrollan su vida en sociedad, interactuando con otras personas, las cuales a su vez poseen derechos cuya plena vigencia invocan. Y por si lo expuesto no fuera suficiente, debe quedar claro que esa existencia dentro de una comunidad llevará también al reconocimiento de algunos bienes jurídicos como aspectos de la mayor relevancia, a los cuales deberá otorgársele la mayor protección posible, establecida incluso desde el mismo texto constitucional. Es así que se llega a la admisión de límites de los diferentes Derechos Fundamentales, y no únicamente a nivel de contenido. Se hablará entonces de límites internos o intrínsecos, aquellos derivados de la propia naturaleza del dere- cho involucrado, o de su función social; pero también de límites externos o extrínsecos, relacionados más bien con los niveles de articulación que los Dere- chos Fundamentales guardan o debieran guardar con los derechos que tienen los otros sujetos de Derecho existentes en una comunidad, o con los bienes jurídicos a los cuales se ha optado por otorgar una especial tutela para así asegurar una vida en sociedad respetuosa de las expectativas y proyectos de todos sus integrantes. 28 Una interesante descripción sobre los límites deducibles a todo Derecho Fundamental la encontramos en F ERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La dogmática de los Derechos Humanos, Ediciones Jurídicas, (Lima, 1994), especialmente p. 102-107, con una muy didáctica explicación al respecto que en líneas generales hemos hecho nuestra en el presente texto. En el texto que acabamos de citar se explica además con indudable acierto cómo los límites intrínsecos se subdividen a su vez en objetivos (provenientes del propio contenido o naturaleza de cada derecho) y subjetivos (derivados de la actividad del (de los) titular(es) de cada derecho, así como su forma de realizarlo). A su vez, los límites extrínsecos se encuentran establecidos por la existencia de otros Derechos Fundamentales o de algunos bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.
- 71. DERECHOS FUNDAMENTALES: LACONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 73 El problema más acuciante hoy no es el de apuntalar el reconocimiento de límites, sino el de prepararse frente a las consecuencias que puede generar el invocarlos sin mayor control. Ante este innegable riesgo, se han esgrimido algunos criterios para evaluar si se viene efectuando una correcta o abusiva invocación a los límites al ejercicio de un derecho fundamental. El principal criterio a utilizarse al respecto es el de razonabilidad, directa- mente vinculado con la prohibición de la arbitrariedad. Ello involucraría que cualquier norma o actuación vinculada con el ejercicio de Derechos Fundamenta- les (y sobre todo, si se plantea la limitación del ejercicio de estos derechos) res- ponda a un fin lícito –o por lo menos, no prohibido por el ordenamiento jurídico vigente– y que los medios empleados para conseguirlo sean proporcionales, ya sea desde la perspectiva de los bienes o valores tutelados, o a partir de los bienes o valores limitados o regulados. Y es que en rigor conceptual, razonabilidad es algo distinto de racionalidad (respeto a reglas y principios lógicos), pero sí incluiría una exigencia de proporcio- nalidad. Nos adscribimos así, como rápidamente puede apreciarse, a la compren- sión norteamericana del concepto razonabilidad, la cual le atribuye tanto un aná- lisis de causalidad (asegurar la existencia de un fin lícito, o por lo menos, no prohibido por la normativa vigente) como de adecuación de los medios utilizados para alcanzar ese fin, lo cual involucra las típicas preguntas acerca de la necesidad, adecuación y proporcionalidad (o sobre la utilidad, idoneidad y equilibrio de acuerdo con la otra formulación) de dichos medios29. Esta es curiosamente una materia cuyo tratamiento ha traído más de una dificultad en la conformación de nuestro sistema de derechos, y muy especialmen- te en la labor que el Tribunal Constitucional peruano ha emprendido al respecto. Ahora bien, para entender esto a cabalidad, convendría efectuar algunas precisio- nes de inmediato. Si hacemos una revisión del texto constitucional vigente, pronto compro- baremos cómo la única referencia a conceptos como los de razonabilidad o proporcionalidad la encontramos en la parte final del artículo 200, planteándose ambos conceptos como criterios que el juez debe tomar en cuenta cuando evalúe 29 Y es que, como todos sabemos, el proceso europeo siguió otros derroteros, potenciándose desde la dogmá- tica penal alemana un concepto de proporcionalidad cuyo uso luego va a extenderse a otros temas y estados en Europa, convirtiéndose entonces en la respuesta en esos lugares y contextos a los requerimientos atendidos en el escenario estadounidense por el denominado test o análisis de razonabilidad. Mención aparte merece el esfuerzo de algunos autores de ver en la actual construcción europea de propor- cionalidad la posible configuración contemporánea del tradicional examen de razonabilidad norteamerica- no, entendimiento en el cual parece estar inscrito, entre otros, CIANCIARDO, Juan, El principio de razona- bilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco, (Buenos Aires, 2004). Estamos aquí ante una propuesta indudablemente interesante, la cual nos comprometemos a comentar con mayor detalle en próximos trabajos.
- 72. 74 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA la constitucionalidad de las medidas tomadas durante la vigencia de un Estado de Excepción. Sin embargo, existe reiterada jurisprudencia mediante la cual el Tribunal Constitucional peruano se preocupa en establecer que tanto la razona- bilidad como la proporcionalidad serían principios cuyos alcances se proyectan a todo el ordenamiento jurídico nacional 30. Curiosamente al mismo tiempo mu- chas veces ha dicho también que la razonabilidad es una expresión del Debido Proceso Sustantivo, y en ciertos casos incluso ha usado la razonabilidad como sinónimo de Debido Proceso Sustantivo 31, disparidad de criterios que debería resolverse de inmediato. Es luego de esta inicial precisión, la cual como vemos ya tiene sus bemoles, que se agudizan las dificultades para el Alto Tribunal, sobre el particular, pues en estricta aplicación de criterios como los de unidad y coherencia (o concordancia) práctica luego se verá compelido a tratar de encontrarle un significado propio y distinto a cada uno de estos conceptos. En muchos casos el Tribunal inclusive ha eludido efectuar distingo alguno y se ha limitado a mencionar a ambos sin entrar a determinar qué le correspondería a cada quien. Y cuando ha intentado asumir esta última tarea, desafortunadamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano no ha sido constante en seña- lar cómo en su opinión se daría la relación entre razonabilidad y proporcionali- dad. En alguna ocasión ha dicho que: “[…] Ahora bien, más allá de la convención doctrinaria que admite su autonomía como concepto, en puridad, la proporcionalidad es una modalidad más de la razonabilidad (razonabilidad instrumental)32. Sin embargo, en otros casos han intentado asignarle un contenido a la razonabilidad que, como bien anotan algunos, parece más emparentado con la necesidad de expresar buenas razones para la conducta frente a las ocurrencias de la realidad, y a la proporcionalidad el buscar encontrar una adecuada relación de volumen, significación o cuantía entre dos elementos jurídicos (o de relevancia 30 Esto ha sido lo prescrito por el Tribunal Constitucional peruano sobre la razonabilidad en su pronuncia- miento en el caso recogido en el Expediente 0006-2003-AI/TC. Una referencia similar, pero dirigida en este caso al tema de la proporcionalidad lo encontramos en lo resuelto en la causa cuyos actuados están incluidos en el Expediente 0010-2002-AI/TC. 31 Una relación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano con ese tenor se encuentra incluida, entre otros textos, en nuestro artículo El Debido Proceso Sustantivo: su desarrollo en el Derecho Comparado y su evolución en el Perú, en Revista Jurídica del Perú 55, Año LIV, Normas Legales, marzo-abril, (Trujillo, 2004); así como en nuestro libro Jurisdicción Constitucional, Impartición de Justicia y Debido Proceso, Ara, (Lima, 2003). 32 En este sentido lo resuelto en el caso “Juan Carlos Callegari Herazo contra el Ministerio de Defensa” (Expediente 0090-2004-AA/TC), con sentencia del 5 de julio de 2004.
- 73. DERECHOS FUNDAMENTALES: LACONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 75 jurídica) entre sí33. Para completar el cuadro, también es pertinente resaltar como en más de una ocasión el Tribunal Constitucional peruano, sin duda alguna sin mala intención, ha puesto en entredicho lo que aparentemente ha querido con- ceptualmente apuntalar al respecto34. El necesario apuntalamiento de la predictibilidad de los fallos a emitirse por un Tribunal Constitucional, unido a las enormes ventajas que acarrea contar con un sistema de derechos debidamente articulado obligan sin duda, sin querer con ello desmerecer los valiosísimos aportes efectuados por el Alto Tribunal peruano al respecto, a realizar mayores precisiones en estas materias, tarea que debiera en principio emprenderse a la brevedad posible. VI. APUNTES SOBRE LAS DIFERENTES TÉCNICAS PREVISTAS PARA LA COMPOSICIÓN DE LOS (REALES O APARENTES) CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES O ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Y ALGUNOS BIENES CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS Algunas consideraciones preliminares Consecuencia lógica de lo abordado en un anterior apartado es el de que los derechos de cada quien no solo tienen límites determinados por su propio conte- nido (lo contrario sería pensar que únicamente existiría un solo derecho con un omnicomprensivo alcance), sino también, tomando en cuenta que su desarrollo se da en el mundo en el cual los intereses de cada quien entran en diálogo e incluso en confrontación con otros puntos de vista o visiones de las cosas, cuentan tam- bién con límites en su ejercicio, y hasta cabría pensar en la existencia de conflictos entre Derechos Fundamentales, o entre estos y algún bien jurídico constitucional- mente protegido. Es más, bien podríamos señalar como en algunos casos los límites alegados son más bien consecuencia de un intento abusivo de imponer nuestros pareceres 33 Es de esta impresión, entre otros, R UBIO CORREA , Marcial, cit., (n. 9), p. 251. Nosotros mismos hace unos años, y relativamente recién aprobada la Constitución de 1993, llegamos a una conclusión similar a propósito de los Estados de Excepción, la cual circunscribiría la razonabilidad como criterio de evaluación para el contralor judicial parcial ejercido en casos a lo que en rigor es la primera parte del test o examen norteamericano sobre el particular, aquello que la doctrina estadounidense conoce más bien como evalua- ción de la causalidad. Ello se encuentra consignado en nuestro Razonabilidad, temporalidad, proporcionali- dad y necesidad en la resolución de Hábeas Corpus en los Estados de Excepción: el caso peruano (I Parte), en Derecho y Sociedad 10, Pontificia Universidad Católica del Perú, (Lima, 1995). 34 Buenas muestras de ello son las sentencias emitidas para los casos recogidos por los Expedientes 009-2001- AI/TC y 0261-2003-AA/TC, donde parecen entremezclarse ambos conceptos.
- 74. 76 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA sobre otros, situación a la cual, deliberadamente o no, busca justificarse con todo tipo de argumentaciones. Ello no impide reconocer que los conflictos en el ejerci- cio de diversos Derechos Fundamentales (o entre Derechos Fundamentales y algu- nos bienes constitucionalmente protegidos) eventualmente existen, aunque, bue- no es decirlo, en bastante menor proporción que la que se suele argumentar. En cualquier caso, una pregunta de necesaria respuesta estará dirigida a determinar los parámetros dentro de los cuales podrán efectuarse y absolverse esas situaciones real o aparentemente conflictivas. Esta no es una inquietud nueva a nivel mundial. Conviene anotar entonces cómo en el Derecho Comparado hay hasta tres grandes pautas previstas al respec- to, las cuales debemos distinguirlas de aquellos criterios previstos para evaluar si se viene efectuando una correcta invocación a los límites al ejercicio de algún Dere- cho fundamental, como es el caso de la razonabilidad; o de los parámetros recogi- dos para encuadrar la labor del legislador (entendido aquí el concepto legislador en un sentido más bien amplio), escenario en el cual incluimos a, por citar los supuestos más conocidos, la técnica del contenido esencial de los derechos en sus diferentes variantes, o las garantías institucionales35. Las tres técnicas a las cuales hacíamos mención en el párrafo anterior son a saber la de la posición preferente o preferred position, la ponderación y aquella que denominaremos de “límites internos y contenido propio de los derechos”, técnicas cuyos alcances ya hemos explicado en otros trabajos36, y que aquí únicamente pasaremos a reseñar. La preferred position o posición preferente, y su aplicabilidad al sistema de Derechos Fundamentales recogido en el ordenamiento jurídico peruano. Cuando hablamos de “posición preferente” o preferred position estamos refi- riéndonos a aquella construcción jurisprudencial estadounidense37 mediante la 35 Ver al respecto ESPINOSA-S ALDAÑA BARRERA , Eloy, Libertad de información versus Intimidad: notas sobre las técnicas para resolver conflictos existentes entre estos derechos y la estrategia procesal a seguirse en estos casos, en Normas Legales 288, (Trujillo, Mayo, 2000), p. A89-99; o Intimidad, libertades informativas y algunas técnicas para poder hacer frente a una disputa aparentemente inacabable, en Revista Peruana de Derecho Constitucional 2, Tribunal Constitucional, (Lima, 2000). 36 Nos referimos aquí a‘E SPINOSA -S ALDAÑA B ARRERA , Eloy, Ídem. 37 Los primeros atisbos de esta posición los encontramos en el voto singular emitido por el juez Benjamín N. Cardozo en el caso “Palko versus Connecticut” (1937), en donde dicho magistrado indicó que libertades de pensamiento y de palabra son la matriz, la condición indispensable, de casi toda otra forma de libertad; y como consecuencia de ello, los derechos de la Primera Enmienda a la Constitución norteamericana se ubican en un plano diferente a los otros derechos y libertades garantizados por el ordenamiento jurídico de dicho país. Sin embargo, es en rigor con la célebre nota a pie de página número cuatro, consignada por el juez Harlan F ISKE STONE en la sentencia emitida en el caso United States versus Carolene Products (1938), donde se formula con claridad esta postura doctrinal. El pleno de la Suprema Corte recién asumiría esta posición un año después, consagrándolo luego de manera indubitable cuando se siguió el sentido del voto del juez R UTLEDGE en el caso “Thomas versus Collins” (1945).
- 75. DERECHOS FUNDAMENTALES: LACONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 77 cual se establece una jerarquización del catálogo de Derechos Fundamentales aco- gido por el ordenamiento jurídico de ese país. En esta jerarquización los derechos recogidos en la Primera Enmienda al texto allí constitucional originalmente vigen- te (libertades de palabra, prensa, culto, petición o reunión pacífica), considerados como sustento del sistema jurídico estadounidense y presupuesto para el ejercicio de los demás Derechos Fundamentales, priman sobre cualquier otro derecho con el cual real o aparentemente puedan entrar en conflicto38. Tema delicado siempre ha sido el de justificar debidamente en qué se sus- tenta esa posición preferente concedida a los derechos recogidos en la Primera Enmienda, independientemente de la importancia que históricamente tuvieron esos derechos en la conformación de lo que hoy denominamos Estados Unidos de Norteamérica (estado en cuya gestación la búsqueda de respeto a libertades como la religiosa tuvo capital relevancia), e interesantes consideraciones como las esgri- midas por el juez Félix Frankhurter en casos como “Kovacs versus Cooper” (1949) o “Dennis versus United States” (1951), en nuestra modesta opinión dicha jerar- quización, cuya motivación es posible cuestionar alegándose su insuficiente objeti- vidad, puede generar una gran inseguridad jurídica, y por ende, más dificultades que aquellas que busca resolver. En todo caso, justo es señalar que en la conformación del sistema de dere- chos acogido por nuestro ordenamiento jurídico no parece admitir la existencia de determinados Derechos Fundamentales que en abstracto tengan mayor relevancia que otros. Tampoco se establece en el Perú un elemento más tuitivo para algunos derechos constitucionalmente acogidos, situación que en ciertos estados les ha permitido establecer en los hechos una suerte de jerarquización formalmente no reconocida entre sus derechos fundamentales39. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha es- tado muchas veces al parecer bastante cerca de decir lo contrario. Y es que no han faltado pronunciamientos como el emitido en el aquí ya mencionado caso “Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín” (Expediente 0905-2001-AA/TC), en donde se la ha reconocido a las libertades informativas como libertades preferidas. Para sustentar esta afirmación el Tribunal Constitucional peruano aclara que las libertades informativas no solamente constituyen una concreción del prin- cipio de dignidad del hombre y un complemento inescindible del derecho al libre 38 Un tratamiento más detallado de esta materia lo encontramos, por solamente mencionar algunos, en textos como los de WITT, Elder, La Suprema Corte de Justicia y los derechos individuales, Germika, (México, 1995), sobre todo p. 28 y ss.; o ALONSO GARCÍA, Enrique, La interpretación de la Constitución, (1984), fundamentalmente p. 280-286. 39 Esto es lo que en los hechos ha terminado consagrando reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucio- nal español, la cual ha terminado reservando la consideración o calificativo “derechos fundamentales” a aquellos ubicados entre los artículos 14 al 29 de la Constitución española vigente y además a la objeción de conciencia, ubicada en el segundo inciso del artículo 30° de ese texto constitucional.
- 76. 78 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA desenvolvimiento de la personalidad. También se encuentran estrechamente vin- culadas al principio democrático, en tanto y cuanto mediante su ejercicio, se posibilita la formación, mantenimiento y garantía de una sociedad democrática, en la medida que permiten la formación libre y racional de la opinión pública. Todo ello le permitirá añadir que las libertades informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantías institucionales del sistema democrático constitucio- nal, además de, repetimos, constituir libertades preferidas. Esta consideración sobre las libertades informativas como libertades preferi- das ha llevado al Tribunal Constitucional peruano a señalar que, si bien estos Derechos Fundamentales –al igual que todos los demás– pueden admitir límites o restricciones en su ejercicio, deben también contar con un margen de optimiza- ción más intensa, aun cuando con ello se pudiera afectar otros derechos constitu- cionales. Consecuencia de lo expuesto implicará que en algunas situaciones –y entre ellas, la abordada precisamente en el Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín– solamente en apariencia se presente un conflicto entre dos derechos constitucionales que debe ser resuelto conforme a la técnica de ponderación de bienes, derechos e intereses constitucionalmente protegidos. Se señalará finalmente que esta alternativa no tiene como consecuencia que los derechos al honor o a la buena reputación queden desprotegidos o en un absoluto estado de indefensión, pues ya el mismo ordenamiento jurídico peruano contaría con mecanismos de control reparador para tutelarlos, aunque nunca ex- plica cuáles serían. Aun cuando se busca sustentar esta postura en la cita de algún pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cita cuya pertinencia no queda aquí del todo clara40, lo cierto es que bien alguien podría decir que estamos ante la adopción de una jerarquización cuya compatibilidad con el diseño constitucional actualmente vigente en el Perú es por lo menos discutible. La ponderación como técnica: sus orígenes, sus alcances y los cuestiona- mientos que genera y su aplicación en el Perú. La segunda técnica de interpretación a la cual haremos referencia tiene también un origen norteamericano, el denominado balancing. Esta pauta interpre- tativa supone, sirviéndose para ello de ciertos estándares, la realización de una comparación o contrapeso entre diferentes Derechos Fundamentales (balancing en sentido amplio), o entre dichos derechos fundamentales y diversos bienes jurídi- 40 Se hace mención a la quinta Opinión Consultiva de la Corte Interamericana, básicamente en el punto sobre cuándo estaríamos ante comportamientos que constituirían censura previa. Aun cuando un tema interesante a debatir es el de si incluso un eventual pronunciamiento judicial podría o no configurar una censura previa, en el caso concreto, y menos en el momento en el cual se pronuncia el Tribunal Constitu- cional peruano, este interesante debate, por lo menos en nuestra modesta opinión, no era una materia que todavía podía seguir siendo considerada como controvertida.
- 77. DERECHOS FUNDAMENTALES: LACONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 79 cos constitucionalmente protegidos e incluso los intereses involucrados en caso concreto (balancing en sentido concreto)41. El uso de esta técnica, usada en los Estados Unidos de Norteamérica, para resolver las situaciones de real o aparente conflicto cuando el entredicho parece presentarse no estando involucrados aquellos derechos a los cuales se les reconoce una preferred position, se extendió luego de una mayor sistematización básicamen- te a cargo de la dogmática alemana por toda Europa Occidental, siendo habitual- mente denominada “ponderación”. Hoy es indudablemente la pauta interpretativa más frecuentemente empleada en América Latina y Europa para hacer frente a esta clase de situaciones42. Los defensores y los promotores de esta técnica señalan que en estos casos estaríamos en rigor ante una antinomia contingente o en concreto, donde no pueden aparecer en abstracto las eventuales contradicciones existentes, ya que estas únicamente se muestran cuando nos hallamos ante un caso específico. Es más, para ello resultaría imposible enumerar a priori los mismos casos de coli- sión que posiblemente pudieran generarse 43. Esta ausencia de definiciones de ineludible cumplimiento para todos los casos le dará a esta posibilidad la flexibi- lidad y adaptabilidad que ha hecho tan popular a esta técnica, pero a la vez, es el punto de partida para la formulación de una serie de cuestionamientos sobre la viabilidad y pertinencia de la ponderación para conseguir los objetivos que se propone alcanzar. Expliquemos entonces el sentido de esta última aseveración. Dos son básicamente las críticas que se hacen a la objetividad e idoneidad de esta técnica interpretativa, vinculadas como rápidamente podemos analizar a la ausencia de pautas invocables sin matices a todos los casos: en primer lugar, como se hace muy difícil establecer un equilibrio entre conceptos bastante diferentes entre sí, muchas veces resulta imposible encontrar estándares o cri- terios de interpretación comunes en base a los cuales pueda luego efectuarse el contrapeso deseado. En sentido término, que en este contexto son muy fre- cuentes los casos en los cuales los juzgadores quienes imponen como supuesta consecuencia de su labor de ponderación a algo que no es más que la plasma- 41 Recomendamos ver al respecto, entre otros, lo señalado por A LONSO G ARCÍA, Enrique. Cit. (n. 38), pp. 417-427. 42 Y es que la Güterabwagung o ponderación alemana fue progresivamente difundiéndose y utilizándose en diversos países, sobre todo en temas tan complejos como frecuentes como el de la resolución de posibles conflictos entre las denominadas libertades informativas y derechos como el honor o la buena reputación. Un interesante acercamiento a esta materia es el efectuado por SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA , Juan José, Algunas cuestiones básicas de la teoría de los Derechos Fundamentales, en Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) 71, Centro de Estudios Constitucionales, enero-marzo, (Madrid) básicamente p. 98. 43 Está en ese sentido lo expuesto, entre otros, por PRIETO SANCHÍS , Luis, Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación, en Diritti & Questioni pubbliche 2, (agosto 2002), p. 98.
- 78. 80 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA ción de criterios meramente subjetivos, frecuentemente elaborados sin ningu- na base objetiva o crítica 44 . Dando entonces una siquiera rápida mirada a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional peruano, si bien existen menciones al concepto de pon- deración, un análisis de varias de ellas nos demuestran cómo en ocasiones no parece tenerse mucha claridad al respecto sobre los alcances de aquello a lo cual se viene haciendo referencia. Anotemos algunos ejemplos que corroborarán lo que acabamos de señalar. Encontramos menciones a la ponderación en las sentencias emitidas por nuestro supremo intérprete constitucional como la 005-1996-I/TC. Sin embargo, el texto de dicha resolución no puede deducirse con claridad cuál es el alcance que le otorga a su invocación a la ponderación cuando invoca que en ella se sustenta la determinación de si la norma cuestionada sea o no irrazonable o desproporciona- da, y por ende inconstitucional45. Tampoco parece tenerse del todo claro qué se entiende por ponderación cuando en la sentencia en el caso “Editora Export S.A. versus Municipalidad de Lince” (Expediente 057-1998-AA/TC), frente a si deben o no exhibirse ciertas imágenes en los puestos de periódicos y revistas del distrito antes mencionado, el Tribunal Constitucional dirá que: “[…] la correspondiente normativa debe suponer no precisamente el uso de gene- ralizaciones en el tratamiento de las cosas, sino una adecuada distinción y pondera- ción de las diversas hipótesis que se pretendan regular.” Más ilustrativa resulta en este sentido la sentencia emitida en el caso “Aso- ciación de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administra- ción Tributaria” (Expediente 0542-1997-AC/TC). Allí se va a mencionar a la ponderación como un método que permite compatibilizar los Derechos Funda- mentales de los demandantes con los otros principios constitucionales en juego, aunque sin entrar en mayores detalles al respecto. Por otro lado, y aun cuando no se mencione el término “ponderación”, bien puede considerarse que el Tribunal Constitucional peruano en los hechos la ha aplicado en varios otros casos. Uno de ellos es sin duda el “Orlando Castillo Casabona”, recogido en el Expediente 522-2001-AA/TC. Allí se dice, luego de anotarse que si bien todos los derechos son en principio de igual importancia, 44 Ver al respecto el trabajo de Ignacio De Otto, en MARTÍN RETORTILLO , Lorenzo y DE OTTO, Ignacio, Derechos Fundamentales…”, cit. (n. 20), especialmente pp. 137-146. 45 Encontramos esta referencia en el quinto fundamento de la sentencia que venimos revisando.
- 79. DERECHOS FUNDAMENTALES: LACONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 81 hay circunstancias que legitiman la restricción de algunos derechos en salvaguar- da de otros. Ahora bien, y ya puestos en ese eventual escenario, el Alto Tribunal considerará que deben privilegiarse las consideraciones tuitivas del interés gene- ral frente a las no por ello menos respetables consideraciones de tipo individual o de grupo 46. Pasemos pues a ver en otras de sus sentencias, la emitida en el caso “Club Hotel”, proceso recogido en el Expediente número 140-2001-AA/TC, en el cual dicha institución interpone una demanda de amparo contra la Asociación Peruana de Autores y Compositores. Frente a esta controversia, el Tribunal Constitucional peruano convalida la pretensión del demandado de asumir la defensa de aquellos a quienes dice representar, y en base a la argumentación esgrimida por la asociación recientemente mencionada, declaró infundada la demanda. Es a partir del año 2001 en el cual comenzamos a encontrar referencias más explícitas a la ponderación, pero con ello no resuelve todas las dudas ya existentes. Hallaremos entonces pronunciamientos en los cuales el Tribunal Constitu- cional peruano realmente efectúa una labor de ponderación dentro de los cánones que le son propios de acuerdo con lo habitualmente señalado por los promotores de esta técnica interpretativa. Ello ocurre claramente si revisamos lo resuelto en la sentencia 0002-2001-AI/TC, en donde se hace frente a la demanda de inconstitu- cionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra la Ley 27.369, norma que limitaba la difusión de las proyecciones de las encuestas a boca de urna durante el desarrollo de diferentes procesos electorales47. En otros casos el Tribunal Constitucional se refiere a la ponderación muy escuetamente como una técnica que permite resolver conflictos entre Derechos Fundamentales, derechos a los cuales reconoce una misma jerarquía48, sin faltar algún proceso en el cual los mismos alcances de lo que implicaba ponderar esa parte de lo que estaba en discusión49. Lo expuesto hasta aquí, puntual resumen de lo vivido al respecto, ratifica una idea que ahora procedo a explicitar: realmente han sido pocas las precisio- nes hechas por el Tribunal Constitucional peruano cuando señala estar ponde- rando (o cuando en los hechos asume esta labor sin decirlo) para explicar los alcances de esta tarea, lo cual da pie a que las observaciones tradicionalmente 46 Este es el tenor del segundo fundamento de la sentencia sometida a nuestro análisis. 47 El fallo al cual hacemos referencia consigna que la razonabilidad y la proporcionalidad son principios derivados a su vez del principio del Estado Democrático de Derecho. Independientemente de las virtudes o defectos de esta aseveración, estamos aquí ante una muestra palpable de la notoria variabilidad conceptual existente, tema ya abordado en otro apartado de este mismo trabajo. 48 En ese sentido lo resuelto en el Hábeas Data iniciado por Wilo R ODRÍGUEZ G UTIÉRREZ, proceso recogido en el Expediente 1979-2002-HD/TC. 49 Ello es lo que se percibe confrontando lo señalado en el voto mayoritario con lo prescrito en el voto singular de la Doctora Delia REVOREDO DE M AR en el caso “Vicente Silva Checa”, recogido en el Expediente 1091-2002-HC/TC.
- 80. 82 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA planteadas contra la técnica de la ponderación encuentren elementos para ser legítimamente esbozadas en el caso peruano, con todas las repercusiones que aquello pueda acarrear. La opción por la delimitación: la técnica de los límites internos y contenido propio de los derechos, y su aplicabilidad en el Perú. Las observaciones planteadas a la objetividad y viabilidad de la pondera- ción, las cuales aquí únicamente hemos podido reseñar, han llevado al surgimien- to de una tercera técnica interpretativa, conocida habitualmente como la teoría de los límites internos y contenido propio de los Derechos Fundamentales. Esta técnica, cuyos orígenes se encuentran en la dogmática alemana, ha sido defendida en España por constitucionalistas como Ignacio de Otto50 (y como consecuencia de ello, luego esa defensa ha sido sostenida por buena parte de sus discípulos de la Universidad de Oviedo, uno de los equipos de constitucionalistas más importantes de su país) o Remedio Sánchez Férriz51, así como penalistas como Tomás Vives Antón52, además de ser recogida por algunos pronunciamien- tos del Tribunal Constitucional español al respecto53, parte de un supuesto com- pletamente distinto del de las otras posturas a las cuales ya hemos hecho referen- cia, y por ello conviene abordarle con alguna mayor precisión pues, como veremos luego, bien podría señalarse que existe jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano que para muchos cabría entenderlas como un acercamiento a esta muy particular construcción doctrinaria. Aquí se parte de la idea de que en principio el contenido de los Derechos Fundamentales se encuentra delimitado desde la propia Constitución. Por ello, en rigor no existen conflictos entre dos Derechos Fundamentales, cuyo ejercicio está aparentemente enfrentado, si no, salvo casos muy excepcionales, situaciones en las cuales por un lado se encuentra una persona (natural o jurídica) o grupo de personas que intenta indebidamente percibir un beneficio que no le corres- ponde; y de otro, alguna(s) persona(s) (natural(es) o jurídica(s)) quien(es) sí está(n) en el ejercicio regular de un derecho cuya titularidad le pertenece y quiere disfrutar plenamente. 50 Ver al respecto el trabajo de Ignacio de Otto en M ARTÍN RETORTILLO , Lorenzo y D E OTTO Y P ARDO , Ignacio, Derechos Fundamentales…, cit. (n.20). 51 En este sentido, SÁNCHEZ F ÉRRIZ, Remedio, El derecho a la información en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en AAVV,‘El derecho a la información, en Cuadernos Lucas Mallada 1, Pórtico, (Zaragoza, 1995), p. 67. 52 Recomendamos revisar lo expuesto al respecto por VIVES A NTÓN, Tomás, Derecho Penal. Parte Especial (Volumen I), en C OBO DEL R OSAL, Manuel, Derecho Penal, Tirant lo Blanch, (Valencia, 1987), sobre todo p. 673 ss. 53 Esta parece haber sido la posición acogida en las sentencias (STC) 15/1993, 336/1993, 170/1994, 42/ 1995, y, muy especialmente, la 139/1995. En esta misma línea se encuentran también los autos (ATC) 109/1995 y 268/1996.
- 81. DERECHOS FUNDAMENTALES: LACONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 83 Esta técnica, cuyos promotores le adjudican un menor grado de subjetivi- dad en el juzgador a la hora de resolver, ha sido todavía poco estudiada en nuestro país. Sin embargo, ya podemos encontrar alguna jurisprudencia del Tribunal Constitucional que parece apuntar en esta línea de pensamiento, la cual por cierto no recurre a formulaciones que puedan estar reñidas en forma o fondo con lo previsto en la Constitución peruana actualmente vigente. Dentro de esos casos queremos aquí resaltar especialmente el de “Fidel Diego Mamani Tejada contra la Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización La Planicie”, recogido en el Expediente 481-2000-AA/TC. Mamani Tejada era un vecino de la urbanización antes mencionada, pero no integraba la asociación a la cual posteriormente demandará. Dicha asociación, alegando apun- talar con ello una mayor seguridad para el vecindario, coloca una tranquera eléc- trica con la cual bloqueaban el ingreso a la urbanización a los automóviles de los no residentes allí, así como de aquellos residentes que no fuesen parte de la organización de propietarios. Se establecía así un trato discriminatorio en contra de Mamani, quien si quería evitar las molestias ocasionada por la instalación de la tranquera eléctrica estaba obligado a incorporarse a la asociación en cuestión. Frente a la demanda de Amparo interpuesta por Mamani, el Tribunal Constitucional peruano se preocupa por establecer el escenario dentro del cual puede ejercerse el derecho de asociación conforme a Derecho 54, para, aun cuando no lo dice con tanta claridad, concluir en que aquí se había producido una invocación abusiva del derecho de asociación, la cual ocasionaba la violación del derecho a la igualdad, materializada en la discriminación a la cual se había sometido a Mamani Tejada. Estamos pues ante un pronunciamiento cuyos alcances y eventuales repercusiones futuras bien con- vendría analizar con especial cuidado. VII. BREVES NOTAS A MODO DE CONCLUSIÓN Si el fin último del Estado Constitucional es el reconocimiento y plena vigencia de los Derechos Fundamentales, en pocas materias debiera tenerse más cuidado con la regulación a incluirse dentro del ordenamiento jurídico de un país como en lo referente a su sistema de derechos. 54 Ver en este sentido el fundamento 4 d de la sentencia emitida en el caso “Fidel Diego Mamani Tejada”. Para entender cómo es que el Alto Tribunal llega a ese razonamiento, recomendamos especialmente revisar el fundamento 4 f de la sentencia que venimos comentando.
- 82. 84 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Resulta claro que el tratamiento constitucional a proporcionarse a ese tema no puede ni debe decirlo todo, lo cual además sería la negación del mismo sentido de los derechos, que, en tanto se encuentran articulados a la vida de hombres y mujeres en sociedad, siempre deben ser comprendidos dentro de una lógica dinámi- ca. Sin embargo, lo consignado al interior de un texto de una Constitución, inde- pendientemente de su extensión, siempre debe seguir o responder a un norte, una pauta claramente establecida. De no ser así, las prescripciones previstas corren el riesgo de ser únicamente papel mojado en tinta o catalogadas de buenas intenciones. Los textos constitucionales hoy vigentes en muchos países latinoamericanos, o las importantes reformas introducidas en algunos de ellos, no fueron en varios casos fruto de consensos para generar una mayor y mejor protección de los dere- chos en particular, y del Derecho en general. Todo lo contrario: si no estamos ante textos planteados como compromisos meramente formales, nos encontramos más bien ante instrumentos diseñados para resguardar y hasta promover la concentra- ción del poder tan ansiada por un gobierno de corte autoritario o por gobernantes que se hacen del control de un país gracias a un golpe de Estado. En ese contexto, la preocupación por una buena regulación de los Dere- chos Fundamentales siempre será escasa; y el creer que la regulación prevista responda a una perspectiva clara dentro de las existentes en el Derecho Compa- rado se confundirá con el buscar ver plasmadas fantasías inalcanzables. Sin em- bargo, el tiempo pasa, y las condiciones políticas, económicas y sociales de cualquier grupo humano cambian. Ahora los textos constitucionales provenien- tes de un al parecer afortunadamente superado anterior deben entenderse y aplicarse en un escenario distinto. Ello implicará, entre otras cosas, una lectura de la todavía vigente necesaria- mente en clave democrática, y una vocación de suplir los vacíos y/o lagunas existentes con pautas diseñadas de acuerdo con aquellos valores y bienes a los cuales se pretende proteger y potenciar. Si ya el papel de un intérprete vinculante de la Constitución debiera de por sí ser central en el tratamiento a darse a los Derechos Fundamentales, la relevancia de su rol en Estados que salen de experiencias como las aquí reseñadas es a todas luces insoslayable. Estamos pues ante situaciones en las cuales no deben escati- marse esfuerzos por garantizar predictibilidad en la labor ejercida por, sobre todo, un juez constitucional, sea este parte de la judicatura ordinaria o integrante de un Tribunal Constitucional. Y es que lo que está en juego es nada menos que la credibilidad y legitimi- dad ciudadanas en el Estado Constitucional y sus ventajas. El valioso esfuerzo por apuntalar ciertos temas, promoviendo así una lógica más tuitiva de algunos dere- chos puede verse tremendamente relativizado si este no responde a un norte (una Teoría General de los Derechos Fundamentales como óptimo, o algunos consen-
- 83. DERECHOS FUNDAMENTALES: LACONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL 85 sos básicos por lo menos como mínimo), o si, de si existir ese parámetro orienta- dor, el mismo es debidamente explicitado. Toca entonces en el caso peruano a los jueces, y principalmente a aquellos que integran el Tribunal Constitucional, supremo intérprete de la Constitución vigente, ir dirigiendo en ese sentido su muy importante labor. Comprensible es que en un contexto en el cual se produjo una grosera intervención de la judicatura ordinaria y del mismo Tribunal Constitucional los esfuerzos en ese sentido hayan estado bastante relativizados. Comprensible es también que a la caída del fujimorismo la enorme canti- dad de expectativas generadas parezca haber, por lo menos momentáneamente, impulsado a algunos a caer en el hiperactivismo; y queriendo asumir la protección de alguien en un proceso se olviden que en el escenario jurisdiccional siempre hay demandantes y demandados, ambos con derechos; y además, dejen de observar que lo resuelto por un juez debe ser cuidadoso sobre los efectos y precedentes que ese pronunciamiento puede producir. Sin embargo, y más allá del comprensible entusiasmo que pueda tenerse en el desempeño de algunas actividades, el Estado Constitucional siempre deberá implicar una interpretación sin duda dinámica, pero de principios y paradigmas de ineludible cumplimiento. Ojalá entonces, salvadas las dificultades que en buena medida son conse- cuencia de hechos del pasado reciente, pueda el Tribunal Constitucional peruano ser un todavía más eficaz colaborador con el cumplimiento de tan loable objeti- vos, salvo mejor parecer.
- 85. LA EFICACIA DELAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 87 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 87 - 109 LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO CONSTITUCIONAL CHILENO MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ* I. PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA Hasta ahora, en nuestro sistema, el debate acerca de la eficacia de los dere- chos fundamentales –eficacia directa versus eficacia indirecta y sus diversos mati- ces– ha adolecido de, a lo menos, dos grandes problemas. Por una parte, los argumentos que se esgrimen para intentar sustentar una u otra posición abando- nan, por regla general, todo tipo de consideraciones normativas y caen, frecuente- mente, en un discurso abstracto de carácter teórico, filosófico o político que, aunque revista cierto grado de racionalidad y consistencia, solo proporciona solu- ciones aparentes que no prestan mayor utilidad práctica a la hora de enfrentarse a los casos reales, a la práctica judicial de los derechos fundamentales. Por otra parte –y en un segundo lugar, consecuencia del primero– las posiciones que se formu- lan, y sus respectivos argumentos, presentan serias inconsistencias desde el punto de vista del sistema constitucional, esto es, parecen olvidar, salvo algunos casos, que la Constitución y el ordenamiento jurídico que preside, forman un todo coherente, un conjunto de normas de diferente jerarquía –y esto es lo importan- te– complementarias las unas de las otras. Producto de lo anterior, la discusión está –creo– sobredimensionada: donde cree verse un problema, en realidad, no lo hay. Se trata de solo una apariencia, un espejismo. * Abogado, profesor de Derecho de la Universidad Diego Portales, Master (c) en Derecho Constitucional e Instituciones Públicas de la misma universidad. Universidad Diego Portales. Santa Lucía 330, piso 5º, Santiago, Chile. martin.besio@udp.cl, mbesio@rzycia.cl. (56 2) 633.47.13 / (09) 863.70.50.
- 86. 88 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ En el contexto antes descrito, este apartado tiene por objeto proporcionar una directriz general acerca de la eficacia de los derechos fundamentales que satisfaga ambas premisas, esto es, se trata de construir una visión de los derechos fundamentales y su aplicación que, además de fundarse en las normas del siste- ma jurídico, guarde estricta coherencia con su funcionamiento. Soy consciente de que una propuesta completa de tal naturaleza excede por mucho a la exten- sión de este apartado. Por ello, y como sugería al comienzo de este párrafo, solo intentaré esbozar lo que creo que constituye la respuesta –a título solamente de directriz general o criterio de orientación– al debate. Cabría agregar, con todo, a modo de precisión, que tales criterios o directrices, en la medida que se basan en la normativa chilena y responden al modelo constitucional chileno, solo son aplicables a este y puede que no guarden coherencia alguna con otros sistemas constitucionales. Para tal cometido, en primer término, presentaré brevemente lo que creo constituyen las principales tomas de posición con respecto a la eficacia vinculante de los derechos fundamentales, acompañadas, claro está, de sus principales argu- mentos. El objetivo de ello, por cierto, no es otro que otorgar una visión lo más completa posible de la discusión que se ha generado. En segundo lugar –y de ahí en lo sucesivo– enunciaré la propuesta prometida. II. PANORÁMICA GENERAL. LAS SOLUCIONES PRESENTADAS Para comenzar, aparece como necesario situar conceptualmente el escenario de la disputa. Nadie discute, al parecer, que las normas de derecho fundamental1 pueden ser esgrimidas por los particulares en contra el Estado. Tampoco nadie pareciera discutir que tales normas –de derecho fundamental– pueden ser invoca- das por particulares en el ámbito de lo público, cuando colisionan sus intereses fuera de la nomenclatura de la regulación normativa privada. El problema se configura cuando, como apunta Jana, una o ambas partes de un conflicto entre privados pretende como norma dirimente una regla que establece un derecho constitucional. Se trataría, entonces, de “disputas que tradicionalmente han for- mado parte del ámbito reservado al derecho privado, como son los intercambios 1 Hablo de norma de derecho fundamental y no de derecho fundamental a secas, pues, entre ambas ideas existen –al menos conceptualmente– diferencias, pese a su evidente conexión. Así, siguiendo a ALEXY , los derechos fundamentales constituyen, en términos generales, posiciones constitucionalmente protegidas. Las normas de derecho fundamental son aquellas que otorgan derechos fundamentales. Siempre que al- guien está dotado de un derecho fundamental es porque existe una norma de derecho fundamental válida que le otorga tal derecho. Por regla general, también, toda norma de derecho fundamental –salvo excepcio- nes– otorga derechos fundamentales. Se trataría, entonces, de dos caras de la misma moneda.
- 87. LA EFICACIA DELAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 89 económicos y los ilícitos civiles” 2. Es ahí donde la judicatura debe decidir si resuelve el asunto conforme a la normativa legal del caso –reglas de derecho privado– o, por el contrario, de acuerdo a los derechos fundamentales, a las normas constitucionales invocadas para su resolución. El problema, en definitiva, tiene que ver con lo que se ha denominado la “constitucionalización del derecho privado”: la aplicación directa de normas constitucionales a la hora de dirimir un asunto entre particulares, con preferencia a las normas de rango legal que, en principio, resolverían el conflicto, dada la contradicción entre ambas. En tal hipó- tesis de contradicción, la preferencia de la normativa constitucional por sobre la privada se explica en razón de su ubicación normativa dentro del sistema. Se trata, por supuesto, de un asunto de jerarquía. En términos generales, y en el escenario antes descrito, la eficacia vinculan- te de los derechos fundamentales ha sido abordada desde dos grandes puntos de vista: la eficacia horizontal y la eficacia vertical. Entre ambas, con todo, existe una solución intermedia, la eficacia horizontal indirecta. Veamos estas tres posturas. Afirmar la eficacia vertical de los derechos fundamentales supone sostener que los individuos solo tienen derechos fundamentales frente al Estado. Conforme a esta posición, para que un sujeto esté dotado de un derecho fundamental y pueda exigir su tutela, es requisito esencial una acción u omisión estatal3 que importe una afección a su respecto. Los derechos fundamentales, entonces, solo tendrían vigencia y efectividad en el ámbito de relaciones susceptibles de verificar- se entre un particular y el Estado; y no en aquellas que se verifican solamente entre ciudadanos: solo la relación ciudadano-Estado (en contraposición a la rela- ción ciudadano-ciudadano) estaría regulada por los derechos fundamentales. La principal razón que se esgrime en defensa de esta posición es de carácter histórico- político: los derechos constitucionales surgen como un límite al poder estatal, como instrumento de contención de los posibles abusos que pueda cometer el Estado. De hecho, se sostiene –y correctamente– que las constituciones son crea- das para imponer al Estado ciertos límites en el ejercicio de sus diferentes funcio- nes. Tales límites serían los derechos fundamentales, límites y fundamento del poder estatal4. De ahí que, entonces, las relaciones entre agentes privados se 2 JANA, Andrés, La eficacia horizontal de los derechos fundamentales, en Los Derechos Fundamentales, SELA 2001, Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política, (Argentina, 2001), p. 55. 3 Así, por ejemplo, el sistema americano exige la presencia de una state action –una acción del Estado– para que exista técnicamente una violación de un derecho fundamental. 4 Ver, en tal sentido, F ERRERES, Víctor, La eficacia de los derechos constitucionales frente a los particulares, en Los Derechos Fundamentales, SELA 2001, Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política, (Argentina, 2001), p. 41. En general, los diferentes argumentos que apoyan la tesis de la eficacia vertical las he tomado de este artículo, en que –con todo– aparecen más bien como argumentos en contra de la aplicación horizontal de las normas de derecho fundamental.
- 88. 90 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ encuentran fuera del ámbito normativo de la Constitución y deben ser reguladas por el legislador ordinario, pues, que la Constitución regule tales relaciones im- portaría el peligro de desnaturalizarla. En el fondo, el argumento supone que en la medida de que la carta fundamental nace y tiene como función la restricción del poder estatal, no tiene sentido ni utilidad extender su aplicación al ámbito de las relaciones privadas. Se trataría, en suma, de cuestiones casi incompatibles –al menos conceptualmente– dada la naturaleza y el diseño de la Constitución. Un segundo argumento a favor de la aplicación vertical de las normas de derecho fundamental –que parte de la misma base del anterior– se encontraría en razones de protección ante la parcialidad del Estado en la regulación de sus rela- ciones con los ciudadanos. Se trata de que el Estado, en la regulación de su vínculo con los particulares, tendería a sobreponer sus intereses a los de estos, contenidos en los derechos fundamentales. Así, por ejemplo “al regular el sistema de expropiación, el Estado tiene interés en pagar poco como compensación; al regular los poderes de la policía, el Estado tiene interés en que la tarea de averi- guar los delitos no se vea complicada excesivamente; al regular el derecho a recu- rrir frente a los actos administrativos, el Estado tiene interés en que sus decisiones no pierdan efectividad, etc.”5 La Constitución, entonces, aparece como la vía idónea para contener y frenar esta tendencia a la autoprotección del Estado, pues, en la regulación de su relación con los privados es juez y parte. No ocurre lo mismo con la regulación de las relaciones entre particulares, pues, en ellas el Estado no ve involucrados sus intereses propios. Esa tarea, la regulación de las relaciones ciudadano-ciudadano, puede asumirla perfectamente el legislador. Como puede apreciarse, el argumento sigue siendo, hasta ahora, y salvo algunos matices, el mismo: la idea de los derechos fundamentales –contenidos en una constitución– como límites al poder estatal. La seguridad jurídica también suele ser esgrimida como objeción a la aplica- ción horizontal de las normas de derecho fundamental, y por ello, como argumen- to a favor de una exclusiva aplicación vertical. Se sostiene que si las normas de derecho fundamental deben ser tomadas en cuenta por los jueces a la hora de resolver los conflictos suscitados entre privados, el derecho privado –las normas llamadas originalmente a la resolución del caso– pierde su lógica propia, su estruc- tura interna, toda vez que sus normas deben ser interpretadas a partir de las normas constitucionales. En tal escenario, “[l]as reglas (de derecho privado) devie- nen más flexibles, el juez tiene mayor discreción, y, en definitiva, los individuos ven mermada su capacidad de predecir cuál será la decisión judicial”6. 5 F ERRERES, cit. (n. 4), p. 48. 6 F ERRERES, cit. (n. 4), p. 49.
- 89. LA EFICACIA DELAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 91 Este último argumento –la idea de la destrucción de la esencia del derecho privado a partir de su constitucionalización– es quizá el más importante. Ruego tenerlo en mente, pues, a él me referiré con especial énfasis más adelante. Veamos ahora, brevemente, la tesis de la eficacia horizontal de las normas de derecho fundamental. Esta posición sostiene que los derechos fundamentales, en tanto derechos subjetivos públicos, son oponibles por los particulares ya no solamente al Estado, sino también a otros ciudadanos. Los derechos constitucio- nales, entonces, se aplicarían directamente a los conflictos jurídicos entre priva- dos, regirían las relaciones ciudadano-ciudadano con preferencia a las normas legales que, en principio, estarían llamadas a su resolución. En suma “para quienes sustentan esta posición, los derechos constitucionales se pueden invocar directa- mente por su titular como derechos subjetivos, sin admitir más limitaciones que las que pudieran seguirse de la protección de un derecho constitucional de la otra parte del conflicto”7, esto es, con prescindencia de las normas de derecho privado. Esta posición, con todo, y como apunta Jana, se atenúa considerablemente toda vez que se reconocen ciertos límites a la aplicación directa de la Constitución, a saber, el respeto a la lógica interna del derecho privado, la dignidad humana, el abuso de poder, entre otros, criterios todos difusos y de difícil aplicación8. Por ello es válida su crítica al respecto: “(…) si bien la teoría de la eficacia directa ha sido convincente al refutar los argumentos esgrimidos para negar eficacia horizon- tal (directa o indirecta) a los derechos fundamentales, no lo ha sido igualmente en la proposición de razones para una eficacia necesariamente directa”9. En último lugar, y como sugerí al comienzo, se encuentra una posición inter- media, a saber, la tesis de la eficacia horizontal indirecta de las normas de derecho fundamental. Esta postura –conocida también como la tesis de la irradiación– pro- viene de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán, especialmente a partir del famoso caso Lüth. De acuerdo al Tribunal Alemán, “(…) las normas iusfundamentales10 contienen no solo derechos subjetivos de defensa del individuo frente al Estado, sino que representan, al mismo tiempo, un orden valorativo objeti- vo que, en tanto decisión básica jurídico-constitucional, vale para todos los ámbitos del derecho y proporciona directrices e impulsos para la legislación, la administra- ción y la justicia”11. Las normas de derecho fundamental, entonces, de acuerdo a 7 JANA, cit. (n. 2), p. 59. 8 No me detendré aquí a analizar la poca utilidad práctica de tales criterios. De eso se hace cargo el texto de Andrés JANA que utilizo en este apartado. Lo anterior, pues, en nada contribuyen a la tesis que expondré más adelante y, con todo, esta sección solo tiene por objeto presentar en términos generales el problema, solo una suerte de panorámica general. 9 JANA, cit. (n. 2), p. 60. 10 O normas de derecho fundamental, esto es, normas que otorgan derechos fundamentales. 11 BverfGE 39, 1. Citado en A LEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, (Madrid, 2002), p. 507.
- 90. 92 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ esta teoría, constituyen un orden objetivo de valores que se irradian al resto de la legislación del sistema. De otro modo, tales normas constituyen principios –manda- tos de optimización– de carácter objetivo que se incorporarían e influirían en las normas del derecho privado a través de las denominadas cláusulas generales (entre otras, el buen padre de familia, la buena fe, las buenas costumbres, el orden público, la moral, etc.) y los mecanismos relativos a su interpretación. Las cláusulas generales y la interpretación de ellas y de las demás normas del derecho privado importarían, entonces, una vía de entrada de la normativa constitucional a la resolución de los conflictos entre particulares, adecuando las normas jurídicas privadas a las exigen- cias propias de los derechos fundamentales. III. LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN –Y DE ACUERDO A– EL MODELO CONSTITUCIONAL CHILENO Para comenzar, vale la pena insistir una vez más en el ámbito en el que se produce la disputa acerca de la eficacia de las normas de derecho fundamental; es imperativo, creo, volver a subrayar el escenario del problema a fin de evitar posi- bles confusiones. Como sugerí en un comienzo, tal problema se verificaría cuando en un conflicto entre agentes privados, y en el ámbito privado –el entregado a las normas del derecho privado– una de las partes esgrime como fundamento de su pretensión una norma de derecho fundamental, que dirime el asunto de manera diferente a como lo haría la normativa legal del caso. Existe, entonces –y como ha sido presentado hasta ahora– un conflicto de normas de diferente jerarquía –una regla del Código Civil, por ejemplo, y un derecho fundamental cualquiera– que debiera solucionarse, en nuestro sistema, a favor de la normativa constitucional dada su posición preferente en el ordenamiento jurídico. La Constitución, en definitiva, por razones de jerarquía primaría por sobre la ley. El problema no se genera cuando un ciudadano exige la tutela de sus dere- chos frente a actos estatales ni tampoco cuando un particular invoca un derecho constitucional frente a otro particular en el ámbito de lo público, cuando no existe legislación que regule o resuelva el conflicto12. 12 Soy consciente que la distinción entre el ámbito de lo público y lo privado no es muy nítida y, probable- mente, existirán muchos casos límites en que se dude de la presencia de uno u otro. Por ello, cuando me refiero a disputas entre particulares en el espacio público aludo a conflictos puramente constitucionales, en que no hay, en principio, norma legal alguna que lo dirima. Estoy pensando, por ejemplo, y acaso el caso más claro, en conflictos entre la libertad de expresión y la honra –una revista que defienda su derecho a informar actividades o situaciones que lesionan, según otro particular, su honor o imagen–. Otro caso podría darse cuando, en razón de la tutela de su derecho a la vida e integridad física frente a amenazas de terceros, un individuo solicita de manera urgente el amparo del derecho. El criterio consiste en atender a la existencia –o no– de normas de derecho privado susceptibles de reglar el caso.
- 91. LA EFICACIA DELAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 93 En la situación antes descrita, entonces, es en donde se plantea si es posible o no que los jueces prescindan de las reglas de derecho privado y apliquen directa o indirectamente la Constitución para resolver el juicio; y es ahí donde los dife- rentes enfoques –eficacia vertical, horizontal y horizontal indirecta– yerran a la hora de visualizar el problema y, consecuencialmente, yerran en la presentación de soluciones. Se trata de que las tesis anteriores parten de una base errónea, toda vez que asumen de antemano que entre las reglas de derecho privado y las normas de derecho fundamental –en el ámbito de conflictos privados entre privados– po- drían existir inconsistencias en abstracto como regla general, esto es, suponen a priori que el contenido de las normas de derecho privado podría contradecir al de su norma fundante, la Constitución, con arreglo a cuyos límites de contenido fue producida; y en tal hipótesis de conflicto se discute la posibilidad o procedencia de aplicar o no directamente la Constitución –una norma de derecho fundamen- tal– para zanjar el asunto, en desmedro de las reglas de derecho privado, llamadas primitivamente a resolverlo. Producto de tal concepción, se produce un malenten- dido, esto es, se cree ver un problema en la aplicación de las normas de derecho fundamental cuando, de acuerdo a la propia Constitución, tal problema, en reali- dad, no existe. Con todo, es necesario hacer una precisión: en estricto rigor, tales conflictos de contenido podrían producirse en concreto, sin embargo, el sistema prevé otros mecanismos de solución, diferentes a la aplicación directa de las normas constitu- cionales con preferencia a las del derecho privado. Pasaré ahora –después de las necesarias precisiones anteriores– a formular (o a reformular) lo que considero constituye una correcta visión acerca de la eficacia de las normas de derecho fundamental. Para ello, con todo, se hace indispensable seguir ciertos pasos previos. 3.1. El desfase temporal entre la Constitución y las reglas de derecho privado. Una primera cuestión que es necesario abordar –por lo menos conceptual- mente– es el desfase temporal entre las normas de derecho fundamental y la gran mayoría de las reglas de derecho privado. Se trata de que en nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución vigente es, desde un punto de vista temporal, posterior a la mayoría de la legislación privada, vale decir, la norma fundante es, en la mayoría de los casos, posterior a la norma que funda. Piénse- se, sin ir más lejos, en el Código Civil y el Código de Comercio, vigentes en nuestro sistema con bastante anterioridad a la carta de 1980. Lo anterior genera que, en algunos casos, cuando el constituyente, por ejemplo, encomienda al legislador la regulación de una determinada materia, muchas veces dicha mate- ria estaba ya regulada por una ley existente.
- 92. 94 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ Si bien esta dicotomía temporal podría dar lugar a la generación de ciertos problemas –especialmente, problemas de validez, de derogación tácita– es la pro- pia Constitución la que, en sus disposiciones transitorias, se hace cargo, en algu- nos casos, de su impacto en la legislación que le precede. Por ello, en general, puede afirmarse –y esa es la opinión casi unánime– que la coherencia del ordena- miento jurídico chileno, en tanto sistema, no presenta mayores problemas. Por lo pronto, y ese era el objeto de este alcance, este apartado asume como premisa base la consistencia del bloque de legalidad. En principio –y razones sobran para presu- mirlo así– el ordenamiento jurídico chileno forma un sistema coherente y consis- tente, esto es, la legislación de inferior jerarquía (las normas fundadas) se ajustan a los límites de contenido previstos en la Constitución (la norma fundante por excelencia) y, en caso de que ello no fuere así, es el propio sistema el que ofrece mecanismos que permitan solucionar la contradicción. Asumo tal coherencia, pues, como ya sugerí, entiendo que una correcta visión del problema de la eficacia de las normas de derecho fundamental, además de fundarse en las normas atin- gentes, debe ser acorde al sistema jurídico, debe ser coherente con su lógica y funcionamiento. 3.2 La aplicación horizontal de las normas de derecho fundamental. En primer lugar, parece necesario advertir que a la hora de debatir seria- mente acerca de la eficacia de las normas de derecho fundamental deben dejarse de lado consideraciones teóricas y abstractas que, aun cuando puedan revestir cierta plausibilidad y consistencia, nada tienen que ver con el discurso jurídico 13. El debate, creo, debe centrarse en las normas jurídicas al interior de un determi- nado sistema. Lo anterior, pues, por muy legítimas que sean tales aspiraciones, carecen, por supuesto de eficacia vinculante. En suma, la discusión acerca de las normas de derecho fundamental debe necesariamente abordarse desde ellas mis- mas. Cualquier otra consideración, por lo menos para efecto de este apartado, carece de relevancia práctica. Ello es importante, pues, en esta parte defenderé desde una óptica normativa la, en principio –subrayo, en principio–, eficacia horizontal de las normas de derecho fundamental. Luego, con todo, se verá que en nuestro sistema ello no siempre es cierto, esto es, de acuerdo a nuestro modelo constitucional, no siempre –pues, es necesario diferenciar 3 ámbitos de aplica- ción– tales normas deben ser aplicadas de manera directa. Veamos esa idea. En estricto rigor, desde un punto de vista normativo, la Constitución se aplica –y por ello, obliga– tanto a los órganos del Estado como a los particulares. 13 Me refiero, en general, a los argumentos presentados más arriba en apoyo de una u otra postura, que, la mayoría de las veces evitan la remisión a normas jurídicas.
- 93. LA EFICACIA DELAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 95 Desde luego, es la propia Constitución la que prescribe tal ámbito de aplicación, lo que se denomina en nuestro sistema como la eficacia directa de las normas constitucionales. En efecto, el artículo 6 CPR ordena que [l]os órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas prescritas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos, como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que la ley determine. De acuerdo a la doctrina, el inciso primero del citado enunciado normativo contempla el principio de la supremacía constitucional, que importa “la plenitud normativa de la Constitución, su aplicación inmediata y el carácter imperativo de su contenido”14, esto es, la idea de la Constitución como fundamento último de validez de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico; la eficacia directa de sus disposiciones; y su obligatoriedad. Especial importancia revisten las dos últimas consideraciones: las normas de la Constitución están dotadas de efica- cia directa, no son normas de carácter programático –su cumplimiento no está supeditado a la existencia de otras reglas– y, por cierto, son siempre obligatorias. Esta idea, a mayor abundamiento, es reforzada por las normas del inciso segundo, que contemplan el principio de la vinculación directa de la carta fundamental, a saber, el contenido normativo de la Constitución obliga a todos, tanto los órganos estatales, como a sus integrantes, como a los ciudadanos. Por último, la no obser- vación de las normas constitucionales –el incumplimiento de sus mandatos–, de acuerdo al inciso tercero, genera las responsabilidades y sanciones que el legislador determine. El artículo 6 CPR, entonces, y como se colige de lo anteriormente expues- to, ordena la eficacia directa de las normas de derecho fundamental, en tanto normas de la Constitución de carácter imperativo. Su respeto no solo puede exigirse de los órganos estatales, pues no solamente ellos están obligados a tal cometido, sino que, también, por cierto, de los demás ciudadanos toda vez que son obligados en igual medida a no afectarlos. Los derechos fundamentales obli- gan a toda persona, institución o grupo y en hipótesis de infracción, es la ley la llamada a identificar las responsabilidades y sanciones del caso. El respeto a los derechos fundamentales, en definitiva, y por expreso mandato constitucional, puede exigirse directamente tanto al Estado como a los particulares. 14 VERDUGO , PFEFFER y N OGUEIRA , Derecho Constitucional, t. I, Editorial Jurídica de Chile, (Santiago, 1999), p. 131.
- 94. 96 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ 3.3 Tres gradas diferentes de aplicación de las normas de derecho fundamental. Sin embargo, y pese a lo antes expuesto, la eficacia directa de las normas de derecho constitucional va a depender del escenario en el que se pretenda su exigibilidad. No es correcto afirmar que en todo momento y en todo ámbito de conflicto los derechos fundamentales poseen eficacia horizontal, pese al artículo sexto de la carta. Hay, pues, en razón de la consistencia normativa del sistema jurídico chileno, que diferenciar tres gradas diferentes de aplicación, tres escenarios diferentes en que los derechos fundamentales se hacen exigibles de manera diversa. En una primera grada se encuentran los conflictos suscitados entre particu- lares y el Estado, cuando actos u omisiones estatales infringen derechos funda- mentales. Aquí, por supuesto, la eficacia directa de la normativa constitucional no es puesta en duda, los ciudadanos esgrimen directamente los derechos fundamen- tales que pretenden agraviados. De hecho, esta es la tesis de la eficacia vertical: los derechos fundamentales se tienen solo frente al Estado; para hablar de una viola- ción a un derecho constitucional, es menester una acción u omisión estatal. Ni los horizontalistas, ni nadie, en general, discuten tal propuesta. Un segundo ámbito de aplicación de los derechos fundamentales se verifica- ría en las relaciones entre particulares, pero cuando el conflicto que se genera no está entregado a las reglas del derecho privado, cuando, en suma, la disputa surge en el ámbito de lo público. Ahí los derechos fundamentales son invocados directa- mente por las partes y, en caso de conflicto entre dos o más derechos, la judicatura deberá establecer las condiciones bajo las cuales uno precede al otro15, pues nin- guno de ellos goza, en principio, de una preferencia absoluta respecto del otro. En el ámbito de lo público16, entonces, las normas de derecho fundamental también poseen eficacia directa, se aplican, en definitiva, de manera horizontal, en estricta concordancia con el mandato constitucional previsto en el artículo 6 CPR. Una tercera grada de aplicación se encuentra en la génesis de la disputa entre las tesis de la eficacia vertical, horizontal y horizontal indirecta, esto es, 15 Es lo que A LEXY denomina “relación de preferencia condicionada”. Se trata de que las normas de derecho fundamental constituyan “principios”, esto es, mandatos de optimización, normas que ordenan que algo sea cumplido en la mayor medida posible, considerando las circunstancias fácticas y jurídicas del caso, constituidas estas últimas por los principios y reglas opuestas. En hipótesis de colisión de principios, los tribunales deben establecer las condiciones bajo las cuales uno de ellos precede al otro. Nada impide, con todo, que bajo otras condiciones el principio precedido pase ahora a preceder la ponderación. Así, por ejemplo: (P1 P P2) C1; (P2 P P1) C2: El principio P1 precede al principio P2 bajo las condiciones de preferencia C1; el principio P2 precede al principio P1 bajo las condiciones de preferencia C2. Quisiera adelantar que la técnica de ponderación de derechos al caso particular no es exclusiva de los conflictos entre privados en el ámbito de lo público. También se verifica en hipótesis de controversias entre particulares sujetas a las reglas de derecho privado. La diferencia estriba‘–como veremos más adelante– en que la ponderación en esta última grada está ya realizada en la ley. 16 Ver nota 12.
- 95. LA EFICACIA DELAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 97 insisto, cuando en una controversia entre particulares, regulada por el derecho privado, uno de ellos esgrime como norma dirimente del conflicto una norma de derecho fundamental y, en tal escenario el tribunal debe decidir si aplica o no directamente la norma constitucional por sobre la regla de derecho privado, dada su inferior jerarquía en el sistema. En tal evento, en principio, y de acuerdo a lo ya sostenido (3.2), por mandato constitucional (6 CPR) debiera aplicarse directa- mente la normativa constitucional del caso. Sin embargo, ello no es correcto. Aquí –en esta tercera grada– las normas de derecho fundamental no adquieren eficacia horizontal. Veamos el porqué. 3.4 La conexión Constitución-ley: el funcionamiento práctico y consistente del sistema constitucional. El funcionamiento normativo del sistema jurídico chileno descansa en una especial relación entre la carta fundamental y la legislación. De hecho, basta con detenerse a examinar la excesiva regulación17 que el constituyente otorga a la ley –al contrario de lo que ocurre con otras fuentes formales– para empezar a sospe- char la importancia que cumple esta última al interior del ordenamiento. En términos generales –y en lo que aquí concierne– esta estrecha conexión entre la carta y la ley se materializa en la delegación de que es objeto el legislador en la regulación de las materias más importantes al interior de la comunidad, entre ellas, los derechos fundamentales. Si se observa con detención el texto constitucio- nal, es posible advertir que en la mayoría18 de los enunciados del capítulo tercero existe una delegación del constituyente al legislador, vale decir, en casi todo el catálogo de derechos fundamentales la Constitución encarga a la ley la regulación de estos. Así, por ejemplo, en materia de igualdad ante la justicia (19.3 CPR) el derecho a defensa se ejerce en la forma que señala la ley y es ella, también, la encargada de otorgar defensa jurídica a quien no pueda obtenerla por sus propios medios. Por otra parte, la ley debe establecer –con anterioridad a los hechos materia del juicio– el tribunal encargado de conocerlos, además de estatuir los trámites y garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. La ley, por último, es la única autorizada para establecer los delitos y sus penas; y al hacerlo no puede presumir de derecho la responsabilidad penal. En la regula- 17 La carta regula los tipos de legislación, sus quórum, las materias susceptibles de ser reguladas por ley, su procedimiento de formación, los controles a que está sujeto el legislador, etc. 18 En materia de derechos fundamentales solo hay una excepción: el derecho de reunión (19.13 CPR), en que la delegación no es al legislador, sino que a las disposiciones generales de policía, configuradas por medio del decreto supremo 1.086 de 17 de agosto de 1989. A la luz de la norma contenida en el numeral 26 del artículo 19, es posible, con todo, juzgar la constitucionalidad de tal normativa.
- 96. 98 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ ción del derecho de libertad personal y seguridad individual –otro ejemplo para- digmático– (19.7 CPR) la facultad de permanecer y trasladarse por el territorio de la república se ejerce de acuerdo a las normas de la ley; y nadie puede ser privado de su libertad o restringida esta, salvo los casos y en la forma prevista por la carta fundamental y el legislador. La igualdad ante los tributos (19.20 CPR) se satisface en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley. Es la ley, también, la llamada por el constituyente a autorizar las excepciones a la no afecta- ción de los tributos. El derecho a desarrollar actividades económicas (19.21 CPR) se sujeta a las normas legales que regulen tales actividades y solo una ley de quórum calificado puede autorizar al Estado a desarrollar actividades empresaria- les. El derecho de propiedad (19.24 CPR) es, quizá, el caso más evidente. Solo la ley puede regular los modos de adquirir el dominio y la forma de ejercer sus facultades inherentes. Solo la ley puede autorizar, por medio de la expropiación, la privación del derecho de propiedad de un individuo. La ley es, también, la encar- gada de determinar qué sustancias pueden o no ser objeto de concesión, etcétera. En suma, en materia de derechos constitucionales 19 es posible advertir como regla general un mandato constitucional al legislador cuyo objeto es la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales. Esta estrategia seguida por el constituyente, además de constatarse fácticamente a través de un análisis casuís- tico del capítulo tercero, se deriva –ahora expresamente– del propio texto consti- tucional. En efecto, el artículo 19.26 CPR consagra como derecho fundamental [l]a seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que esta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Como es posible apreciar, la norma reconoce la técnica de delegación al legislador en materia de derechos fundamentales y, junto con hacerlo, establece resguardos frente a los peligros que podrían verificarse en su ejercicio, a saber, la prohibición impuesta a la ley de afectar la esencia de los derechos e impedir su libre ejercicio. Cabría agregar, con todo, que la técnica de delegación al legislador obedece a necesidades inherentes al dinamismo propio del sistema normativo. La lógica en materia de derechos fundamentales consiste en que la Constitución solo consagre los derechos y libertades en sus aspectos centrales y el legislador, dentro del ámbi- 19 Cabría precisar que la delegación de facultades de regulación del constituyente al legislador es transversal a toda la Constitución y no solo se presenta a propósito de los derechos y garantías del capítulo tercero. Así, por ejemplo, es el legislador quien debe establecer las responsabilidades y sanciones derivadas de la infrac- ción de lo dispuesto en los artículos sexto y séptimo de la carta; las conductas terroristas y su penalidad (9.2 CPR); la nacionalización por gracia (10 Nº 5 CPR) y su revocación (11 Nº 5 CPR); la forma de elección del Presidente de la República (26.1 CPR); el número y organización de los ministerios (33.2 CPR); la organización básica de la administración pública (38.1 CPR); etcétera.
- 97. LA EFICACIA DELAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 99 to de acción impuesto por la carta, los regule (desarrolle, complemente o limite) más en detalle. Solo así se asegura la continuidad en el tiempo de la normativa constitucional, pues, de lo contrario, dado el cambio constante que experimentan las convicciones sociales en materia de derechos y libertades ciudadanas, la carta debiera ser reformada a diario. 3.5 La eficacia programática de las normas de derecho fundamental en la tercera grada de su aplicación. Es a partir de esta especial conexión entre la Constitución y la ley donde se inserta la eficacia de las normas de derecho fundamental en el tercer ámbito o grada de su aplicación20. En tal escenario –sugerí en un comienzo– se discute si las normas de derecho fundamental se aplican o no directamente al conflicto y –como también expuse– tal discusión estaba mal enfocada, pues, en tal caso, pese al artículo 6 CPR, las normas de derecho fundamental no gozan de eficacia directa. Ello ocurre en razón del mandato de que es objeto el legislador en la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales. En efecto, de acuerdo a las normas de la Constitución, lo que hacen las normas de derecho privado cuando reglan las relaciones patrimoniales y personales entre particulares no es otra cosa que regular, desarrollar, complementar y limitar los derechos fundamentales de los sujetos afectados por tales relaciones. Así, por ejemplo, cuando el Código Civil establece la tradición, la ocupación, la prescripción, etcétera y sus respectivos requisitos; o prevé las reglas del pago, quiénes pueden hacerlo, cuándo y cómo; o regula la compraventa, qué es y cómo se realiza y prevé los derechos y obligaciones del comprador y vendedor; o regula las operaciones de crédito de dinero; etcétera; lo que hace es simplemente regular derechos constitucionales, como el derecho a y de propiedad (19.23 y 19.24 CPR) y el derecho a desarrollar actividades económi- cas lícitas (19.21 CPR). Las instituciones y principios propios del derecho civil se encargan exactamente del mismo cometido. Así, la autonomía de la voluntad, por ejemplo, no es otra cosa que una materialización a nivel contractual de la libertad humana, que, por supuesto, tiene asidero seguro en la carta fundamental (1, 5.2, 19.1, 19.7 CPR); los atributos de la personalidad son todos susceptibles de ser conducidos, en última instancia, a normas constitucionales (10, 13, 19.24 CPR y, por supuesto, tratados internacionales vinculantes); la responsabilidad extracon- tractual, por otro lado, es la regulación que otorga el código civil por mandato 20 Insisto, esta tercera grada de aplicación de las normas de derecho fundamental se verifica en hipótesis de conflicto entre particulares, entregados a las normas del derecho privado, cuando una o ambas partes pretende como norma dirimente una norma de derecho fundamental, con preferencia –dada su superior jerarquía– a la normativa legal del caso.
- 98. 100 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ expreso del constituyente (6.3 CPR) y tutela, por cierto, derechos fundamentales (19.1, 19.4, 19.24 CPR, entre otros); el derecho de familia no es sino consecuen- cia lógica de los enunciados constitucionales (1.2, CPR); la legislación laboral tutela, también, derechos fundamentales (19.16, 19.18, 19.19 CPR, a lo menos); lo mismo ocurre en el ámbito de la regulación comercial (19.21 CPR); y se suceden los ejemplos. Existe, entonces, por parte de la legislación privada un desarrollo, comple- mento y, por cierto, una restricción de derechos fundamentales y ello, con todo, por mandato expreso del constituyente 21, con la sola limitación de que el legisla- dor, en tal regulación y complemento de los derechos no puede afectarlos en su esencia ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejerci- cio (19.26 CPR). Las normas de derecho fundamental gozan en esta grada de eficacia programática, no se aplican directamente, sino que por medio de las reglas de derecho privado. En suma, entre la Constitución y las reglas de derecho privado se verifica una suerte de relación de continuidad: las últimas no hacen más que desarrollar a las primeras. Jana pareciera advertir tal relación, aunque su visión del problema es diferente22. En tal sentido, apunta que “[d]ebe partir por descartarse la existencia de una supuesta ajeneidad o inconsistencia entre los bienes jurídicos que subyacen a los derechos fundamentales y parte importante del derecho privado. Antes que ello, entre ambos existe una cercana identidad. Una rápida mirada a la historia del derecho privado muestra que, con mucha anticipación al surgimiento de la noción de derechos constitucionales tal como los conocemos hoy, ha dado protección a bienes jurídicos como los que subyacen a los derechos fundamentales. La integri- dad física y psíquica de las personas, su nombre, honor e intimidad han recibido protección en el derecho civil desde los tiempos de formación de la tradición jurídica occidental”23. Una vez asumida esta relación de continuidad entre la carta y la legislación privada, desde luego, de ahí se sigue que en hipótesis de conflicto entre privados –en la tercera grada de aplicación– las normas de derecho fundamental no tienen eficacia directa, esto es, no se aplican directamente como normas decidoras del litigio, pues, de ello se encarga la legislación privada del caso; las normas de derecho fundamental se aplican de manera programática, esto es, por medio de las 21 Aquí tiene sentido la idea de consistencia del sistema constitucional chileno, pese a la dicotomía temporal que existe, en la mayoría de los casos, entre la carta fundamental y la legislación (3.1). Si bien la Constitu- ción es posterior a la mayoría de las reglas de derecho privado (código civil, de comercio, entre los más importantes) –y, por ello, el mandato de regulación de derechos fundamentales que hace la carta es, muchas veces, a una ley ya existente– no por ello la legislación privada deja de regular los derechos constitucionales que consagra la Constitución del 80. 22 JANA, en definitiva, argumenta a favor de una horizontalidad indirecta. JANA, cit. (n. 2), p. 64 ss. 23 JANA, cit. (n. 2), p. 64 y 65.
- 99. LA EFICACIA DELAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 101 reglas de derecho privado, pero siendo estas las encargadas de resolver el asunto. Ello ocurre porque los derechos fundamentales son desarrollados por tales reglas. En estricto rigor, entonces, no podría jamás invocarse directamente una norma de derecho fundamental por sobre una regla de derecho privado, pues los derechos fundamentales que en tal caso se invocan ya se encuentran contenidos en la legislación privada atingente. Si ello es así, entonces, no tiene sentido aplicar un derecho fundamental por sobre una regla de derecho privado en un conflicto particular, pues, como vimos, entre ambas existe una relación de continuidad: los derechos fundamentales estarían comprendidos (regulados, complementados y, eventualmente, limitados) en la normativa privada. Y lo anterior, por expreso mandato constitucional, vale decir, es la propia Constitución la que ordena que el contenido del derecho de que se trate, en la relación jurídica del caso, sea entrega- do a las reglas de derecho privado. No podría sostenerse que la norma de derecho fundamental, dada su mayor jerarquía, se aplica con preferencia a la regla de derecho privado. Aunque ello es correcto en abstracto, en el ámbito de conflictos horizontales los derechos fundamentales, por disponerlo así la carta, se sujetan a los parámetros y contenidos desarrollados por la normativa privada. Vale la pena insistir en el razonamiento. Como entre ambas normas existe una relación de continuidad, en un caso concreto, por ejemplo, un caso de cobro de un crédito adeudado, la parte acreedora no podría esgrimir como fundamento de su pretensión la sola afección de su derecho de propiedad, no podría solicitar el pago de la deuda más los intereses del caso con el solo fundamento del artículo 19.24 CPR; el razonamiento jurídico debiera ser algo así como el siguiente: la carta fundamental consagra como derecho fundamental el derecho de propiedad (19.24 CPR) en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales y encarga a la legislación su regulación, desarrollo y complemento (el establecimiento de los modos de adquirirla, de usar, gozar y disponer de ella). A su turno, y haciéndose cargo del mandato constitucional, el Código Civil prevé que las cosas incorporales pueden ser o derechos reales o personales (576 CC), siendo estos últimos los créditos, los que solo pueden reclamarse de ciertas perso- nas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído la obligación correlativa (578 CC). Además, tal normativa prevé las reglas a las que se sujeta el pago (1568 CC y ss.) y los efectos de la mora del deudor (1556 CC y ss.), etcétera24. En razón de tales normas es que la parte acreedora25 del ejemplo 24 Solo presento las normas del CC que, en términos generales, dicen relación con el asunto propuesto. Es probable, por ello, que falten reglas pertinentes más específicas. 25 El razonamiento vale para ambas partes del conflicto entre privados. En el ejemplo, la parte deudora esgrimirá como fundamento de su pretensión las reglas del CC que sean pertinentes.
- 100. 102 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ debiera solicitar el pago de lo debido, más los perjuicios y no invocando solamen- te la afección del derecho del 19.24 CPR. Lo anterior, pues, las reglas del CC regulan el derecho de propiedad garantizado constitucionalmente; hay, como ya expuse, una relación de continuidad entre ambas que, en razón de la coherencia del sistema normativo, impide la aplicación horizontal de la norma de derecho fundamental. En estricto rigor –y esto es importante– es claro que existe una afectación del derecho de propiedad, sin embargo, su tutela se hace efectiva por medio de la legislación llamada a tal cometido, el derecho privado. En suma, en un conflicto entre privados las normas de derecho fundamen- tal no se aplican con preferencia a la regla de derecho privado. Es esta última la que resuelve el conflicto, pues, por encargo del constituyente, ya regula y tutela el derecho fundamental presuntamente agraviado. Es necesario, con todo, introducir otra variable. Veíamos que en la segunda grada de aplicación (3.3) de las normas de derecho fundamental –controversias entre particulares en el escenario de lo público–, a la hora de dirimir el conflicto, los jueces deberán establecer entre los derechos en pugna una relación de preferen- cia condicionada, esto es, las condiciones bajo las cuales uno de ellos precederá al otro26. Tal razonamiento, por cierto, no es exclusivo de ese ámbito de aplicación de las normas de derecho fundamental, también se verifica en la tercera grada de aplicación, pues, en ella existen, asimismo, normas de derecho fundamental en conflicto27. Así, en el ejemplo anterior se trataría del derecho de propiedad del acreedor versus el derecho de propiedad del deudor. Sin embargo, existe una crucial diferencia entre una y otra grada con respecto a la ponderación de dere- chos, la que se materializa en dos aspectos, a saber, el titular de la ponderación –¿quién es el encargado de realizar la relación de preferencia condicionada entre los principios en juego?– y el momento en que se efectúa, esto es, cuándo se realiza. En el primer caso –en la segunda grada– el que realiza la ponderación es el juez encargado de dirimir la controversia (una sala de una Corte de Apelaciones, por ejemplo, conociendo de una acción de protección) y lo hace al momento de fallar el asunto. En la tercera grada de aplicación, por el contrario, la titularidad y la temporalidad de la ponderación se verifican de manera diferente: quien realiza la ponderación es el legislador privado y lo hace con anterioridad a la ocurrencia del conflicto. Se trata, en definitiva, que dada la relación de continuidad entre la normativa constitucional y la legislación privada –la delegación de que es objeto la ley por parte de la carta en la regulación de los derechos fundamentales– las 26 Ver nota 15. 27 La necesidad de establecer una relación de precedencia condicionada no se verifica en la primera grada o ámbito de aplicación de derechos fundamentales. La razón, por supuesto, radica en que el Estado no es titular de derechos. Por ello, no hay conflicto entre ellos, cuestión indispensable para entrar a decidir la ponderación.
- 101. LA EFICACIA DELAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 103 reglas de derecho privado contienen, desde el momento de su producción, la ponderación de los derechos fundamentales que regulan al caso específico en que se aplican. En definitiva, las relaciones jurídicas regladas por la normativa privada constituyen las condiciones de precedencia de un derecho por sobre otro; y tal valoración se encuentra resuelta de manera implícita en las reglas de derecho privado atingentes con anterioridad al caso de que se trate. Veamos un ejemplo que clarifique lo anterior. En materia contractual, creo, puede apreciarse con mayor nitidez esta idea de ponderación previa de derechos en la legislación, pues se genera a menudo un conflicto entre el derecho de igualdad y el derecho de libertad. Es claro que la no discriminación arbitraria constituye un derecho del que goza toda persona. Es claro, además, que lo mismo ocurre respecto de la libertad humana, esto es, la capacidad de dirigir nuestra conducta de acuerdo a nuestros propios designios. Nadie discute, asimismo, que una persona puede contratar con quien se le antoja, sin embargo, ¿qué ocurre cuando se esgrime como razón para no celebrar un contrato con un sujeto su raza, sexo o religión? ¿Es legítimo –constitucionalmente hablando– no venderle una cosa a otro porque es negro, o porque, por ejemplo, es mujer? ¿Podrá esgrimirse una afección a la igualdad, por ejemplo, para constreñir a la celebración del contrato o, en última instancia, para pretender una indemni- zación de los perjuicios causados? Existe en este caso, a lo menos, un conflicto entre el derecho de igualdad (19.2 CPR) y el derecho de libertad (1, 19.1, 19.7 CPR) que, como normas de derecho fundamental, debieran ser sopesados al caso particular para establecer la precedencia de uno u otro. Lo importante, con todo, es que dicha valoración se encuentra ya materializada en la legislación privada del caso. Así, de acuerdo a las reglas que prevé el CC, la autonomía de la voluntad –la libertad contractual– supone la libertad para elegir a la persona del otro contra- tante y nadie podría sostener, de acuerdo a las reglas del derecho privado, que quien no contrata con un negro, por el hecho de ser negro, actúa contra derecho. En este caso, la contratación privada –una compraventa entre particulares– consti- tuye la condición de precedencia de la libertad por sobre la igualdad. La pondera- ción –insisto– se encuentra implícita en las normas del caso. No ocurre lo mismo en hipótesis de un contrato de trabajo. Si un emplea- dor cualquiera decide no contratar a una persona en razón de su raza, sexo o religión, incurre en una discriminación arbitraria, proscrita por el legislador labo- ral y se sujetará a las sanciones del caso. En esta hipótesis, la ponderación se resuelve de manera diferente por la ley, la igualdad precede a la libertad de contra- tación, pues, las condiciones de precedencia son diferentes, se trata, de una rela- ción jurídica diferente a la prevista por el CC. Es cierto que en materia laboral existe una proscripción expresa del constituyente respecto de la discriminación arbitraria (19.16.2 CPR), pero no es menos cierto que tal remisión es solo un
- 102. 104 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ refuerzo de la directriz general de la igualdad (19.2 CPR) y, por ello, tanto en el ámbito del CC como del CT está, en principio, prohibida la discriminación. Lo que ocurre, es que –dada diferentes condiciones de precedencia– la ponderación de los principios en juego es diversa28. En suma, la legislación privada, por mandato del constituyente –lo que he denominado aquí como relación de continuidad– regula (desarrolla, complemen- ta, limita y pondera) los derechos fundamentales. Por ello, los conflictos entre particulares deben ser resueltos por las reglas de derecho privado y no es posible sostener que las normas de derecho fundamental se aplicarían –por su mayor jerarquía formal– con preferencia a estas. Que las normas de derecho fundamen- tal, en esta grada, gocen de eficacia programática importa precisamente, como vimos, que su aplicación se verifica por medio de las reglas de derecho privado, que, con todo, ya prevén la ponderación necesaria de los derechos en juego. Lo anterior, sobre la base de la lógica con que opera el sistema constitucional chileno. Por lo demás, existe otra razón, ligada a la idea de continuidad, que justifica tal eficacia programática, a saber, la estructura semántica de los enunciados nor- mativos de la carta. Más que una razón, con todo, es una ventaja práctica. Se trata de que el texto de la Constitución –sobre todo en materia de derechos fundamen- tales– es bastante abstracto, vago e impreciso; por regla general contiene enuncia- dos indeterminados de embarazosa interpretación y, por ello, difíciles de aplicar a un caso concreto. Como veíamos, ello se justifica en razón de la relación de continuidad que existe con el legislador privado. Sin embargo, si se pretende que las normas de derecho fundamental se aplican directamente a los litigios privados, consecuencialmente se asume la aplicación de ellas con todos los problemas de indeterminación e interpretación que le son inherentes, lo que importa, a lo menos, un amplio –y ¿por qué no?, peligroso– ámbito de libertad a los jueces. Por otra parte, la seguridad jurídica resulta bastante mermada. 3.6 Conflictos de contenido entre normas de derecho fundamental y reglas de derecho privado Ahora bien, es posible que en el caso concreto se generen conflictos de contenido entre las normas de derecho fundamental y las reglas de derecho priva- do. Ello es posible, pues, la estrategia de delegación del constituyente al legislador 28 El ejemplo podría ser graficado de la siguiente manera. Si P1 representa el derecho de libertad y P2 el derecho de igualdad, la relación es la siguiente. Dadas las condiciones de precedencia C1 (contratación reglada por el CC), P1 precede a P2, esto es (P1 P P2) C1. En el otro caso, tomando en cuenta los principios involucrados en la contratación laboral –condiciones de precedencia C2– P2 precede a P1, vale decir (P2 P P1) C2.
- 103. LA EFICACIA DELAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 105 está sujeta a los límites impuestos por la garantía del 19.26 CPR, esto es, la prohibición de afectar la esencia de los derechos y de impedir su libre ejercicio; y, por cierto, son posibles los conflictos, pues, puede ocurrir que no se hayan activa- do los controles constitucionales a que está sujeta la ley en su dimensión preventi- va o, activados, no hayan sido eficaces a la hora de detectar la inconstitucionali- dad del caso. En tal evento, con todo, es el propio sistema el que prevé mecanismos de solución de tales contradicciones. En efecto, en hipótesis de in- fracción al 19.26 CPR la carta ofrece una vía de impugnación: la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de ley 29 (80 CPR), cuyo objeto es decla- rar inaplicable para el caso particular –en una gestión pendiente– un precepto legal contrario a la carta fundamental. Lo importante es entender que la respuesta del sistema –la inaplicabilidad– frente a la trasgresión del límite impuesto al legislador (19.26 CPR) es diferente a la aplicación directa de las normas de dere- cho fundamental por sobre las reglas de derecho privado: la norma privada in- constitucional se declara inaplicable, deja de participar en la resolución del caso, pero siguen aplicándose las demás reglas privadas pertinentes y no se decide con- forme a la normativa constitucional. En el evento –pues, pudiera ocurrir– que una vez inaplicada una o muchas reglas de derecho privado no exista normativa que resuelva el caso, tampoco es posible esgrimir las normas constitucionales como normas dirimentes; el juez deberá integrar la laguna de acuerdo a las reglas previs- tas por el ordenamiento privado (24 CC), esto es, deberá recurrir a los principios generales de la legislación y a la equidad natural30 como instrumentos decidores de la causa. 3.7 La acción de protección Me referiré brevemente al papel que desempeña la acción de protección (AP) dentro del modelo constitucional chileno, especialmente a partir de la terce- ra grada de aplicación de las normas de derecho fundamental. Lo anterior aparece como necesario, pues, la AP ha sido en la práctica judicial de los derechos funda- 29 Además de la acción de inaplicabilidad puede indicarse como mecanismo de impugnación de la inconstitu- cionalidad de una norma legal el recurso de nulidad de derecho público (6.3 CPR), pero solo en la versión sostenida por el profesor S OTO KLOSS . Ahora, como se discute la posibilidad de una nulidad como la planteada por este –y se discute además que pueda esgrimirse contra actos del legislador– solamente me referiré a la acción del artículo 80 CPR como medio previsto por el sistema para atacar la inconstituciona- lidad de la ley. Sin embargo, en estricto rigor, y a modo de prevención, podría no ser el único. 30 Tal evento podría haber ocurrido, por ejemplo, a propósito de la anterior normativa –ya derogada– de filiación y, especialmente, la distinción entre diferentes categorías de hijos. Si en un juicio determinado de sucesión se hubiesen declarado inaplicables por inconstitucionales tales normas, a falta de ley que resuelva el asunto, el juez del caso hubiera debido colmar la laguna por medio de las reglas del artículo 24 CC y no –aunque en la práctica llegue a la misma conclusión– por medio de la aplicación directa del derecho de igualdad (19.2 CPR).
- 104. 106 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ mentales la vía idónea para dotar de eficacia horizontal a las normas de derecho fundamental, desfigurando, en consecuencia, el funcionamiento coherente y lógi- co del sistema. Actualmente –insisto– por medio de la AP los particulares esgri- men directamente normas de derecho fundamental como reglas dirimentes de conflictos privados, cuya resolución es entregada, como veíamos, por el constitu- yente al legislador (3.4). Una vez aceptada la idea de la eficacia programática de las normas de derecho fundamental –la idea que supone que las normas de derecho fundamental se aplican, en la tercera grada, a través de las reglas del derecho privado, pues, estas, por mandato constitucional regulan, complementan, limitan y ponderan derechos fundamentales– la AP, en abstracto, y en la tercera grada de aplicación, carece de todo sentido, pues, supone la eficacia directa de estas, desconfigurando, en principio, la lógica del modelo constitucional. Si bien, a priori, la consagración normativa de la AP parece disentir de la idea de continuidad y de eficacia programática, ello, en concreto, no ocurre. Veamos por qué. El diseño normativo de la AP supone para su funcionamiento, para justifi- car su actividad, que exista un acto u omisión ilegal o arbitrario que produzca afección –privación, perturbación o amenaza– en el legítimo ejercicio de alguno o varios de los derechos fundamentales que establece el artículo 20 CPR. Sin embar- go, es necesario, además, que la tutela del derecho tenga el carácter de urgente, pues, siempre es posible acudir a la jurisdicción ordinaria a fin de obtener protec- ción del derecho presuntamente afectado (6 y 73 CPR). De otra manera, si siem- pre existe la alternativa de solicitar la tutela judicial de derechos fundamentales en primera instancia, es menester que exista una razón poderosa para que el mismo cometido esté entregado a una magistratura superior, sobre todo, dada las caracte- rísticas de la tramitación en dicha sede, diferente –en la sumariedad, al menos– a la jurisdicción ordinaria. La razón de ello no es otra que la urgencia en la tutela judicial; es necesario, en definitiva, una protección más expedita31. Lo importan- te, es que es el propio texto constitucional el que resalta la urgencia de la inter- vención judicial para justificar la AP, que debe, de acuerdo a la normativa, adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. La celeridad que ordena la carta a los jueces se explica, claro está, solo en razón de la urgencia de protección, pues, dicha intervención de la judicatura se verifica sin perjuicio de los demás derechos 31 Puede argumentarse que en primera instancia también es posible obtener tutela judicial inmediata a través de medidas cautelares idóneas. Ello es correcto. Sin embargo, podrían existir obstáculos como la exigencia de una caución para hacerla efectiva. Por otra parte, que ello sea posible en primera instancia no excluye la posibilidad de que también lo sea por medio de la AP.
- 105. LA EFICACIA DELAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 107 que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes (20 CPR), esto es, nada obsta a que el asunto pueda ser conocido y resuelto de manera diferente por un tribunal de primera instancia. La sentencia que resuelve una AP produce cosa juzgada formal, mas no material, como ha entendido correctamente la jurisprudencia de protección. En razón de lo anterior, el funcionamiento de la AP guarda la debida coherencia con el resto del sistema: frente a la interposición de una AP la Corte de Apelaciones debe evaluar la urgencia de tutela judicial y si ello se verifica, deberá declarar la admisibilidad del recurso, pasando a considerar las reglas de derecho privado del caso –ese es el sentido de que proceda contra actos ilegales32– y fallar conforme a ellas, pues, tales reglas ya regulan los derechos fundamentales cuya afección se reclama. No podría la Corte fallar en abstracto considerando solamen- te la normativa constitucional y, por ello, desconociendo la relación de continui- dad existente. Ahora bien, nada impide, como veíamos, que el asunto finalmente sea conocido y resuelto en primera instancia, pero, en tal hipótesis, son también las reglas de derecho privado las normas decidoras del litigio. En suma, que la AP proceda contra actos ilegales supone necesariamente que, en la tercera grada, el parámetro de admisibilidad –además de la urgencia de tutela– radica en que el acto u omisión transgreda las reglas de derecho privado que regulan los derechos fundamentales presuntamente afectados. Si ello es así, la Corte restablecerá el imperio del derecho, sin perjuicio de resolverse definitiva- mente el asunto en la instancia llamada primitivamente a su resolución. Cabría precisar, por último, que tanto en la primera como en la segunda grada de aplicación la AP sí constituye un medio procesal para esgrimir directa- mente normas de derecho fundamental y la Corte, consecuencialmente, sí está facultada para otorgarles eficacia directa. Es solo en el tercer estadio, dada su eficacia programática, donde las reglas de derecho privado gozan de preferencia como normas dirimentes. IV. A MODO DE CONCLUSIÓN Como expuse en un comienzo, los diferentes enfoques acerca de la aplica- ción de las normas de derecho fundamental cojean en varios sentidos. Por una parte, olvidan la mayor parte del tiempo que las normas de derecho fundamental existen en un sistema constitucional determinado, que obedece a lógicas y dina- 32 La arbitrariedad no tienen sentido en la tercera grada de aplicación. Sin embargo, sí adquiere operatividad en la primera, cuando actos estatales vulneran derechos fundamentales.
- 106. 108 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ mismos propios e irrepetibles; y, por ello, a la hora de discutir acerca de su alcance normativo –su eficacia– no parece aconsejable prescindir del modelo en que se insertan, pues, por cierto, tales normas constituyen engranajes claves de su funcio- namiento global. La idea es, sobre la base del modelo constitucional, construir una teoría acerca de la aplicación de las normas de derecho fundamental que sea coherente con su funcionamiento práctico y no, claro está, se inserte a la fuerza haciendo inoperable el sistema en su conjunto. Consecuencia de ello, las normas constitucionales juegan un papel decisivo al momento de esclarecer su propia eficacia, cuestión que también parecen olvidar los discursos tradicionalmente pre- sentados en la materia. En tal contexto, la teoría acerca de la eficacia de las normas de derecho fundamental que presento en este apartado se basa en tres o cuatro ideas centrales. La primera supone diferenciar entre tres estadios diferentes de aplicación, a saber, la relación Estado-ciudadano, donde los particulares invocan directamente sus derechos contra el aparato estatal; la relación ciudadano-ciudadano en el ámbito de lo público; y la relación ciudadano-ciudadano en el ámbito privado. En la primera grada es claro que las normas de derecho fundamental gozan de eficacia directa y nadie discute dicha aplicación. En la segunda, por disponerlo así la carta fundamental (6 CPR) ocurre lo mismo. Es en la tercera grada donde empiezan los problemas. Aquí, se trata de controversias entre agentes particulares sujetas a las reglas del derecho privado, donde una de las partes presenta como fundamento de su pretensión una norma de derecho fundamental que, dada su superioridad for- mal, prevalecería sobre la normativa privada del caso. Los diferentes enfoques discuten, en ese escenario, si es posible aquello. La segunda idea consiste en constatar la estrecha conexión que existe entre la carta y el legislador, donde, como técnica normativa, la primera encarga al segundo la regulación de los derechos fundamentales que solo ha consagrado en sus aspectos más sustanciales. Se trata de que la ley, por mandato constitucional, regula, complementa, pondera y limita derechos fundamentales, con sujeción, sin embargo, a los límites de acción impuestos por el artículo 19.26 CPR. La tercera idea es la conexión lógica de las dos anteriores. Si la ley regula en detalle los derechos fundamentales contenidos en la Constitución, en la tercera grada es ella la que se erige como norma dirimente del asunto con preferencia a la normativa constitucional, pues, los derechos invocados por una o ambas partes del litigio ya se encuentran contenidos (desarrollados, limitados, complementados y ponderados) en las reglas de derecho privado atingentes. No podría jamás, enton- ces, aplicarse directamente la norma de derecho fundamental esgrimida como pretensión; su aplicación es programática, esto es, a través, por medio, de las reglas privadas del caso.
- 107. LA EFICACIA DELAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO… 109 Por último, en la tercera grada, en hipótesis de conflictos de contenido entre las normas de derecho fundamental y las reglas de derecho privado –cuando el legislador en cumplimiento del mandato constitucional afecta los derechos en su esencia o, en suma, impide su libre ejercicio– el sistema constitucional ofrece mecanismos de solución diferentes a la aplicación preferencial de la normativa constitucional por sobre la privada, a saber, el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de ley (80 CPR), cuyo efecto es inaplicar el precepto legal estimado inconstitucional para el caso concreto, debiendo, siempre, seguir consi- derándose las demás reglas de derecho privado en la decisión judicial del caso. Solo así es posible salvaguardar la lógica y funcionamiento consistente del sistema constitucional chileno, especialmente la conexión y dinamismo interno de las reglas constitucionales y de derecho privado. Cuestión, claro está, no menos importante. RESUMEN ¿Pueden los derechos fundamentales ser esgrimidos en contra de particulares? ¿Solo tenemos derechos frente al Estado? En el presente texto –y en estrecha conexión con las anteriores interrogantes– abordo la eterna discusión dogmática acerca de la eficacia nor- mativa de las normas de derecho fundamental en el modelo chileno y su vinculación jerárquica con las demás fuentes del derecho. Presento las principales posturas –eficacia directa versus eficacia indirecta y sus diversos matices– y sus principales argumentos para, en definitiva, concluir que ninguna de ellas guarda consistencia con nuestro sistema constitucional y carecen de todo sustento normativo. Presento, además, una postura alter- nativa que intenta aclarar la discusión, es coherente con el modelo chileno y supera los problemas que presentan las tesis anteriores, especialmente en lo que dice relación con el conflicto entre los derechos constitucionales y las normas de derecho privado. Se trata, en definitiva, de una nueva manera de repensar el sistema constitucional y sus conflictos con las demás normas integrantes del mismo.
- 109. RESTRICCIONES DE SALUBRIDADPÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 111 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 111 - 139 RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL ALBERTO CORTÉS NIEME* I. INTRODUCCIÓN En esta monografía se analiza la situación jurídica en que se encuentra la tutela constitucional del derecho esencial a la integridad personal que la Constitu- ción Política de República de Chile asegura a todas las personas, de frente a algunas restricciones que la legislación común sobre salubridad pública contem- pla, en aspectos que afectan directamente particulares componentes de la dignidad humana. Lo anterior, con la finalidad de constatar el grado de correspondencia entre los resguardos establecidos en la Constitución y tales restricciones; y determinar, a través de un análisis específico, los fundamentos jurídicos que pudieran sustentar, en su caso, la legitimidad o ilegitimidad de aquellas restricciones. Este cometido se justifica, en cuanto la Constitución vigente, como se aclara más adelante, no justificó las restricciones que, con una evidente finalidad de res- guardo de la salubridad pública, la legislación común establece en aspectos esencia- les de la dignidad de las personas; y a diferencia de otros derechos y libertades cuyos núcleos se encuentran con un mayor grado de desarrollo, donde la Carta sí fue clara y explícita en la consideración de los componentes justificantes de las normas comu- nes de rango legal que pudiesen complementarla o limitarla. Para cumplir este objetivo, se procede a identificar y delimitar las normas de salubridad pública que constituyen claras restricciones a la integridad de las (*) Abogado.
- 110. 112 ALBERTO CORTÉS NIEME personas (I); de manera que, en seguida, se pueda proceder a someter la materia a un análisis crítico y exhaustivo, que permita, entre otras finalidades, determinar los derechos y garantías constitucionales afectados, la legitimidad o ilegitimidad de esas restricciones, y los fundamentos jurídicos que, a la luz del análisis, debiera considerar el ejercicio de la tutela constitucional a tales respectos (II). Cierra el trabajo las conclusiones de rigor. Desde luego, no me extenderé a materias básicas o generales del Derecho Constitucional, cuyo conocimiento se supone para la comprensión del contenido del trabajo, como tampoco a aspectos generales del Derecho de Sanidad Pública que pueden incidir, por exceder los fines de la monografía; pero se recurrirá a ello cuando sea necesario para aclarar el sentido y alcance de la legislación aplicable a la materia. II. LA SALUBRIDAD PÚBLICA COMO RESTRICCIÓN A DERECHOS Y LIBERTADES Resulta indispensable identificar los aspectos específicos en que la salubri- dad pública limita o restringe ciertos y determinados derechos y libertades indivi- duales esenciales de la dignidad humana; para luego confrontar la situación con los lineamientos de la Constitución, a fin de determinar, después, la correspon- dencia o ilegitimidad de dicha regulación complementaria. 1. Salubridad pública como función del Estado La salubridad pública corresponde a uno de los contenidos de la denomina- da “medicina social”; y se orienta con una finalidad esencialmente preventiva, obedeciendo a la práctica enseñanza que “no basta con curar a los enfermos, sino que además debe procurarse vigilar el ambiente en que se desenvuelven las perso- nas sanas para evitar que se enfermen”; y dentro de cuya evolución, resultaba absurdo para los médicos del último siglo constatar que mientras se afanaban por curar a las personas enfermas que padecía de una enfermedad transmisible, no se hiciera nada para acabar por todos los medios posibles con los focos que origina- ban esa enfermedad. Por ello es que la salubridad pública comprende acciones relativas a la medicina preventiva, en particular, la higiene ambiental y la educa- ción higiénica de la comunidad, en general1. 1 Sobre esta materia, ver: JIMÉNEZ, Jorge (editor), Medicina Social en Chile. Ediciones Aconcagua, (1977); y VIO VALDIVIESO, Francisco, Derecho a la Salud en la Legislación Chilena, Editorial Jurídica de Chile, Cartillas, (Santiago, 1956), p. 86.
- 111. RESTRICCIONES DE SALUBRIDADPÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 113 De otra parte, parece pertinente asimismo aclarar que la legislación no ha sido uniforme en la terminología para referirse a esta materia, como tampoco lo han sido la doctrina y las ciencias: se le ha denominado “sanidad pública”, “salu- bridad pública”, “higiene pública”, “higiene ambiental”, “higiene y sanidad esta- tal”, “higiene y salubridad nacional”, “sanidad”, “policía de salubridad”, “policía sanitaria”, “salud ambiental” y “salud pública”2. En el plano de la evolución jurídica de los textos constitucionales, se puede constatar que se han empleado al efecto expresiones como “policía de salubridad” en la Constitución de 1823 (artículo 220), en la Constitución de 1828 (artículo 122) y en la Constitución de 1833 (artículo 128). Por su parte, la Constitución de 1925 presentó un mayor desarrollo de la materia, y junto con la referencia a la función municipal de asumir la “policía de salubridad”, contuvo la declaración del deber específico del Estado de velar por “la salud pública y el bienestar higiénico del país”, y el expreso cometido de mantener un servicio nacional de salubridad (artículos 10 N° 14 (luego, N° 16) y 105). La Constitución vigente de 1980, no contiene a este respecto un deber del Estado en los términos tan claros como los de la Carta de 1925; sino que, a propósito del desarrollo del núcleo del derecho a la protección de la salud, en su artículo 19 N° 9, se refiere genéricamente a la materia mediante la declaración que “el Estado protege el acceso a las acciones de promoción, protección y recupe- ración de la salud y rehabilitación del individuo”; se declara luego un deber complementario del Estado correspondiente a la “coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud”; y extendiéndose, en la misma disposición, a otros aspectos relativos a ese derecho que no se relacionan con este trabajo. En estas alusiones genéricas, cierta y respetada doctrina del Derecho Constitucional, recurriendo a la historia fidedigna del establecimiento de la norma, ha querido entender que en tales expresiones se quiso comprender las funciones estatales relativas a la salubridad pública, en cuanto el alcance del deber de proteger el acceso de las personas a las acciones de promoción y protección de la salud, se refiere a “iniciativas de impulso o fomento a las atenciones o cuidados, en campañas de prevención, higiene y salubridad”; y a “procedimientos de vacunación, exterminio de fuentes de enfermedades, deco- miso de alimentos” y otras de esa índole3 . 2 Una investigación del tema, ver CORTÉS N IEME , Alberto, Competencia normativa restringida de las munici- palidades en materia de sanidad pública, en Revista de Derecho Administrativo Económico, vol. III, (Santiago, 2001), p. 235. 3 Ver CEA EGAÑA , José Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. II, Ediciones Universidad Católica de Chile, (Santiago, 2004), p. 309.
- 112. 114 ALBERTO CORTÉS NIEME Por su parte, el sentido y alcance del deber estatal de “coordinación y control de la acciones relacionadas con la salud” se refiere a una función de responsabilidad ineludible que se le quiso asignar al Estado, en cuanto a que, sin fijarse una función excluyente de la actividad privada en el área de la salud, aquel debe siempre tener la preocupación de asegurar los medios para una adecuada realización de tales acciones, y la vigilancia de la implementación. Es decir, que las acciones de salud, sea que las realicen los organismos estatales o privados, el Estado tendrá siempre la supervigilancia y responsabilidad4. Específicamente, en relación con los derechos y libertades constitucionales, interesa precisar que la Constitución vigente, además, consideró en forma expresa a la “salubridad pública” como justificante de normas legales restrictivas o limita- tivas de alguna de ellas, en los siguientes casos: a) como límite a la libertad del trabajo (artículo 19 N° 16, inciso cuarto, de la Constitución). b) como componente de la función social de la propiedad, que autoriza a la ley, por consiguiente, a establecer limitaciones y obligaciones al ejercicio de ese derecho (artículo 19 N° 24, inciso segundo, de la Constitución). De cualquier modo, la doctrina del derecho administrativo ha identificado precisamente en el resguardo de la salubridad pública una especie de “cometido estatal esencial”, que apunta claramente al bienestar de la colectividad5. Esta circunstancia, de ser un cometido que apunta al bienestar de la colecti- vidad, es lo que parece tenerse siempre en consideración cuando se debe justificar la aplicación de medidas, exigencias y disposiciones sanitarias, a veces tremenda- mente drásticas, en orden a que el interés general debe prevalecer ante las posibles afectaciones de intereses individuales. Una reciente doctrina constitucional parece entender el alcance de la salu- bridad pública, cuando la Constitución se refiere a ella, como “valor de carácter social conducente a la prevención de enfermedades y a la curación de ellas”; y como lo que resulta conveniente para la salud, su fomento o disfrute; precisión esta que refuerza el sentido expuesto al comienzo6. 4 Cfr. Actas Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sesiones 190, 192, 193 y 194. Misma Comisión, en documento Proposiciones e Ideas Precisas, de 16 de agosto de 1978. Resulta de interés mencionar que a este respecto se expresaba: que “el anteproyecto – de nueva Constitución, que según allí se argumenta en este punto resulta más amplio que el precepto de la Constitución de 1925 – junto con asegurar el derecho a la protección de la salud (…) contempla el principio de que el Estado asume la responsabilidad de garantizar el acceso a las acciones (…),‘de acuerdo con el concepto moderno de que la salud no solo dice relación con la medicina curativa, sino que también con la prevención de las enfermedades”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 8, (Santiago, 1981), p. 144. 5 Ver S ILVA CIMMA , Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El Servicio Público. Editorial Jurídica de Chile, (Santiago, 1995), p. 16. 6 Cfr.: C EA E GAÑA, José Luis, cit. (n. 3), p. 430 y 539.
- 113. RESTRICCIONES DE SALUBRIDADPÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 115 Con respecto al desarrollo de núcleos concernientes a otros derechos y libertades constitucionales, en la Constitución vigente no se alude en forma ex- presa a la salubridad pública. Parece evidente que, a los fines de la salubridad pública, eran más compren- sivos los términos que empleó la Constitución de 1925, a diferencia de la Carta constitucional vigente. En aquella se plasmaba de una manera más clara el deber del Estado en la materia; y a cuyo amparo se dictaron las legislaciones pertinentes que llevaron a la evolución histórico jurídica del régimen legal de sanidad pública en el país7. En cuanto la consideración jurídica que debe prestársele al derecho de protección de la salud, en relación al deber del Estado en tal sentido, resulta que por aplicación del artículo 5 de la Constitución, por el que se dispone que “es deber de los órganos del Estado respetar y promover” los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, sea que aparezcan garantizados por la Constitu- ción o por tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, el Estado de Chile se encuentra obligado a observar una norma atinente a este respecto, en cuanto en uno de aquellos tratados se reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, asumien- do el Estado el deber de adoptar medidas efectivas para la concreción de ese derecho, y, específicamente, las de “mejoramiento de todos los aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente”; y la de “prevención y tratamiento de las enferme- dades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas” 8. En relación con la materia objeto de estudio, conviene asimismo precisar que por adopción de convenios internacionales la legislación nacional ha recibido la impronta de ciertas regulaciones sobre derechos fundamentales del ser humano, que contemplan la referencia específica a la salud pública, como elemento o com- ponente que se puede considerar en la legislación interna de cada país, como justificante de la imposición de algunas restricciones al ejercicio de ciertos y determinados derechos y libertades. 7 El primer Código Sanitario de Chile, se promulgó en el año 1918. Bajo la Constitución de 1925, se dictaron los Códigos Sanitarios de 1925, de 1931 y de 1968. Al respecto, conviene señalar que el Código Sanitario vigente, de 1968, contiene una declaración inicial que guarda correspondencia con los términos de la Constitución de 1925 y de 1980, al expresar que ese Código “rige todas las cuestiones relacionadas con el fomento, protección y recuperación de la salud de los habitantes de la República”, salvo aquellas sometidas a otras leyes; y que corresponde a las autoridades de salud “atender todas las materias relaciona- das con la salud pública y el bienestar higiénico del país” (Cfr.: sus Artículos 1 y 3). 8 Ver Artículo 5 de la Constitución, en relación con el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, de 19 de diciembre de 1966, suscrito por Chile el 16 de septiembre de 1969. Promulgado y ordenado cumplir como ley por Decreto Supremo Nº 326, de 1989, del Ministerio de Relaciones Exterio- res, publicado en el Diario Oficial de 27 mayo de 1989.
- 114. 116 ALBERTO CORTÉS NIEME En efecto, de dispuesto en los tratados internacionales relacionados que a conti- nuación se señalan, se habilita la imposición de restricciones legales en orden al resguar- do de intereses colectivos, en especial consideración a la salud pública, con respecto a los derechos y libertades que en cada caso indico en la siguiente enumeración. a) De lo dispuesto en el denominado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: el derecho de locomoción; la libertad de pensamiento, de con- ciencia y religión; el derecho a la libertad de expresión; el derecho de reunión y asociación9. b) De lo dispuesto en la denominada Convención Americana sobre Derechos Humanos: la libertad de conciencia y de religión; el derecho de reunión; la libertad de asociación; el derecho de circulación y de residencia10. Desde luego, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 de la Constitu- ción, según se expuso precedentemente, tales restricciones susceptibles de conside- rar por el legislador en resguardo de la salud pública, se encuentran dotadas del respaldo constitucional correspondiente, y, en consecuencia, forman parte de las directrices que deben tenerse en cuenta para la observancia y ejercicio de los mencionados derechos y libertades fundamentales. Como se comprende, en esta monografía no se examinan las limitaciones o restricciones autorizadas específicamente por la Carta Fundamental o por aquellos tratados; sino que se refiere a otras, cuya situación jurídica y de tutela constitucio- nal cuestiono. 2. Salubridad pública e Integridad Personal Al margen de aquellas restricciones a los derechos fundamentales en que se considera expresamente a la salubridad o salud pública como justificante de normas restrictivas o complementarias, se advierte, sin embargo, otro ámbito de la realidad jurídica, mucho más íntimo de la persona humana, en que, teniéndose como evi- dente fundamento a la salubridad pública, se establecen serias restricciones al ejerci- cio de algunos derechos que afectan directamente la integridad personal. 9 Ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la Organiza- ción de las Naciones Unidas por Resolución Nº 2.200, de 16 de diciembre de1966, suscrito por Chile con fecha 16 de diciembre de 1966. Promulgado y ordenado cumplir como ley de la República por Decreto Supremo N° 778, de 1976, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 29 abril de 1989. Artículos 12, 18, 19, 21 y 22, respectivamente. 10 Ver Convención Americana sobre Derechos Humanos (denominada “Pacto de San José de Costa Rica”), suscrita por Chile con fecha 22 de noviembre de 1969. Promulgada por Decreto Supremo Nº 873, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991. Artículos 12, 15, 16 y 22, respectivamente.
- 115. RESTRICCIONES DE SALUBRIDADPÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 117 A continuación intento identificar algunas de estas restricciones, a fin de poder someterlas, en seguida, al análisis jurídico de rigor. 2.1 En la prevención de enfermedades Trátese de atribuciones normativas que envuelven la limitación de ciertas libertades y derechos, y que, eventualmente consideran la imposición de determi- nado tratamiento médico, aun contra la voluntad de la respectiva persona. a) A propósito del control de ciertas enfermedades transmisibles (cuya deter- minación se declara que sea hecha en un reglamento), el artículo 22 del Código Sanitario dispone expresamente que: “será responsabilidad de la au- toridad sanitaria el aislamiento de toda persona que padezca una enfermedad de declaración obligatoria, la cual de preferencia y especialmente en caso de amenaza de epidemia o insuficiencia del aislamiento en domicilio, deberá ser internada en un establecimiento hospitalario u otro local especial a este fin”. b) Por otra parte, y tratándose ya no de una persona que se encuentre enferma, el artículo 26 del Código Sanitario dispone imperativamente, en lo perti- nente, que: “Toda persona que hubiere estado en contacto con paciente de enfermedad transmisible, podrá ser sometida por la autoridad sanitaria a obser- vación, aislamiento y demás medidas preventivas que fueren necesarias para evitar la propagación de la enfermedad”. c) En un plano más programático, pero con fuerte incidencia en la libertad de las personas, en el artículo 27 del mismo Código Sanitario se declara que el Servicio de Salud “determinará el período mínimo de aislamiento a que deben someterse los enfermos contagiosos, así como las restricciones a que se sujetarán las personas que sean portadoras de agentes patógenos o las que pudieren encontrarse en el período de incubación de enfermedades transmisibles”. d) En un ámbito normativo aún de menor grado que el legal, es decir, regla- mentario y todavía meramente administrativo, el Ministerio de Salud ha dictado normas que permiten a los Directores de los Servicios de Salud delegar en empleados subalternos de ellos la facultad de ejercitar las atribu- ciones restrictivas como las señaladas, sin mayores consideraciones jurídicas. Así, por disposición del artículo 212 del Reglamento Orgánico de los Servi- cios de Salud, se faculta a esos Directivos para delegar en los directores de hospitales, las facultades específicas de: “Ordenar el aislamiento de una perso- na, en los casos de epidemia y en la forma contemplada en el Código Sanitario
- 116. 118 ALBERTO CORTÉS NIEME y demás normativa vigente, requiriendo el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario”; y la facultad de: “ordenar la observación, aislamiento y cuarentena de toda persona que haya estado en contacto con alguien víctima de enfermedad contagiosa, en los casos de peligro de epidemia y en la forma contemplada en el Código Sanitario y demás normativa vigente”11. e) En el mismo sentido, pero integrando la imposición de tratamiento tera- péutico, el artículo 34 del Código Sanitario ordena que: “Toda persona (…) que hubiere podido ser infectada por un animal enfermo o sospechoso de tener rabia, deberá someterse al tratamiento que determine el servicio de salud (…); el que podrá disponer el examen y la internación obligatoria de las personas que se encuentren en esa situación”. f) Específicamente, en el artículo 39 del mismo Código Sanitario, se contem- pla una clara delegación de facultades, al entregarse al reglamento la deter- minación de “las condiciones en que se podrá examinar, obligar a tratarse o internar para su curación a las personas (…) que estén afectadas de males venéreos que constituyan una amenaza para la salud pública”. g) A su vez, en el artículo 40 del Código Sanitario se impone la denuncia obliga- toria de los “enfermos venéreos contagiosos que se nieguen a seguir el tratamiento necesario”. Sobre el mismo particular, el reglamento de estas normas, contiene disposiciones categóricas, al disponer que cuando el servicio de salud constate la existencia de personas enfermas que “se nieguen a dejarse examinar o tratar, serán obligados a ello, para cuyo efecto el Director del Servicio de Salud podrá, si es necesario, hacer uso de la facultad de requerir el auxilio de la fuerza pública”12. h) En materia de profilaxis sanitaria internacional, se contienen ciertas regula- ciones pertinentes que tienden a resguardar la salud del país, evitando el ingreso de enfermedades al territorio, y a cuyo respecto se consulta un cúmulo de disposiciones legales que restringen las libertades personales, algunas de un modo extremo que interesa explicitar. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 55, 57 y 66 del Código Sanitario se contempla la posibilidad de “aislamiento”, medida sanitaria que se define como la “consistente en separar una persona o grupo de personas de las demás, a fin de 11 Ver Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud, contenido en el Decreto Supremo Nº 42, de 9 de febrero de 1986, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 9 diciembre 1986. Artículo 212, letras d) y e). 12 Cfr.: Reglamento de esta legislación, contenido en el Decreto Supremo Nº 362, de 1983, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 7 mayo 1984. Artículos 10 y 25.
- 117. RESTRICCIONES DE SALUBRIDADPÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 119 evitar la propagación de una infección”; de manera que con la finalidad arriba anotada puede “prohibirse el embarque y desembarque de pasajeros”; y se declara, en términos genéricos, que un reglamento establecerá, entre otras medidas, “las restricciones sanitarias a que deben someterse las personas que deseen entrar al país” y las que sean indispensables a aquella finalidad13. En este mismo contexto, el artículo 55 del Código Sanitario precisa que “persona infectada” corresponde a la que “padece de una enfermedad sujeta a cuarentena o que se presume que está infectada con dicha enfermedad”. En tanto que se designa como una persona “sospechoso” a “toda persona que la autoridad sanitaria considera haber estado expuesta al riesgo de ser infectada por una enfer- medad sujeta a cuarentena y que puede propagar dicha enfermedad” 14. i) De otra parte, y sobre la misma materia, de conformidad con lo previsto en el Decreto Ley N° 1.094, de 1975, sobre Control de Extranjeros, “se prohíbe el ingreso al país de los extranjeros: que sufran enfermedades respecto de las cuales la autoridad sanitaria chilena determine que constituyen causal de impedimento para ingresar al territorio nacional”. De manera que si se infringe esta prohibi- ción, el sujeto puede ser expulsado del territorio nacional y ser sancionado como delincuente, sin perjuicio de la posibilidad de interponer un reclamo especial ante la Corte Suprema (Cfr.: sus artículos 15 N° 5, 69 y 89). Desde luego, también deben tenerse en consideración aquellas normas de salubridad pública que se imponen a las personas en general y las someten, obligándolas a incorporar en su organismo ciertas medicinas. j) Así resulta de lo previsto en los artículos 32 y 33 del Código Sanitario, conforme a los cuales el Presidente de la República puede “declarar obligatoria la vacunación de la población contra las enfermedades transmisibles para las cuales existan procedimientos eficaces de inmunización”; estableciéndose, desde luego, en la misma la ley, algunas de ellas. De manera que la autoridad 13 El Reglamento sobre Sanidad Marítima, Aérea y de las Fronteras, contenido en el Decreto Supremo Nº 263, de 1985, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 24 febrero 1986, contempla una serie de medidas restrictivas, pudiendo especialmente tenerse en consideración aquellas establecidas en sus artículos 12 (vigilancia y examen de salud); 16 (impedimento de salida de persona desde puertos y aeropuertos); 21 y 34 (desembarco y aislamiento obligatorio); 56 (examen prolijo); 60 (aislamiento). Particularmente grave desde la perspectiva de la dignidad de la persona humana lo constituye la norma contenida en el artículo 57 de este Reglamento, que dispone: “Ningún extranjero que padezca de algún defecto orgánico incurable tal como sordomudez, ceguera, mutilación de un miembro importante, o sufra de una enfermedad mental crónica o invalidante, podrá entrar en el territorio nacional, para residir en él, salvo que por un tercero acredite que este contará con suficientes medios de subsistencia y mantención en el país”. Estimo que esta norma reglamentaria, es manifiestamente inconstitucional y atenta grave y claramente contra la dignidad de la persona humana. 14 Las “enfermedades sujetas a cuarentena”, según la enunciación taxativa que señala el artículo 55 del Código Sanitario vigente, corresponden a la peste, el cólera, la fiebre amarilla, la viruela, el tifo exantemá- tico y la fiebre recurrente.
- 118. 120 ALBERTO CORTÉS NIEME sanitaria puede “disponer de las medidas necesarias para que, en interés de la salud pública, las autoridades controlen el cumplimiento por parte de los habi- tantes del territorio nacional de la obligación de vacunarse contra las enfermeda- des transmisibles en los casos en que tal vacunación sea obligatoria”. k) Una facultad general de carácter extraordinario para la prevención de las enferme- dades transmisibles, considera el artículo 36 del Código Sanitario para el evento que “cuando una parte del territorio se viere amenazada o invadida por una epide- mia o por un aumento notable de alguna enfermedad, o cuando se produjeren emer- gencias que signifiquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes”, podrá el Presidente de la República otorgar a la autoridad sanitaria “facultades extraordi- narias para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia”. Se ha intentado en doctrina plasmar una interpretación extensiva del alcance de esta norma, en cuanto las facultades extraordinarias de que puede estar revestida la autoridad sanitaria quedan entregadas enteramente a su más amplia discrecionalidad, y donde se advierte que como consecuencia de esto se pueden incluso vulnerar dere- chos legítimos de los particulares ante esta necesidad comunitaria superior, en térmi- nos que tales derechos constitucionales “deben ceder a favor de la salud colectiva”15. Este tipo de facultades extraordinarias en materia de salubridad pública, que se expresa en la legislación transcrita, tiene su origen histórico en los Códigos Sanitarios que precedieron al en actual vigencia. El Código Sanitario de 1925 (en su artículo 152) y el Código Sanitario de 1931 (en su artículo 65), contuvieron disposiciones muy similares a la vigente, en que se otorgaban al Director General de Salubridad facultades extraordinarias para el combate de las enfermedades y epidemias. En su momento, habrá que determinar si semejantes facultades sanitarias ex- traordinarias, se corresponden con los estados de excepción constitucional, a que se refieren los artículos 39, 40 y 41 de la Constitución, de manera que solo sería aplica- bles en cuanto se procede a la declaración formal del estado de excepción pertinente; o bien, tienen aplicación directa, sin aquella concurrencia constitucional16. Tratándose del segundo caso, supuesto que las facultades extraordinarias que se entregan a la autoridad administrativa en el artículo 36 del Código Sanita- rio tenga aplicación directa, debe tenerse presente la doctrina del Tribunal Consti- 15 Cfr.: MATURANA SCHULZE, Adriana, Código Sanitario comentado y concordado. Tomo I. Editorial Jurídica ConoSur, (Santiago, 1998), p. 44. Cabe hacer notar que la autora antes citada llega a dicha conclusión, sin realizar mayor análisis acerca de las implicancias jurídicas constitucionales que ello envuelve; ni tampoco hace cuestión sobre la legitimidad de las restricciones que indica, de frente a los resguardos que la Consti- tución contiene para la integridad personal. 16 De acuerdo a esas disposiciones constitucionales, en lo pertinente a este estudio, el “estado de emergencia” procede “en casos graves de alteración del orden público, daño o peligro para la seguridad nacional”, y en tal evento, la autoridad administrativa se encuentra facultada especialmente para “restringir el ejercicio de la libertad de locomoción”. Por su parte, el “estado de catástrofe” procede “en caso de calamidad pública”;
- 119. RESTRICCIONES DE SALUBRIDADPÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 121 tucional en materia de delegación de facultades para la determinación de ciertas restricciones aplicables a derechos constitucionales en casos especiales o extraordi- narios, en cuanto ha tenido ocasión de declarar la inconstitucionalidad de un proyecto de ley que pretendía establecer semejante regulación. De donde deriva suficiente fundamento para cuestionar la legitimidad de la norma sanitaria antes citada, por existir razones y circunstancias jurídicas análogas17. 2.2 En la internación de personas y dependencia de sustancias Trátese aquí de regulaciones de salubridad pública que establecen restriccio- nes claras y específicas a la libertad personal, facultando a ciertas autoridades administrativas (no a los jueces) para decidir sobre la situación de internación de las personas con enfermedad mental o dependientes de ciertas sustancias, su ingre- so y salida de algún establecimiento hospitalario, clínico u otro. a) En esta materia, desde luego, debe recordarse la antigua norma contenida en el artículo 466 del Código Civil chileno, conforme a la cual “el demente no será privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea de temer que usando de ella se dañe a sí mismo, o cause peligro o notable incomodidad a otros”. / “Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado, ni atado, sino momentáneamente, mientras a solicitud del curador, o de cualquiera persona del pueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas medidas”18. y en este evento, se faculta a la autoridad administrativa para “restringir la circulación de las personas (…), y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que estime necesarias”. A los efectos de los estados de excepción constitucional, se ha declarado por el legislador que una garantía constitucio- nal se suspende “cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio”; y que se restringe “cuando se limita su ejercicio en el fondo o en la forma” (artículo 12, Ley Nº 18.415, de 1985, sobre Estados de Excepción). Sobre este punto, ver sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de junio de 1985, recaída en el proyecto de Ley Orgánica Constitucional sobre Estados de Excepción, Rol Nº 29. 17 Ver Tribunal Constitucional, sentencia de 28 de febrero de 1994, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCI, sec. 6, p. 5, recaída en proyecto de Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Al respecto, se declara por el Tribunal que “se vulnera la Constitución en cuanto dispone que las regulaciones especiales que se establezcan por decreto supremo y de acuerdo a un reglamento” puedan “comprender restricciones totales o parciales a uso de vehículos y prohibiciones totales o parciales de emisión a empresas o actividades que produzcan o puedan incrementar la contaminación ambiental”; lo anterior por que “es de competencia exclusiva y excluyente del legislador el establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”; y que porque “esas restricciones específicas la Constitución las prevé para los estados de excepción constitucional (…) y no para situaciones de normalidad constitucional, por lo que la disposición excede notoriamente la normativa fundamental de los artículos 6 y 7, en relación con los artículos 1, inciso cuarto, y 5, inciso segundo, de la Constitución”; en tanto que “no es la ley la que establece las condiciones o requisitos, cuando se reenvía ello a la determinación que haga el Presidente de la República mediante un acto administrativo reglamentario”; que al reenviarse expresamente a regulaciones que deban ser dictadas por la autoridad administrativa, se vulnera la Constitución en ese aspecto, por todo lo cual declara que semejante precepto es inconstitucional. 18 Cabe hacer notar lo equilibrado e integral del contenido de este artículo 466 del Código Civil, desde la perspectiva del respeto de los derechos de la persona afectada; y que la norma transcrita se ha mantenido inalterada desde la promulgación de aquel cuerpo legal, en el año 1855.
- 120. 122 ALBERTO CORTÉS NIEME b) La referencia exclusiva al juez a que se aludía allí, fue omitida por la norma- tiva de sanidad (incluso la antigua), ya que según se dispone de lo previsto en los artículos 130, 131 y 132 del Código Sanitario, se contempla expresa- mente, la facultad específica de la autoridad sanitaria para “resolver sobre la observación de los enfermos mentales, de los que presentan dependencias de drogas u otras sustancias, de los alcohólicos y de las personas presuntivamente afectadas por estas alteraciones, así como su internación, permanencia y salida de los establecimientos públicos o particulares destinados a ese objeto”. c) Consistente con ese predicamento, y junto a las causales voluntarias y judicia- les, se establece como una forma legítima para proceder a la internación de aquellas personas la “resolución administrativa”; es decir, que la internación, permanencia y salida de esas personas del respectivo establecimiento de reclu- sión se hace en base a una causal o forma administrativa (distinta a la solici- tud voluntaria y a la orden judicial). De manera que, la salida de las personas internadas por resolución administrativa debe ser decretada por la autoridad sanitaria, previa concurrencia de ciertas prevenciones; y aun en caso de ingre- so voluntario, la autoridad sanitaria puede objetar dicha salida19. d) La materia se encuentra actualmente regulada por un nuevo reglamento complementario de la mencionada normativa sanitaria, que ha incorporado una nueva terminología, y un tratamiento más humanitario a las personas que se encuentran sujetas a la situación clínica aludida20. e) Sin embargo, llama la atención, asimismo, que en esta nueva reglamenta- ción se contenga una especie de reclamo o amparo, pero dirigido a la autoridad del Ministerio de Salud, consistente en que “toda persona que sienta amenazados, perturbados o infringidos los derechos que se reconocen en 19 Como excepción, en el Reglamento sobre Establecimientos de Rehabilitación de personas dependientes de sustancias psicoativas, contenido en el Decreto Supremo Nº 2.298, de 1995, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 5 febrero 1996, se constata una circunstancia especial en lo relativo a personas bajo tratamiento en cuanto se dispone expresamente que “Se deberá respetar la libre voluntad de renunciar a la permanencia en el programa terapéutico”; y que “la internación no podrá ser utilizada para retener personas en contra de su voluntad, a menos que exista orden judicial en tal sentido, o bien, que una certificación médica que lo disponga así, caso este último en que no podrá exceder de 24 horas” (Cfr.: su artículo 17). Debiera resultar sorprendente para cualquier jurista formado en derecho constitucional que estas materias tan sensibles para la dignidad humana se encuentren reguladas en simples normas reglamen- tarias, que no guardan proporción con los niveles de cautela que supone una limitación de la libertad personal. 20 Cfr.: Nuevo Reglamento para la Internación, Tratamiento y Alta de las Personas con Enfermedades Menta- les y Establecimientos Destinados a su Atención, contenido en el Decreto Supremo Nº 570, de 1998, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 14 julio 2000. Importa señalar que en su artículo 8 se precisa que “Todo proceso de tratamiento (…) utilizará preferentemente el medio menos restrictivo de sus derechos y libertades personales”. Se mantiene la existencia de la causal o forma administrativa de interna- ción (artículos 11 y 14); y se declaran ciertos derechos de las personas internas (en especial su artículo 35, con referencia a la seguridad personal; su artículo 37, con referencia a la dignidad de personas y libertad de movimiento). Nótese que estos resguardos jurídicos de derechos fundamentales se establecen en un simple reglamento de ejecución.
- 121. RESTRICCIONES DE SALUBRIDADPÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 123 el reglamento a favor de las personas que sufren trastornos mentales, podrá elevar el conocimiento del caso al Ministerio de Salud”, el que parece no resuelve el asunto, sino que, al tenor de la disposición reglamentaria, debiera proceder a “derivar el caso con la recomendación correspondiente a la autoridad sanitaria” 21. Cabe señalar que las restricciones de orden sanitario destinadas a la prevención y supresión de las enfermedades transmisibles, resultan ser equivalentes, en gran medi- da a las que los Códigos sanitarios anteriores consideraban a tales respectos22. Estos cuerpos legales tuvieron plena aplicación en las épocas más críticas de epidemias que debió afrontar la República de Chile, y en que el territorio fue asolado cobrando víctimas humanas en niveles lamentables23. Solo gracias a la evolución de la medicina preventiva y la consideración de la salubridad en el concepto y lineamientos generales de desarrollo, se logró man- tener un estado sanitario adecuado y evitar otras penosas catástrofes humanas. 3. Apreciación jurídica preliminar De lo expuesto precedentemente, se puede establecer como base de análisis jurídico acerca de la incidencia de las restricciones por motivo de salubridad pública en relación con el derecho a la integridad personal, que se sustenta en el respeto a la dignidad humana, las siguientes circunstancias relevantes: a) La salubridad pública constituye un cometido del Estado, en resguardo de los intereses colectivos, que, desde antiguo, ha sido reconocido como tal por las Cartas Fundamentales de las respectivas épocas. 21 Cfr.: Reglamento citado en nota anterior, su Artículo 58. Es decir, en esta reglamentación, aun en casos de abusos o desconocimiento de los derechos allí consagrados, el Ejecutivo al reglamentar esta vía de reclamo no tuvo siquiera la noción jurídica básica de advertir que allí debieran intervenir otras instancias que cautelen debidamente a los afectados. Por cierto que semejante regulación reglamentaria no guarda corres- pondencia con el estatuto constitucional de garantía de los derechos individuales; y nada impediría que el afectado, o cualquiera a su nombre, hagan uso de las acciones de Protección o de Amparo previstas en los artículos 20 y 21 de la Constitución. 22 Cfr.: Código Sanitario de 1918 (artículos 52 a 54); Código Sanitario de 1925 (artículos 140 a 154; y 217); y Código Sanitario de 1931 (artículos 48 a 66; 73; y 89 a 165). 23 Ver U RRUTIA , Rosa; y L ANZA, Carlos, Catástrofes en Chile, 1541-1992, Editorial La Noria, (Santiago, 1993). Al respecto, se deja testimonio que durante años el país fue afectado por una serie de epidemias y pestes de manera recurrente, entre las que se mencionan: peste bubónica, viruela, escarlatina, dengue, lepra, fiebre amarilla, tifus exantemático, meningitis, alastrim, cólera, e influenza. Cabe mencionar que según los registros, entre los años 1904 y 1971 la enfermedad de Influenza causó el fallecimiento de 284.600.- personas en Chile (de ellas, entre los años 1918 y 1920, la referida enfermedad causó 36.115.- defunciones en el país). Obra citada, p. 316.
- 122. 124 ALBERTO CORTÉS NIEME b) La Constitución considera específicamente la salubridad pública dentro del desarrollo del núcleo de dos derechos o libertades fundamentales: como límite de la libertad de trabajo; y como componente de la función social de la propiedad, que permite establecer limitaciones y obligaciones al ejercicio de ese derecho, a través de la ley común. c) Respecto de los demás derechos o libertades, la Constitución no contempla en caso alguno la consideración de la salubridad pública como justificante específico de alguna posible limitación, restricción o complemento de ella por parte de la ley común. Se evoca la concurrencia de esta causal como justificante de regulaciones legales en tratados internacionales, a propósito de ciertos y determinados derechos fundamentales. d) Que, no obstante, esa circunstancia, se ha demostrado que diversas regula- ciones de salubridad pública afectan, limitan y restringen, a veces grave- mente, algunos derechos fundamentales, que son claro reflejo de la integri- dad personal. e) Dentro de aquellas limitaciones o restricciones se consideran aspectos como someter a las personas a la necesidad de adoptar determinados procedimien- tos terapéuticos; la imposibilidad de ejercitar su libertad personal, tanto por medidas de aislamiento o retención, como por prohibiciones de ingreso o salida del territorio nacional, y la reclusión en centros clínicos. f) Por la modalidad legislativa aplicada, la mayoría de estas regulaciones se sustentan, en definitiva, en medidas y condiciones previstas en disposiciones de rango normativo inferior a los de una ley; y que la técnica empleada por el legislador a estos respectos, parece ser inconsistente con los resguardos consti- tucionales de los derechos y libertades afectadas con tales regulaciones. g) Este tipo de regulaciones, en materias relevantes para la dignidad humana, justifican la necesidad precisar su legitimidad, a la luz de los principios y normas constitucionales del estatuto de derechos fundamentales, en lo rela- tivo a la integridad personal Las dimensión jurídica de las circunstancias anotadas, deberán tenerse siem- pre en consideración ante la necesidad técnica de velar por la salud de la población. III. DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS Y TUTELA CONSTITUCIONAL Corresponde determinar la legitimidad de tales regulaciones de frente a las bases institucionales que resguardan la protección de los derechos y libertades fundamentales, específicamente la integridad personal, de manera que se pueda
- 123. RESTRICCIONES DE SALUBRIDADPÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 125 allegar a algunas consideraciones jurídicas tendientes a establecer dogmáticamente la respectiva correspondencia o ilegitimidad de aquellas con estas. A estos propósitos, es necesario hacerse cargo de tres cuestiones específicas de importancia. Primero, determinar, en concreto, cuáles derechos y libertades constitucio- nales se encuentran afectados por las regulaciones de salubridad pública a que se ha referido antes. Después, analizar el sustrato de la prevención constitucional, para verificar si existe la debida correspondencia y armonía. En tercer lugar, precisar la situación de la tutela constitucional en estos casos. 1. Derechos constitucionales afectados De la revisión anterior, no puede señalarse con entera exactitud la especifi- cidad de los derechos o libertades que se encuentran afectados con todas y cada una de las regulaciones de salubridad pública identificadas. En efecto, no habrá duda, respecto de varias, que el derecho o libertad afectado será la libertad personal, sea en su aspecto de libertad de locomoción o derecho de residencia, como cuando se permite disponer el aislamiento de una persona, o se impide su movimiento y la entrada o salida del territorio nacional. Pero esta apreciación se torna más ambigua cuando aquellas disposiciones de salubridad, junto o independientemente de la restricción de la libertad de locomoción, imponen la obligación de “someterse” a determinados tratamientos médicos terapéuticos curativos o preventivos; o cuando se impone obligatoria- mente la aplicación de ciertos medicamentos o fármacos en el organismo de la persona (como en el caso de la vacunación obligatoria); o cuando, por la fuerza, se puede obligar a que ello suceda. En estos casos, ciertamente que podría sostenerse que se encuentra afectada la libertad personal; pero creo que aquellas regulaciones y limitaciones afectan otros derechos de la dignidad humana, lo que a continuación intento precisar. Desde luego, debe dejarse constancia que de la revisión de la historia del establecimiento de las regulaciones constitucionales de algunos derechos y liber- tades susceptibles de considerarse afectados, no se encuentre en forma natural referencia específica a posibles justificaciones de limitación legal, en relación a la integridad personal, que pudieren encontrar su fundamento en restricciones salubridad. De ahí quizá que la Constitución no contempló esta materia como limita- ción o restricción de aquellos derechos y libertades. Nótese que ni siquiera en el
- 124. 126 ALBERTO CORTÉS NIEME desarrollo del núcleo de la libertad personal se considera la salubridad pública como justificante de limitación o restricción, en contraste con el desarrollo que en dicho acápite se hace de las garantías relativas a los procesos criminales24. Y en contraste, también, a lo natural que parece resultar que se pueda restringir o limitar esa misma libertad personal con ocasión de implementar normas tendientes a resguardar la salubridad pública o la salud de la población; y de cuya regularidad hace testimonio la identificación de las normas antes relacionadas. A) Libertad personal. Específicamente en materia de restricción o limita- ción de la libertad personal, como justificación en el cometido funcional de la salubridad pública, cabe señalar que mediante la adopción de tratados internacio- nales sobre derechos humanos se vino a colmar en parte el vacío jurídico de rango constitucional a que se ha hecho referencia. a) En efecto, en el año 1991, comenzó a regir en el país la denominada Convención Americana sobre Derechos Humanos, dentro de cuya regula- ción se contemplan normas que resguardan el derecho de circulación y de residencia, en que se expresa que toda persona tiene derecho a circular por el territorio de un Estado, y a salir libremente de cualquier país; pero que el ejercicio de estos derechos “no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para proteger (…) la salud pública o los derechos y libertades de los demás” 25. b) En el mismo sentido, en el año 1989, comenzó a regir en el país el denomi- nado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dentro de cuya regulación se contemplan normas que resguardan el derecho de circulación y de residencia, en que se expresa que toda persona tiene derecho a circular libremente por el territorio de un Estado y escoger en él su residencia, y a salir libremente de cualquier país, incluso del propio; pero que el ejercicio de estos derechos “no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando estas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger (…) la salud pública o los derechos y libertades de terceros” y sean compatibles con los demás dere- chos reconocidos en dicho Pacto26. Estas disposiciones de carácter internacional, que deben necesariamente in- tegrase e interpretarse armónicamente en base a lo que se previene en el artículo 5 de la Constitución, vinieron a colmar un vacío ostensible del ordenamiento jurí- 24 Cfr.: Artículo 19 Nº 7 de la Constitución. 25 Ver Convención Americana sobre Derechos Humanos (denominada “Pacto de San José de Costa Rica”), citada en nota 10. Artículo 22, números 1, 2 y 3. 26 Ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, citado en nota 9. Artículo 12.
- 125. RESTRICCIONES DE SALUBRIDADPÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 127 dico nacional, donde la debida consideración del derecho a la libertad personal había sido omitido, ante la especie de espejismo normativo que supone, en térmi- nos tan lógicos y hasta indiscutibles, la restricción de esa libertad ante la necesi- dad de proteger a la población frente a epidemias y enfermedades transmisibles. B) Integridad personal. Cuando una ley de salubridad (y, a pesar de lo inverosímil, cuando un reglamento de esa misma índole) dispone que las personas deben someterse a determinado tratamiento clínico ante la circunstancia de en- contrarse ellas afectadas por una enfermedad transmisible, o incluso, por encon- trarse en una situación de sospecha de estarlo27, estimo que se encuentra afectado el derecho a la integridad física y psíquica de la persona; y, en concreto, también, la garantía de la prohibición de aplicación de todo apremio ilegítimo, que la Constitución asegura a todas las personas en su artículo 19 N° 1. Naturalmente que aquí solo se está identificando el derecho afectado, sin emitir juicio todavía acerca de la legitimidad de dicha afectación. En efecto, si se considera que cuando se somete a una persona a un trata- miento médico terapéutico o preventivo, no deseado, se le apremia y obliga a ello, con la intimidación probable de una sanción u otras circunstancias adversas (al margen de la amenaza que puede existir para su libertad personal), a la persona se le está afectando en su “integridad personal”, en aquello que le hace elegir con libertad lo que estima adecuado a su forma de ver el mundo, la naturaleza y su propia vida. De otra parte, esta misma circunstancia puede considerarse un apremio, de aquellos a que se refiere la Constitución. En este sentido, resulta pertinente la aplicación del concepto de “apremio” que se tuvo en vista al estudiarse la integri- dad personal por el Constituyente, entendido en su dimensión comprensiva y psicológica como “aquello en lo cual la dignidad, la honra y esa seguridad interna que una persona tiene de ser quien es, está en peligro”28. Trátese, en consecuencia, de una aflicción profunda del ser humano, que necesaria y naturalmente va mucho más allá que la simple afectación física de su ser. Al imponer el sometimiento de un tratamiento médico o la aplicación de medicina en su cuerpo, sin reparar en el consentimiento suyo, esa persona ve afectada su integridad global, en la psique, en el soma y lo que e incluso puede ser en lo espiritual. 27 Cfr.: Código Sanitario, normas citadas de sus artículos 26, 27, 34 y sus reglamentos. De su artículo 55, se entiende por “sospechoso” a “toda persona que la autoridad sanitaria considera haber estado expuesta al riesgo de ser infectada por una enfermedad sujeta a cuarentena y puede propagar el dicha enfermedad”. De lo que evidentemente, la apreciación queda entregada en gran medida a la discrecionalidad administrativa; y aun, en principio, a la pura subjetividad funcionaria. 28 Ver la intervención de Armando ROA ante la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, en sesión Nº 93, de 5 de diciembre de 1974; transcrita en E VANS DE LA CUADRA, Enrique, Los Derechos Constituciona- les, t. I. Editorial Jurídica de Chile, (Santiago, 1986), p. 153.
- 126. 128 ALBERTO CORTÉS NIEME Por consiguiente, ante este tipo de restricciones específicas derivadas de la aplicación de medidas tendientes al resguardo de la salubridad pública, la afecta- ción del ser humano es compleja. Se afecta el aspecto físico (pues se ve compelido a ser objeto de aplicación de medicinas en su cuerpo), luego en el aspecto psíquico (al someterse a la necesidad de un tratamiento o procedimiento, sin atender a su voluntad); y, eventualmente, en su libertad personal (cuando todo ello, indepen- dientemente de los razonamientos precedentes, envuelva también el aislamiento y la prohibición de desplazamiento de un lugar a otro del territorio). 2. Legitimidad de las restricciones. Determinados los derechos y libertades que se encuentran afectados con motivo de la existencia de aquellas regulaciones de salubridad, corresponde ahora examinar el grado de correspondencia con los resguardos que la Constitución establece, teniendo siempre en específica consideración el fundamento sanitario a que se viene refiriendo. Esta precisión tiene especial importancia puesto que en doctrina del Dere- cho de Sanidad Pública se ha pretendido justificar la legitimidad aquel cúmulo de restricciones en beneficio de la salud, con una ligereza que puede tornarse peligro- sa al momento de ponderar dogmática o judicialmente la afectación de tan delica- dos derechos de las personas29. 2.1 En cuanto a la libertad personal. La doctrina tradicional se ocupa de precisar que la libertad personal que se asegura a las personas en la Constitución se refiere concretamente “a la libertad ambulatoria, de locomoción, desplazamiento físico o circulación de la persona humana, incluyendo la fijación y cambio de su domicilio y residencia, dentro o fuera del país” 30. A este respecto, se advierte una especial dedicación por parte del constitu- yente hacia aquellos aspectos, principalmente de índole criminal, que previsible- mente afectarían dicha libertad; dejando entregada a una habilitación genérica los demás casos de posibles restricciones concernientes a otras causas. 29 En esta tendencia, Cfr.: M ATURANA SCHULZE , Adriana, cit. (n. 15), pp. 34, 47 y 186. La autora parece subsumir tales restricciones en la justificación genérica del aludido artículo 19 Nº 7 de la Constitución, sin reparar en aquellos aspectos básicos de los expuestos supra. 30 Ver C EA E GAÑA, José Luis, cit. (n. 3), p. 229.
- 127. RESTRICCIONES DE SALUBRIDADPÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 129 Es así como en lo tocante a las limitaciones susceptibles de considerar a tales respectos, la Constitución declara que se garantiza el ejercicio del derecho a la libertad personal, de manera que “toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio”, lo que se consagra “a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros”. Después, se asegura que nadie puede ser privado de su libertad personal “ni esta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes”. Las demás normas de desarrollo atien- den a las garantías relacionadas con el procedimiento penal; y no resultan pertinen- tes a este examen (artículo 19 N° 7, letras a) y b), de la Constitución). Queda claro que, con la salvedad de aquel desarrollo nuclear, las limitacio- nes susceptibles de considerar para la libertad personal se dejaron entregados genéricamente a lo que se pudiese disponer en las leyes, y por cierto en la misma Constitución; y, además, a la prevención del perjuicio ajeno. Términos estos que fueron siempre entendidos sin reparos por el Constituyente. Por consiguiente, de la sola revisión del estatuto de esta libertad no se pueden extraer elementos jurídicos específicos que digan relación con las limita- ciones a que se le ha sujetado derivadas de la salubridad pública. Lo anterior, como se indica arriba, parece contradictorio con lo que, en los hechos y en la realidad jurídica, se ha verificado, con normas de rango legal y reglamentarias que vulneran, limitan y privan de la libertad personal, a veces en grados extremos. Al quedar entregadas estas limitaciones a una referencia genérica del Cons- tituyente, el legislador parece tener cierto margen para idear las regulaciones que estime necesarias para resguardar, en específico, la salud y el bienestar higiénico de la población, limitando la libertad personal del ser humano. Esta consideración, en cuanto a la habilitación del legislador, se ve morige- rada con lo expuesto precedentemente a propósito de ciertos tratados internacio- nales sobre derechos humanos que se hicieron cargo de la situación31. De cualquier manera, debe observarse que las restricciones a la libertad personal derivadas de la salubridad pública, no parece que puedan identificarse con los lineamientos planteados en el artículo 19 N° 7 de la Constitución, al momento de tener que determinar la naturaleza jurídica de la limitación a dicha libertad. En efecto, cuando se dispone la internación de una persona enferma o sospechoso de estarlo en un centro de atención médica, se le somete a aislamiento o a una cuarentena, esta medida restrictiva no parece identificarse con las de encontrarse esa persona “arrestado, detenido o preso”, con que se alude en la 31 Ver notas 25 y 26.
- 128. 130 ALBERTO CORTÉS NIEME citada disposición constitucional. La única noción de aquellas que podría aplicar- se es la de arresto, a la que en la historia fidedigna de establecimiento de la norma se le quiso otorgar un sentido más amplio32. No obstante, y en relación al campo que pudiese tener el legislador a tales respectos, se ha querido también advertir, perentoriamente, que en una materia tan importante como la reglamentación de la libertad personal, las respectivas leyes complementarias “deben someterse a las disposiciones constitucionales, no solo en cuanto a su letra, sino también en lo relativo a su espíritu”33. Sobre el mismo tópico, con autoridad doctrinaria se ha observado lo delica- do y grave que significa regular la libertad personal, haciendo particular énfasis en el estricto respeto que, en estos casos, debe tenerse del principio de reserva legal, excluyendo cualquier exceso en la materia34. Ciertamente que por las características que presenta la legislación de salu- bridad restrictiva de la libertad personal, según se relacionó antes, su generación, vigencia y aplicación, tales advertencias y predicamentos constitucionales no pare- ce preocupar a los legisladores ni a la autoridad encargada de imponer su acata- miento, puesto que resulta evidente que en términos formales estos no guardan correspondencia con aquellos estrictos y acertados lineamientos jurídicos. 2.2 En cuanto al derecho a la integridad física y psíquica Este derecho fundamental, esencial de la dignidad humana, y a cuya afecta- ción he asignado las restricciones de salubridad ya mencionadas, se presenta como un bloque, donde lo que en esencia se protege es la “integridad de la persona”, como un todo. Interesa ahora determinar la legitimidad de la afectación. El artículo 19 N° 1 de la Constitución asegura a todas las personas “El derecho a la vida y a la 32 Cfr.: Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, Actas sesiones 106 y 107. A propósito de las diferencias conceptuales entre la circunstancia de encontrarse una persona detenida o arrestada, el comisio- nado señor Silva Bascuñán dejó constancia que “hay una cantidad de casos en que las personas pueden estar accidentalmente y en forma transitoria afectadas por la privación de la libertad sin que haya ningún propósito de perseguirlas criminalmente ni llamarlas a proceso. Hay una cantidad de casos en que accidentalmente se puede estar en la imposibilidad de moverse, pero que no corresponden de ninguna manera a una detención ni al propósito de investigar un delito ni castigarlo”. Sin embargo, pese a lo acertado de tales conceptos, no se aludió por los comisionados a las evidentes restricciones de índole sanitaria que pudieren requerirse. 33 Ver DIEZ U RZÚA, Sergio, Personas y Valores. Su protección constitucional, Editorial Jurídica de Chile, (Santiago, 1999), p. 138. 34 Cfr.: CEA EGAÑA, José Luis, cit. (n. 3), p. 232. Al respecto expresa categóricamente el autor: “Solo mediante la ley se puede regular este derecho. Impera en la materia el principio de reserva legal con cualidad absoluta. Jamás por decreto u otra normativa inferior es procedente contemplar conceptos, requisitos, impedi- mentos o trámites en la especie. En otras palabras, trátese de un asunto delicado, para cuya normativa se exige por la Constitución el mayor grado de certeza o seguridad posibles, circunstancia que justifica la reserva legal fuerte que se destaca. Queda excluida, por ende, la delegación de facultades legislativas en el tópico, así como el desempeño de la potestad reglamentaria por el Primer Mandatario”; y agrega que tales prevenciones “permiten comprender la trascendencia que tiene el asunto en el Estado de Derecho”.
- 129. RESTRICCIONES DE SALUBRIDADPÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 131 integridad física y psíquica de la persona. (…) Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”. Por su parte, el artículo 5 de la denominada Convención Americana sobre Derechos Humanos, que versa sobre “Derecho a la Integridad Personal”, establece en términos generales que “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” 35. Desde luego, debe advertirse que el apremio que prohíbe la Constitución es aquel que se cataloga como “ilegítimo”, de lo cual resulta habrá algunos apremios, que afecten este derecho, que serían “legítimos”, y a cuyos efectos, las normas legales que lo consideren o los actos de autoridad que lo apliquen, no se encontrarían en pugna con la disposición del artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental. Parece evidente que esta verificación habrá que hacerlo de frente a otros valores que en una sociedad organizada también deben tenerse en especial consideración36. De esta manera, y específicamente con respecto al derecho a la vida y a su integridad, este derecho envuelve el carácter de ser erga omnes, es decir, se presenta como pretensión genérica frente a los demás que deben respetarlo; teniendo en consideración que lo que se dice de uno, necesariamente se aplica al otro. Reconociéndose, de otra parte, que la persona tiene un deber esencial de cuidar de su salud 37. En este mismo orden de ideas, se ha sostenido en doctrina que, desde el momento que las personas “no son dueñas de sus vidas”, puesto que no habría una propiedad sobre ella, cuando una persona desatiende su cuidado, o incluso atenta directamente contra ella, se daría una situación ilegítima que no puede tener el amparo del ordenamiento jurídico38. De ahí también, muy probablemente, la razón por la que la jurisprudencia ha acogido acciones tutelares tendientes a proteger la vida de las personas que se encuentran atentando contra ellas mismas39; e incluso a favor de personas que se niegan a aceptar un tratamiento que la ciencia médica encuentra necesario para salvaguardar su propia vida40. 35 Ver Convención Americana sobre Derechos Humanos (denominada “Pacto de San José de Costa Rica”), citada en nota 10. Artículo 5. 36 En relación específica con esta materia, véase: CEA E GAÑA, José Luis, cit. (n. 3), p. 113. Conforme al criterio de este autor, la Constitución permite el apremio cuando es legítimo, entendiendo por tal el impuesto “con justicia, que es proporcionado a la consecución de una finalidad lícita, secuela de una decisión de autoridad competente en un proceso justo”; se refiere a un apremio que en su naturaleza y finalidad “es proporcionado al objetivo perseguido, conforme a la razón y a la justicia”. 37 Sobre este punto, ver E VANS DE LA CUADRA, Enrique,‘Los Derechos Constitucionales, t. I, Editorial Jurídica de Chile, (santiago, 1986), pp. 100 y 107. 38 En este sentido: DIEZ U RZÚA, Sergio, cit. (n. 3), pp. 119-121. 39 Cfr.: Corte de Santiago, sentencia de 9 agosto 1984, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 81, sec. 5, p. 161. 40 Cfr.: Corte de Santiago, sentencia de 1 diciembre 1995; Corte Suprema, sentencia de 18 enero 1996. Protección, en Revista Fallos del Mes 446, sentencia 27, p. 2034.
- 130. 132 ALBERTO CORTÉS NIEME Dentro de este contexto y en lo pertinente, el Tribunal Constitucional, por sentencia de 13 de agosto de 1995, tuvo ocasión de declarar que “el legislador tiene plena capacidad para normar situaciones vinculadas a la vida y la muerte de las personas, como tradicionalmente lo ha hecho”. / “La ley también legitima la actividad de los médicos al practicar intervenciones quirúrgicas tendientes a preservar la vida”. / “El Estado debe velar, como lo exige la Constitución, por la vida de las personas. Lo hace directamente a través de su poder público para cautelarla de acciones de terceros y reconoce el derecho a la protección de la salud (…), con el objeto de que, en caso de enfermedades, se preserven sus vidas”. / De lo que se desprende “que la protección de la vida desde el punto de vista de la salud, está en manos de la medicina”; y luego agrega ciertas consideraciones en que deja en evidencia el reconocimiento de “la importancia y el alcance que el Constituyente dio a la consagración del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica” 41. Estas consideraciones que ha establecido el Tribunal Constitucional dejan entrever que se confía plenamente, al parecer, en el criterio que pueda tener el legislador (de la ley común ordinaria), para regular al amparo que la ciencia médica pueda brindar a la garantía del derecho a la vida, la integridad física y psíquica, y la determinación de la legitimidad de los apremios; lo que, no obstan- te, resulta más complejo, y requiere la consideración de otras prevenciones jurídi- cas adicionales. 2.3 Delimitación del ejercicio de los derechos e interpretación armónica Con la finalidad de poder encontrar el fundamento más sólido para susten- tar la verificación de legitimidad de las consabidas restricciones derivadas de la salubridad pública, que afectan tanto la libertad personal como el derecho a la integridad personal, el análisis debe complementarse con una apreciación de los derechos y libertades afectados, en conjunto con una interpretación armónica de los pasajes pertinentes de la Constitución, que pudiesen incidir directa o indirec- tamente en el resguardo de la vida y salud de las personas, en particular, y de la salubridad pública, en general. Desde luego, cabe señalar que, como lo ha entendido la doctrina, el ejerci- cio de un derecho o libertad constitucionalmente protegido debe ser realizado dentro de las directrices que le son naturales a ese derecho o libertad. De manera que, el legítimo ejercicio de un derecho o libertad supone, necesariamente, el respeto de los derechos de los demás, excluyendo su carácter 41 Ver Tribunal Constitucional, sentencia de 13 agosto 1995, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCII, sec. 6, N° 2 (1995), p. 131.
- 131. RESTRICCIONES DE SALUBRIDADPÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 133 absoluto, y evidenciándose, en cambio, la naturaleza intrínsecamente delimitada que conlleva su reconocimiento42. De otra parte, debiera también tenerse presente que el ejercicio de poder público de mantener y velar por el bienestar general de la sociedad, supone aplicar un criterio de integración de valores, principios y garantías fundamentales. Desde esta perspectiva, entonces, cuando el Estado, con la finalidad de velar por la protección de la salud de las personas (artículo 19 N° 9 de la Consti- tución), dicta y aplica normas destinadas a restringir aspectos relevantes del dere- cho a la integridad personal, cuyo ejercicio la Carta Fundamental igualmente asegura, debe concurrir a este específico respecto la consideración de los deberes estatales generales consignados en el artículo 1 de dicha Carta, en cuanto el Estado tiene como finalidad “promover el bien común” y para lo cual “debe contri- buir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integran- tes de la comunidad su mayor realización espiritual y material posible”. De la misma manera, el Estado tiene el deber ineludible de “dar protección a la población”. Ahora bien, como esa misma disposición se encarga de explicitar, en el ejercicio de tales funciones, el Estado debe también respetar la dignidad y dere- chos de las personas, incluso, bajo la prevención específica de que sea “con pleno respeto de los derechos y garantías” que la Constitución establece (mismo artículo 1 de la Constitución). Esta circunstancia, de que deba respetarse plenamente los derechos y liber- tades, es el punto en que parece adecuado conectar la materia con el fundamento de legitimidad de las referidas restricciones de salubridad pública y la subsecuente tutela constitucional de los derechos afectados. La necesaria integración normativa constitucional, ha sido sustentada en forma clara y evidente por la doctrina nacional; que desconoce cualquier intento de interpretación aislada del contenido de la Constitución, a riesgo de perder el sentido final de su significado43. El Tribunal Constitucional, también, ha hecho constancia similar44. 42 Sobre este particular, ver‘C EA E GAÑA, José Luis, El sistema constitucional en Chile. Síntesis crítica, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Alfabeta Editores, (Santiago, 1999), pp. 87, 100 y 154. 43 Cfr.: EVANS DE LA C UADRA, Enrique, cit. (n. 37), p. 19; C EA E GAÑA, José Luis, Tratado de la Constitución de 1980, Editorial Jurídica de Chile, (Santiago, 1988), p. 40. É L MISMO , cit. (n. 42), p. 97; DIEZ URZÚA, Sergio, cit. (n. 33), p. 25. 44 Tribunal Constitucional, sentencia de 27 octubre 1983, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 80, sec. 6, p. 79. Se ha declarado por el Tribunal que las normas del Capítulo sobre Bases de la Institucionalidad del Constitución, en su artículo primero, “refleja la filosofía que inspira la Constitución y orienta al intérpre- te en su misión de explicar el sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional”; y que “conforme a ese precepto inicial, los titulares e integrantes de los órganos del Estado deben realizar las funciones básicas a fin de alcanzar la finalidad del bien común, y que en cumplimiento de esa misión deben actuar con la debida prudencia, equidad y mesura que las circunstancias aconsejen”.
- 132. 134 ALBERTO CORTÉS NIEME Ahora bien, determinado que el Estado, sea por velar por alguno de los deberes fundamentales de dar protección a la población o promover el bien co- mún, puede en ejercicio de su poder legislativo, dictar normas generales que restringen y limitan los derechos y libertades, en particular, para resguardar la salubridad pública, interesa establecer a continuación la manera en que debe hacerlo para que ello sea con pleno respeto de tales derechos. En otros términos, que la actuación sea legítima; y con referencia específica a la libertad personal y al derecho de la integridad personal. 2.4 Alcance de las restricciones Resulta útil y oportuno al estudio que se viene haciendo, y como compo- nente jurídico de importancia para la interpretación doctrinaria, tener presente una prevención establecida en la Convención Americana sobre Derechos Huma- nos, en cuyo artículo 32, que versa sobre la “Correlación entre Deberes y Dere- chos”, se expresa que “Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad”; y que “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”45. De otra parte, es necesario determinar en concreto el grado de discreciona- lidad que puede tener el legislador para ejercer su función de complementar la libertad personal y el derecho a la integridad personal, que se pretenda afectar al imponer restricciones en beneficio de la salubridad pública y la protección de la salud de las personas, en los términos antes expuestos. No parece haber otra forma de apreciar esta circunstancia que inclinarse por la necesaria interpretación restrictiva, en lo relacionado con el alcance de la posi- ble libertad del legislador a tales respectos. En este sentido, conviene precisar que el Tribunal Constitucional, en sen- tencia de 30 de octubre de 1995, ha declarado: “Que toda pretendida limitación o restricción a un derecho constitucionalmente asegurado, puede establecerse única- mente en los casos o circunstancias que en forma precisa y restrictiva indica la Carta Fundamental; y que, además, tales limitaciones deben ser señaladas con absoluta precisión, a fin de que no sea factible una incorrecta o contradictoria interpretación. Asimismo, esa exigida precisión debe permitir la aplicación de las restricciones im- puestas de una manera igual para todos los afectados, con parámetros incuestiona- 45 Ver Convención Americana sobre Derechos Humanos (denominada “Pacto de San José de Costa Rica”), cit. (n. 10), Artículo 32.
- 133. RESTRICCIONES DE SALUBRIDADPÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 135 bles y con una indubitable determinación del momento en que aquellas limitaciones nacen o cesan” 46. Lo anterior, permite dar luz a lo que se viene analizando. Desde luego, interesa precisar que las limitaciones o restricciones a los respectivos derechos o libertades, solo pueden establecerse: a) en los casos o circunstancias que indica la Constitución; b) en la forma precisa y restrictiva que indica la Constitución; c) con un señalamiento de absoluta precisión; y d) con una precisión que permita una indubitable determinación del momen- to en que la limitaciones nacen o terminan. Tales prevenciones reflejan, en términos prácticos, lo que la doctrina deno- mina reserva legal en materia de restricciones a los derechos constitucionales 47. De la simple revisión de las restricciones que contempla la legislación sobre salubridad pública, con alto grado de afectación del derecho constitucional de la integridad física y psíquica de las personas, y prohibición de apremios ilegítimos, de una parte; y a la libertad personal, de otra, se puede fácilmente constatar que estas no guardan coherencia con las exigencias, prevenciones y determinaciones que se imponen para admitir su legitimidad. Tal vez solo unas cuantas puedan sortear ese somero análisis de constitucionalidad. Y pese a todo ello, sin embargo, se encuentran vigentes y operativas, según las circunstancias de riesgo sanitario que existan en el país; y, consecuencialmente, cualquier persona puede verse expuesta a sufrir restricción de su derecho a la integridad personal, o ser objeto de algún apremio por semejante motivo; y, en fin, a ser sometido a serias limitaciones a su libertad personal. Ante este escenario jurídico, resulta indispensable para el presente análisis, establecer la naturaleza de las restricciones de salubridad que afectan el derecho a la integridad personal y la libertad personal. Específicamente, encuadrar el ámbito de las limitaciones, con los lineamientos jurídico constitucionales pertinentes. Desde luego, conviene a tales propósitos tener presente la clasificación doc- trinaria que se hace de las restricciones susceptibles de aplicar a los derechos fundamentales, en que se distingue entre “restricciones habituales, cotidianas u originarias” y aquellas otras “restricciones extraordinarias o excepcionales”48. 46 Tribunal Constitucional, sentencia de 30 octubre 1995, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCII, sec. 6, p. 186. 47 Ver supra, nota 34. 48 Cfr.: CEA E GAÑA, José Luis, cit. (n. 3), p. 58.
- 134. 136 ALBERTO CORTÉS NIEME A estos respectos, y sin perjuicio de lo que se expuso a propósito de las facultades extraordinarias previstas en el artículo 36 del Código Sanitario, debe observarse que las restricciones habituales u ordinarias, que se refieren a aquellas inherentes al ejercicio común del derecho o libertad y que se aplican espontánea- mente dentro de una organización colectiva, se relaciona especialmente con lo que se dijo antes en cuanto al respeto de los derechos de los demás. Es decir, por una parte se reconoce la existencia de restricciones inherentes al derecho o libertad; y por otra, las mismas normas internacionales de derechos humanos reconocen la existencia de deberes correlacionados con el ejercicio de tales derechos y libertades. En este sentido, la libertad personal y los derechos a la integridad personal, deben reconocer ciertos deberes correlacionados “para con la comunidad y la humanidad”, de manera que se entienden limitados “por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y las justas exigencias del bien común”. Aclarada la legitimación remota susceptible de considerar para justificar la existencia de restricciones de salubridad pública al derecho de integridad personal, corresponde ahora precisar la legitimidad próxima de tales restricciones, a la luz del estatuto constitucional de las respectivas libertades y derechos afectados. a) En cuanto a las restricciones de salubridad que afectan la libertad perso- nal. Como se sabe, de lo dispuesto en el artículo 19 N° 7 de la Constitución, en relación con lo previsto en su artículo 5, inciso segundo, y lo dispuesto en los artículos pertinentes de los tratados internacionales que consideran la posibilidad de establecer restricciones a dicha libertad en base a la protección de la salud pública49, puede concluirse que el legislador se encuentra autorizado específica- mente para establecer restricciones a la libertad de locomoción y residencia, que se encuentren justificadamente encaminadas a tales finalidades. b) En cuanto a las restricciones de salubridad que afectan la integridad personal. En este punto, si bien debe aplicarse una interpretación de conjunto, en la forma que se relacionó precedentemente, y comprender que cuando a una persona se le obliga a someterse a un tratamiento para curar o prevenir una enfermedad contagiosa, lo que se está haciendo es recurrir a la legitimidad remota de la existencia de un deber correlacionado con la consagración del derecho afectado, en este caso, de preservar la salud pública de la comunidad y el bienestar higiénico del país. Sin embargo, y a fin de poder hacer consistir estas restricciones con el estatuto constitucional, no parece que pueda entender- 49 Ver supra, notas 25 y 26.
- 135. RESTRICCIONES DE SALUBRIDADPÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 137 se la naturaleza de tales restricciones, si no como una especie de “apremio legítimo”, según se expuso antes al analizar el contenido de la norma contenida en el artículo 19 N° 1 de la Constitución. 2.5 Tutela constitucional Ante la evidente e indiscutible necesidad, aparentemente lógica, de tener que implementar medidas eficaces para resguardar la salud pública, el bienestar higiénico del país y la vida de las personas, no parece tener coherencia el texto de la Carta Fundamental cuando considera específicamente la salubridad públi- ca como causal de restricción a la libertad de trabajo y al ejercicio del derecho de propiedad, en la forma que se explicó; pero omite absolutamente este tópico, al tratar de derechos tan esenciales como la integridad física y psíquica y la libertad personal. La situación resulta delicada, por las serias limitaciones que ese cometido estatal conlleva en tales derechos y libertades. En base al análisis precedente, en cuanto al fundamento jurídico y justifica- ción de fondo, por la aplicación de los conceptos de delimitación de los derechos e interpretación armónica de los principios del sistema institucional vigente, se ha logrado entregar un sustento jurídico para que las restricciones y limitaciones de que se habla aparezcan legitimadas, y aun necesarias e indispensables para la consecución del bien común. Sin embargo, debe representarse que desde la perspectiva estrictamente jurí- dica, del amparo de las garantías fundamentales, el régimen legal y reglamentario restrictivo sobre salubridad pública que se aplica en el derecho nacional y que afecta en forma grave el estatuto constitucional aplicable a la integridad de las personas, y su libertad personal, carece de una consistencia formal que guarde perfecta armonía con los lineamientos que la Constitución establece para los casos en que pueda limitarse o complementarse dichos derechos y libertades. En este sentido, parece legendaria cierta jurisprudencia que se ocupó de tutelar la libertad personal frente a restricciones impuestas por la autoridad sanitaria, en vista a la internación de enfermos mentales, asimilándose al ampa- ro constitucional 50. 50 Cfr.: Corte Suprema, sentencia de 3 abril 1957, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 54, sec. 4, p. 34. Corte Suprema, sentencia de 24 agosto 1960, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 57, sec. 4, p. 186. Corte Suprema, sentencia 10 noviembre 1966, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 63, sec. 4, p. 327.
- 136. 138 ALBERTO CORTÉS NIEME La circunstancia parece tanto más contradictoria cuanto la doctrina jurídica de la tutela constitucional, valora sobremanera la necesidad de poder actuar en forma preventiva, ante un posible riesgo de atentado a los derechos constituciona- les, propiciando urgentemente que se prevenga ese atentado, se le evite; en el entendido que esto resulta bajo todos los respectos preferible a tener que sufrir primero el dolor de la vulneración de la dignidad humana, y actuar después como salvaguarda en forma represiva51. Es evidente que muchas de tales limitaciones de orden sanitario son inconsti- tucionales, en cuanto a la forma y en cuanto al fondo; pero que no parece repararse en ello, tal vez por una especie de espejismo legal, donde convencionalismos admi- nistrativos parecen obstruir el rigor jurídico y la aplicación de los principios dogmá- ticos estrictos que debieran caracterizar a la ciencia en Derecho Público. Desalentador resulta constatar que, en lo inmediato, no se divisa manera sencilla de poder corregir los vacíos y las ligerezas legislativas vigentes, a menos que lo sea con la fuerza de la doctrina jurídica; y la confianza en que la justicia constitu- cional cumpla el rol tutelar que le es propio, y que le concede plena legitimidad en el concierto de un Estado de derecho y de su institucionalidad subyacente. IV. CONCLUSIONES 1. La salubridad pública constituye un cometido del Estado, en resguardo de los intereses colectivos, que, desde antiguo ha sido reconocido como tal por las Constituciones de las respectivas épocas. 2. La Constitución vigente considera específicamente la salubridad pública dentro del desarrollo del núcleo de dos derechos o libertades fundamenta- les: la libertad de trabajo; y como componente de la función social de la propiedad. Respecto de los demás derechos o libertades, la Constitución no la contempla; y solo se evoca la concurrencia de esta causal como justifican- te de regulaciones legales en tratados internacionales. 3. Diversas regulaciones legales y reglamentarias sobre salubridad pública afec- tan, limitan y restringen, a veces gravemente, algunos derechos fundamen- tales, que son reflejo de la integridad personal. 4. Dentro de aquellas limitaciones o restricciones se consideran aspectos como los de someter a las personas a la necesidad de adoptar determinados proce- dimientos terapéuticos y de prevención de enfermedades; la imposibilidad 51 Ver CEA EGAÑA , José Luis, Misión Cautelar de la Justicia Constitucional, en Revista Chilena de Derecho, vol. 20, t. I, Nº 2 y 3 (1993), p. 395.
- 137. RESTRICCIONES DE SALUBRIDADPÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL 139 de ejercitar su libertad personal, tanto por medidas de aislamiento, como por prohibiciones de ingreso o salida del territorio nacional, y la reclusión en centros clínicos. 5. La técnica legislativa a estos respectos, parece ser inconsistente con los resguardos constitucionales de los derechos y libertades afectadas con tales regulaciones; y se hace necesario precisar su legitimidad, a la luz de los principios y normas constitucionales del estatuto de derechos fundamenta- les, en lo relativo a la integridad personal. 6. Los derechos constitucionales afectados por las mencionadas restricciones son libertad personal y la integridad personal. 7. En cuanto a las restricciones de salubridad que afectan la libertad personal, se considera la posibilidad que en base a la protección de la salud pública, el legislador se encuentre autorizado específicamente para establecer restriccio- nes a la libertad de locomoción y residencia. 8. En cuanto a las restricciones de salubridad que afectan la integridad perso- nal, debe aplicarse una interpretación de conjunto, y recurrir a la legitimi- dad remota por la existencia de un deber correlacionado con la consagra- ción del derecho afectado. 9. El régimen legal y reglamentario restrictivo de la salubridad pública que se aplica en el derecho nacional vigente y que afecta en forma grave el estatuto constitucional de la integridad de las personas, y su libertad personal, carece de una consistencia formal que guarde perfecta armonía con los lineamien- tos que la Constitución establece para los casos en que por la legislación deba limitarse o complementarse dichos derechos y libertades. RESUMEN La salubridad pública constituye un cometido estatal tendente al resguardo de los intereses colectivos, contemplándose específicamente en la Constitución dentro del desa- rrollo del núcleo de solo dos derechos fundamentales: como límite en la libertad de trabajo; y como componente de la función social de la propiedad. Sin embargo, diversas regulaciones sobre salubridad pública afectan, limitan y restringen, en forma grave, dere- chos fundamentales asimilados a la integridad personal, sin que se exista una legitimidad constitucional clara para ello; por lo que se hace necesario establecer la naturaleza de tales restricciones y encuadrarlas en los lineamientos constitucionales pertinentes, a cuyo res- pecto se ofrece un solución jurídica en base a los conceptos de “apremio legítimo” y de deber correlacionado del derecho afectado. Palabras Clave: salubridad pública – restricción de derechos – legitimidad y reser- va legal.
- 139. EL SISTEMA DEDERECHOS Y GARANTÍAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA… 141 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 141 - 151 EL SISTEMA DE DERECHOS Y GARANTÍAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA TRAS LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 ARMANDO MARIO MÁRQUEZ* I. PRESENTACIÓN En forma abundante oímos hablar de los derechos y las garantías que tene- mos los habitantes de la Nación Argentina y que se hallan contenidos en su Constitución, siendo del caso, pues, detenernos a clarificar el significado de am- bos términos y conocer –a partir de ello– su funcionamiento para optimizar su ejercicio, como seguidamente lo haremos. Debe notarse que cuando mencionamos la palabra “Derecho” nos referimos a dos acepciones del término que deben ser bien esclarecidas. En primer lugar, tenemos el Derecho en sentido objetivo y que lo constitu- yen los principios y las normas que regulan la convivencia humana, v.g.: Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Comercial, etc. Pero la acepción que nos interesa en este trabajo es la restante, o sea, el Derecho en sentido subjetivo, es decir, aquel que alude a la facultad que las personas tienen no solo para realizar determinados actos, sino también para exigir que otras personas de igual índole, sin excluir el Estado, no les impidan realizar lo que la ley permite o no prohíbe. En síntesis: lo que nos interesa en nuestro enfoque es que aquel término debe ser identificado al de facultad o potestad para actuar. * ammarquez@neunet.com.ar
- 140. 142 ARMANDO MARIO MÁRQUEZ El término “Garantía”, en cambio, nos lleva a pensar en la idea de cobertura o protección frente a un riesgo o un peligro, y a eso debe, indudablemente, aludirse, toda vez que por garantía constitucional debe entenderse el resguardo que ofrece nuestra Constitución Nacional en el sentido que se cumplirán y respe- tarán los derechos que la misma consagra, tanto en lo que se refiere al ejercicio de los de carácter privado como al de los de índole pública. Más allá va Juan Francisco Linares, en su clásica obra “Razonabilidad de las leyes” al afirmar que “…son los resortes técnicos ideados para obtener la consagración práctica de la libertad individual…” 1. Tenemos entonces, que el texto constitucional no solamente enuncia nues- tros derechos sino que también que opera garantizándonos su uso. Resulta del caso, pues, citar al constitucionalista Humberto Quiroga Lavié, cuando nos dice que “…aunque las garantías no tengan una única significación, nadie duda de que su función constitucional se encuentra inescindiblemente unida a los derechos que procu- ran proteger, asegurar, efectivizar. Son los medios o instrumentos, más o menos am- plios, que complementan a los derechos, con los cuales deben conformar un todo homogéneo y coherente: el derecho es el protegido y la garantía, la protectora…” 2. En esa misma línea argumental también podemos acudir al Superior Tribu- nal de Justicia de la provincia de Santiago del Estero cuando enuncia que “…las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución Nacional e independientemente de las leyes reglamen- tarias debiendo los jueces adoptar las soluciones que mejor aseguren los grandes objeti- vos para los que fue dictada la Constitución…” 3. Muy ligado a ello resulta lo aseverado por Segundo V. Linares Quintana: “…la Constitución debe ser interpretada con un criterio amplio, liberal y práctico y nunca estrecho, limitado y técnico, de manera que en la aplicación práctica de sus disposiciones, se cumplan cabalmente los fines que la informan…” 4. Queda, como necesario, aclarar que tales institutos se ven adicionados por un sinnúmero de normas que no solo reglamentan sino que complementan y optimizan su accionar, y, que, como consecuencia del sistema federal imperante, el artículo 5 de la Constitución nacional obliga a los estados provinciales a incor- porarlos a sus textos fundamentales, lo que así acontece, sin excepciones. 1 Autor y obra citados, p. 8, Editorial Astrea, (Buenos Aires, 2002). 2 Autor citado, Derecho Constitucional Argentino –en coautoría con Miguel Angel BENEDETTI y María de las Nieves CENICACELAYA –, Editorial Rubinzal, (Culzoni, Rosario, 2000), p. 359. 3 Tribunal citado, 15 de agosto de 2002, in re “Ruffa de Areal, Elena c. I.O.S.E.P., publicada en Revista Jurídica La Ley del Noroeste Argentino, (año 2001), p. 564. 4 Autor citado en Reglas para la interpretación constitucional, p. 61, Editorial Plus Ultra, (Buenos Aires, 1987).
- 141. EL SISTEMA DEDERECHOS Y GARANTÍAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA… 143 II. LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES El 1 de mayo de 1853 los convencionales constituyentes reunidos en la ciudad de Santa Fe aprobaron el modelo presentado algunos días antes por la Comisión de Negocios Constitucionales de la misma, instrumento que fue pro- mulgado como Constitución Nacional por decreto del 25 de mayo de ese mismo año. Sin embargo, ese texto no es el que nos rige en la actualidad, puesto que fue objeto de diversas modificaciones, como, someramente, lo veremos en estas líneas. La primera de las modificaciones se produjo a consecuencia de la sanción de la ley 234 de la Confederación Argentina, del 25 de junio de 1859. La Con- vención respectiva se reunió en la ciudad de Santa Fe, pronunciándose el 23 de septiembre de 1860 e introduciendo al texto primordial las siguientes modifica- ciones que destacamos como las más importantes: – Sustitución del término “Confederación” por “Nación” en el Preámbulo – Federalización de la Capital (artículo 3) – Supresión del requisito de revisión de las Constituciones provinciales por parte del Congreso Nacional (artículos 5, 64 inciso 28 y 103) – Régimen de intervenciones federales (artículo 6) – Abolición definitiva de la esclavitud (artículo 15) – Libertad de imprenta plena (artículo 31) – Evitar injerencia federal en cuestiones provinciales (artículo 31) – Imposibilidad del ejercicio conjunto de funciones en la Justicia Federal y las Justicias provinciales (artículo 31) – Exigencia de que los legisladores sean naturales o con dos años de residencia inmediata en ellas de las provincias por las que sean elegidos (artículos 36 y 43) – Imposibilidad de que solo el Senado inicie las reformas constitucionales (artículo 51) – La Nación legisla exclusivamente sobre las Aduanas exteriores (artículo 64 incisos 1 y 9) – Las leyes de fondo serán aplicadas por los jueces provinciales o federales según su competencia (artículo 64 inciso 11) – No establece número de integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la que pone a la cabeza del Poder Judicial (artículo 91) – Establece competencias judiciales interprovinciales e interestatales (artículo 97) – Conservación del poder no delegado por parte de los estados provinciales (artículo 101) El 9 de junio de 1866 se sanciona la ley nacional 171 que desembocó en la Reforma llevada a cabo por la Convención reunida en la ciudad de Santa Fe, cuya
- 142. 144 ARMANDO MARIO MÁRQUEZ labor finalizó el 12 de septiembre de 1866, modificando los artículos 4 –de la Formación del tesoro Nacional– y 67 inciso 1, en la parte que limitan la facultad de imponer derechos de importación. El 20 de septiembre de 1897 se sancionó la ley 3507 que determinaba la necesidad parcial de reforma y que el cuerpo se reuniría, por primera vez, en la ciudad de Buenos Aires, a la sazón Capital Federal de la República. Haciendo uso de las facultades que le eran propias la Convención de marras modificó los artículos 37 y 87 de la norma primordial, no haciendo lugar a la pretendida reforma del inciso 1º del artículo 67 de la misma. El 27 de agosto de 1948 se dictó la ley 13.233 de necesidad de revisión y reforma de la Constitución Nacional, a consecuencia de ello se reunió en la ciudad de Buenos Aires la Convención respectiva, cuya labor concluyó el día 11 de marzo de 1949, al sancionarse el texto propuesto por la Comisión Reformado- ra de ese cuerpo, por medio del cual se suprimieron los artículos 38, 39, 41, 67 inciso 24, 82, 83, 84, 85, 90, 93 y 102, produciendo reformas al Preámbulo y a más de cincuenta artículos del texto primordial, según el detalle que sigue que indica a las principales, señalándose el número de artículo solo en aquellos en que mantuvo la numeración de hasta entonces: – Formación del Tesoro Nacional (artículo 4) – Constitución Nacional y Estados provinciales (artículo 5) – Los derechos de tránsito (artículo 11) – Conceptualización de la libertad (artículo 15) – Reforma de la Constitución – Estado de sitio – Introduce la acción de hábeas corpus – Derechos individuales – Derechos del trabajador – Derechos de la familia – Derechos de la ancianidad – Derechos de la educación y la cultura – Función social de la propiedad, el capital y la actividad económica – Requisitos para ser diputado y senador y ampliación y reducción del térmi- no de sus mandatos, respectivamente – Juicio Político – Derecho Parlamentario – Elección Directa del Presidente y Vicepresidente – Reelección Presidencial – Modificación de la competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
- 143. EL SISTEMA DEDERECHOS Y GARANTÍAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA… 145 Tal normativa tuvo vigencia material hasta el quiebre institucional del año 1955, mas su vigencia formal se extendió hasta el 27 de abril de 1956 cuando el gobierno de facto de entonces dictó la proclama que la dejaba sin efecto. Por decreto 3838 del 12 de abril de 1957 se intentó llevar a cabo una amplia reforma del texto constitucional, mas la Convención Reformadora, reuni- da en la ciudad de Santa Fe, se limitó a la agregación del artículo 14 bis, cuyos tres párrafos se refieren, respectivamente, a los Derechos de los Trabajadores, los Derechos Gremiales y la Seguridad Social, y, como consecuencia de ello se agregó en el artículo 67 (facultades del Congreso) en su inciso 11 la potestad de dictar el Código del Trabajo y de la Seguridad Social. Por último, el 29 de diciembre de 1993 se sancionó la Ley 24.309, que declaró la necesidad de una amplia reforma a la Constitución Nacional, La labor de la Convención Nacional Constituyente se coronó el 24 de agosto de 1994, cuando los integrantes del cuerpo juraron el nuevo texto legal, que contenía, a grandes rasgos, las siguientes reformas: – Nuevos Derechos y Garantías – Defensa del sistema democrático y el orden constitucional (artículo 36) – Partidos Políticos (artículos 37 y 38) – Derecho de Iniciativa Popular (artículo 39) – Derecho a la Consulta Popular (artículo 40) – Derecho al medio ambiente (artículo 41) – Derechos de Consumidores y usuarios (artículo 42) – Sistema constitucional de resguardo de derechos y garantías: – Acción de amparo (artículo 43 párrafo 1) – Acción de Hábeas Data (artículo 43 párrafo 2 y 3) – Derecho al secreto periodístico (artículo 43 párrafo 3 “in fine”) – Acción de Hábeas Corpus – Poder Legislativo – Del Senado – Representación minorías provinciales (artículo 54) – Forma de elección de Senadores (artículo 54) – Duración de los mandatos (artículo 56) Disposiciones Comunes a ambas Cámaras – Impuestos y Coparticipación (artículo 75 inc. 1 y 2) – Los pueblos originarios (artículo 75 inciso 17) – Desarrollo y promoción (artículo 75 inciso 19)
- 144. 146 ARMANDO MARIO MÁRQUEZ – Instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22) – Sistemas especiales de protección (artículo 75 inciso 23) – Delegación Legislativa (artículo 76) Formación y sanción de las leyes (artículos 79 a 82) De la Auditoría General de la Nación (artículo 85) Del Defensor del Pueblo (artículo 86) – Poder Ejecutivo – De su naturaleza y duración (artículos 87 a 92) – De la forma y tiempo de la elección del Presidente y Vicepresidente de la Nación (artículos 94 a 98) – Atribuciones del Poder Ejecutivo (artículo 99) – Decretos de Necesidad y Urgencia (artículo 99 inciso 3) – Del Jefe de Gabinete y demás Ministros del Poder Ejecutivo (artícu- los 100 a 107) – Poder Judicial – Consejo de la Magistratura (artículo 114) – Ministerio Público (artículo 120) – Gobiernos de Provincia – Autonomía municipal (artículo 123) – Regionalización (artículo 124) – Dominio originario de las provincias de los recursos naturales exis- tentes en su territorio (artículo 124 in fine) – Conservación de organismos específicos (artículo 125 in fine) – Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 129) – Disposiciones transitorias III. LAS GENERACIONES DE DERECHOS Transcribimos el siguiente pensamiento del maestro Germán Bidart Cam- pos, quien nos dice que: “…En la actualidad el plexo de derechos humanos se descompone en tres categorías, según el orden en que fueron apareciendo históricamen- te. Se habla, así de tres ‘generaciones’ de derechos por la época en que se generó cada una. Los derechos de la primera generación fueron –y continúan siendo– los clásicos derechos civiles y políticos; los de segunda generación emergen como derechos sociales,
- 145. EL SISTEMA DEDERECHOS Y GARANTÍAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA… 147 económicos y culturales (o derechos sociales, en conjunto) con el constitucionalismo social en el siglo XX, mientras que los derechos de tercera generación atisban incipien- temente desde hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la comunicación e información, etc. Podrían titularse dere- chos colectivos…” 5 De ahí debemos inferir y elaborar el siguiente cuadro explicativo: – Derechos de primera generación: Derechos Civiles y Políticos, es decir, los también llamados Derechos Humanos o Derechos Fundamentales. – Derechos de segunda generación: Derechos Sociales, Económicos y Cultu- rales, denominados también Derechos Sociales. – Derechos de tercera generación: Derechos Colectivos. Si llevamos tal cuadro al esquema de reformas constitucionales esbozado en el apartado anterior, tenemos que: – Los Derechos de la primera generación los encontramos detallados en el texto originario de la Constitución de 1853. – Los Derechos de la segunda generación los encontramos incorporados al texto constitucional por la reforma de 1949, y tras la caída de esta, por la producida en 1957. – Los Derechos de la tercera generación los encontramos incorporados al texto constitucional por la reforma producida en 1994. Es de resaltar que la incorporación de los dos grupos citados en último término en modo alguno generó una sistema de dualidades en orden a ello, sino que, por el contrario, lo reforzó, construyéndose un esquema fuerte e indivisible de derechos. Sin embargo, también es de notar que la incorporación de los mismos al texto por parte del legislador constituyente no significa que este los haya creado, ya que los mismos preexisten y su labor se limita a hacerlos parte del texto. En tal sentido también debe destacarse que el sistema constitucional argen- tino contempla la coexistencia de derechos nominados e innominados en su texto, tal lo que surge de la lectura del artículo 33 del texto primordial nacional, que acá transcribimos: “…Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitu- ción no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno” 5 Autor citado, Manual de la Constitución Reformada, t. I, p. 476, Editorial Ediar, (Buenos Aires, enero de 1998).
- 146. 148 ARMANDO MARIO MÁRQUEZ Una vez más, juzgamos oportuno el pensamiento de Germán Bidart Cam- pos, al decirnos que: “…la declaración donde constan constitucionalmente los dere- chos surge de una decisión del poder constituyente que es autor de la Constitución no equivale a decir que los derechos son una dádiva graciosa que el constituyente hace voluntariamente porque discrecionalmente así lo quiere. Los derechos no son lo que el Estado dice que son, ni son los que el Estado define como derechos. Hay que descartar este positivismo voluntarista que encadena los derechos a la voluntad del Estado, y afirmar –a la inversa– que la constitución reconoce los derechos, pero no los constituye como derechos…” 6 IV. EL SISTEMA AXIOLOGICO DE LA CONSTITUCION El término axiología proviene de la composición de dos voces de origen griego: axios: lo que tiene precio o valor y logos: tratado, de ahí que podemos afirmar que es la parte de la Filosofía que estudia la naturaleza de los valores y su influencia dentro de la Filosofía General. Llevado ello al campo jurídico, y en especial a la cuestión que particular- mente nos convoca, digamos que nuestra Constitución Nacional no es ajena ni indiferente a ese esquema, toda vez que contiene preceptos y normas que implican una definición de valores por los que se inclina. En el podio de ese esquema se erige su preámbulo en el que aparecen las seis ideas fuerza que le dan vida su contenido y en las que anida su espíritu: – constituir la unión nacional, – afianzar la justicia, – consolidar la paz interior, – proveer a la defensa común, – promover el bienestar general, y – asegurar los beneficios de la libertad. Sin embargo tal esquema no significa que solamente allí encontremos la enunciación de valores y principios a los que hacíamos alusión al comienzo, ya que los mismos, siguiendo los lineamientos regentes del aludido Preámbulo, ani- dan también en su Parte Dogmática, y, tras la Reforma producida en 1994, tam- bién lo hacen en su Parte Orgánica. Nuevamente acá aparece como necesario aclarar que la existencia de los mismos en las dos partes operativas de nuestro texto constitucional no significa 6 Autor y obra citados, p. 478.
- 147. EL SISTEMA DEDERECHOS Y GARANTÍAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA… 149 que exista un enfrentamiento o contradicciones entre ambos, sino, por el contra- rio hay, no solo un enriquecimiento con ese desplazamiento, sino que también una verdadera coexistencia y complementación bajo los preceptos orientadores de su Preámbulo. V. LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES CON CATEGORIZACION CONSTITUCIONAL La Reforma Constitucional producida durante 1994, le dio jerarquía cons- titucional a una serie de instrumentos internacionales con un contenido relativo a los Derechos Humanos, con una novedosa operatividad, tal de prever que adquiri- rán esa categorización, los que, siendo posteriores a la misma, ingresen al sistema normativo argentino de la mano de una mayoría determinada del poder legislador –“las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara” – y conten- gan la temática antes aludida. Es evidente que en este caso, también, tal incorporación ha producido un gran enriquecimiento al sistema de derechos y garantías, que no ha entrado en colisión con el preexistente, sino que ha configurado un sólido esquema, que se ve cotidianamente dinamizado por obra del Derecho Judicial. Leemos: “…podría creerse que los derechos nuevos limitan el poder, pues supo- nen la realización personal, mas lo cierto es que, como se dijo, sirven para ensanchar la esfera estatal. El Estado se obliga constitucionalmente a intervenir de modo activo y planificado para operar las condiciones que hagan posibles estos derechos…” 7. Nuevamente nos ha parecido oportuno traer a colación el pensamiento del maestro Germán Bidart Campos, al señalarnos que: “…Este Derecho Internacional de los Derechos Humanos ostenta perfiles que los distin- guen del Derecho Internacional común, general o clásico. Los Tratados sobre Derechos Humanos, si bien responden a la tipología de los tratados internacionales, son tratados destinados a obligar a los Estados parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdic- ciones internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los mismos tratados reconocen directamente a los hombres que forman la población de tales Esta- dos. El compromiso y la responsabilidad internacionales, aparejan y proyectan un deber ‘hacia adentro’ de los Estados, cual es, el ya señalado de respetar en cada ámbito interno los derechos de las personas sujetas a la jurisdicción del Estado-parte…” 8. 7 S EGOVIA, Juan Fernando, Derechos Humanos y Constitucionalismo, pp. 75/76, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., (Madrid, 2004). 8 Autor citado, “El artículo 75 inciso 22 de la Constitución y los Derechos Humanos”, trabajo integrante de la obra La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, Martín A BREGÚ y Christian COURTIS, (comps.), p. 78, Centro de Estudios Legales y Sociales, Ediciones Del Puerto, Primera Reimpresión, (Buenos Aires, 2004).
- 148. 150 ARMANDO MARIO MÁRQUEZ VI. SISTEMA CONSTITUCIONAL DE RESGUARDO DE DERECHOS Y GARANTIAS La reforma producida a nuestra Constitución nacional por la Convención Nacional Constituyente reunida en la ciudad de Santa Fe durante el año 1994 introdujo en su texto, artículo 43 del mismo, las tres acciones que componen el denominado “Sistema constitucional de resguardo de derechos y garantías”: la de Amparo, la de Hábeas Data y la de Hábeas Corpus, las cuales cuentan, por otra parte, con su respectiva legislación reglamentaria. Tales institutos, tutelares de diversos campos componentes de los aludidos preceptos constitucionales, se erigen como el corolario final de lo hasta acá ex- puesto en este trabajo, toda vez que brindan las herramientas necesarias para el cabal ejercicio de los mismos. La definición de los mismos la hallamos en el texto constitucional, que transcribimos: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el Juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públi- cos, o los privados destinados proveer informes, y en caso de falsedad o discrimina- ción, para exigir la supresión, rectificación, confidenciabilidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio” BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA Y UTILIZADA ABREGU, Martín y COURTIS, Christian, “La aplicación de los tratados sobre dere- chos humanos por los tribunales locales”, compiladores, Centro de Estudios
- 149. EL SISTEMA DEDERECHOS Y GARANTÍAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA… 151 Legales y Sociales, Editores del Puerto, primera reimpresión, Buenos Aires, 2004. BIDART CAMPOS, Germán J., “La Constitución que dura”, Editorial Ediar, Bue- nos Aires, junio de 2004. BIDART CAMPOS, Germán J., “La interpretación del sistema de Derechos Huma- nos”, Editorial Ediar, Buenos Aires, mayo de 1994. BIDART CAMPOS, Germán J., “Los equilibrios de la libertad”, Editorial Ediar, Buenos Aires, agosto de 1988. BIDART CAMPOS, Germán J., “Manual de la Constitución Reformada, 3 tomos, Editorial Ediar, Primera reimpresión, Buenos Aires, enero de 1998. FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón”, Editorial Trotta, Madrid, España, cuarta edición, 2000. LINARES, Juan Francisco, “Razonabilidad de las leyes”, Editorial Astrea, Buenos Aires, año 2002. LINARES QUINTANA, Segundo V., “Reglas para la interpretación constitucional”, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1987. LOÑ, Félix y MORELLO, Augusto M., “Lecturas de la Constitución”, Librería Editora Platense y Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, enero de 2004. QUIROGA LAVIE, Humberto, BENEDETTI, Miguel Angel y CENICACELAYA, María de las Nieves, “Derecho Constitucional Argentino”, Editorial Rubinzal Culso- ni, Rosario, año 2000. SEGOVIA, Juan Fernando, “Derechos Humanos y Constitucionalismo”, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2004. RESUMEN Con el presente trabajo no solo se intentará explicar el funcionamiento del sistema de derechos y garantías tras la reforma constitucional llevada a cabo en 1994 en la República Argentina, sino que también se buscará demostrar que la incorporación de los derechos colectivos –o de la tercera generación– han solidificado el mismo y reforzado los pertenecientes a los de las generaciones anteriores, a la vez que el reacomodamiento del contenido axiológico de la misma, ha llevado a conformar un sólido esquema con un eficiente régimen de resguardo de todo ello, cuadro del que no resultan ajenos los instru- mentos internacionales con categoría constitucional.
- 151. TENSIONES ENTRE DERECHOSY DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 153 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 153 - 172 TENSIONES ENTRE DERECHOS Y DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES EUGENIO LUIS PALAZZO* LOS DERECHOS Y EL CONSTITUCIONALISMO 1. Existen constituciones en sentido amplio (es decir incluyendo las consue- tudinarias y aquellas solo parcialmente escritas) desde que nacieron los estados. También cabe aclarar el sentido con el cual utilizo este término en esta ponencia, sin que implique objetar la validez de otras acepciones. No se trata de identificarlo con la comunidad política, lo cual llevaría sus inicios hasta coincidir con los de la humanidad, sino reservarlo para un fenómeno intermedio entre organizaciones de gran extensión geográfica –los imperios, y en la época a la que me referiré el sacro imperio romano germánico– y otras mucho más reducidas –los feudos, las ciudades–. Cuando el Rey desconoce la autoridad del Emperador y logra el acatamiento de los señores feudales y las ciudades aparece el Estado. Francia nace en el Tratado de Verdún, del año 843, cuando se desmembra el imperio carolingio. A esta dinastía la suceden los Capeto, a partir de 987. Luis VI (1108-1137) consiguió la obediencia de los señores feudales. Felipe Augusto y San Luis extendieron el territorio. La unidad definitiva de España ocurrió a fines del siglo XV, por la unión de los reinos de Castilla y León, gobernados por Isabel I, y de Aragón, cuyo monarca era su esposo, Fernando V1, y la posterior conquista, en 1492, de Granada, pos- * Profesor en la Universidad Católica Argentina. Correos Electrónicos: epalazzo@jus.gov.ar,; e.palazzo@aprado.com.ar; eugenio_palazzo@yahoo.com.ar.; Teléfono: 54 (11) 4324-7634. 1 Se habían casado en 1459, en Segovia, adonde Fernando tuvo que llegar disfrazado de mozo de mulas, perseguido por los enemigos de esta unión. En 1474 murió el rey Enrique, hermano de Isabel, y ella fue jurada por las Cortes, pese a la oposición de los partidarios de la Beltraneja. En 1479 murió Juan II de Aragón, sucediéndolo Fernando.
- 152. 154 EUGENIO LUIS PALAZZO trer reducto moro. Esta fue la última2 de una serie de fusiones de reinos que se produjeron durante todo el período de la reconquista, que se concretaban a través de matrimonios y conquistas. Pero en la historia de la península ibérica encontra- mos antecedentes en los cuales se vislumbra un Estado antes de la invasión musul- mana, en la época visigoda. Esa invasión interrumpió dicha evolución. La expansión de los Estados ocurre en forma paulatina, con períodos de mayor o menor intensidad. Llegan a América Latina con la emancipación, o quizás, como estados no soberanos, algo antes, en la reestructuración de Carlos III. En la segunda mitad del siglo XIX se unifican Alemania e Italia. El proceso de descolonización iniciado en la segunda posguerra los generaliza en Asia y África. 2. El reconocimiento escrito de los derechos humanos se origina en la misma época en que nacen los primeros estados europeos. Las cartas locales medievales aparecen en buena parte de Europa occidental, en razón del nuevo auge de las ciudades, superados los momentos de mayor inseguridad de los comienzos de la Edad Media, en los que solo cabía albergarse en castillos, o cerca de ellos para refugiarse en su interior ante los ataques enemi- gos y el pillaje. El repoblamiento de las ciudades requirió de garantías otorgadas por los señores feudales, y de cierta organización política establecida, a veces por sus propios dirigentes. Así aparecen los Franchises des villes, chartes, costumes locales y statuts municipaus, en Francia; los consuetudines, usus y statuti, en Italia; mien- tras que en el centro y norte de Alemania se utilizó, desde el siglo XII, la expre- sión weichbild para identificar el derecho de la ciudad. En España se suman a este proceso las necesidades de poblar las ciudades reconquistadas a los musulmanes, las exigencias de quienes han participado en esa lucha y van a vivir en ellas, y la diversidad de reinos y señoríos que las otorgaban. Los fueros municipales o cartas pueblas aparecieron en el siglo X; en el siguiente se generalizaron, pero en textos breves; y en los siglos XII y XIII se dio su apogeo y redacciones mucho más extensas. Los otorgaban el rey, señores eclesiásticos o laicos, o los propios municipios, aunque para estas últimas categorías aparecía, después, una confirmación regia. En Inglaterra no poseen ese matiz local, sino que tienen una mayor genera- lidad. El documento más conocido es la Carta Magna, otorgada por Juan sin Tierra el 15 de junio de 1215. 3. Cuando comienza a dictarse constituciones en sentido restringido, a partir del último cuarto del siglo XVIII, las declaraciones de derechos, en general se incorporan como una parte de tales textos. Ya no emanan del rey, sino del pueblo; ya no se dirigen a sectores determinados, sino a todos. Los derechos que 2 Sin contabilizar la unión transitoria con Portugal entre 1580 y 1640.
- 153. TENSIONES ENTRE DERECHOSY DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 155 se reconocen son los luego denominados de primera generación, es decir civiles y políticos. En los Estados Unidos, a partir del caso Marbury vs. Madison, de 1802, se origina el sistema de control judicial disperso de constitucionalidad, que posibilita que los derechos no queden en meras declaraciones, sino que existan medios procesales concretos para obtener su protección. Al finalizar la Primera Guerra Mundial las constituciones comienzan a reco- nocer también a los derechos sociales, o de segunda generación. Inician ese camino la Constitución mexicana de 1917 y la de Weimar de 1919. En la austriaca de 1920 aparece el control concentrado de constitucionalidad, a través de los tribunales constitucionales. Luego de la Segunda Guerra Mundial, y con mucha mayor intensidad al desaparecer numerosos regímenes autoritarios, desde mediados de la década del setenta del siglo que pasó, la vigilancia sobre el cumplimiento de los derechos fundamentales incumbe, también, a organismos y tribunales internacionales. Se reconocen, además, los derechos de incidencia colectiva, o de tercera generación. Este breve panorama de cosas sabidas nos muestra un camino de progreso en el reconocimiento y en la protección de los derechos, como uno de los signos más alentadores de los tiempos3. LAS TENSIONES ENTRE LOS DERECHOS 4. Esta evolución favorable no puede hacernos olvidar de las luchas que la jalonaron. Pero aun en su acatamiento cotidiano, los derechos se encuentran, muchas veces, en tensión unos con otros4. Los conflictos jurídicos pueden ocurrir cuando dos o más personas recla- man la titularidad de un mismo derecho (vgr. la propiedad de una cosa); o bien cuando de un hecho o acto cada uno de los afectados pretende se sigan distintas consecuencias jurídicas, invocando para ello derechos diferentes (vgr. la instala- ción de una planta industrial de procesamiento de materiales peligrosos puede derivar en un conflicto entre el derecho del propietario de usar su terreno y el de los vecinos a un ambiente sano). El artículo 4 de la Declaración de Derecho del Hombre y del Ciudadanos, de la Francia revolucionaria de 1789 señalaba que “…el ejercicio de los derechos natu- 3 Juan XXIII, Pacem in terris. 4 He desarrollado este tema en Tensiones y equilibrios de los derechos y las garantías constitucionales, Serie Especial El Derecho Constitucional en Revista El Derecho, 2000/2001, p. 592 y en Curso de Derecho Consti- tucional de B IDEGAIN, Carlos María, G ALLO , Orlando, PALAZZO, Eugenio, P UNTE, Roberto y SCHINELLI, Guillermo, Abeledo Perrot, t. V, 2001, p. 64 y ss.
- 154. 156 EUGENIO LUIS PALAZZO rales no tiene más límites que aquellos que aseguran a los otros miembros de la sociedad el disfrute de esos mismos derechos …”. Entre los derechos existen tensiones en los casos concretos en los cuales cada parte invoca uno distinto, pero también en abstracto, al formular las nor- mas opciones de preferencia o equilibrio entre unos u otros. Así la libertad de establecer de común acuerdo las condiciones de un contrato individual de traba- jo es dejada de lado por la exigencia de someterse a las previsiones de una convención colectiva. En cambio entre el derecho del autor o inventor a explo- tar su obra y el de la comunidad a beneficiarse de ella, la Constitución Argenti- na opta por una solución intermedia: la protección temporal de la propiedad intelectual o industrial. Estas tensiones han sido reconocidas por la Corte Suprema de la República Argentina en numerosos precedentes donde expuso “que los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de la Constitución Nacional tienen igual jerarquía, por lo que la interpretación debe armonizarlos” 5; en Ponzetti de Balbín, indicó que se encontraban en juego “los límites jurídicos del derecho de información en relación directa con el derecho a la privacidad o intimidad” 6 y más explícitamente en Portillo advirtió “una suerte de tensión entre derechos y obligaciones consagrados en las dos normas constitucionales citadas, en la medida en que el actor pretende no realizar el servicio de conscripción impuesto por el art. 21, amparándose en el derecho a la libertad de creencias consagrado por el art. 14” 7. En un plano más teórico se ha señalado la contraposición entre la libertad, cuyo ejercicio lleva a diferenciarnos en educación, riqueza, prestigio, etc., y la igualdad que procura evitar o, al menos, atenuar esas diferencias. El liberalismo prefiere la primera, los socialismos la segunda8. Muchas veces los derechos han nacido como privilegios de unos pocos, como verdaderas desigualdades: la propie- dad de los nobles, el voto calificado, la jubilación para algunas categorías (perio- distas, ferroviarios, empleados públicos) y luego se han expandido a otros como fruto de un reclamo de igualdad9. Advertir la tirantez entre los derechos por un lado contribuye a desechar cierta tentación inflacionaria, generalizada en la literatura contemporánea que pretende incrementar en forma permanente el número y calidad de los derechos, pues la tarea más importante no es esa, sino lograr su adecuado equilibrio. Por otra parte lleva a plantearnos el problema de la distinta jerarquía de los derechos. Ella se advierte en diversos niveles. 5 Fallos 255:293; 272:231: 310:2709. 6 Fallos 306:1892. 7 Fallos 312:496. 8 D UVERGER, Maurice, Instituciones políticas y derecho constitucional, (1970). 9 H AURIOU, André, Derecho constitucional e instituciones políticas, (1971), pp. 198/202
- 155. TENSIONES ENTRE DERECHOSY DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 157 5. Los derechos y deberes naturales se ordenan en distintos grados y las declaraciones solo los reconocen. Esa recepción incluye tales diferencias. En una zona central se encuentran los derechos y deberes que se siguen necesariamente de la ley revelada y del conocimiento intuitivo, directo, de los principios primarios de la ley natural, emanados de las inclinaciones inscriptas por Dios en nuestra naturaleza. Tales, por ejemplo, los de existencia, honrar a Dios, hablar, transitar, reunión, asociación, formar una familia, procrear, cuidar y edu- car a la prole, etcétera. Estos derechos y deberes son invariables, universales, obligatorios en conciencia aunque las normas positivas no los consagren y aun los nieguen. Son tan obvios que esas normas por lo general no los proclaman sino que los dan por supuestos y se limitan a sancionar a quienes los vulneren. En una segunda región se hallan otros derechos y deberes naturales que son descubiertos por la razón, en operaciones deductivas que los vinculan en forma más o menos inmediata a los primeros principios de la ley natural. Valgan como ejemplo los derechos de trabajar, comerciar, apropiación de bienes de consumo y producción, prensa, etcétera. No es posible hacer una enumeración exhaustiva de ellos, porque su descubrimiento es progresivo, a medida que el desarrollo moral, intelectual y material y las condiciones de convivencia van haciendo aparente su relación con la ley natural. Aunque de enunciación progresiva, son también nece- sarios y universales siempre que se den ciertas condiciones de hecho, y sus modali- dades están condicionados por la ley humana. Es en este sentido que se hace referencia al “historicismo” de los derechos y deberes de esta clase, sin que ello implique negar su carácter necesario y universal, sino apuntar las circunstancias históricas de su descubrimiento por la razón y de su consagración por el derecho positivo. Otra posición antigua, los incluye en el llamado “derecho de gentes”, diverso del derecho natural propiamente dicho y del derecho positivo. Una enu- meración amplia de los derechos y deberes naturales, sin pretensión de agotar el tema, se encuentra en la encíclica del Papa Juan XXIII Pacem in Terris10. Hay, además, regiones muy alejadas de la ley natural, en las que la “natura- lidad” del derecho es mínima. El derecho positivo se hace cargo de esta tercera zona del mundo jurídico mediante determinaciones de la razón que se traducen en normas que reconocen, expresa o implícitamente, su relación con los derechos y deberes naturales, agregando o suprimiendo otras normas que, aunque no están vinculadas en forma necesaria a la ley natural se estiman ajustados a ciertas cir- cunstancias presentes (v. gr. el derecho de los trabajadores a participar en las ganancias de las empresas); además el derecho positivo establece las modalidades de ejercicio de los derechos y deberes, las sanciones aplicables a quienes los vulne- ren y las instituciones encargadas de protegerlos o hacerlos efectivos. En estos 10 Nros. 8/34
- 156. 158 EUGENIO LUIS PALAZZO aspectos caben criterios divergentes y a medida que la reglamentación se aplica a materias más alejadas de la ley natural, el legislador dispone de mayor elasticidad en la elección de los medios, hasta llegar a una vasta franja muy alejada del núcleo, en la que las indicaciones de la ley natural son mínimas. Nada dice esta, por ejemplo, de si el derecho de transitar ha de ejercerse en calles de una o dos manos, por la derecha o por la izquierda, ni tampoco sobre la clase y medida de las sanciones que se aplicarán a los trasgresores. Sin embargo, sin mengua de la latitud de las facultades del legislador en estas alejadas regiones, sigue vinculado a la ley natural por alguna exigencias mínimas, pero esenciales, de cuyo respeto depende la validez jurídica de sus normas. En efecto, siempre las determinaciones del legislador humano han de estar regidas por estas exigencias de la ley natural: (a) que sean sancionadas por la autoridad competente; y (b) que las reglamenta- ciones sean razonables, justas. Estas condiciones de validez de toda reglamenta- ción positiva de los derechos y deberes humanos están consagradas en los princi- pios de legalidad, razonabilidad e igualdad. Por otra parte experiencias políticas pueden llevar a decisiones normativas que privilegien a uno derechos sobre otros, lo cual es legítimo mientras no se oponga al orden natural. Así sucedió, por ejemplo, en la Constitución Argentina de 1853 con la libertad de circulación interna de productos, como reacción frente a las trabas del comercio en la época colonial, y aun con posterioridad a ella. En la reforma de 1994 se expanden las garantías procesales, en contraposición a las políticas autoritarias de los gobiernos militares de años anteriores, aun cuando ello pueda implicar atadura para que los organismos de seguridad cumplan con plena eficacia sus cometidos. Finalmente en el caso concreto el juez deberá decidir ponderando la totali- dad de circunstancias de la causa. A veces tras un conflicto, aun individual, se advierten poderosos intereses colectivos que efectúan presiones y que pueden lle- var a multiplicar la controversia en planteos análogos. 6. El fallo Ponzetti de Balbín de la Corte Suprema de la Argentina es un claro ejemplo de esos tres planos. Se cuestionaba la publicación de una foto de un conocido dirigente político moribundo en violación de su intimidad. Desde la perspectiva del derecho natural tanto la libertad de expresión y el derecho a la información como la intimidad se encuentran en relación inmediata con los prin- cipios primarios de la naturaleza del hombre; no así la libertad empresaria de prensa, que si bien reconoce como fines principales la expresión y la información también tiene otros propios. La opción política de nuestra Constitución es otor- gar un rango preferente a la prensa en mérito a los graves recuerdos de épocas autoritarias. En ese caso la Corte Suprema tomó en cuenta la falta de autorización del Dr. Balbín y su familia, la carencia de relación de la foto con su actuación pública y las características de “ofensa a la sensibilidad” de la imagen publicada.
- 157. TENSIONES ENTRE DERECHOSY DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 159 Sagüés 11 señala con acierto la importancia de la ideología del intérprete u operador en la tarea de cotizar los derechos; que un liberal privilegiará la liber- tad, un socialista la igualdad y que, en cambio, desde una perspectiva cristiana lo prevaleciente sería la dignidad de la persona humana. También ha de pesar su formación jurídica, pues no tiene la misma óptica un especialista en derecho administrativo que un civilista o un internacionalista12. Además, son innegables las presiones que resultan de situaciones críticas o de estados generalizados de opinión. A título ilustrativo pueden recordarse las modificaciones en la jurispru- dencia de la Corte Suprema de la República Argentina ocurridas a partir de la crisis económica mundial de 1930, o de los procesos inflacionarios de fines de los años ochenta. EL CAMBIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO 7. En la Argentina se advierte un cambio tajante en el sistema de fuentes del derecho, a partir de la vuelta al cauce institucional, en 1983, que culmina en la reforma constitucional de 1994 y afecta nuestra república, presidencialista y federal. Este proceso, con distintos matices y tiempos, ocurre también en muchos otros países, y puede sintetizarse, esencialmente, tres ítemes: a) la transferencia al Ejecutivo de buena parte de la facultad de hacer la ley, b) una revalorización del derecho internacional como fuente del derecho interno, y c) nuevas fuentes en las relaciones de las provincias entre sí y con la Nación. Existen también nuevos roles de la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina y los principios generales del dere- cho, en los que no puedo abundar13 para no extender esta ponencia. Sí resulta indispensable señalar que esta dispersión de fuentes dificulta ad- mitir claras relaciones de jerarquía entre ellas, pues es difícil predicarlas entre fuentes del derecho de distinta naturaleza: la ley es una fuente unilateral y delibe- rada, los tratados son bi o multilaterales, la costumbre es espontánea. La transferencia al Ejecutivo de las facultades legislativas 8. Como en otras innovaciones constitucionales, Francia fue precursora de estos cambios. Allí, donde se había proclamado a la ley como expresión de la 11 Elementos de Derecho Constitucional, t. 2, p. 33. 12 Un análisis del tema aplicado a la modificación de la composición de la Corte Suprema en 1966 puede verse en El carácter declaratorio de las sentencias contra la Nación, de BIDEGAIN , Carlos María, en ED, t. 16, p. 928. 13 Me he ocupado extensamente del tema en Las fuentes del derecho en el desconcierto de juristas y ciudadanos, Fecic, 2004.
- 158. 160 EUGENIO LUIS PALAZZO voluntad nacional corporizada en la Asamblea, la Constitución de 1958 modificó el esquema de la elaboración de las reglas de derecho. Además, concedió fuertes atribuciones al jefe del Estado, sistematizó los poderes de control del parlamento, restringiendo sus atribuciones; ello ha conformado, al añadirse la elección directa del Presidente, el régimen semipresidencialista. Señalaba Hauriou14 “Jurídicamente estamos asistiendo al nacimiento de re- laciones nuevas entre las diversas fuentes del Derecho y particularmente entre la ley y el reglamento”. Explicaba que las relaciones tradicionales entre la ley y el reglamento, habían sido sistematizadas a partir de los estudios de Carré de Mal- berg15: a) solo el Parlamento podía dictar reglas generales, obligatorias y capaces de modificar las leyes existentes; b) no existía un dominio propio de la ley, sino que era ley todo lo que establecía el Parlamento como tal; c) por ende la defini- ción de ley era puramente formal: toda disposición elaborada por el Parlamento, según el procedimiento legislativo, y promulgada por el jefe del Estado; e) la ley ejercía una primacía indiscutida entre las reglas jurídicas y, particularmente, el reglamento se hallaba estrechamente subordinado a ella; y f ) esta primacía de la ley procedía de su identificación con la voluntad general, es decir con la soberanía nacional. Destacaba que la Constitución de 1958 modificó profundamente esta perspectiva, pero reconocía que ello es “la conclusión, quizás un poco brutal, pero previsible, de una evolución que comenzó en Francia al término de la Primera Guerra Mundial”. Es posible trazar un paralelo con nuestro país, con cierto retraso: abarcando una cantidad de años similar, comenzó después y con- cluyó en 1994. Primero la guerra de 1914-18 y luego la crisis económica en los años que le siguieron, llevaron al Parlamento a autorizar al gobierno francés para dictar decretos con fuerza de ley, que de inmediato fueron denominados decretos-leyes. Ello era contrario a las Leyes Fundamentales de 1875, como señaló Paúl Boncour en la Cámara de Diputados: “El Poder Legislativo no es un derecho del que nosotros podamos disponer; es una función que nos ha sido confiada en los términos y en el límite de la Constitución y no podemos tocarlo sin dañar la Constitución misma”. Para concluir con esta práctica la Constitución de 1946 dispuso: “Solo la Asamblea Nacional vota la ley. No puede delegar este derecho” (art. 13). Sin embargo, en contradicción con esta previsión, a partir de una ley dictada en 1948, se pusieron en marcha dos alternativas: el procedimiento de las leyes cuadro y la extensión del poder reglamentario. Por la primera el parlamento establece solo los 14 H AURIOU, André, cit. (n. 9), p. 611. 15 Cita a CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la Théorie générale de l’Etat, reproducción fotomecánica de 1962 C.N.R.S., p. 336 y ss., pero destaca que la obra apareció en 1920-22 y que fue redactada antes de 1914.
- 159. TENSIONES ENTRE DERECHOSY DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 161 principios generales de una materia y deja los detalles para que el gobierno los regule por decreto. La segunda concreta un reparto de materias entre la ley y el reglamento, mediante una decisión del Parlamento que tiene por efecto deslegali- zar el tema, sin perjuicio de conservar el poder de volverlo a legalizarlo. Por último, a partir de 1953-54 nuevamente empezaron a dictarse decretos leyes. Estas excepciones, en los hechos, eran tan numerosas que resultaba inevita- ble un cambio sustancial en la regla general. Los constituyentes de 1958 extraje- ron consecuencias de comprobaciones que políticos y especialistas destacaban des- de 1918: las dificultades del Parlamento para llevar a cabo toda la tarea legislativa, que cada vez era más compleja y técnica y su deseo de eludir las responsabilidades de medidas económicas y financieras necesarias, pero impopulares. El cambio de mayor sustancia, en 1958, fue la inversión de la regla tradicio- nal: el carácter de legislador ordinario lo perdió el Parlamento y pasó al Gobierno, todas las materias que la Constitución no declara del dominio de la ley, pueden ser reguladas a través de reglamentos. En síntesis queda para la ley la organización de la vida privada y las relacio- nes entre los ciudadanos y el gobierno. Pero aún en estos temas se distinguen campos en los cuales únicamente puede intervenir el Parlamento y otros en los que la ley solo determina los principios fundamentales (es decir el esquema de las leyes cuadro o marco). Otra innovación de gran impacto para la concepción de la ley en Francia fue el establecimiento de un control concentrado en manos de un Consejo Cons- titucional, que no respetó el modelo austríaco pues sus miembros son de extrac- ción política como también lo son quienes pueden iniciar el procedimiento. La ley, además de ser restringida en sus materias, se encuentra supervisada en su acatamiento a la Constitución a través de un tribunal político. 9. En Italia la Constitución de 1947 admitió la delegación legislativa y también, en casos extraordinarios de necesidad y urgencia, que legisle el gobierno, pero los decretos que emita “perderán toda eficacia si no son convertidos en ley dentro de sesenta días de su publicación” (art. 77). 10. En Alemania se ha establecido, desde el siglo XIX, una zona de reserva de la ley que abarca cualquier intromisión en la libertad o la propiedad de los ciudada- nos. En ese ámbito el Parlamento puede habilitar al Ejecutivo para dictar reglamen- tos, mediante una ley que tiene que ser citada expresamente al dictar cada reglamen- to y que debe determinar el contenido, la finalidad y la extensión de las facultades que le otorga. En cambio el reglamento no tiene cortapisas en el campo interno de la Administración, siempre que no se impongan conductas a las personas. 11. Este panorama permite apreciar que los países democráticos de Europa continental que en mayor medida han influido en nuestro sistema jurídico, y en los que más se ha desarrollado la república parlamentaria, habían abandonado el
- 160. 162 EUGENIO LUIS PALAZZO monopolio riguroso del Parlamento en la elaboración de las reglas de derecho con antelación a la etapa que nos ocupa, que comienza a mediados de los setenta del siglo que pasó. En Francia el salto es muy significativo y se produce en la instauración de la V República, pero sus antecedentes se remontan a la Primera Guerra Mundial. En Alemania e Italia dicha exclusividad estricta nunca existió. 12. En los países anglosajones no existe la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo originada en la Constitución. Ante su ausencia solo puede dictar nor- mas cuando se lo encomienda el Poder Legislativo, por lo cual toda la normativa que emane del Ejecutivo va a ser legislación delegada, pero ella no tiene rango equivalente a la que produce el poder delegante. El principio de la división de poderes impide que el Legislativo delegue sus poderes, salvo que la delegación se otorgue en virtud de un objetivo y con límites concretos, en cuyo caso se admite la existencia de quasi legislative powers16. Por ende la legislación delegada es, para los anglosajones legislación subordinada. Estados Unidos, siguiendo esa tradición, no le ha otorgado, ni en la Carta de Filadelfia, ni en las enmiendas posteriores, la facultad reglamentaria al Poder Ejecutivo. Se ejerce solo a través de delegaciones, en leyes concretas, y subordina- da a ellas. 13. Son muy distintas las relaciones entre las decisiones normativas del Legislativo y del Ejecutivo en un sistema parlamentario y en un esquema presi- dencialista. En el primero los miembros del gabinete (o casi su totalidad) son parlamentarios, y necesitan mantener el apoyo de la cámara, lo que se verifica a través del voto de confianza y la moción de censura, mecanismos que pueden concluir con un gobierno. Aun en el caso que este recurra, ante tales decisiones, a aconsejar al rey o presidente la disolución de la cámara baja, la nueva que resulte de las elecciones, o bien insistirá en la decisión que provocó la crisis o bien exigirá su cambio. El jefe del Estado, al convocar a un político para presidir el gobierno, lo hará en la persona del jefe del partido que tenga mayoría en la cámara baja, y si ningún partido, en un sistema multipartidario, ha obtenido tal posición, llamará a quien considere capaz de conformar una alianza parlamentaria mayoritaria en dicha cámara, que respalde al nuevo gobierno. Por ende coinciden sustancialmen- te las políticas del Parlamento y del gabinete. Este, en definitiva, actúa como si fuera un comité reducido de aquel. Por lo tanto confiar al Ejecutivo decisiones propias del Legislativo es como derivarlas a una comisión parlamentaria, que se encuentra bajo su control directo. 16 El juez Holmes consideró, en su voto particular en “Springer vs. Government of the Philippine Island” (277 U.S. 189, 209) que tal delegación se encuentra reblandecida por un quasi (softened by a quasi).
- 161. TENSIONES ENTRE DERECHOSY DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 163 En un sistema presidencialista la división de poderes es mucho más rígida, pues se encuentra prohibido que los colaboradores del Ejecutivo integren el Con- greso y a este le resulta muy difícil destituirlos (si bien a través del juicio político, el Legislativo puede remover al Presidente o sus ministros; este mecanismo es excepcional, habitualmente requiere mayorías especiales y siempre el acuerdo de ambas cámaras). El Presidente, por otra parte, no puede disolver al Congreso. Existen numerosos vasos comunicantes, que han sido previstos como frenos y contrapesos17, pero que también pueden funcionar como instrumentos de colabo- ración para facilitar la gobernabilidad. Por ello el traspaso de atribuciones del Legislativo es mucho más grave en el presidencialismo, ya que carece de una alternativa de control tan efectiva como la moción de censura. 14. He destacado que, en mi criterio, el rasgo más importante de la quinta oleada de constituciones, que comienza a mediados de los años setenta en el sur de Europa, sigue en América Latina, luego en los países que se encontraban bajo la órbita soviética y en algunos otros de Asia y África, es la retirada de los autori- tarismos18. En ellos el Ejecutivo concentraba funciones políticas y administrativas. La opinión pública se había acostumbrado a que aquel tomaba las decisiones, aun las legislativas, en muchos casos incluso formalmente, y siempre en lo sustancial, aunque funcionara algún órgano deliberativo (como el Congreso, en Brasil), en cuyo origen siempre aparecían trabas a la voluntad popular. En general la toma de decisiones por el Ejecutivo suele ser ponderada por su celeridad y mayor coherencia, características que se dificultan en el debate parlamentario. Se resiente, en cambio, por su carácter, a menudo inconsulto, por atender intereses de minorías políticas y porque el Congreso carece de la posibili- dad de imponer un veto que controle, como lo tiene el Presidente respecto de él. Como la transición de los autoritarismos a la democracia ha implicado situaciones críticas, las ventajas expuestas en el párrafo anterior han oscurecido los inconvenientes. Ello, más el acostumbramiento a esas situaciones anómalas, han dejado huella en una nueva distribución de las facultades legislativas otorgando mayor protagonismo al Ejecutivo, sin repararse las incongruencias que implicaba en un sistema presidencialista. También ha influido el ejemplo de la Constitución española de 1978, en razón de los vínculos culturales entre ese país y la zona donde inmediatamente luego se expandió la quinta oleada de constituciones: América Latina; y la tradi- ción de esta región al predominio del presidente, a lo que algunos autores han calificado, como he recordado, de hiperpresidencialismo. 17 M ADISON, H AMILTON y JAY , El Federalista. 18 Cit. (n. 13).
- 162. 164 EUGENIO LUIS PALAZZO 15. La complejidad del nuevo sistema de fuentes, a partir de la Constitu- ción española de 1978, ha sido destacada por Sánchez Férriz 19 indicando que tal vez ya no sirva, como representación de esa complejidad, la pirámide kelseniana, salvo introduciendo múltiples excepciones y justificaciones. Esta Constitución es la primera que en España tiene contenido jurídico, en el sentido de prever mecanismos de control de su supremacía. Las anteriores fueron consideradas solo como declaraciones políticas, ya que no los incluían. Pero además de esta nueva perspectiva constitucional aparecieron en ese ordenamiento normas su- pranacionales, normas comunitarias, modificaciones sustanciales en el papel de la ley y la jurisprudencia, etc. En el campo de las leyes se ha reservado, para algunas de ellas, un rango distinto, superior al resto. Son las leyes orgánicas, que si bien emanan de las Cortes Generales, presentan diferencias de materia y de procedimiento con las demás leyes. Son las que se refieren a los derechos fundamentales y de las libertades públicas, aprueban estatutos de autonomía, el régimen electoral; y, en general desarrollan y complementan la Constitución, tanto en lo institucional como en punto a los derechos humanos. En su procedimiento no se admite la iniciativa popular, ni la subrogación del gobierno a través de decretos leyes, ni de decretos legislativos. Requieren aprobación por el pleno de las cámaras, con mayoría abso- luta. Tienen jerarquía superior a las leyes ordinarias. Al Ejecutivo español la Constitución le otorga como propia la potestad reglamentaria, que es secundaria y subordinada a la ley, pero admite dos supuestos en que puede dictar normas con rango de ley, que solo pueden ser derogadas por leyes posteriores: una en casos de urgencia, en que puede emitir decretos leyes; y otra por delegación legislativa. La Constitución califica a los decretos leyes como disposiciones legislativas provisionales y exige que exista un caso de extraordinaria y urgente necesidad; solo tienen eficacia durante treinta días hábiles, dentro de los cuales deben ser ratifica- dos por el Congreso de los Diputados. Se trata de un plazo de caducidad, por lo cual si no se convalida pierde sus efectos con retroactividad al momento de la publicación20. Los decretos leyes no pueden afectar al ordenamiento de las institu- 19 SÁNCHEZ FÉRRIZ, Remedio, El Estado constitucional y su sistema de fuentes, Edit. Tirant Lo Blanch, (Valencia 2002), p. 379 y ss. Otros autores se han ocupado del impacto de la Constitución de 1978 en el sistema de fuentes, como Joseph AGUILÓ R EGLA, Teoría general de las fuentes del derecho y del ordenamiento jurídico, Edit. Ariel, (Barcelona, 1999); Antonio M. G ARCÍA C UADRADO, La constitución y las fuentes del derecho constitucional, Edit. Ecu, 4ª ed., (1999); Javier P ÉREZ R OYO , Las fuentes del derecho, Ecit. Tecnos, (Madrid, 1984); Francisco L ÓPEZ R UIZ , Fuentes del derecho y ordenamientos jurídicos, Tirant monografías, (Valencia, 1997); J. A RAZOMENA, La Constitución española y las fuentes del Derecho, vol. I, (Madrid, 1979); I. de OTTO PARDO , Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Edit. Ariel, 4º edición, (Barcelona, 1995); F. BALAGUER C ALLEJÓN, Fuentes del Derecho, Edit. Tecnos, (Madrid, 1991/2); Baratta, Grimm y RUBIO L LORENTE , Las fuentes del Derecho, Edit. Universidad de Barcelona, (1988); etc. 20 RODRÍGUEZ ZAPATA, Jorge, Teoría y práctica del derecho constitucional, Edit. Tecnos, (Madrid, 1996), p. 156.
- 163. TENSIONES ENTRE DERECHOSY DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 165 ciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos, al régimen de las comunidades autónomas, ni al derecho electoral. El régimen de los decretos leyes en España tiene antecedentes en las expe- riencias de la dictadura de Primo de Rivera y la II República, origen inmediato en las Leyes Fundamentales franquistas y modelo en las disposiciones de la Constitu- ción italiana de 1947. Por su parte las Cortes Generales pueden delegar en el gobierno la potes- tad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas. Este proce- dimiento tiene dos pasos. El primero es la ley de delegación, también denomina- da ley de bases (salvo cuando se trate de una autorización para refundir textos), que debe determinar con precisión el objeto y alcance de la delegación y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. Se encuentran exclui- das las materias que deben ser reguladas por leyes orgánicas y la doctrina ha entendido que también lo están las que implican una función de control. El segundo paso es el dictado de los decretos legislativos, que también tienen recau- dos más severos que un simple decreto, como, por ejemplo, el dictamen del Consejo de Estado en pleno. 16. Muchas de las novedades que el constitucionalismo europeo comenzó a incorporar en la segunda posguerra se introducen en América Latina a través de la Constitución de Venezuela de 1961, que perduró hasta 1999 y “fue una de las constituciones más avanzadas en el mundo contemporáneo para el momento en el cual se sancionó y ha servido de modelo en muchos aspectos para las constituciones posteriores, particularmente en el mundo de habla hispana” 21. Ella preveía que el Presidente pudiera dictar decretos leyes, previa habilitación legislativa, en materia económica y financiera, o para la creación o supresión de servicios públicos. 17. En general el constitucionalismo andino introdujo estas innovaciones antes que en el extremo sur del continente, en buena medida por la influencia venezolana. La Constitución de Ecuador de 1978, que abrió esa quinta etapa del consti- tucionalismo en Iberoamérica, admitía que el Presidente pudiera presentar un proyecto de ley sobre materia económica y calificarlo de urgente. Ante ello el Congreso, o en su receso el plenario de las comisiones legislativas, debían aprobar, modificar o rechazar dicho proyecto en un plazo de quince días. De no hacerlo el Presidente estaba facultado para promulgar directamente dicho proyecto, bajo la 21 B REWER C ARIAS , Allan R., El sistema constitucional venezolano, en Los sistemas constitucionales iberoameri- canos, BELAUNDE , G ARCÍA , SEGADO , F ERNÁNDEZ y HERNÁNDEZ VALLE , (coords.), Edit. Dikinson, (1992), p. 775.
- 164. 166 EUGENIO LUIS PALAZZO denominación de decreto ley, sin perjuicio de las facultades del Congreso de derogarlo o modificarlo22. La primacía del orden internacional 18. Otra de las modificaciones sustanciales que apareció en la segunda posguerra, pero que se expandió en esta quinta etapa del constitucionalismo, es la revalorización del orden jurídico internacional. Fue creciente la importancia de los organismos supranacionales; aparecieron acuerdos regionales que en el caso de mayor avance, la Unión Europea, ya tiene el nombre y la forma jurídica de una confederación de estados; los reclamos sobre la vigencia de los derechos humanos, incluyendo los de incidencia colectiva han conducido al desarrollo de procedi- mientos internacionales de control, políticos y jurisdiccionales; un proceso análo- go, de menor envergadura, se advierte en las relaciones económicas, a través de esquemas de protección de inversiones, acuerdos sobre tarifas aduaneras, etc. 19. Las distintas constituciones muestran cuatro alternativas en cuanto al rango de los instrumentos internacionales23: a) supraconstitucional, b) constitu- cional, c) supralegal, y d) legal. En la primera de esas alternativas, la Constitución de los Países Bajos, de 1956, estableció: “si el desarrollo del orden jurídico lo requiere, un tratado puede derogar las disposiciones de la Constitución”. En España se ha previsto la posibili- dad de celebrar un tratado que contenga estipulaciones contrarias a la Constitu- ción, pero se requiere, previamente, una revisión constitucional. En Guatemala se ha establecido la preeminencia del derecho internacional sobre el derecho interno, pero solo en materia de derechos humanos. En Honduras y en la Constitución de Perú de 1993 se exige que el tratado que afecte una disposición constitucional sea aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la constitución, antes de que sea ratificado por el Presidente. Con rango constitucional aparecen en la Constitución de Perú de 1979, derogada por la de 1993, que establecía: “Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos tienen jerarquía constitucional. No pueden ser mo- dificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución”. El otro ejemplo es el artículo 75, inciso 22, introducido por la reforma constitu- cional de 1994, en nuestro país. Con jerarquía supralegal se encuentran los preceptos de derecho inter- nacional en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y en la Constitución de 22 SALGADO, Hernán, El sistema constitucional ecuatoriano, cit. (n. 21), p. 349. 23 A YALA C ORAO , Carlos, La jerarquía de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, en El nuevo derecho constitucional latinoamericano, C OMBELLAS , Ricardo, (coord.), t. II, (Caracas, 1996), p. 745 y ss.
- 165. TENSIONES ENTRE DERECHOSY DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 167 Italia de 1947, las pioneras en este tema, y en la Constitución de la V Repú- blica francesa. La Constitución española establece que las disposiciones de los tratados “solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional”, lo que excluye que una ley contradictoria tenga esos efectos. La prevalencia de los tratados aparece también en las constituciones de Costa Rica, El Salvador y Colombia, y la República Argentina, para los que no tienen jerarquía constitucional. Con el mismo rango que la ley interna aparecen los tratados en las constitu- ciones de Estados Unidos, México, Ecuador, Uruguay, etc. En la Opinión Consultiva 3/83, la Corte Interamericana de Derechos Hu- manos sostuvo que, aunque su Constitución se lo permita, un país no puede violentar las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Huma- nos, en el caso concreto: “aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no estaba contemplada anteriormente en su legislación interna”. El mismo criterio sostuvo, entre otros, en el caso “La última tentación de Cristo” (sentencia del 5 de febrero de 2001, serie C Nº 73). Autonomías y concertación 20. El impacto de la globalización ha llevado a muchos a sostener que ha de arrasar con el Estado Nacional. Los refuta Frías 24: “Creo más bien en una síntesis sutil, aunque no dudo que la globalización será a la larga un factor dominante. Esa síntesis es designada por los alemanes con un neologismo. La palabra nueva que han creado es ‘glocal’, o sea ‘global-local’. Y en efecto se corresponde con la actitud que hace tiempo sugiero para cada uno de nosotros: ser a la vez provincia- nos y cosmopolitas, es decir: estar parados en diagonal: una pierna en nuestro medio para no caer en el vértigo de la globalización y otra pierna –la cosmopoli- ta– en cualquier lugar del mundo”. 21. La fuerza de las autonomías locales se ha advertido en esta quinta etapa del constitucionalismo en diversos sentidos. Por una parte puso fin a una confede- ración, la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, una de las potencias domi- nantes en la bipolaridad; y casi hizo lo mismo con otra, la República Socialista Federativa de Yugoslavia, que ha quedado reducida a Serbia y Montenegro, luego que se escindieran Croacia, Eslovenia, Macedonia, y Bosnia y Herzegovina. Otro dato es la división de Checoslovaquia en República Checa y Eslovaquia. El regio- nalismo italiano, previsto en la constitución de 1947, se ha vigorizado en los 24 F RÍAS , Pedro J., El efecto ‘glocal’, El Derecho, Serie Especial de Derecho Constitucional del 7 de junio de 1999.
- 166. 168 EUGENIO LUIS PALAZZO últimos años llegando a reclamarse el paso hacia el Estado federal. Las autono- mías, en España, resurgieron en el texto de 1978, con violencia en el país vasco y ordenadamente y en paz en el resto. También se han afirmado los municipios, que en Brasil han pasado a ser partes del Estado federal y en nuestro país han obtenido autonomía. Todo ello ha impuesto nuevos tipos de normas, muchas veces bi o plurilate- rales, que llevan a caracterizar esta etapa como de un federalismo concertado25. LA TAREA DE LOS JUECES 22. El cometido de resolver ante derechos en tensión es habitual a los jueces, que nunca pudieron acatar ciegamente las normas escritas, como lo preten- dieron ciertas corrientes exegéticas. Pero esa tarea, en el contexto de dispersión y cambio de las fuentes del derecho, resulta mucho más dificultosa. Requiere una sólida capacitación profe- sional y una marcada independencia de criterio. Puede existir la tentación de elegir, entre las diversas fuentes del derecho que cabe ahora invocar para resolver un caso, aquellas cuyas previsiones admitan, en mayor medida, el resultado que el juez, en su íntima convicción, considere más justo, o más adecuado a las circuns- tancias políticas o económicas del momento, o incluso más favorable a los podero- sos de turno. Por otra parte muchas de aquellas fuentes del derecho que actualmente poseen mayor relevancia, requieren un análisis cuidadoso. Así, por ejemplo, en el caso Arancibia Clavel 26 varios votos se pronunciaron a favor de la superioridad de la costumbre internacional y admitieron como tal la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, aún antes de que ella fuera aceptada por tratados internacionales. Pero esta afirmación no fue acompañada por una adecuada de- mostración de la existencia de tal costumbre. Estos riesgos son mayores en los tribunales nacionales que en los internacio- nales, pues los últimos deben aplicar, esencialmente, el tratado que los ha creado. Así la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos tienen por misión observar y hacer observar el Pacto de San José de Costa Rica. En cambio los jueces de cada país, a partir de la recepción de las normas internacionales por los ordenamientos internos, deben considerar todo el plexo jurídico, las distintas fuentes del derecho de diversas características y alcances. 25 F RÍAS, Pedro, Introducción al derecho público provincial, Edit. Depalma (Buenos Aires, 1980). 26 Fallo de la Corte Suprema de la República Argentina del 24 de agosto de 2004.
- 167. TENSIONES ENTRE DERECHOSY DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 169 El peligro más grave es que ello derive en discrecionalidad y se afecte la seguridad jurídica. Para evitarlo, reitero, se necesitan jueces prudentes, sabios y probos. Una de las formas de lograrlos es mejorar los sistemas de designación27. Otro es la capacitación permanente, y también cabe computar, dentro de ella, la concientización del rol que le corresponde al juez, tanto en la estructura judicial, como en la sociedad; que advierta la trascendencia de su tarea, y también los límites y la prudencia que le son inherentes. BIBLIOGRAFÍA A JA ESPIL, Jorge; En los orígenes de la tratadística constitucional, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968. Lecciones de derecho constitucional, Edit. Cooperativa de Derecho y Ciencias Socia- les, Buenos Aires, 1971. La incidencia de la reforma constitucional en las distintas ramas del derecho, Acade- mia Nacional de Derecho, Serie II, Nº 27, 1998. A LBERDI, Juan Bautista; -Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina; Elementos de derecho público provincial argentino; Cons- tituciones de Mendoza y Buenos Aires y Estudio sobre la Constitución federal argentina, publicados en Organización de la Confederación Argentina, Edit. El Ateneo, Buenos Aires, 1913. A LCÁNTARA S ÁEZ, Manuel; Sistemas políticos de América Latina, Edit. Tecnos, Madrid, 1989. BAS, Arturo; Derecho federal Argentino. Edit. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1927. BIANCHI, Alberto; - Un repaso a los últimos veinte años en el Derecho Constitucio- nal, El Derecho, Serie Especial de Derecho Constitucional de 10 de agosto de 2001. BIDART C AMPOS, Germán; El derecho constitucional del poder, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1967 Derecho constitucional, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1968. Tratado Elemental de derecho constitucional, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1986. BIDEGAIN, Carlos María; Cuadernos del curso de derecho constitucional; Edit. Abe- ledo-Perrot, Buenos Aires, 1969. Curso de derecho constitucional, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994/2001. CARRIÓ, Genaro; Sobre los límites del lenguaje normativo, en Notas sobre derecho y lenguaje, Edit. Abeledo Perrot, 4ª ed., Buenos Aires, 1998. 27 En el caso argentino el establecimiento del Consejo de la Magistratura ha sido un avance importante, pero deben mejorarse su composición y procedimientos.
- 168. 170 EUGENIO LUIS PALAZZO CASARES, Tomás; La justicia y el derecho; Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974. COMBELLAS, Ricardo El Nuevo derecho constitucional latinoamericano, Caracas, 1996. CUETO RÚA, Julio; Fuentes del derecho, Edit. Abeledo Pêrrot, Buenos Aires, 1961. Las fuentes del derecho en el common law, Anuario de filosofía jurídica y social, nro. 4, Buenos Aires, 1984. D’ALESSIO, Andrés J.; Reflexiones sobre el nuevo derecho, en La Constitución argen- tina de nuestro tiempo, Edit. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996. ESTRADA, José Manuel de; Curso de derecho constitucional, Edit. Científica y Lite- raria Argentina, 2ª edic., Buenos Aires, 1927. FARREL, Martín Diego; Las fuentes del derecho en la teoría de Alf Ross; Anuario de filosofía jurídica y social, nro.4, Buenos Aires, 1984. FERREIRA RUBIO, Delia y GORETTI, Matteo; Gobierno por decreto en Argentina, El Derecho, t. 158, págs. 848 y s.s. FRÍAS, Pedro; Introducción al derecho público provincial, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1980. Las nuevas constituciones provinciales, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1989. El proceso federal argentino, Córdoba, 1998. El efecto ‘glocal’, El Derecho, Serie Especial de Derecho constitucional, del 7 de junio de 1999. GARCÍA BELAÚNDE, FERNÁNDEZ SEGADO y HERNÁNDEZ VALLE; Los sistemas constitucionales iberoamericanos, Edit. Dikinson, 1992. GARCÍA CUADRADO, Antonio M.; La Constitución y las fuentes del derecho consti- tucional, Edit. Ecu., 4ª ed., 1999. GARCÍA LEMA, Alberto Manuel; La reforma por dentro, Edit. Planeta, Buenos Aires, 1994. GARCÍA PELAYO, Manuel; Derecho constitucional comparado, Manuales de la Revis- ta de Occidente, 4ª ed., Madrid, 1957. GONZÁLEZ, Joaquín V.; Manual de la Constitución argentina, tomo III de las Obras completas de Joaquín V. González, Universidad Nacional de La Plata, Buenos Aires, 1935. GONZÁLEZ CALDERÓN, Juan A.; Derecho Constitucional Argentino, J. Lajouane editores, Buenos Aires, 1931. GORDILLO, Agustín A.; Derechos Humanos, 2da. ed., Fundación de Derecho Ad- ministrativo, Buenos Aires, 1997. HAMILTON, MADISON y JAY; El federalista, Edit. Fondo de Cultura Económica, México, 1974. HAURIOU, André; Derecho constitucional e instituciones políticas, Edit. Ariel, Bar- celona, 1971.
- 169. TENSIONES ENTRE DERECHOSY DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES 171 HERNÁNDEZ, Antonio María (h); El caso ‘Fayt’ y sus implicancias constitucionales, Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2001. HUNTINGTON, Samuel P.; La tercera ola - La democratización a finales del siglo XX, 1994. LAMBERT, Jacques; América Latina, Edit. Ariel, Madrid, 1973. LINARES QUINTANA, Segundo V.; Derecho constitucional e instituciones políticas, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1970. Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado; Edit. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977 y 1978. LOEWENSTEIN, Karl; Teoría de la constitución, Edit. Ariel, Barcelona, 1970. MATIENZO, José Nicolás; Lecciones de derecho constitucional, 2ª edic., Librería La Facultad de Juan Roldán y Cía., Buenos Aires, 1926. MONTES DE OCA, Manuel A.; Lecciones de derecho constitucional, escritas en 1896, Edit. La Buenos Aires. PALAZZO, Eugenio Luis; Las fuentes del derecho en el desconcierto de juristas y ciudadanos, Fecic, 2004. Raíces histórico políticas del régimen presidencialista argentino, en Anales de la Aca- demia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, 1987. Temas de hoy y de hace cien años. Centenario de la reforma constitucional de 1898, La Ley Actualidad del 17 de febrero de 1998. Consecuencias para las relaciones jurídicas de los cambios en la conformación y prela- ción de las fuentes del derecho, El Derecho, t. 184. Tensiones y equilibrios de los derechos y las garantías constitucionales, El Derecho, Sección Especial de Derecho Constitucional del 26 de febrero de 2001. La crisis del inicio del tercer milenio y la Constitución Nacional, El Derecho, Sec- ción Especial de Derecho Constitucional del 18 de febrero de 2002. Algunas reflexiones sobre la regulación legal del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, en Anales de Legislación Argentina, LVIII–A. Órganos extrapoderes e intrapoderes en la reforma constitucional de 1994, Rev. La Ley, t. 1996-C, pág. 1095. Revisión judicial del enjuiciamiento a magistrados. El Derecho, t. 170, pág. 47. Ampliación del control de la Corte en la remoción de magistrados, El Derecho, t. 181, pág. 1059. PALAZZO, Eugenio Luis y SCHINELLI, Guillermo Carlos; Avances y dudas en la puesta en marcha de las instituciones creadas en la Reforma Constitucional de 1994, El Derecho, Serie Especial Derecho Constitucional, del 10 de agosto de 2001. PÉREZ GUILHOU, Dardo; Derecho constitucional de la reforma de 1994, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1995.
- 170. 172 EUGENIO LUIS PALAZZO QUIROGA LAVIÉ, Humberto; El poder constituyente en acción, Edit. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1996. R OMERO, César Enrique; Derecho constitucional, Edit. Zavalía, Buenos Aires, 1976. Pactos preexistentes y voluntad constituyente, Rev. La Ley, t. 99. SAGÜÉS, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Edit. Astrea, 2a. ed., Buenos Aires, 1997. VANOSSI, Jorge Reinaldo; Teoría constitucional, Edit. Depalma, Buenos Aires, 2a. ed. 2000. VÍTOLO, Alfredo M.; Luces y sombras en la nueva Constitución, en Estudios sobre la reforma constitucional, dirigido por Juan Carlos Cassagne, Edit. Depalma, 1995. ZULETA PUCEIRO, Enrique; Las fuentes del derecho en los sistemas romanistas; en Anuario de filosofía jurídica y social. Buenos Aires, nro. 4, 1984. RESUMEN El constitucionalismo ha evolucionado hacia un amplio reconocimiento de los dere- chos humanos y a una creciente protección de ellos, tanto interna como internacional. Sin perjuicio de ello cabe advertir, desde siempre, tensiones entre los diversos derechos, que implican la necesidad de equilibrios. El cambio y la dispersión de las fuentes del derecho que se advierten de las últimas décadas del siglo XX han llevado a una transferencia al Poder Ejecutivo de facultades legislativas, a la primacía del orden internacional, al acrecentamiento de las autonomías y de la necesidad de concertación. Por otra parte resulta muy difícil establecer claras relacio- nes de jerarquía entre fuentes del derecho de distinta naturaleza. Todo ello dificulta enormemente la tarea de los jueces, pues implica como peligros su discrecionalidad, y, por ende, la inseguridad jurídica.
- 171. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 173 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 173 - 187 RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO: NUEVAS PERSPECTIVAS DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES R ICARDO HARO* I. APROXIMACIÓN AL TEMA 1. Para abordar el tema relativo a las “Relaciones entre el Derecho Internacio- nal y el Derecho Interno: Nuevas Perspectivas Doctrinales y Jurisprudenciales”, desde la perspectiva del sistema jurídico argentino, consideramos de sumo valor y para la mayor claridad de su desarrollo, exponerlo tanto desde el punto de vista normativo de nuestra Constitución Nacional (CN), cuanto de la doctrina judicial sentada por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), en dos grandes períodos que por sus características, han tenido perfiles propios y dife- renciados, si bien en el los últimos tramos del primero, ya se advertían nuevos rumbos en el tópico. Esos períodos están cronológicamente delimitados de la siguiente forma: 1) La CN 1853/60: Su texto y su interpretación; 2) La Reforma Constitucional de 1994: Nuevas normas y nuevas interpretaciones. II. LA CN DE 1853/60 Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES 1. Cuál era la jerarquía normativa en la CN 1953/60 ? 2. A fin de comprender la magnitud del cambio que la Reforma Constitu- cional de 1994 produjo en cuanto a las relaciones entre las normas de derecho * Profesor Emérito, Universidad Nacional Córdoba.
- 172. 174 RICARDO HARO internacional y las de derecho interno, nos parece importante que aunque sea muy reseñadamente, recordemos las disposiciones de nuestra CN 1853/60 y la doctrina judicial que en su apoyo desarrolló la CSJN. En cuanto al principio de la supremacía constitucional respecto de los trata- dos, dos son las prescripciones fundamentales a tener presente: 1) De un lado, el art. 31 CN cuando dispone: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario de que contengan las leyes o constituciones provinciales…” 2) Por otro lado, esta norma debe ser interpretada sistemáticamente con el presupuesto que dispone el art. 27 CN al declarar: “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Siempre se ha considerado tanto en la legislación y la jurisprudencia, como en la doctrina especializada, que esta declaración de principios rige en todos los tratados internacionales, cualquiera sea la materia de sus contenidos. 2. Cuál fue la doctrina judicial de la CSJN? a) La relación jerárquica entre la CN y los Tratados 3. Un criterio que se mantuvo firme y permanente en la jurisprudencia de la CS, fue el que declaraba que “la CN es un estatuto para regular y garantir las relaciones y los derechos de los hombres que viven en la República tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra” (“Compañía Azucarera Tucumana”, 1927, Fallos 150-150), doctrina que fue ratificada en 1947, cuando categóricamente sostuvo que “los tratados internacionales deben respetar las disposiciones de la CN, cuya supremacía sobre todas las normas de derecho positivo asegura el art. 31 de la misma” (“Chantrain”, Fallos: 208-86). Esta férrea doctrina fue soslayada solo en una excepcional sentencia dictada en 1948 en los autos “Merck Química Argentina” (Fallos: 211-162), en la que la CS con motivo del estado de guerra del Estado Nacional con las potencias del Eje (Alemania y Japón) afirmó que no obstante la conformidad con los principios de derecho público que el art.27 CN consigna para los tratados internacionales, “cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa propia –eventualidad no
- 173. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 175 incluida y extraña por tanto a las reglas del art. 27– la cuestión se aparta de aquellos principios generales y coloca a la República y a su gobierno político, en el trance de cumplir los tratados internacionales con todo el rigorismo de que puedan estar animados… y todo derecho o garantía individual reconocidos a los extranje- ros incluidos en la categoría de beligerantes activos o pasivos, cede tanto a la suprema seguridad de la Nación como a las estipulaciones concertadas con los países aliados a la República”. b) Nulidad de Tratado que viola derechos de la CN 4. En el caso “Cabrera c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” de 1983 (Fallos: 305-2150), la CS declaró la invalidez de normas de tratados internacionales por violación a derechos consagrados en la CN y en los Tratados de Derechos Humanos (TT.DD.HH.) (entre otros, Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 8 y 10; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, art. 18; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8). Sostuvo en uno de sus párrafos vertebrales, que frente al conflicto planteado entre la norma que por obra de un tratado acuerda “inmunidad de jurisdicción” a una de las partes, y la norma constitucional que reconoce a la otra el “derecho a la jurisdicción” (arts. 18 CN) corresponde declarar la inconstitucionalidad de la pri- mera y la supremacía de la segunda, con base en opiniones doctrinarias y jurispru- dencia de la CS, apoyada en el art. 31 de la CN. c) La paridad jurídica entre los Tratados y las Leyes 5. En cuanto a la primacía de la ley o de los tratados, la CS permanente- mente sostuvo, como lo reiteró en 1963 en el caso “Martín y Cía” (Fallos: 257- 99), que “ni el art. 31 ni el art. 100 de la CN atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos –leyes y tratados– son igualmente calificados por ello como “ley suprema de la Nación” y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno… por lo que rige el principio lex posterior derogat priori. d) Un cambio copernicano: la primacía del Tratado sobre la Ley 6. Esta posición varió fundamentalmente con motivo de la ratificación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que entró en vigencia en el Estado argentino en 1980, cuyo art. 27 dispone que:
- 174. 176 RICARDO HARO “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”, con la única excepción (art. 46) de que se hubiese violado de forma manifiesta una norma de importancia fundamental de ese derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados”. Transcurrirían más de una década de su vigencia, para que la CSJN el 7 de julio de 1992, variase fundamentalmente su tradicional tesitura en el leading case “Ekmekdjian c/ Sofovich” (Fallos: 315-1492), afirmando entre otras consideracio- nes, las siguientes: 1) “Que, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta, o de rectificación ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por la ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de septiembre de 1984, es ley suprema de la Nación conforme a lo dispuesto por el art. 31 CN”. 2) Con apoyo en el cit. art. 27 CN afirmó que “se impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional”, por lo que”la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma CN, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebra- ción de un tratado”. 3) “Que para la interpretación del Pacto es preciso guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es precisamente la interpretación del Pacto de San José”. 7. En síntesis, por este fallo realmente fundacional, la CS afirmó la primacía del derecho internacional convencional sobre el derecho interno, no solo ante el con- flicto con una norma interna (que por nuestra parte entendemos referido también a la CN que es la norma fundamental dentro del derecho interno) sino también ante la omisión del Estado de dictar disposiciones que impliquen el incumplimiento del tratado y, finalmente, que en la interpretación del Pacto de San José, la CS debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. e) La aceptación de la jurisdicción internacional 8. Con base nuevamente en el art. 27 de la Convención de Viena, un año después en 1993, en el caso “Fibraca Constructora” (Fallos: 316-1669), aceptó la jurisdicción de un Tribunal Arbitral Internacional y la primacía de los tratados
- 175. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 177 ante un eventual conflicto con cualquiera norma interna contraria, con la condi- ción que se aseguren los principios de derecho público constitucionales” (art. 27 CN). Que esta conclusión resulta la más acorde a las presentes “exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina ha hecho propias y elimina la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos”. Por ello, se sostuvo que la CS carece de facultad para revisar un laudo del Tribunal Arbitral de Salto Grande, en tanto lo contrario implicaría entrar en con- tradicción con el espíritu del tratado internacional firmado por las partes en el cual se otorgó inmunidad de jurisdicción a la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande. Por ello es improcedente invocar privación de justicia a fin de que la CS revise dicho laudo del Tribunal Arbitral de Salto Grande, toda vez que existe una jurisdicción internacional aceptada por nuestro País, y a la que las partes se sometieron confor- me de desprende de lo previsto en el Acuerdo Sede, aprobado por ley 21.756. 9. En síntesis, este pronunciamiento confirmó la primacía del tratado sobre cualquier norma interna, siempre que aquel esté de conformidad con los principios de derecho público del art. 27 CN, conclusión que resulta la más acorde a las presentes exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la Repúbli- ca Argentina ha hecho propias. Desde otro ángulo, es preciso reconocer que este fallo dio un notable paso adelante en el tema aceptando categóricamente la plena jurisdicción de un tribunal originado en un tratado internacional. f) Recapitulando el período de la Constitución 1853/60 10. A manera de resumen de este período, podemos afirmar que en cuanto al orden normativo, la Constitución decimonónica reconoció * la supremacía de la CN sobre los tratados internacionales y la igualdad jerárquica de ellos con las leyes. Esta última posición varió sustancialmente a partir de 1992, en que la CS declaró * la primacía de los tratados internacionales sobre las normas de derecho interno, * condicionando esa primacía. a la conformidad que debe tener el tratado con los principios de derecho público del art. 27 CN, * aceptando categóricamente la plena jurisdicción de un tribunal originado en un tratado internacional. III. LA REFORMA DE 1994 Y LOS TT. INTERNACIONALES 1. Los nuevos textos constitucionales 11. Este firme progreso en la correcta solución de la cuestión referida a la primacía de los tratados sobre el derecho interno, como así también del control de
- 176. 178 RICARDO HARO constitucionalidad que los respalde –cuyo precursor premonitorio más destacado fue el citado caso “Ekmekdjian”– logró notables avances en la Reforma de 1994, a poco que reparemos que por el art. 75 inc. 22, vino en este punto no solo a constitucionalizar dicha posición referida a la primacía de los Tratados (TT) sobre las Leyes (LL), sino que avanzó mucho más en la materia, cuando dispuso la jerarquización constitucional de 10 documentos internacionales básicamente deno- minados Tratados de Derechos Humanos (TT. DD. HH.). 2. La jerarquización constitucional de los TT. DD. HH. 12. A lo expuesto, debemos explicitar la enorme importancia que tiene la consagración constitucional de los numerosos derechos reconocidos en los diez TT. DD. HH. mencionados en el inc. 22 del nuevo art. 75 CN, tratados que “en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución (entre ellos el art. 27 CN) y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. 3. La dimensión contemporánea de la supremacía constitucional 13. El derecho comparado nos muestra que en el estado actual del desarro- llo del “derecho interno”, decisivamente influenciado en su dialéctica por la fuerte presión del “derecho internacional” y, últimamente, del “derecho de integración y del comunitario”, el principio de la supremacía constitucional, ha dejado de perte- necer originaria y exclusivamente a la Constitución, y se ha ampliado en su vigen- cia hacia otras “normas fundamentales” que también participan de dicha “supre- macía”. Por lo tanto, ya no se puede seguir identificando el mencionado principio solamente con la Constitución de un Estado. Ya sea Paolo Biscaretti di Ruffia, al destacar la existencia de “fuentes super- primarias” del ordenamiento jurídico, a las que le siguen las “primarias” y a su turno, las “secundarias”. Es precisamente en Italia donde existen junto a la Consti- tución, las llamadas “leyes constitucionales”, que requieren para su sanción, un procedimiento legislativo agravado por diversas votaciones, con mayorías especia- les, posibles referendos, etc. Asimismo, Giusseppe de Vergottini afirma que no toda materia referida a la organización fundamental del Estado y a los principios básicos de su funciona- miento, está contenida en el texto constitucional, pues existen lo que él llama “la integraciones” de la Constitución, como sucede con las “leyes constitucionales”, las cuales se equiparan respecto al valor de sus normas, a las contenidas en el docu- mento constitucional.
- 177. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 179 14. De otro lado, desde comienzos de la década del 70, la doctrina francesa implícita del Consejo Constitucional se orientó en esta concepción, y dio origen a la expresión “bloque de constitucionalidad” que acuñara Georges Vedel, la cual tuvo una progresiva difusión en la doctrina constitucional europea, y que años después Louis Favoreu definiría como el compuesto exclusivamente de textos de nivel consti- tucional, a saber, la propia Constitución, la Declaración, el Preámbulo y todas las leyes de la República, en la medida que sean portadoras de “principios fundamentales” (“El bloque de constitucionalidad”, conjuntamente con Francisco Rubio Llorente, Cuadernos Civitas, Madrid 1991, pág. 23 y sgtes.). 15. Esto es precisamente lo que ha ocurrido con la sanción del inc. 22 del art. 75 en la Reforma de 1994, cuya significación surge con nitidez de los debates de la Convención, especialmente en el informe del dictamen de la mayoría formu- lado por el convencional Barra cuando, refiriéndose a los TT. DD. HH., afirma: “Tienen jerarquía constitucional; no es que la integran estrictamente, sino que la complementan en igualdad de rango” (págs. 2835 del Diario de Sesiones, T. III). Por ello no dejamos de insistir que los TT. DD. HH. no se han incorpora- do al texto constitucional. Compartiendo la supremacía constitucional, los TT. DD. HH. acompañan a la CN, están “junto a ella”, “al lado de ella”, pero “no dentro de ella”. Son normas fundamentales pero completamente diferenciadas: unas son normas constitucionales, y las otras, son normas contractuales. La Constitución es un cuerpo rígido y codificado en sus 129 artículos, máxima y unilateral expresión normativa de la voluntad del pueblo argentino, en la que se establece el reparto de las competencias supremas del Estado, mientras que los TT. DD. HH. son documentos jurídicos surgidos de actos complejos de carácter contractual, convenidos por los Estados en muy diversas fechas, y espe- cialmente relacionados a diferentes manifestaciones de los derechos humanos. Existe en consecuencia, distinto origen, distinta naturaleza y conformación jurídica de ambos tipos de normas, que imposibilitan en nuestro entender, la pre- tendida incorporación de los TT. DD. HH. al documento constitucional, y por el contrario, nada obstan para que adquieran similar ubicación de primacía junto al texto de la CN. 16. La “pirámide jurídica” kelseniana ideada por su discípulo Merkl, en cuyo vértice estaba únicamente la Constitución como norma fundamental, en la actualidad y en especial en nuestro caso argentino, se ha transformado ahora en un “trapecio jurídico” en cuyo lado superior se ubica no solo la CN sino además los TT. DD. HH. No es por otra parte, que se haya tirado por la borda el principio de la supremacía constitucional, sino que se lo ha adaptado ampliando los alcances de su jerarquía a tratados, de acuerdo a los nuevos tiempos que vive la comunidad de las naciones, tiempos de integración y de interdependencia, en los cuales el Derecho
- 178. 180 RICARDO HARO continúa con nuevas dimensiones que le demanda el proceso de internacionaliza- ción, plenificando su rol como integrador jurídico de las relaciones humanas (indi- viduales, grupales, sociales, estatales e interestatales). Ello se advierte claramente en el caso argentino, en el que la Reforma de 1994 sancionó un “reordenamiento” de la jerarquía de las normas en su orden jurídico. 4. La jerarquía constitucional de los futuros TT. DD. HH. 17. Pero en nuestro sistema argentino, el constituyente ha previsto la posi- bilidad de otorgar idéntica jerarquía constitucional a futuros TT. DD. HH., para lo cual ha establecido en el citado inc. 22 último párrafo, que “los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requeri- rán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”. Tan acertada ha sido esta prescripción abierta al futuro, que con posteriori- dad a la reforma de 1994, ya se ha agregado dos nuevos tratados con jerarquía constitucional: 1) La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas del 9 de junio de 1994, aprobada por la ley 24.556 (18/10/1995) y con jerarquía constitucional por la ley 24.820 (29/5/1997); 2) La ley 25.778 (3/9/03) le otorgó jerarquía constitucional a la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de lesa Humanidad. 5. La primacía de los Tratados Internacionales sobre las Leyes 18. Asimismo la Reforma de 1994, en el cit. inc. 22, siguiendo los rumbos marcados por la jurisprudencia en los citados casos “Ekmekdjian” y “Fibraca”, dispuso en forma categórica y definitiva que los tratados con las demás naciones, con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede, tienen jerar- quía superior a las leyes, con lo que vino a producirse una decisiva modificación y un positivo avance, en el orden de prelación jerárquica de las normas que integran el ordenamiento jurídico argentino. 6. Los Tratados de Integración 19. Dice el art. 75 en el inc. 24: “Aprobar tratados de integración que dele- guen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.” Nosotros nos enrolamos en la corriente doctrinaria que interpreta en un sentido amplio esta expresión, un tanto confusa del constituyente al hablar de
- 179. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 181 “competencias y jurisdicción”, cuando hubiese bastado de hablar de delegación de “competencias”, en las que no dudamos se incluyen las necesarias para la progresi- va integración. Esta cláusula constitucional habilita ampliamente la incorporación y vigencia jerárquica en el ordenamiento jurídico estatal del derecho de integración, tanto res- pecto del derecho originario o fundacional del tratado constitutivo, cuanto asimis- mo al derecho derivado dictado en consecuencia de aquel ante las exigencias del progresivo y complejo desarrollo de los distintos ámbitos del proceso integrativo. Ello así, es evidente que el art. 75 inc. 24 transcripto consagra en el texto constitucional la posibilidad de que el Estado Nacional delegue funciones jurisdic- cionales en organismos supraestatales –y en tal sentido coadyuva la doctrina de la CS en el caso “Fibraca” comentado más arriba– lo cual se ha visto corroborado con la delegación jurisdiccional en tribunales supranacionales creados por tratados inter- nacionales, entre los que cabe mencionar como los más notables, la Corte Interame- ricana de Derechos Humanos o la Corte Penal Internacional cuyo Estatuto de Roma consta de 128 artículos, fue adoptado el 17 de julio de 1998 en Roma y aprobado por la Ley 25.390 (B.O. del 23 de enero de 2001, Suplemento). 7. La supremacía en el nuevo orden de prelación normativa federal 20. En consecuencia, y de acuerdo a los arts. 31 y 75 incs. 22 y 24, el nuevo orden de prelación normativa dentro del sistema jurídico argentino, está configurado de la siguiente manera: 7.1 Constitución Nacional y TT. DD. HH. con jerarquía constitucional. Lo que hemos dado en llamar núcleo de constitucionalidad abierto (por la posibi- lidad de incorporar nuevos tratados en la materia con jerarquía constitucional). 7.2 Tratados comunes, de integración y normas dictadas en su consecuencia. En el segundo nivel jerárquico y atendiendo a la primacía reconocida sobre las leyes nacionales, se ubican los tratados internacionales y los concordatos con la Santa Sede, y los tratados de integración, no solo el derecho originario del tratado sino también la normatividad secundaria o derivada del tratado. 7.3 Leyes nacionales La leyes sancionadas por el Congreso de la Nación, ocupan el tercer nivel de jerarquía dentro del orden jurídico argentino.
- 180. 182 RICARDO HARO 7.4 Normas nacionales derivadas A título enunciativo, podemos señalar los reglamentos, los decretos, las resoluciones, etc. En esta caso, ya podemos hablar globalmente de un cuarto nivel de jerarquía. IV. LA REFORMA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CSJN 1. Supremacía de los tratados sobre la leyes 21. En el caso “Café La Virginia” de 1994 con posterioridad a la reforma, la CS (Fallos: 317-1282), apoyándose en el reciente art. 75 inc. 22 primer párrafo de la CN, mantuvo la doctrina judicial del caso “Fibraca” anterior a la reforma y promotora de esta, con base en el art. 27 de la Convención de Viena, en el sentido de que la aplicación por los órganos del Estado de una norma interna que transgrede un tratado, además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional, vulnera el principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas (art. 31 CN), siempre que dichos tratados hayan “resguardados los principios de derecho público constitucionales” (art. 27 CN). Este criterio fue ratificado por el Alto Tribunal en numerosos casos, y al solo título ejemplificativo podemos citar la causa “Pfizer Inc. c/ Inst. Nac. de la Propiedad Intelectual”, del 21 de mayo de 2002 (Fallos: 325-1056), en la que reiteró que “un tratado internacional ratificado por nuestro país tiene, en las condi- ciones de su vigencia, jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22 CN)”. 2. Los tratados internacionales y la responsabilidad del Estado 22. En un elocuente pronunciamiento, la CS en 2003 (Fallos: 326-2858), ha afirmado reiteradamente que “cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales, lo apliquen a los supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediatamente y que una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso” (en igual sentido: Fallos: 311-2497; 318-2639; 324-292; 325-292; 326- 3882, entre otros), más aún cuando “los supuestos que el tratado contempla, están descriptos con una concreción tal que permita su aplicación inmediata (Fallos: 326-3882). “La prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos pertinentes, puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino” (Fa- llos: 325-292; 326-3882).
- 181. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 183 3. La primacía de los TT. DD. HH. y las competencias de la Corte y de la Comisión Interamericana 24. En lo relativo a los DD. HH., una de las sentencias más importantes con posterioridad a la sanción de la reforma de 1994, fue la recaída en los autos “Giroldi” de 7 de abril de 1995 (Fallos 318-514), en la que la CS, superó el criterio sentado in re “Jáuregui” de 1988 (Fallos 311-274) en el sentido que la doble instancia exigida por el Pacto de San José de Costa Rica, se veía satisfecha por el recurso extraordinario ante el Alto Tribunal por cues- tión de constitucionalidad. En el presente, invocando el art. 75 inc. 22 CN, declaró la inconstituciona- lidad del art. 459 inc. 2º del Código Procesal Penal de la Nación, que denegaba recurso de casación contra la sentencia de primera instancia que impone una pena inferior a tres años de prisión, lo cual contrariaba lo dispuesto por el art. 8º inc. 2º ap. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH) que otorga a toda persona inculpada de delito, el derecho “…de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”. 25. En conclusión, advertimos que en este fallo, a los logros anteriores se agrega: 1) La primacía constitucional de los TT. DD. HH. (art. 75 inc. 22 CN). 2) El reconocimiento del Estado Argentino de la competencia de la Corte Inte- ramericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplica- ción de la CADH, sin que ello constituya un motivo de revisión de las resoluciones judiciales, pues afectaría la estabilidad de las mismas. (En igual sentido: “Sánchez Reisse” y “Acosta” (F.321- 1329 y 3555, respectivamente). 3) De allí la importancia decisiva que tiene la jurisprudencia de la Corte Intera- mericana que debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales por la CS y demás tribunales inferiores de la Nación. 26. Esta posición fue reiterada por la CS en 2000 en la causa “Felicetti” (Fallos: 323-4130), adecuándola a una plataforma fáctica-procesal harto compleja. Básicamente la CS afirmó que la doble instancia de la CADH, no impone una renovación del debate realizado en el proceso, sino que la condena proviniese del tribunal superior en grado y no de uno inferior. Además, sostuvo que si bien el Estado argentino debe realizar esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisión, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su conteni- do, al no tratarse de decisiones vinculantes para el Poder Judicial. (En igual senti- do: “Bramajo” (Fallos: 319-1840); “Alonso” (Fallos 325-2322).
- 182. 184 RICARDO HARO 4. Armonía entre la Constitución y los TT. DD. HH. 27. En la causa “Cancela” de 1998 (Fallos: 321-2637), la CS declaró “que la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución, es un juicio de compro- bación que los constituyentes han efectuado, juicio que no pueden los poderes constitui- dos desconocer o contradecir. Los tratados que fueron dotados de jerarquía constitu- cional, no pueden ni han podido derogar la Constitución, pues esto sería un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir (en igual sentido: Fallos 324-4433). 5. Derechos de los TT. DD. HH. y reglamentación nacional 28. En la causa “Gabrielli” de 1996 (Fallos: 319-1165), el Alto Tribunal al interpretar el derecho del hombre y la mujer de contraer matrimonio (art. 16.1. de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; art. 23.2. del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; y el art. 17.2. de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos), afirmó que la circunstancia que los pactos internacionales remitan a las “condiciones requeridas en las leyes internas”, no debe ser entendida como una concesión para que los Estados aborden la institución de cualquier manera y sin limitaciones, sino que debe respetarse la esencia del derecho. 6. La jerarquía constitucional de los TT.DD.HH. y la legislación provincial 29. En el año 2003 (Fallos 326-2637), la CS se pronunció en el sentido que “la subsistencia de normas provinciales que afectan gravemente el régimen jurídico estructurado por la CN para conformar un sistema educativo permanente, conduciría a generar eventualmente la responsabilidad del Estado por incumplimiento de obliga- ciones impuestas en tratados internacionales, habida cuenta que según las normas incluidas en aquellos, son los Estados los que tienen el poder de garantizar el derecho a la educación (arts. 13 inc. 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 26 inc. 1º de la Declaración Universal de los DD. HH. y 26 de la Convención Americana de DD. HH.). No cabe duda que, atendiendo a nuestra forma de estado federal y en virtud del art. 31 CN, igual primacía la tienen todos los tratados internacionales sobre las normas del orden jurídico provincial. 7. Inmunidad de jurisdicción de tribunales internacionales 30. Como en otros casos, en “Ghiorzo” en 1997 (Fallos: 320-435), la CS sostuvo: que atendiendo a la inmunidad de jurisdicción que se atribuye a la
- 183. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 185 Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, la CS no puede revisar lo que aquel tribunal internacional decida en los asuntos de su competencia (en igual sentido Fallos: 316-1669). 8. Recapitulación a partir de la Reforma Constitucional de 1994 31. Evidentemente que dicha reforma produce positivos avances en la temá- tica que analizamos, respaldada y explicitada como no podía ser de otra manera, por la jurisprudencia de la CSJN. Podemos reseñar las siguientes conclusiones: a) Declara en el art. 75 inc. 22, la jerarquía constitucional de diez Documen- tos Internacionales de Derechos Humanos, lo cual es explicitado por la CS en los casos “Giroldi” (Fallos 318-514) y “Felicetti” (Fallos: 323-4130). b) Recepta la primacía de los tratados sobre las leyes que ya había establecido la doctrina de la CS y es reiterada en “Café La Virginia” (Fallos: 317-1282); “Pfizer Inc.” (Fallos: 325-1056). c) Declara la CS que al ratificar un tratado la Nación se obliga internacional- mente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales, lo apliquen inmediatamente (Fallos: 325-292; 326-2858), pues su incumplimiento, puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino” (Fallos: 325-292; 326-3882). d) La CS reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en los casos relativos a la interpretación y aplicación de la CADH, y la importancia decisiva que tiene su jurisprudencia como guía para la inter- pretación de los preceptos convencionales, tanto por la CS, como por los demás tribunales inferiores. Entre otros: “Giroldi” (Fallos 318-514). e) Pero también declaró la CS que si bien el Estado argentino debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efec- tuadas por la Comisión, ello no obliga a los jueces dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse de decisiones vinculantes para el P.J; ver “Felicetti” (Fallos: 323-4130). f) La CS ratificó la subordinación a los TT.DD.HH. de las leyes reglamenta- rias de los derechos tanto nacionales como provinciales, en Fallos: 319- 1165 y 326-2637, respectivamente. g) De otro lado, el Alto Tribunal confirmó en “Ghiorzo” (Fallos: 320-435), la doctrina sentada en “Fibraca Constructora” (Fallos: 316-1669), en el sentido de la primacía del tratado sobre cualquier norma interna, atendiendo a las presentes exigencias de cooperación, armonización e integración internacio- nales y aceptando categóricamente la plena jurisdicción de un tribunal ori- ginado en un tratado internacional.
- 184. 186 RICARDO HARO V. SÍNTESIS Y REFLEXIÓN FINALES 1. Atento al texto de la CN 1853/60, la Corte Suprema de Justicia sostuvo inveteradamente la supremacía de la Constitución sobre los tratados, como así tam- bién la paridad de jerarquía jurídica entre estos y las leyes, salvo a partir de 1992 en que otorgó prioridad a los Tratados de Derechos Humanos (TT.DD.HH.) sobre las Leyes. 2. Un cambio fundamental se produce en el orden jurídico argentino a partir de la Reforma de 1994: a) Por el art. 75 inc. 22, se incorporaron con jerarquía constitucional diez TT. DD. HH., y se otorgó la primacía de los tratados sobre las leyes; b) Por el art. 75 inc. 24 se prevé la posibilidad de tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales; c) La CS declaró enfáticamente que al ratificar un tratado la Nación se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales, lo apliquen inmediatamente, pues su incumplimiento conlleva la responsabili- dad internacional del Estado argentino; d) La CS ha reconocido expresamente la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la interpretación y aplicación de la Convención Americana y ha declarado que su jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales; e) La CS aceptó la jurisdicción de los tribunales establecido por los tratados internacionales. 3. Al concluir este análisis, estamos firmemente persuadidos que nuestro sistema jurídico fundamental, manifestado tanto en las normas jurídicas constitu- cionales como en la doctrina judicial de la CSJN, ha logrado notables avances para resolver el ineluctable tema de la primacía de un orden jurídico supraestatal sobre el derecho interno, primacía esencialmente indispensable para no quedar marginados y excluidos del nuevo orden internacional y comunitario que viene, nos guste o no nos guste. Para nosotros, la tensión dialéctica entre al Derecho Constitucional de cada Estado con el Derecho de Integración y Comunitario, va progresivamente encontran- do caminos de conciliación y coordinación a favor de la primacía de los últimos. Y no puede ser de otro modo, a poco que reparemos con una básica lógica jurídica, que no puede crearse un nuevo ámbito para la toma de decisiones políticas como es el caso de la Región o la Comunidad, sino se le conceden las competencias necesarias que posibilite su propio objetivo. Por consiguiente, la supremacía que proclamamos lo es solamente en el marco de los poderes delegados por los Estados a la Región o a la Unión.
- 185. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 187 4. Decíamos en 1999, que se requiere imaginación y tiempos de madura- ción en la vocación comunitaria, para que en un futuro no muy lejano se llegue a posibles soluciones, para el reconocimiento de la supremacía del Derecho Comu- nitario sobre el Derecho Interno de cada Estado parte, pero reitero, en la medida de las competencias que le fueron delegadas por el último. Las relaciones del Derecho Comunitario y del Derecho Constitucional, no pueden concebirse en un nivel de enfrentamientos, sino por el contrario, en el plano de una mutua coopera- ción y de recíproca congruencia. Vendrán los tiempos de lo que podríamos denominar como el futuro Dere- cho Constitucional Comunitario, lo cual implicará un reacomodamiento en la jerar- quía de las normas jurídicas, entre ambos Derechos Constitucionales. 5. No estábamos errados hace años en nuestra prospectiva, pues en marzo de 2002, la Unión Europea instaló una Convención Constituyente destinada a elaborar la Constitución Europea que a esta altura de 2005, ya sancionada, va progresivamente siendo sometida a la voluntad de los pueblos de los Estados que integran la Unión.
- 187. LAS DOS CARASDE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 189 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 189 - 212 LAS DOS CARAS DE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN Y DESNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL MANUEL A. NÚÑEZ* I. INTRODUCCIÓN El tema que convoca a estas jornadas, “Nuevos paradigmas constituciona- les y sus efectos en los campos jurídico y sociopolítico”, difícilmente puede ser más inspirador. Y es que en los últimos años soplan vientos que remecen las bases de todas las teorías y libros de cabecera de cualquier estudioso de la teoría y del Derecho constitucional. Mientras muchos libros y programas de estudios permanecen anclados en los moldes del pensamiento constitucional que se adhi- rió al edificio institucional de la Paz de Westfalia, la realidad sigue adelantándo- se a la teoría. Los procesos de integración económica y política, el desarrollo de la teoría y práctica de los derechos fundamentales, el progresivo descenso de la Constitución como herramienta de solución de conflictos no políticos, la evolu- ción de la denominada justicia internacional y el desarrollo de nuevos principios como el de la jurisdicción universal, entre tantos otros, obligan a revisar los conceptos moldeados y aprendidos bajo aquellos paradigmas que hoy se encuen- tran bajo revisión. A continuación, y al hilo del tema de la convocatoria, se presenta un ensayo de análisis crítico de algunos de los procesos de transformación que experimentan las constituciones contemporáneas. En el análisis se intentan enumerar y describir * Profesor de Derecho constitucional, Universidad Católica del Norte. Casilla electrónica: <manunez@ucn.cl>. El autor reconoce y agradece el estímulo del Profesor Hugo Vilches Fuentes, de la Universidad Arturo Prat, para la publicación de este trabajo.
- 188. 190 MANUEL A. NÚÑEZ los principales fenómenos que afectan el carácter autárquico o autosuficiente del Derecho constitucional de carácter estatal. Estos fenómenos se resumen en dos, que se identifican con un términos: desestatalización (neologismo no reconocido en los diccionarios oficiales) y desnacionalización del Derecho constitucional. Después de describir sumariamente el alcance de estos dos fenómenos se procede- rá con revisión crítica de sus aspectos problemáticos. De allí el título que he escogido para esta presentación, que evoca las dos caras de un dios que representa dos caminos o dos puertas, aquella por donde se entra y aquella por donde se sale, un principio y un final. El objetivo final que persigo es invitar a una discusión, especialmente sobre el lado oculto –que llamará faz problemática (§2)– de dos fenómenos tan visibles como estudiados por los teóricos de la Constitución. La sola advertencia del fenómeno de apertura de los Estados y de las constituciones hacia nuevas formas de regulación y organización del poder y la libertad no resulta suficiente si no es acompañada de una exposición crítica de los problemas que se presentan al interior de ese proceso. Estas últimas dificultades –que repre- sentan la segunda cara de Jano– necesitan ser identificadas y discutidas, incluso como forma de sugerir la profundización de líneas de investigación. Este último es el propósito de la segunda parte de este texto. II. DESESTATALIZACIÓN Y DESNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL Uno de los rasgos que caracteriza a buena parte de las constituciones con- temporáneas, especialmente las de la Latinoamérica, es el progresivo enriqueci- miento de sus disposiciones con fuentes de cuño no nacional. Al mismo tiempo que se advierte su enriquecimiento mediante el complemento de aquellas fuentes nacionales subconstitucionales profundamente inspiradas en una supuesta axiología constitucional –lo que se puede identificar parcialmente con el fenómeno de la constitucionalización del Derecho–, la idea de Constitución nacional se ha ido despojando paulatinamente de su condición de norma superior y, especialmente, última de un Estado. Este último proceso, que se manifiesta en la recepción constitucional de ciertas fuentes jurídicas de carácter no nacional, se advierte a través dos fenómenos: la desestatalización y la desnacionalización del Derecho constitucional. 2.1 El fenómeno de desestatalización del Derecho constitucional Por desestatalización entiendo aquel proceso de divorcio entre las ideas de Constitución y Estado. En efecto, un rasgo característico del constitucionalismo
- 189. LAS DOS CARASDE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 191 americano moderno (anglosajón y latinoamericano), y también del europeo conti- nental1, ha sido el carácter indisoluble de la relación entre esos dos conceptos: la Constitución ha sido tradicionalmente definida como la norma jurídica de orga- nización de un Estado. Bajo el paradigma moderno, la Constitución sería una forma de organización jurídica de un Estado simple o compuesto (y, en este último caso, también de sus organizaciones estaduales), de modo que fuera de esas formas de organización política no sería posible constatar la existencia de ordena- mientos constitucionales. En otras palabras, la disciplina normativa externa sería sustancialmente distinta a la constitucional. En la tradición francesa, el Estado se expresó originalmente en el concepto más complejo de Royaume, al cual le fue dado la Constitución de 17912, mientras que en las colonias americanas se exte- riorizó en el de Government. La idea revolucionaria, magistralmente expuesta en el panfleto del Abate Siéyés (¿Qué es el Tercer Estado?, 1789), supuso la ruptura del orden tradicional mediante el abandono de cualquier forma de constitucionalismo histórico y la asunción de una concepción de la Constitución como un orden nuevo basado en la idea de nación. El modelo teórico alemán es quizá el que más influencia ejerció para consolidar esa unión, especialmente a través de las cátedras y publicaciones sobre Derecho del Estado (Staatsrecht), una de cuyas muestras –quizá la de mayor ascendiente en nuestro continente– fue la teoría kelseniana. Como se sabe, esta última teoría representa a la Constitución como la norma fundamental y superior del Estado y del ordenamiento jurídico nacional (que en esa misma teoría llega a confundirse con aquel)3. La Constitución es norma de normas enseñó Kelsen y repitió años más tarde (sin que el autor jamás lo supiera) la Constitución colombiana de 19914. Esta unión entre Estado y Constitución se ha visto, especialmente en los Estados europeos, en profunda crisis durante los últimos años. La reorganización de Europa tras la Segunda Guerra Mundial y, especialmente, la fundación de las Comunidades Europeas (hoy simplemente Comunidad Europea, en adelante CE) y la Unión Europea, han quebrado buena parte de los paradigmas constitucionales continentales. En una sentencia de 23 de marzo de 1995 (Loizidu v. Turquía), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se atrevió a calificar el Convenio de 1 El ejemplo que ofrece el modelo británico constituye un caso aparte, en la medida que en dichas islas jamás se consolidaron ni el modelo continental de Constitución escrita ni el de Estado nacional. 2 C OLAS , Dominique explica que la palabra “Etat”, no es de uso masivo en los textos constitucionales franceses, vid. su explicación en DUHAMEL O. y M ÉNY, Yves (Dirs.): Dictionnaire constitutionnel, Presses Universitaires de France, (Paris, 1992), pp. 412 y ss. 3 Entre varias de sus obras, véase KELSEN , Hans, Teoría general del Derecho y del Estado E. García M., (trad.), Univ. Nacional Autónoma de México, (México D.F., 1995), pp. 146-148 y 306 y ss. 4 “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, art. 4 de la Constitución colombiana de 1991.
- 190. 192 MANUEL A. NÚÑEZ Roma sobre derechos y libertades fundamentales como un “instrumento constitu- cional del orden público europeo”. Desde luego, los tratados sobre derechos hu- manos firmados al alero del Consejo de Europa distan de cumplir con varias de las condiciones que exige el concepto convencional de Constitución, entre las que se cuentan el Estado y la idea de un poder constituyente. Esta deficiencia, que impide reconocer en esas fuentes de Derecho internacional convencional una Constitución en el sentido apuntado5, no impide sin embargo el desliz del Tribu- nal de Estrasburgo, como tampoco descarta la posibilidad de que, en un futuro cercano, se consolide el tránsito desde concepto estatal de Constitución hacia uno de carácter internacional6. En el caso de la Unión y la Comunidad Europea el fenómeno es más claro. Como se sabe, el 29 de octubre de 2004 se suscribió un tratado internacional cuyo nombre parecía esconder una verdadera contradictio in terminis: Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. Si se examina este documento a la luz de los conceptos estatalistas de una Constitución será difícil endilgarle una supuesta naturaleza constitucional. En efecto, ni la Unión Europea parece ser un Estado ni los Estados firmantes7 de este Tratado parecen encarnar un pouvoir constitutant al estilo del pensado por el Abate Sieyés. Sin embargo, analizado desde un prisma que ya tiene muchos adeptos en Europa, es perfectamente posi- ble reconocer en ese tratado la continuación de un proceso de constitucionaliza- ción que viene consolidándose, a lo menos, desde fines de la década de los sesenta, época en la cual el Tribunal de Justicia de las antiguas Comunidades reconoció uno de los elementos fundantes de cualquier orden constitucional: los derechos fundamentales. No es el lugar para desarrollar en profundidad esta idea, que como dije cuenta con un importante número de seguidores entre los cuales se cuentan notables constitucionalistas americanos8. Cabe solamente anotar, como llamada 5 Vid. R OZAKIS , Christos: The European Convention of Human Rights as an International Treaty, AA.VV., Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos. Droit et Justice, A. Pedone, (Paris, 1999), 497 y ss. 6 Vid. la discusión temprana de OPSAHL, T. An ‘International Constitutional Law?’, International & Compa- rative Law Quarterly 10 (1961), pp. 760-784. Sobre el sistema de protección de derechos humanos del Consejo de Europa véase el trabajo de WALTER , Christian, Die Europäische Menschenrechtskonvention als Konstitutionalisierungsprozeß, en Zeitschrift für Auslandisches Öffentliches Recht und Völkerrecht 59 (1999), pp. 961-983. Allí se discute esa dimensión constitucional tomando como referencia el impacto del Conve- nio de Roma sobre las jurisdicciones constitucionales internas y el carácter constitucional de la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre las leyes internas de los Estados parte en el Convenio de Roma de 1950. 7 A la fecha en que se han cerrado estas líneas, este tratado ha sido rechazado en Francia y los Países Bajos (29 de mayo y 1 de junio de 2005, respectivamente). 8 Me refiero a los estudios de WEILER, J.H.H., especialmente su colección de ensayos titulados The Constitu- tion of Europe, Cambridge University Press, (Cambridge, 1999). Entre los europeos pueden consultarse, entre muchos, CRAIG , Paul, Constitutions, Constitutionalism and the European Union, en European Law Journal 7/2 (2001), 125-150; GERKRATH, Jörg, L’emergence d’un droit constitutionnel pour l’Europe, Ed. de l’Université de Bruxelles, (Bruxelles, 1997), passim; H ARDEN, Ian, The Constitution of the European Union, en Public Law (1994), pp. 609-624; PIRIS , Jean-Claude, Does the European Union have a Constitution? Does
- 191. LAS DOS CARASDE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 193 de atención, el desarrollo que en esa forma de organización política y económica ha tenido la idea de Constitución y constitucionalismo. En otras palabras, hay una importante corriente de teóricos contemporáneos, todos ellos ciertamente muy serios e ilustrados, que han debatido en profundidad en torno a las posibili- dades de extender el discurso y método constitucional más allá de las fronteras del Estado. Es más, a esa forma de discurso constitucional, la que desprende a la teoría constitucional de sus tradicionales márgenes estatales y permite al operador relacionar diversos órdenes de carácter constitucional, ya se le ha concedido un nombre: el pluralismo constitucional. Por su parte, uno de los posibles enfoques de este último recibe el nombre de metaconstitucionalismo9. Despojado el constitucionalismo de esa suerte de lecho de Procusto que es el Estado, aparece entonces una nueva forma de discurso constitucional. Esta forma de discurso no solo se hace cargo de explicar el tránsito del constituciona- lismo estatal hacia uno postestatal (especialmente allí donde la forma de organiza- ción estatal ha sido superada) sino, lo que más importa, de resolver el problema que se genera con la superposición de diversos órdenes constitucionales sobre un mismo espacio o territorio político. Este último es el problema que intentan resolver las teorías sobre el llamado pluralismo constitucional, forma de pluralismo que ciertamente será negada, a priori, por quien se empeñe en mantenerse bajo los esquemas de la teoría constitucionalista de corte estatal. En suma, el constitucio- nalismo moderno que se construyó sobre el orden político de la Paz de Wesfalia, sobre la posterior reordenación de las colonias independizadas en América y tam- bién sobre la filosofía liberal de las revoluciones del siglo XIX, transita hacia nuevos modelos propios de aquello que se viene denominando como postmoder- nidad. Metaconstitucionalismo y pluralismo constitucional, por mencionar dos ejemplos, son paradigmas conceptuales que, una vez que se aceptan sus premisas, conducen al completo aggiornamento de la teoría constitucional10. En América Latina, visto el magro desarrollo de los procesos de integración, el Estado todavía parece lucir una forma bastante saludable. Esto significa, para it need one?, en Jean Monnet Working Paper 5 (2000), passim; P EREIRA, Antonio C., Introducción en La Constitución europea. Tratados constitutivos y jurisprudencia, Publicaciones de Cátedra Jean Monnet de la Univ. de Santiago de Compostela, (Santiago de Compostela, 2000), pp. 15-23; PERNICE , Ingolf,, Fonde- ments du droit constitutionnel européen, A. Pedone, (Paris, 2004), passim; y W ALKER , Neil, European Consti- tutionalism and European Integration, en Public Law (1996), pp. 266-290. 9 Sobre este aspecto son relevantes y de lectura obligada las aportaciones teóricas de WALKER, Neil: “Flexibi- lity within a Metaconstitutional Frame: Reflections of the future of legal authority in Europe”, Jean Monnet Working Paper 12 (1999), passim; “The Idea of Constitutional Pluralism” Modern Law Review 65 (2002), 317-359; “Postnational Constitutionalism and the Problem of Translation”, Working Paper Institute for International Law and Justice, New York University, 3 (2003) passim; “Human Rights in a Postnational Order: Reconciling Political and Constitutional Pluralism”, en C AMPBELL, E WING y TOMKINS (Eds.): Sceptical Essays on Human Rights (Oxford University Press, Oxford, 2001), 119-141. 10 Véase mi trabajo Una introducción al constitucionalismo post moderno y al pluralismo constitucional, en Revista Chilena de Derecho, 31/1, (Santiago, 2004), pp. 115-136.
- 192. 194 MANUEL A. NÚÑEZ ser rigurosos con el análisis comparativo, que el fenómeno de desestatalización no se presenta sino en status nascendi, condicionado en gran medida al progreso de organizaciones tan diversas y fluctuantes como el Mercosur o la Comunidad An- dina. Con todo, el progreso de esa forma de distanciamiento entre las ideas de Estado y Constitución se advierte con notable vigor en otro fenómeno, íntima- mente vinculado con aquel, me refiero al fenómeno de desnacionalización del Derecho de la Constitución. 2.2 La desnacionalización del Derecho constitucional La desnacionalización es el segundo fenómeno que caracteriza al constitu- cionalismo contemporáneo. Si bien no es un rasgo que caracterice de modo gene- ralizado a todo el constitucionalismo occidental –aspecto sobre el cual volveré más abajo– puede decirse que, como tendencia, es un aspecto que identifica a parte importante de los ordenamientos constitucionales latinoamericanos y europeo continentales. Por desnacionalización entiendo aquel proceso de apertura de las constituciones, en lo que a su contenido se refiere, a fuentes jurídicas de carácter no nacional. Como es probable que a más de alguien llame la atención la utiliza- ción de este último giro lingüístico, es necesario explicar brevemente qué es lo que se comprende en aquel. Por fuentes jurídicas, o simplemente Derecho no nacional, entiendo aquí tanto el tradicional Derecho internacional público como el Dere- cho, de nuevo cuño, denominado supranacional. Luego, se procura evitar el adje- tivo “internacional”, para no confundir dos formas jurídicas de producción de Derecho de origen no nacional que son diferentes. De una parte, se encuentra el Derecho internacional público general y su parte especial relativa a los derechos de la persona (con disciplina y principios particulares, según enseña la teoría contemporánea del Derecho internacional público). Este último Derecho, si bien no es producido por cada Estado en particular (y de ahí su carácter no nacional), es generado a través de acuerdos y prácticas inter estatales. De otra parte, se constata la existencia de un Derecho que emana de órganos sui generis, constitui- dos por los Estados a través de lo que se conoce como transferencias de soberanía, y que es producido para regir bajo principios propios (como el de la aplicación directa y supremacía, allí donde se encuentran más desarrollados) y sin interme- diaciones de ningún en el territorio de los Estados. Sumariamente, estas fuentes jurídicas se identifican modernamente como Derecho supranacional, siendo con- sideradas bajo una disciplina distinta del Derecho internacional. Los contornos específicos de este desdoblamiento o multiplicación del Dere- cho no nacional no serán discutidos en esta ocasión. Basta con apuntar el interesan- te aumento que han sufrido esas fuentes y sus respectivas jurisdicciones, acrecenta- miento que ha producido un fenómeno de “fragmentación” del Derecho
- 193. LAS DOS CARASDE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 195 internacional sobre el cual se ha escrito bastante en los últimos años. Sí importa destacar que, en términos teóricos, la desnacionalización11 implica la alteración del paradigma tradicional de las Constituciones cerradas o herméticas. En términos generales, hasta la segunda postguerra las constituciones se caracterizaban por cierta forma de autosuficiencia normativa. Ellas eran el depósito último de la identidad jurídica nacional, expresada políticamente en la idea de poder constituyente, y el referente –también último– de validez de las normas internas. Después de la Segun- da Guerra las cosas han cambiado, especialmente en la Europa continental y en América Latina. Las constituciones, predominantemente escritas y rígidas (hay nota- bles excepciones, como por ejemplo, los Países Bajos) han abierto su contenido, recibiendo –como fuentes muchas veces directamente vinculantes– el Derecho in- ternacional, sea a nivel de principios generales o de Derecho convencional. Los ejemplos que ofrecen las constituciones de Alemania, Austria, Grecia, Irlanda, Italia o Portugal12 (por no mencionar las constituciones relativamente nuevas de las repú- blicas del este europeo, quizá más abiertas que las anteriores) se unen a una casuísti- ca que también prospera en América Latina y de la que son buena muestra las constituciones de Argentina, Venezuela, Colombia, Ecuador o (aunque en otra me- dida) Chile después de 198913. Estos ejemplos forman parte de un nuevo paradigma que se identifica con el constitucionalismo abierto14. Esta es una nueva versión del constitucionalismo que se caracteriza por reconocer una función directamente cons- titucional a ciertas fuentes de Derecho no nacional que no encuentran sino una explicación mediata en la figura del poder constituyente nacional. La función constitucional del Derecho no nacional se advierte tanto respec- to de la llamada parte orgánica como de la dogmática de una Constitución. Por lo que concierne a la primera, en aquellos Estados sujetos a reglas de Derecho supra- nacional es posible advertir una notable disminución de la autonomía constitucio- nal respecto de funciones tan caras al viejo concepto de soberanía como el control de las fronteras o la emisión de la moneda, por mencionar algunos ejemplos paradigmáticos de los viejos iura majestatis. 11 Con posterioridad a la lectura de este trabajo en Iquique, se publicó un interesante texto que revisa las dimensiones de este problema en el contexto europeo de la integración. Se trata del ensayo de DE B ÚRCA, Gráinne y G ERSTENBERG , Oliver, The Denationalization of Constitutional Law, en Harvard International Law Journal 47/1 (2006), pp. 243-262. D E B ÚRCA, profesora irlandesa con asiento en el prestigiado Instituto Europeo de Florencia, es una buena conocedora del Derecho de la Unión Europea y autora, junto a Paul C RAIG, de uno de los más influyentes tratados sobre Derecho europeo:‘EU Law. Text, Cases and Materials, 3a. ed., Oxford University Press, (Oxford, 2003). 12 Véase la reseña en mi trabajo Integración y Constitución, Edeval, (Valparaíso, 2000), p. 22. 13 Véase la misma obra, pp. 89 y ss. Respecto de la pertenencia de la Constitución chilena a uno u otro paradigma, véase el trabajo de NÚÑEZ , M. y R ÍOS , Lautaro, Chile: una Constitución insular, en Revista Chilena de Derecho, núm. especial (1998), 229 y ss. 14 Vid. C ANNIZZARO , Enzo, Trattati internazionali e giudizio di costituzionalità, Giuffrè, (Milano, 1991), pp. 9 y ss.
- 194. 196 MANUEL A. NÚÑEZ En cuanto a la parte dogmática, esto es, las garantías de la libertad, la influencia es todavía mayor. Lo anterior se explica por el hecho de que la disciplina constitucio- nal nacional de los derechos de la persona comparte su lugar (antiguamente monopó- lico, al menos bajo las formas más estrictas de aislacionismo constitucional) con las reglas del Derecho no nacional. En efecto, desde hace un tiempo15 que las fuentes de Derecho nacionales no agotan la disciplina (sustancialmente delimitación y limitacio- nes) de los derechos fundamentales de la persona. Al más o menos complejo panora- ma de fuentes nacionales se suma un conjunto también numeroso de instrumentos internacionales. Entre estos últimos caben ser destacados tanto los tratados y princi- pios generales de derechos humanos, como otros instrumentos de colaboración econó- mica o de comercio internacional que reconocen derechos o libertades en favor de los individuos o de ciertas personas morales. En la medida en que a estas fuentes no nacionales se les pueda reconocer una función constitucional16, como lo ha hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, esta multiplicidad de fuentes genera una especie de pluralismo constitucional, entendido como yuxtaposición de fuentes cons- titucionales de diversa índole (y, en consecuencia, de metodologías) para solución de un mismo problema. Este pluralismo se erige en primer lugar como un dato, es decir, como un hecho de la causa que no depende del operador, este último, más bien, lo constata. En segundo lugar, ese pluralismo deriva (o debe derivar) en cierto enfoque metodológico que permita al operador arribar a una solución adecuada. Las aristas de dicho enfoque no pueden ser examinadas aquí, basta con insinuar aquí solo uno de los problemas que debe enfrentar ese enfoque. Se trata de la fecundidad con que los organismos internacionales han poblado el paisaje de fuentes formales del Derecho internacional de los derechos humanos. La elevada cantidad de instrumentos interna- cionales no solo pone sobre la mesa el problema de la devaluación de los textos normativos por su falta de conocimiento y aplicación sino que también produce un problema de difícil solución en el Derecho internacional: el de la jerarquía al interno de esas fuentes. Este último problema se resume en la siguiente pregunta: ¿existe acaso una jerarquía entre los distintos instrumentos de Derecho internacional sobre dere- chos fundamentales de la persona?17. 15 En el caso Chile este tiempo es menor, puesto que los principales instrumentos internacionales de derechos humanos recién entraron en vigor a partir de fines de la década de los ochenta o principios de los noventa. Se trata de la Convención Americana de Derechos Humanos (publicado en el D. Of. de 5 de enero de 1991), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (publicado en el D. Of. de 29 de abril de 1989) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos sociales y Culturales (publicado en el D. Of. de 27 de mayo de 1989). Cabe apuntar también que la competencia reconocida a los órganos que instituyen los dos primeros instrumentos internacionales (Corte y Comisión, respectivamente) no comprende, como criterio general, hechos anteriores al 11 de marzo de 1990. Véanse los D.S. (RR.EE.) números 41 (D. Of. 24 de octubre de 1991), 773 (D. Of. 5 de enero de 1991) y 747 (D. Of. 20 de agosto de 1992). 16 Vid. T OMUSCHAT, Christian, Der Verfassungsstaat im Geflecht der internationalen Beziehungen, en Veröffent- lichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL) 36 (1978), 51 y ss. 17 La literatura sobre el particular es abundante, vid. M ERON, Theodor, On a hierarchy of International Human Rights, en American Journal of International Law 80/1, (1986), 1 y ss; y Norm making and supervi-
- 195. LAS DOS CARASDE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 197 La influencia de las fuentes no nacionales sobre la disciplina interna de los derechos fundamentales llega a ser, en algunos casos, especialmente dramática. En primer lugar, es posible que la propia Constitución explicite la jerarquía constitu- cional del Derecho internacional de los derechos humanos. Es el caso de Argenti- na después de la conocida reforma de 1994, cuyo artículo 75.22 reconoce expresa- mente la jerarquía constitucional del elenco de tratados que enumera con detalle. Esos tratados “tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. En otra parte (art. 31) la Constitución se declara, junto con esos tratados como “la ley suprema de la Nación”, sin que se explicite una respuesta en caso de contradicción entre los tratados y la propia Constitución. Más dramático parece el caso de los Países Bajos, donde el régimen de Constitución flexible permite la modificación de la misma por la vía de suscri- bir tratados internacionales. Luego, en este último caso, por decisión de la propia Constitución la disciplina nacional cede frente a la internacional18. El caso chileno es bastante interesante, pues por una parte la Constitución dice una cosa y la realidad parece decir otra. La primera, reconoce en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (que, cabe apuntar, no es lo mismo que remitirse al concepto más amplio del Derecho inter- nacional) una limitación al ejercicio de la soberanía. Sobre el alcance de este texto se escribió mucho durante la década de los noventa19, siendo el Tribunal Consti- sion in international human rights: Reflections on institutional order, en American Journal of International Law 76/4 (1982), 754 y ss; WEILER Joseph y P AULUS , Andreas The Structure of Change in International Law or Is There a Hierarchy of Norms in International Law?, en European Journal of International Law 8/4 (1997), 545 y ss; y KOJI , Teraya, Emerging Hierarchy in International Human Rights and Beyond: From the Perspective of Non-derogable Rights, en European Journal of International Law 12/5 (2001), pp. 917 y ss. 18 Véase el panorama que ofrece AYALA, Carlos, La jerarquía de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, en C OMBELLAS, R. (coord.), El nuevo Derecho constitucional latinoamericano, Fund. Konrad Adenauer-Asociación Venezolana de Derecho Constitucional, (Caracas, 1996), vol. II, pp. 739 y ss. 19 La extensión de esta nota, que disculpará el lector, es la prueba de esta afirmación. Véanse, sin la preten- sión de ser exhaustivo, BERTELSEN , R., Rango jurídico de los tratados internacionales en el derecho chileno, en Revista Chilena de Derecho vol. 23/2-3 (1996), p. 211 y ss; B USTOS, C., La incorporación de los tratados en el Derecho internacional chileno. Análisis desde la perspectiva del Derecho internacional, en Ius et Praxis 2/2 (Talca, 1997), p. 73 y ss; CEA , J. L., Los tratados de derechos humanos y la Constitución Política de la República, en Ius et Praxis 2/2 (Talca, 1997), p. 81 y ss; CUMPLIDO , F., Los tratados internacionales y el artículo 5 de la Constitución, en Ius et Praxis 2/2 (1997), p. 93 y ss; Historia de una negociación para la protección y garantía de los derechos humanos, en I RIGOIN, J. (Ed.): Nuevas dimensiones en la protección del individuo, Instituto de Estudios Internacionales, Universidad de Chile, (Santiago de Chile, 1991), p. 191 y ss; Alcances de la modificación del art. 5º de la Constitución Política chilena en relación a los tratados internacionales, en Revista Chilena de Derecho vol. 23/2-3 (1996), p. 255 y ss; DÍAZ , R., La reforma al artículo 5º de la Constitución Política, en I RIGOIN , J. (Ed.): Nuevas dimensiones en la protección del indivi- duo, Instituto de Estudios Internacionales, Universidad de Chile, (Santiago de Chile, 1991), p. 199 y ss; F ERNÁNDEZ, M., La reforma del artículo 5º de la Constitución, en Revista Chilena de Derecho, vol. XVI/3 (1989), p. 809 y ss; G ÓMEZ B ERNALES, Gastón, Constitución, derechos esenciales y tratados, en Cuadernos de Análisis Jurídicos 27 Universidad Diego Portales, (Santiago, 1993), p. 71 y ss; I NFANTE , M. T., Los tratados en el derecho interno: El efecto de la reforma constitucional de 1989 visto por la jurisprudencia, en Revista Chilena de Derecho vol. 23/2-3 (1996), p. 277 y ss; M EDINA, C., El Derecho internacional de los derechos
- 196. 198 MANUEL A. NÚÑEZ tucional quien resolvió la querella –en favor de la jerarquía subconstitucional– en una serie de sentencias (roles 288, 309, 312, 346, 383), cuya mejor exposición se encuentra en la sentencia que se pronuncia sobre el Estatuto de la Corte Penal Internacional (rol núm. 346, considerandos 55 y ss.). Con todo, tras la primacía formal se esconde una forma de sumisión especialmente evidenciada en la práctica ante la Comisión y la Corte interamericana. En los varios informes presentados por la Comisión Interamericana20 ha quedado en tela de juicio la tutela constitu- cional de un derecho fundamental, viéndose forzado el Estado de Chile a modifi- car la legislación complementaria de la Constitución o la Constitución misma21. Llama también la atención el caso Huenteao y otras, donde el Gobierno llegó a ofrecer (¡al margen de cualquier procedimiento de reforma constitucional!) a la Comisión la reforma de la propia Constitución como medida de reparación. A estos casos hay que sumar las reformas de que fue objeto la Constitución para adecuar su contenido con el Derecho internacional (reformas Cumplido). Otro fenómeno que concausa la desnacionalización de las constituciones es el recurso al Derecho extranjero como elemento de referencia en la creación, interpretación o argumentación constitucional. Naturalmente, este no es un pro- ceso peculiar del Derecho constitucional. Por el contrario, desde que el Derecho existe que las comunidades políticas trafican con instituciones y figuras jurídicas ajenas, incorporándolas y asimilándolas en el orden interno. En el campo del humanos y el ordenamiento jurídico chileno, estudio preliminar del libro Constitución, tratados y derechos esenciales, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, (Santiago de Chile, 1994), p. 3 y ss; M OHOR, S., Elementos para la interpretación del artículo quinto inciso tercero de la Constitución de 1980, en Temas de Derecho (Universidad Gabriela Mistral) VII/1 (1992), p. 127 y ss; M OHOR, S. y F IAMMA , G., La jerarquía normativa de los tratados internacionales, en Revista de Derecho Público 55/56 (1994), pp. 115 y ss; NOGUEIRA , H., Las Constituciones latinoamericanas, los tratados internacionales y los derechos humanos, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano (2000), p. 163 y ss. y Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico chileno, en Ius et Praxis 2/2 (1997), p. 9 y ss; O RTEGA , M., Análisis crítico al problema de la jerarquía de los tratados sobre derechos humanos, Memoria de Prueba, Pontificia Universidad Católica de Chile, (Santiago de Chile, 2000); PFEFFER , E., Constitución Política y tratados internacionales, en Ius et Praxis, año 2/2 (1997), p. 68 y ss; P INOCHET , C., Eficacia de la elevación a rango constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos, en Cuadernos de Análisis Jurídico 13 (1990), pp. 9 y ss; P RECHT, J., Vino nuevo en odres viejos: Derecho internacional convencional y Derecho interno chileno, en Ius et Praxis 2/2 (1997), p. 121 y ss; SILVA BASCUÑÁN , A., Reforma sobre los derechos humanos, en Revista Chilena de Derecho 16/3 (1989), p. 579 y ss; RÍOS , L., Jerarquía normativa de los tratados internacionales sobre derechos humanos, en Ius et Praxis 2/2 (1997), p. 101 y ss; ROSSEL , M., Constitución y tratados de derechos humanos, en Ius et Praxis 2/2 (1997), p. 113 y ss; TÉLLEZ , C., Valor jurídico de los tratados internacionales en el Derecho interno, en Revista de Derecho (Universidad Austral) IX (1998), p. 179 y ss; y VIAL, T. y TRONCOSO, C., Algunas cuestiones relativas a los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales, en Revista Chilena de Derecho 20/2-3 (1993), pp. 695 y ss. Se pronuncian en sentido similar a MEDINA . VIVANCO, A. y MARTÍNEZ, J., Acerca de la supremacía de la Constitución, en Actas‘de las XXVII Jornadas de Derecho Público, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XVIII (1997), p. 70 y ss. 20 Véanse especialmente Huenteao y otras, 30/04 (11 de marzo de 2004) y Carabantes Galleguillos, 32/02 (12 de marzo de 2002), ambos de solución amistosa. 21 Es el caso de la sentencia de la Corte Interamericana sobre el caso “La última tentación de Cristo”, 5 de febrero de 2001.
- 197. LAS DOS CARASDE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 199 Derecho constitucional es corriente el fenómeno que los angloparlantes denomi- nan legal borrowing, y que consiste en el préstamo que los legisladores o constitu- yentes hacen de instituciones o figuras propias del Derecho extranjero. En el caso de Latinoamérica no hay una sola fuente de patrones. En el siglo XIX ejerció una notable influencia el constitucionalismo de los Estados Unidos (presidencialismo, federalismo, judicial review y acusación constitucional, por mencionar algunos de los más importantes). Posteriormente, durante algún tiempo fue muy influyente la doctrina francesa, tanto en el campo del Derecho administrativo como de consti- tucional (desde donde tomamos, con profundas transformaciones, figuras como las leyes orgánicas o el equivalente en castellano al bloc de constitutionalité). Hoy en día, probablemente ejerce más influencia el constitucionalismo español y, prin- cipalmente a través de él, el alemán22, desde donde hemos recibido la terminolo- gía de los “derechos fundamentales” (en Chile esta es la terminología constitucio- nal oficial después de la reforma operada por la Ley núm. 20.050, de 2006)23 y del “contenido esencial de los derechos”. En el plano teórico, conceptos como “Derecho procesal constitucional” o “norma de normas” han adquirido carta de ciudadanía a través de su incorporación en la normativa constitucional o legal de algunos Estados latinoamericanos. En el plano de la argumentación es interesante examinar las sentencias de los tribunales constitucionales, donde es muy frecuente el recurso al Derecho y a la doctrina no nacional como elementos de interpretación (y transformación, en algunos casos) del Derecho constitucional nacional. A diferencia de lo que ha sucedido en otras latitudes24, esta no es una materia que haya llamado excesiva- 22 Vid. K OKOTT , Juliane, From Reception and Transplantation to Convergence of Constitutionals Models in the Age of Globalisation –with Special Reference to the German Basic Law, en S TARCK , C. (edit.), Constitutionalism, Universalism and Democracy– a comparative analysis, Nomos, (Baden Baden, 1999), pp. 71-134. 23 Véase el actual art. 93 de la Constitución chilena, en aquella parte donde se refiere al “ejercicio de sus derechos fundamentales” (inc. 3°). En verdad, este es el último paso de una caminata emprendida hacia fines de la década de los noventa. En efecto, la Ley núm. 19.628 (D.Of. de 28 de agosto de 1999) “pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los titulares de los datos” (art. 1°). Una expresión similar, “garantías fundamentales” había sido utilizada por el nuevo Código Procesal Penal, arts. 276 y 373. Otros ejemplos lo constituyen: a) Ley núm. 19.733 (D. Of. 4 de junio de 2001), sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, que declara que “la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, constituyen un derecho fundamental de todas las personas” (art. 1°); b) Ley núm. 19.759 (D. Of. de 5 de octubre de 2001), que lleva por título “modifica el Código del Trabajo en lo relativo a las nuevas modalidades de contratación, a los derechos fundamentales del trabajador y a otras materias que indica”; c) La Ley núm. 20.032 (D. Of. 25 de julio de 2005) se refiere al concepto “derechos fundamenta- les de los niños, niñas y adolescentes sujetos de atención” (art. 1°); y d) Ley núm. 20.087, que incorporó diversas modificaciones al Código del Trabajo (D. Of. de 3 de enero de 2006). Entre ellas, en el art. 453.5 se lee que “carecerán de valor probatorio y, en consecuencia, no podrán ser apreciadas por el tribunal las pruebas que las partes aporten y que se hubieren obtenido directa o indirectamente por medios ilícitos o a través de actos que impliquen violación de derechos fundamentales”. Por otra parte, entre los artículos 485 y 495 del mismo Código, reformado por la misma ley, la voz “derechos fundamentales” se repite trece veces (todas las cursivas son agregadas). 24 Véanse los trabajos reunidos en la obra de D ROBNIG, Ulrich y V AN E RP , Sjef (edits.), The Use of Compara- tive Law by Courts (Kluwer International Law, The Hague, Boston, London, 1999), passim.
- 198. 200 MANUEL A. NÚÑEZ mente la atención de los estudiosos de la comparación jurídica en Latinoamérica. Se echa en falta un trabajo colectivo en el que se examine comparativamente este fenómeno, pues es un rasgo que –al tiempo que caracteriza la cultura jurídica de un Estado– permite determinar el alcance e implicaciones (positivas y negativas) de la utilización en suelo nacional de instituciones extrañas al Derecho propio. *** Los fenómenos recién descritos conducen hacia nuevas formas de constitu- cionalismo. Un término que se ha acuñado para describir este nuevo paradigma es el de neoconstitucionalismo. No me refiero tanto al neoconstitucionalismo entendi- do como constitucioalismo por principios (siguiendo las aportaciones de ZAGRE- BELSKY )25. Me refiero, más bien, al neoconstitucionalismo entendido como ver- sión modificada del constitucionalismo moderno de corte tradicional. De este neoconstitucionalismo pueden decirse finalmente dos cosas. En primer lugar, no se trata de un fenómeno universal. En efecto, al margen de lo que sucede fuera de Occidente, este es un patrón que no alcanza a una parte importante de las familias jurídicas occidentales. Me refiero a los sistemas constitucionales del common law. La actitud de los Estados Unidos es paradigmática frente al Derecho internacio- nal, y ella no solo descansa en una supuesta prepotencia de quien tiene el poder de la fuerza. Ella también se explica en cierta desconfianza hacia un Derecho sobre el cual se reducen notablemente las posibilidades de control o simplemente en la crítica al éxito del Derecho internacional codificado como instrumento de tutela de la libertad26. Algo similar acontece en el caso del Reino Unido, donde la reciente Human Rights Act (1998, en vigencia desde el año 2000) –inspirada en el lema del bringing rights home– no alcanza a incorporar, como Derecho propio, el acervo del Consejo de Europa y, especialmente, la jurisprudencia de Estrasburgo. En segundo lugar, vale la pena apuntar un dato curioso: el nuevo paradigma tanto contiene elementos postmodernos como premodernos. Entre los primeros llama la atención uno que no se había mencionado hasta este momento: el diálogo intercultural y las consecuentes manifestaciones de las demandas de reconoci- 25 Vid. ZAGREBELSKY, Gustavo, Il diritto mite, Einaudi (Torino, 1992). Véase, en esa línea, C ARBONELL, Miguel (edit.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, (Madrid, 2003). 26 Véanse especialmente los trabajos de K ENNEDY, David, The International Human Rights Movement: Part of the Problem?, en European Human Rights Law Review 3 (2001), pp. 245-267; y H ATHAWAY , Oona, Do Human Rights Treaties Make a Difference?, en Yale Law Journal 111 (2002), pp. 1935-2042; y Testing Conventional Wisdom, en European Journal of International Law 14/1 (2003), 185 y ss. Una crítica al ensayo de HATHAWAY puede verse en G OODMAN, Ryan y J INKS , Derek, Measuring the effects of Human Rights, en European Journal of International Law 14 (2003). 171 y ss.
- 199. LAS DOS CARASDE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 201 miento de la diversidad. Entre los segundos cabe destacar, precisamente, la disolu- ción de la idea de un poder monopólico y excluyente y la resurrección de un Derecho común transversal a las comunidades políticas. Ese Derecho común ya no es el Derecho de la Iglesia o el Derecho romano, es en cambio un Derecho secular con pretensiones –contestadas– de universalidad. III. LA FAZ PROBLEMÁTICA Detrás de la faz integradora del nuevo paradigma se esconde una cara pro- blemática, y es obligación de estudioso crítico ponerla en evidencia. Esta faz problemática se relaciona con una de las paradojas postmodernas que han sido descritas para las sociedades contemporáneas: mientras más igualitarias son las sociedades, mayores son las demandas de reconocimiento por la diversidad que se generan en su seno. Esta afirmación también se aplica a la sociedad internacional: tarde o temprano, la homogeneidad de los principios comunes (en este caso, las normas y principios del Derecho no nacional) se ve en el conflicto de ceder su lugar en favor del Derecho nacional. El proceso de desnacionalización (o interna- cionalización, para utilizar un término más popular en el lenguaje hispano parlan- te) del constitucionalismo es una especie de camino por el cual transitan las constituciones y las jurisdicciones constitucionales: como todo camino, por él no solo se va, sino que también se vuelve. A continuación intentaré describir somera- mente algunas de las áreas problemáticas de esta zona menos clara de los fenóme- nos de desestatalización y desnacionalización de las constituciones. 3.1 Desestatalización, disolución del Estado y disolución de las líneas de res- ponsabilidad. Una primera faz problemática ha hecho a varios teóricos de la política y de la Constitución volver sus miradas a los tiempos de gloria del Estado nacional post westafliano. Como lo he apuntado en otro lugar la disolución de la autoridad estatal puede interpretarse como un posible retroceso en el progreso que represen- tó el salto desde el modelo de Estado liberal al social, mientras que, por otra parte, el debilitamiento de un poder visible suele ir acompañado del fortaleci- miento de otro, por lo general menos visible. Esta falta de visibilidad, y la conse- cuente disminución de las posibilidades de control, se produce tanto cuando el poder se desplaza hacia autoridades públicas supranacionales (que no pueden ser calificadas como estatales) como cuando el poder se privatiza. En el primer caso, la dispersión del poder que antes se imputaba a una sola autoridad puede generar cierta opacidad estructural, algún déficit en la democracia y alguna dificultad para
- 200. 202 MANUEL A. NÚÑEZ ejercer el control e identificar responsabilidades políticas y jurídicas (accountabili- ty). En el segundo caso, se propicia la generación de espacios privados que inten- tan escapar a cualquier tipo de control o intervención. 3.2 Desnacionalización e intercambiabilidad de lenguajes constitucionales. A Rudolf SMEND se le atribuye una frase que dice que donde dos constitucio- nes dicen lo mismo, no necesariamente significan lo mismo27. Pues bien, lo mismo sucede en comercio e intercambio de figuras entre el Derecho nacional y el no nacional. En mi opinión, la igualación completa entre el lenguaje de las constitucio- nes y, por mencionar el ejemplo más notorio, el lenguaje del Derecho internacional es una premisa que precisa ser discutida. Esta hipótesis, que ciertamente requiere de un desarrollo mayor, encuentra su explicación en el hecho que, a diferencia de los tratados internacionales, las constituciones representan una parte –más o menos importante, pero una parte– de la identidad y cultura de una nación (o de varias naciones reunidas en un Estado). Las constituciones, en ese sentido, decantan parte de un ethos colectivo, atreviéndose muchas veces de explicitar opciones de valor que no tienen un carácter universal. Los tratados internacionales, en cambio, no explici- tan valores. Por el contrario, ellos representan muchas veces fórmulas de consenso, más o menos amplias, entre Estados donde predominan visiones que muchas veces son excluyentes entre sí. El fin de la guerra fría no quita actualidad a las apreciacio- nes que vertía MARITAIN en un trabajo bien famoso, donde relataba aquella anécdo- ta sobre los derechos humanos y la coincidencia superficial entre los líderes de aquellas ideologías que, a principios de la guerra fría, eran irreconciliables28. Por lo mismo, el lenguaje de los tratados no puede ser interpretado bajo claves axiológicas equivalentes al de las constituciones nacionales. Así por ejemplo, cuando Constituciones como la irlandesa o la chilena –que pertenecen indudablemente a un mismo género de Cartas fundamentales inspira- das en el Magisterio Católico– reconocen el derecho a la vida, no quieren decir exactamente lo mismo que un tratado que utiliza las mismas expresiones para proteger el citado derecho. En el primero de los casos, la interpretación más razonable conduce seguramente a la proscripción del aborto, mientras que en el segundo de ellos, una interpretación igualmente razonable conduce necesariamen- 27 Cit. en HÄBERLE , Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, E. Mikunda, (trad.), Tecnos, (Madrid, 2000), p. 45. 28 “Se cuenta que en una de las reuniones de la Comisión Nacional de la UNESCO, en la que los derechos humanos estaban siendo discutidos, alguien manifestó sorpresa frente al hecho de que algunos paladines de ciertas ideologías violentamente opuestas habían acordado una lista de aquellos derechos. ‘Sí’, dijeron, ‘nosotros estamos de acuerdo en los derechos, pero a condición de que no se nos pregunte por qué. Este ‘por qué’ es donde la discusión comienza”: Introduction, en U NESCO (Ed.), Human Rights Comments and Interpretations, Wingate, (London-New York, 1947), p. 9
- 201. LAS DOS CARASDE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 203 te a un resultado distinto, como es el afirmar que del solo texto no es posible deducir una prohibición internacional del mismo (con la debida pretensión de universalidad). Esta es, por ejemplo, la lectura que merece una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que desconoció el derecho a la eutanasia (Pretty v. United Kingdom, caso 2346/02, sentencia de 29 de abril de 2002). No obstante hacer pública su simpatía hacia la causa de una persona enferma que buscaba evitar una muerte dolorosa, los jueces europeos estimaron que en la conducta de las autoridades británicas (que se habían negado a renunciar a las acciones penales en contra del asistente al suicidio) no había infracción contra un derecho que el Convenio no reconoce (el “derecho a morir”), como tampoco tortura, trato degradante o desconocimiento de los derechos a la privacidad, a la libertad religiosa y a la no discriminación. Si se lee con atención esa sentencia, que más de alguna vez aparecerá erróneamente citada como argumento de autori- dad en contra de la eutanasia, aparece con mucha claridad el razonamiento del Tribunal: a) el derecho a morir no se encuentra expresamente reconocido en el Convenio de Roma, b) el Tribunal no se encuentra autorizado para enmendar la letra de ese instrumento, y c) en consecuencia, no es posible reconocer como vinculante el citado derecho. El Tribunal no dice que un Estado no pueda recono- cer ese derecho, solo dice que él no puede reconocerlo. De hecho, hay ya varios Estados europeos, que siendo parte del Convenio de Roma, reconocen –en casos calificados– el llamado derecho a morir sin ser condenados por infringir el citado instrumento. El ejemplo de Pretty v. United Kingdom ilustra otra diferencia estructural entre ambos lenguajes, el internacional y el nacional. En efecto, en este último suele decirse que las enumeraciones de derechos humanos son meramente ejem- plares y que norma alguna de la Constitución puede interpretarse en el sentido de negar eficacia a otros derechos no expresamente reconocidos. Aunque por razones que no viene al caso explicar aquí ese principio interpretativo fundamental pocas veces se cumple, es importante anotar que el sentido de esa proposición (al estilo de la IX enmienda de la Constitución de los Estados Unidos) permite que el catálogo interno de derechos constitucionales sea completado por los legisladores y, especialmente, por jueces más o menos activistas. En cambio, el sentido de idéntica claúsula de apertura en el Derecho internacional, al estilo de lo previsto en los artículos 29 del Pacto de San José o 53 del Convenio de Roma sobre derechos humanos y libertades fundamentales, es completamente diferente. Estas últimas cláusulas, como lo evidencia la sentencia Pretty, persiguen precisamente impedir que los jueces internacionales se conviertan en legisladores de nuevos derechos. En síntesis, de esta falta de equivalencia se desprende no solamente una diversidad de sentidos (o diversidad semiológica), sino también una diversidad de metodologías de interpretación y, sobre todo, de adjudicación.
- 202. 204 MANUEL A. NÚÑEZ 3.3 Desnacionalización, fragmentación del Derecho internacional y colisión de enfoques axiológicos Una segunda premisa que conviene discutir es la unidad, como sistema, de las fuentes a que se abren las constituciones nacionales. Durante varios siglos, se han intentado ordenar y sistematizar los ordenamientos internos. En ese sentido, las constituciones nacionales han jugado, especialmente en las últimas décadas a través del fenómeno de constitucionalización del Derecho, un importante papel en la asignación de coherencia (que, es cierto, representa siempre un desideratum más que un logro concreto) dentro del ordenamiento. En lo que aquí importa, hay que decir que la apertura hacia el Derecho no nacional no siempre supone la remisión hacia un ordenamiento unitario. La literatura internacionalista contemporánea abunda en denuncias contra el inminente proceso de fragmentación del Derecho internacional29, cuya dispersión también toca de cerca el Derecho internacional de los derechos humanos. Ya se mencionó más arriba el problema no resuelto de la jerarquía entre los diversos instrumentos internacionales y se insinuó el de su devaluación a causa de su proliferación en número. Con igual brevedad cabe apuntar otro, quizá más agudo: las potenciales contradicciones de principio entre los instrumentos inter- nacionales de derechos humanos. Me refiero a la colisión de objetivos, clash of goals en la terminología acuñada por MERON30, que persiguen ciertas normas internacionales contradictorias. Al margen de las potenciales contradicciones al exterior del sistema nacio- nal, es también posible que ciertos derechos que aparecen como fundamentales en el orden internacional entren en conflicto con sus homónimos del sistema nacio- nal. Los casos Grogan y Omega, ambos ventilados ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, ilustran muy bien este conflicto. A raíz del primer caso Irlanda solicitó la incorporación de un Protocolo adicional (Protocolo sobre Irlan- da), añadido con el núm. 17 al Tratado de Maastricht sobre la Unión Europea. Según este Procotolo: “Ninguna disposición del Tratado de la Unión Europea, de los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas ni de los Tratados y actos por los que se modifican o completan dichos Tratados afectará a la aplicación en 29 Vid. CHARNEY , Jonathan, The Horizontal Growth of the International Courts and Tribunals: Challenges or Opportunities, en ASIL. Proceedings of the 96th Annual Meeting, American Society of International Law, (Washington, 2002), pp. 369-37; y su trabajo Is International Law threatened by Multiple International Tribunals, en Recueil des Cours 271 (1998), pp. 101-382; H IGGINS , Rosalyn, The ICJ, the ECJ, and the integrity of international law, en International & Comparative Law Quarterly 52 (2003), pp. 1-20; y KOSKE- NIEMI , Marti y L EINO , Päivi, Fragmentation of International Law? Postmodern Anxietes, en Leiden Journal of International Law, 15 (2002), pp. 553-579. 30 M ERON, Theodor, Norm making and supervision in international human rights: Reflections on institutional order, en American Journal of International Law 76/4 (1982), p. 756 y ss.
- 203. LAS DOS CARASDE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 205 Irlanda del artículo 40.3.3 de la Constitución irlandesa”. El artículo 40.3.3° de la Constitución de Irlanda (modificado dos veces durante el año 1992) dispone que: “El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido y, con la debida considera- ción hacia igual derecho a la vida de la madre, garantiza en sus leyes su respeto y, en la medida de lo practicable, la defensa y reivindicación de dicho derecho a través de las leyes”. En armonía con esta disposición, los artículos 58 y 59 de la Offences Against the Person Act de 1861, reafirmados por la Health (Family Plan- ning) Act de 1979, penalizan el aborto como delito31. Como se sabe, la inserción del Protocolo citado se explica como respuesta a la sentencia Grogan del Tribunal de Justicia32. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia consideró la interrupción del embarazo como un servicio médico com- prendido en el TCE (actualmente el artículo 50 TCE), a condición que fuera lícitamente ejecutado en un Estado miembro: “[l]a intervención médica, practica- da normalmente a cambio de una remuneración, mediante la que se interrumpe el embarazo de una mujer originaria de otro Estado miembro, con arreglo a la normativa del Estado miembro en que se practica la intervención, es un servicio (transfronterizo) con arreglo al artículo 60 del Tratado CEE”33. La consulta se había originado en el contexto de un procedimiento iniciado por la Society for the Protection of the Unborn Children (en adelante Society) contra dos asociaciones estudiantiles universitarias que distribuían guías con información sobre los establecimientos sanitarios que, en el Reino Unido, ofrecían lícitamente dicho “servicio”. Desde la perspectiva de las partes, en este litigio se enfrentaban la pretensión de Society por hacer valer la protección del nasciturus y, por otra parte, la libertad de expresión y los derechos del receptor de un servicio a recibir información comercial, alegados por las asociaciones estudiantiles como atributos propios o de las mujeres encintas. Desde la perspectiva de los ordenamientos enfrentados, era posible advertir una especie de “choque” (clash of goals)34 entre los objetivos económicos del Tratado de la Comunidad Europea y los no económi- cos de la Constitución irlandesa. Respondiendo a la cuestión prejudicial de la High Court de Dublín, por la que se preguntaba si el Derecho comunitario se 31 Vid. K INGSTON , James, WHELAN, Anthony y B ACIK, Ivana, Abortion and the Law, Round Hall – Sweet & Maxwell, (Dublin, 1997), pp. 52 y ss. 32 Vid. H OGAN, Gerard y W HELAN , Anthony, Ireland and the European Union: Constitutional and Statutory Texts and Commentary, Sweet & Maxwell, (London, 1995), p. 143. Sobre el mismo tema, véanse los trabajos de DE BÚRCA, Gráinne, Fundamental Human Rights and the Reach of EC Law, en Oxford Journal of Legal Studies 13 (1993), pp. 283 y ss; y W ILKINSON, Bryan, Abortion, the Irish Constitution and the EEC, en Public Law (1992), pp. 20 y ss. 33 Asunto C-159/90, The Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd / Stephen Grogan y otros (4 de octubre de 1991), punto 1° del fallo. 34 DE B ÚRCA , Gráinne, Fundamental Human Rights and the Reach of EC Law, cit. (n. 32), p. 299, con referencia a D. P HELAN .
- 204. 206 MANUEL A. NÚÑEZ opone a las restricciones sobre la publicidad de servicios considerados como delito en Irlanda, el Tribunal no pasó por alto el hecho de que entre los estudiantes y las clínicas establecidas en el Reino Unido no existía una relación mercantil o de colaboración, por lo que: “[E]l Derecho comunitario no se opone a que un Estado miembro en el que se prohíbe la interrupción del embarazo impida a las asociaciones de estudiantes difundir informaciones sobre la denominación y emplazamiento de clínicas esta- blecidas en otro Estado miembro en las que se practica legalmente la interrupción voluntaria del embarazo y sobre los medios de entrar en contacto con dichas clínicas, cuando estas últimas no son en modo alguno responsables de la difusión de dichas informaciones”35. La cuestión sobre la licitud de la medida quedaba, en consecuencia, entera- mente abierta cuando las clínicas eran las responsables de la difusión de dichas informaciones. En este último caso, ¿es ilegítima la medida de las autoridades irlandesas? El asunto Omega36 es más reciente e igualmente interesante. El caso se origina por la prohibición que la Oberbürgermeisterin de Bonn decretó contra la empresa Omega para dispensar, en las salas de juego que esta tenía instaladas en Alemania, el laserdrome. Este último es un juego que, mediante artificios electrónicos, permite simular homicidios. El argumento de la Oberbürgermeisterin se sostenía, principal- mente, en que el referido juego constituye una amenaza para el orden público, ya que los simulacros de homicidio y la violencia asociada a ellos desconocían los valores fundamentales de la colectividad y de la Ley Fundamental de Bonn. Luego de haber perdido la reclamación interpuesta ante en Bezirkregierung y luego ante el Oberverwaltungsgericht, Omega dedujo un recurso de casación ante el Tribunal Ad- ministrativo Federal, el que consideró la posibilidad de desestimarlo por existir una violación de la dignidad humana según se encuentra reconocida por el artículo 1° de la Ley Fundamental. Como la actividad que se prohibía poseía una innegable natu- raleza económica y como la tecnología que permitía el funcionamiento de dicho juego era importada desde el Reino Unido, no fue difícil encontrar la vinculación del problema con el Derecho comunitario –que a estos efectos vale como Derecho no nacional– y en particular con la libre prestación de servicios, comprendida como libertad fundamental de orden europeo. Después de la descripción de los hechos de rigor y del examen de admisibi- lidad de la cuestión prejudicial, el Tribunal se ocupa de despejar la cuestión 35 Sentencia Grogan, cit., ap. 32, cursivas añadidas. 36 Asunto C-36/02, Omega Spielhallen –und Automatenaufstellungs– GmbH / Oberbürgermeisterin der Bundes- stadt Bonn (4 de febrero de 2004).
- 205. LAS DOS CARASDE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 207 principal que debía ocupar su decisión. Confirmando su metodología constante, el Tribunal decide concentrarse en el análisis de la libertad de prestación de servicios de la empresa afectada (artículo 48 del Tratado CE) descartando la revi- sión de la supuesta infracción a la libre circulación de mercancías (artículo 28 del Tratado CE), la que se entiende secundaria respecto de la primera37. Hecho esto, el Tribunal se entrega de lleno a examinar si la prohibición de las autoridades alemanas se encuentra o no comprendida dentro de las excepciones autorizadas por el artículo 46 del Tratado CE y fundadas “por razones de orden público, seguridad y salud públicas”. Luego de adherirse a lo sostenido por la Abogada General, en cuanto a la condición del “respeto de la dignidad humana como principio general de Derecho”, el Tribunal considera “compatible con el Derecho comunitario” el objetivo de tutelar dicha dignidad, no resultando relevante a tal propósito la circunstancia de que en Alemania ese principio se beneficie de un status particular en cuanto derecho fundamental autónomo38. El reconocimiento de las limitaciones que pesan sobre las obligaciones comunitarias y que legítima- mente pueden basarse en el respeto de los derechos fundamentales de índole nacional, viene explicitado en un modo que valida expresamente la jurisprudencia Schmidberger: “Al imponerse el respeto de los derechos fundamentales tanto a la Comunidad como a sus Estados miembros, la protección de tales derechos constituye un interés legítimo que puede justificar, en principio, una restricción a las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario, incluso en virtud de una libertad fundamental garanti- zada por el Tratado como la libre prestación de servicios”39. Grogan y Omega ilustran muy bien la forma en que ciertas versiones de la libertad, en este caso económica y entendidas en clave no nacional, pueden entrar en conflicto frontal con la disciplina nacional de los derechos de la persona. El impacto de esta “cosmovisión economicista” se retrata dramáticamente en otros dos casos, uno relativo a la fertilización post mortem y otro a la prostitución. En el caso Blood, resuelto por la Court of Appeal del Reino Unido40. Este caso tiene su origen en la acción de judicial review entablada por una mujer para impugnar la decisión administrativa que le había denegado la autorización para “exportar” el esperma de su marido (fallecido) hacia Bélgica. A pesar de que la legislación británica prohibía la fecundación post mosterm, la Cour of Appeal revocó la senten- cia de primera instancia invocando para ello las libertades comunitarias relativas a 37 Omega, cit., apdos. 26 y 27. 38 Omega, cit., ap. 34. 39 Omega, cit., ap. 35. 40 R. v. Human Fertilisation and Embryology Authority, ex parte Blood (1997).
- 206. 208 MANUEL A. NÚÑEZ la prestación de servicios y al transporte de los accesorios necesarios para ello. El asunto no llegó al Tribunal de Luxemburgo porque la judicatura inglesa aplicó por sí misma las libertades comunitarias fundamentales41. Por lo que se refiere a la prostitución, recientemente el Werwaltungsgerichtshof de Baden-Württemberg aplicó expresamente los principios comunitarios sobre libre circulación de servi- cios, afirmados por la jurisprudencia Grogan y Schindler42, confirmando la tesis de que ni el orden público ni las buenas costumbres pueden impedir la prestación de un servicio económico lucrativo como la prostitución43. 3.4 Desnacionalización y polisemia del Derecho no nacional En Polonia el aborto ha sido alguna vez declarado inconstitucional en vir- tud de una sentencia del Tribunal Constitucional de 27 mayo de 1997 44. Esta sentencia, que sustenta su decisión en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño45, ha sido examinada como un típico ejemplo de utiliza- ción “tendenciosa” del Derecho internacional. En efecto, en dicho país la prohibi- ción del aborto no derivaría directamente de la Constitución46 y habría muchos Estados que suscribieron la misma Convención bajo premisas enteramente dife- rentes a las del Tribunal polaco. Sin entrar al problema de fondo, el ejemplo citado pone en evidencia la variedad de sentidos y operadores del Derecho no nacional, que siempre admite como posible su uso arbitrario. En efecto, la polise- mia del Derecho internacional queda en evidencia pues es precisamente desde ese foro internacional que otros intérpretes del Derecho internacional han expresado su preocupación por las leyes polacas que restringen el aborto. Esa es la lectura 41 Vid. MEULDERS -KLEIN , Marie-Thérese, Quelle unité pour le droit de la Famille en Europe?, en Revue du Marché Commun et de l’Union Européenne 438 (2000), 329 y ss; HERVEY , Tamara, Buy Baby: The European Union and Regulation of Human Reproduction, en Oxford Journal Legal Studies 18/2 (1998), 207 y ss; M ORGAN , D. y LEE , R., In the name of the Father? Ex parte Blood: Dealing with Novelty and Anomaly, en Modern Law Review 60/6 (1997), 840 y ss; y BERGE , Jean-Sylvestre, Le droit communautaire devóyé. Le cas Blood, en La semaine juridique, 1206 (2000), pp. 289 y ss. 42 C-275/92, H.M. Customs and Excise / Schindler (24 de marzo de 1994). 43 Sentencia de 1 de marzo de 2000, Neue Zeitschrift für Wervaltungsrecht (2000), pp. 81 y ss. El asunto trataba sobre la revisión administrativa de la orden de expulsión decretada en contra de una ciudadana holandesa que ejercía la prostitución en Alemania. 44 La ley polaca de planificación de la familia, protección del feto humano y condiciones de admisibilidad del aborto de 7 de enero de 1993, establece que el aborto solo podrá ser realizado por un médico en los siguientes casos: a) cuando el embarazo pone en peligro la salud o la vida de la madre; b) cuando los exámenes prenatales y otros indicios médicos demuestran una alta probabilidad de que el feto padezca lesiones graves e irreversibles o una enfermedad incurable que ponga en peligro su vida; o c) cuando existe una sospecha fundada de que el embarazo fue resultado de un acto prohibido. 45 Vid. S ONNEVEN , Pál, International Human Rights Standard and the Constitutional Jurisprudence of Transi- tion States en Central and Eastern Europe en ASIL. Proceedings of the 96th Annual Meeting, American Society of International Law, (Washington, 2002), pp. 397 y ss. 46 SADURSKI, Wojciech, Book review: The Struggle for Constitutional Justice in Post Communist Europe, en International Journal of Constitutional Law 1 (2003), p. 162.
- 207. LAS DOS CARASDE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 209 que buena parte de los partidarios de la liberalización del aborto en Polonia hizo de las Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos de Naciones Uni- das sobre Polonia47. En dicho documento (apartado núm. 6) se lee: “El Comité reitera su profunda preocupación por las leyes restrictivas sobre el aborto existentes en Polonia, que pueden llevar a las mujeres a procurarse abortos ilegales y en condiciones insalubres, con los correspondientes riesgos para su vida y salud. También preocupa al Comité el hecho de que, en la práctica, no haya posibilidades de abortar, incluso cuando la ley lo permite, por ejemplo, en los casos de embarazos resultantes de violaciones, así como la falta de control sobre el uso que de la cláusula de objeción de conciencia hacen los profesionales de la medicina que rehúsan practicar abortos autorizados por la legislación. El Comité lamenta la falta de información sobre el número de abortos ilegales y sus conse- cuencias para las mujeres afectadas (art. 6). El Estado Parte debería liberalizar su legislación y práctica en materia de aborto. Debería supervisar estrechamente la aplicación por los médicos de la cláusula de objeción de conciencia, y ofrecer información tanto sobre el uso de dicha cláusula como, en la medida de lo posible, sobre el número de abortos ilegales que se realizan en Polonia. Estas recomendaciones deberían tenerse en cuenta cuando se debata en el Parlamento el proyecto de ley sobre concienciación parental” (apartado 8). 3.5 Desnacionalización y principio de subsidiariedad La desnacionalización, llevada al extremo puede poner en entredicho al principio de subsidiariedad. Como todos los refranes, el viejo dicho sobre los trapos sucios esconde algo de sabiduría y de prudencia. La internacionalización del constitucionalismo no supone el abandono del principio de subsidiariedad, principio que también cumple una función en sede internacional. Ese principio fundamenta importantes técnicas de adjudicación judicial, especialmente el deno- minado margen de apreciación, que favorecen la decisión de un asunto conforme a parámetros evaluados por las autoridades nacionales. Esta dimensión jurisdiccio- nal de la subsidiariedad, que siempre estuvo implícita en el sistema del Convenio europe de derechos humanos (explicando la necesidad de agotar los recursos inter- nos e invitando a negar el carácter de apelación de las acciones internacionales), se ha hecho explícita en algunas decisiones recientes de la jurisdicción de Estrasbur- go y particularmente en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Euro- pea, proclamada en Niza el año 2000 (véase especialmente, además del Preámbu- lo, su artículo 51 núm.1). Hoy por hoy, esta dimensión judicial de la 47 Documento CCPR/CO/82/POL, de 2 de diciembre de 2004, original en inglés (la cita corresponde, en todo caso, a la traducción oficial).
- 208. 210 MANUEL A. NÚÑEZ subsidiariedad tiene poco que ver con la defensa de la soberanía (sin desconocer que ocasionalmente sirve de reducto en su favor)48, pues se basa más bien en las ventajas de desarrollar un proceso en el mismo contexto en el que tiene su origen el litigio, favoreciendo especialmente la contingencia del juicio de proporcionali- dad como un pronunciamiento sobre el aquí y el ahora. 3.6 Desnacionalización y crisis de la identidad nacional y constitucional Por último, retomando lo dicho más arriba, quisiera recordar la metáfora del sendero por el que se regresa. Se decía que la desnacionalización es una especia de camino por el cual se va, pero del cual también se regresa. En la práctica constitucional contemporánea existe un concepto que amerita un desarrollo por la doctrina y que puede identificarse con el término de identidad constitucional. La identidad constitucional es un concepto básicamente desarrollado en el Derecho europeo, y que obliga a los entes creadores y juzgadores del Derecho no nacional a respetar ciertos elementos sustantivos que identifican jurídicamente (y, aunque parcialmente, culturalmente) a una comunidad política. En el Derecho europeo, el concepto de identidad constitucional queda comprendido dentro del concepto de identidad nacional y comprende, además de ciertos rasgos formales menos importantes como la estatalidad (es decir, los Estados siguen siendo Estados), la reserva de ciertos núcleos indisponibles de las propias constituciones. La obligación de respetar la identidad nacional aparece expresamente positi- vada en ciertos instrumentos de integración. Así, concretamente PUTTLER afirma que la identidad nacional a que se refiere el artículo 6.3 del Tratado de la Unión Europea comprende expresamente la identidad constitucional, aunque va más allá de ella49, mientras que PERNICE sostiene que los valores constitucionales forman parte de la identidad nacional50 y, en cierto sentido, fijan los límites de la integra- ción51. Así como en el sentido formal, la cláusula de identidad comprende la noción de “estatalidad” (en el sentido explicado más arriba), desde un punto de vista material existe un nexo entre identidad nacional e identidad constitucional, 48 O de la llamada “Razón de Estado”; vid., entre otros, BAYEFSKY , Anne, Cultural Sovereignty, Relativism, and International Human Rights: New Excuses for Old Strategies, en Rechtheorie 18 (1998), pp. 249-267; y el estudio dirigido por D ELMAS -MARTY , Mireille (edit.), The European Convention for the Protection of Hu- man Rights. International Protection versus National Restrictions, M. Nijhoff, Dordrecht, (Boston, London, 1992). 49 Comentario de P UTTLER , Adelheid, al artículo 7 TUE, en‘CALLEIS, C. y‘RUFFERT, M., (edits.), Kommen- tar des Vertrages über die Europaische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft – EUV/EGV (Luchterhand, Kriftel, 2a ed.), p. 142. 50 P ERNICE, Ingolf y M AYER, Franz, De la constitution composée de l’Europe, en Revue Trimestrielle de Droit Européenne 36 (2000), pp. 646 y ss. 51 P ERNICE, Ingolf, Fondements du droit constitutionnel européen, en Walter Hallstein-Institut für Europaisches Verfassungsrecht Paper 5 (2001), §129 y ss.
- 209. LAS DOS CARASDE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN… 211 conexión que, como sugiere HILF, constituye también una expresión del principio comunitario de la confianza recíproca52. Aunque el Derecho y la Constitución de los Estados miembros no agotan todos los rasgos identificadores de una cultura, ellos constituyen un reflejo de lo que identifica a cada comunidad política53. El amplio margen de la libertad de expresión o del derecho a acceder a los documentos públicos en Suecia; el derecho a la vida del no nacido según la Constitución irlandesa, la legislación maltesa o la jurisprudencia constitucional polaca; la admisión de la eutanasia en los Países Bajos; la diferencia de sexos como base constitucional del matrimonio en Polonia (limitación que no es compartida en países como Bélgica y los Países Bajos); la noción de servicio público en Francia o, en particular, el servicio público de radiodifusión que se encuentra constitucionalmente garantizado en Alemania; las relaciones entre las iglesias y el Estado en Grecia, Malta o Alemania; el laicismo en Francia; la neutralidad militar en Austria, Malta o Irlanda; constituyen algunos ejemplos rasgos constitucionales más o menos profundos de identidad nacional. Sin perjuicio de lo anterior, la experiencia muestra que no siempre es preciso hurgar tan a fondo y que cuestio- nes aparentemente banales, como la importación de bananas en Alemania o el sistema imperial de pesos y medidas en el Reino Unido también pueden poner en cuestión la aplicación del Derecho no nacional (en este caso, el comunitario) en el territorio de un Estado o bien obligar, como lo señaló el Juez LAWS en el caso Thoburn (conocido popularmente como el caso los mártires del sistema métrico), a los jueces a emprender un “viaje hacia un amplio territorio constitucional”54 para conciliar la supremacía del Derecho comunitario con la supremacía del Parlamen- to británico. *** Los elementos apuntados pretenden favorecer una reflexión crítica del cambio de paradigma de las constituciones modernas. Para esa crítica resulta fundamental el ejercicio comparativo, el que es puntualmente valioso tratándose de aquellas comunidades políticas, como las europeas, que han tenido la oportu- 52 En alusión a la “Verfassungsidentität”, H ILF, Meinhard, Europäische Union und Nationale Identität der Mitgliedstaaten, en R ANDELZHOFER, A., SCHOLZ , R. y WILKE , P., Gedächtnisschrift für Eberhard Grabitz, C.H. Beck, (München, 1995), p. 167. 53 Una visión más expansiva de la Constitución como “medio de autorrepresentación propia de todo un pueblo”, puede verse en H ÄBERLE, Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. E. Mikunda (trad.), Tecnos, (Madrid, 2000), pp. 34 y ss. 54 Queen’s Bench Division (Divisional Court) of the High Court of England and Wales, Steven Thoburn y otros (18 de febrero de 2002), ap.1, Common Market Law Reports 93/1 (2002), pp. 1461 y ss.
- 210. 212 MANUEL A. NÚÑEZ nidad de transitar tanto la ruta de la desnacionalización como la de la re- nacionalización a través del discurso de la identidad constitucional. El camino en Latinoamérica todavía no se encuentra pavimentado para lo segundo, quizá porque la fortaleza de nuestras democracias no fue lo mejor que pudimos lucir durante varias décadas del siglo XX. Durante ese tiempo, es probable que se recurriera a la idea de la razón de Estado como escudo de protección frente a lo que se consideraba como una infracción al añejo principio de soberanía y no intervención. Las cosas están cambiando, y es de esperar que en no mucho tiempo más las democracias latinoamericanas estén preparadas para emprender, cuando sea necesario y sin romper con los principios del Derecho internacional, el camino de regreso a través de la defensa de la identidad constitucional y, sobre todo, del principio de subsidiariedad.
- 211. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 213 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 213 - 236 RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO: NUEVAS PERSPECTIVAS DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES EN EL ÁMBITO AMERICANO A NÍBAL QUIROGA LEÓN* “La protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima del derecho americano en evolución (y) la consagración de los derechos esenciales del hombre unida a las garantías ofrecidas por el régimen interno de los Estados establece el sistema inicial de protección que los Estados americanos consideran a las actuales circunstancias sociales y jurídicas no sin (dejar de) reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias”. HÉCTOR FIX -ZAMUDIO MÉXICO Y LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS I. INTRODUCCIÓN Como consecuencia de lo que la humanidad pudo constatar como secuelas al finalizar la 2ª Guerra Mundial, el panorama y la política internacional sufrieron * Profesor Principal de la Facultad de Derecho y ex Editor General de la Revista “DERECHO-PUC” de la Pontificia Universidad Católica del Perú; ex Vocal Suplente de la Corte Superior de Justicia de Lima; miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional; investigador becario del Instituto Interna- cional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), Roma; y co-Director del la Revista Ibero- americana de Derecho Procesal Constitucional. Abogado en ejercicio.
- 212. 214 ANÍBAL QUIROGA LEÓN rotundos cambios en la concepción del derecho interno y del derecho internacio- nal, abandonándose una clara corriente positivista de principios del S. XX hacia un claro retorno a una ideología de concepción más humanista y iusnaturalista de la vida del hombre en sociedad y, por ende, de sus relaciones en el derecho interno y en el derecho internacional. El nacimiento de la Organización de Naciones Unidas el 14 de mayo de 1946, la Declaración Universal de los DDHH de 10 de diciembre de 1948, la fundación del Consejo de Europa en 1949 con la posterior suscripción del Conve- nio Europeo de Derechos Humanos (1950), la creación de la Organización de Estados Americanos (OEA) en 1948 y la Declaración Americana de Derechos del Hombre y del Ciudadano también del 1948, van de la mano y en un mismo sentido a constituir el nacimiento de dos grandes sistemas de vigilancia, control y protección de los Derechos Humanos: 1) El Sistema Europeo de protección de derechos humanos; y, 2) El Sistema Interamericano de protección de derechos humanos. Antes de la Declaración Universal de DDHH, la ONU prácticamente a su nacimiento inició una suerte de catalogación y codificación de los derechos funda- mentales, advirtiendo de modo enfático que la relación de derechos fundamenta- les que encontramos en la Declaración Universal no es taxativa sino meramente enunciativa de estos. Cabe precisar que con el desarrollo de la sociedad el espectro de definición y defensa de los derechos fundamentales se ha ido ampliando. Si al fin de la 2ª Guerra Mundial tuvimos el origen de una Organización que tuvo por misión cohesionar a los Estados del orbe, y supervisar el cumplimiento de los derechos fundamentales, hoy podemos decir que dicha organización dio como resultado la creación de dos grandes sistemas, que no se limitan a una supervisión del cumpli- miento de derechos fundamentales, sino que se han convertido en una “jurisdic- ción supranacional” en materia de protección de derechos fundamentales. Con el devenir del tiempo encontraremos que cada vez más se buscará el perfeccionamiento del sistema universal de protección de Derechos Humanos, que resultará así siempre inacabado, siempre en asignatura pendiente, y siempre dinámicamente progresivo, y ello lo veremos reflejado en los distintos instrumen- tos e instituciones que desde entonces hasta la fecha se han ido gestando e imple- mentando, en algunos casos con marcado éxito, hasta la reciente creación y fun- cionamiento del juzgamiento del los crímenes de guerra en Bosnia, hasta la implementación –no sin pocas dificultades– de la Corte Penal Internacional. La universalización y homogeneización de los derechos fundamentales es y será tarea de cada uno de los Estados del orbe, y hacia ello deberán tender las diversas
- 213. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 215 políticas que se adopten. Un Estado que pretenda ir a contramano del desarrollo y protección de los derechos humanos, será un Estado que va a contramarcha de la realidad mundial y deberá por ello asumir no solamente las sanciones jurídicas, morales e imposiciones de los diversos órganos internacionales encargados de velar por la protección de los derechos fundamentales; sino también consecuencias de orden económico: sin respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos ningún Estado podrá obtener ayuda económica. II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Fue el gran jurista alemán Carl Schmitt quien en su obra Teoría de la Constitución señalaba que tradicionalmente y en sentido estricto, los derechos fundamentales son los derechos del hombre individual libre y que tiene frente a todo Estado, todo ello enmarcado en la doctrina del derecho natural (o ius natu- re) que suponía la idea de unos derechos del hombre anteriores y superiores al Estado1. Son aquellos derechos que del hombre individual o aislado; es decir, las libertades individuales, mas no las exigencias sociales. Sin embargo, anota también el citado autor que también los derechos fun- damentales son aquellos derechos del individuo en relación con otros individuos, deben ser considerados como derechos fundamentales2, debiendo dejar de enten- derse los mismos solamente en la figura de exclusiva y excluyente del individuo, quedando fuera de la esfera individual, conteniendo manifestaciones de naturaleza social. A pesar de ello, el concepto de derechos fundamentales antes anotado se enmarcaba también frente a la figura del individuo ya sea en función a sí mismo o en relación con otros individuos, lo cual al final se enmarcaba en la protección de la denominada autodeterminación individual contra cualquier intervención del Es- tado, lo cual sirvió de base al liberalismo clásico que repelía la figura estatal en cualquier ámbito de la sociedad. El marxismo, como doctrina imperante en dicha época, y las constantes exigencias individuales de una mayor participación del Estado en la sociedad, especialmente en el ámbito económico, generaron que del individualismo se pasa- ra a un colectivismo3. Al parecer ambas doctrinas parecen incompatibles entre sí, pero actualmente viven en completa armonía. 1 S CHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Alianza Universidad Textos, (Madrid, 1982), p. 164 y ss. 2 Ibid, cit. En el mismo sentido: L OEWENSTEIN , Kart, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, p. 390 y ss. 3 L OEWENSTEIN, Carl, cit. (n. 2).
- 214. 216 ANÍBAL QUIROGA LEÓN El resultado de ello permitió que las exigencias en materia económica y social se plasmaran en derechos fundamentales de naturaleza social y económica, en donde la figura no se restringe a la exclusiva figura del individuo (ni con relación a otros individuos), sino en relación al Estado, a tal punto que se le pueda exigir el cumplimiento de determinadas prestaciones a su cargo, siendo el obligado a garantizar el pleno cumplimiento de dichos derechos fundamentales. En dicho panorama los derechos fundamentales no solo se circunscriben a aquellos derechos de la libertad, sino también a aquellos derechos sociales que tiene el individuo frente al Estado, que generan una obligación de este frente a aquel. En principio si bien parecían conceptos contrapuestos, como lo ha demos- trado la historia, ello ha sido solo una aparente construcción de un sector doctri- nal, que ha sido superada conforme se puede constatar en la revisión de cualquier Constitución del mundo. Al parecer dicha dicotomía (derechos individuales-derechos sociales) era suficiente para determinar el alcance del concepto de derechos fundamentales, lo cual fue asumido como “dogma universal” hasta la mitad del siglo XX. Sin embar- go, ello no fue así, ya que la realidad traspasa muchas veces el ámbito jurídico, determinando el surgimiento de nuevos problemas, por describirlo de algún modo, que deberán ser asumidos por, específicamente a efectos de la presente Ponencia, el derecho constitucional. En este orden de ideas, surgen los llamados “derechos fundamentales de terce- ra generación” o derechos de solidaridad 4, que traspasan la dicotomía antes anotada y que se sustentan no en la clásica autoderminación individual, o en la preconiza- da prestación social, sino en aquellas relaciones de los individuos (en conjunto) frente al Estado, en donde la titularidad del derecho fundamental no la ejerce un individuo por sí mismo frente y ante el Estado, sino que la titularidad pertenece a un conjunto (determinado o indeterminado) de ellos frente al Estado y frente a otros individuos, siendo el interés de naturaleza colectiva. La necesidad de tutela de esos intereses pusieron de relieve su configuración política. En consecuencia, la teoría de las libertades públicas forjó una nueva “generación” de derechos de orden fundamental. A los derechos clásicos de primera generación, representados por las tradicionales libertades negativas, propias del Estado liberal, con el correspondiente deber de abstención por parte del Poder Público; a los derechos de segunda generación, de carácter económico-social, compuestos por libertades positivas, con el correlativo deber del Estado a un dar, 4 ZOVATTO , Daniel, Contenido de los Derechos Humanos. Tipología, en Primer Seminario Interamericano Educación y DDHH, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, (San José, Costa Rica, 1986), pp. 67 y ss.
- 215. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 217 hacer o prestar; la teoría constitucional agregó aquellos provenientes de una tercera generación de derechos fundamentales, representados por los derechos de solidari- dad, resultantes de la interacción e interfase de los referidos intereses sociales. Y a medida que el derecho constitucional reconoce a esos intereses la naturaleza jurí- dica de derechos fundamentales, no se justifica ya la clásica discusión en torno de que esas situaciones de ventaja configuren intereses o derechos5. Los mecanismos e instrumentos de protección de dichos derechos son aún incipientes tanto en el derecho interno como en el derecho internacional, y perte- necen a lo que Mauro CAPPELLETTI denominó Jurisdicción de la Libertad 6, salvo algunas excepciones, debido a problemas referidos a la determinación de su conte- nido y al ejercicio de la titularidad de los mismos, aspectos materiales y procesales que deberán ser las nuevas metas a alcanzar tanto por el derecho constitucional como por el derecho procesal. III. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL MARCO DE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO 3.1 Alcances generales Los sistemas de protección de derechos fundamentales inicialmente se enco- mendaron al derecho interno de cada Estado, a través de los mecanismos de protección establecidos en las Constituciones de cada uno de estos (y eventual- mente algunas normas de desarrollo constitucional posterior). Sin embargo, esta concepción abiertamente restringida respecto al reconocimiento de los derechos fundamentales fue posteriormente superada por un fenómeno que denominare- mos “internacionalización de los derechos humanos”, que operó después de la Se- gunda Guerra Mundial. Curiosamente el curso del derecho internacional ha im- plicado históricamente un derrotero de adentro hacia fuera, es decir, desde el derecho interno hacia su internacionalización. Sin embargo, la historia reciente 5 B ERIZONCE, Roberto y otros, Exposición de Motivos del Proyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica. Proyecto elaborado por la Comisión Especial del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal presidida por la reconocida jurista brasileña Dra. Ada Pellegrini, e integrada por prestigiosos procesalistas iberoamericanos. 6 C APPELLETTI, Mauro, La Giurisdizzione Costitucionale delle Libertá, Giuffré (Milano,1955), F IX ZAMU - DIO , Héctor (trad.), La Jurisdicción constitucional de la Libertad, UNAM (México, 1961); José Luis C ASCA - JO , La Jurisdicción constitucional de la Libertad, en Revista de Estudios Políticos, (Madrid, 1975), pp. 149- 198; F IX-Z AMUDIO, Héctor, La protección jurídica y procesal de los Derechos Humanos ante las jurisdicciones nacionales, UNAM, Civitas (Madrid, 1982), pp. 57-59; ÉL MISMO, La protección procesal de las garantías individuales en América Latina; en: Revista de la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra, Suiza, dic. 1968), pp. 74-77.
- 216. 218 ANÍBAL QUIROGA LEÓN del derecho internacional de los derechos humanos exhibe un recorrido inverso que marca su peculiaridad: desde el derecho internacional “desciende” paulatina- mente hacia los diversos ordenamientos internos, en distintos tiempos, en diferen- tes fases en sus propios momentos históricos hasta que, de pronto, logran hacer un común denominador de mínimos inquebrantables o de derechos básicos ina- lienables e inderogables, formando parte de los cimientos del ordenamiento fun- damental o constitucional de una determinada nación. La insuficiencia del derecho interno en brindar garantías suficientes para la defensa de los derechos fundamentales, y la pretendida asunción de algunos órga- nos o poderes estatales en algunos países respecto a lo que se debería entender como “derecho fundamental” fue el aliciente que permitió que los Estados adopta- ran como necesidad la implementación de un sistema supranacional que sea efec- tivo y vinculante en la protección de los derechos fundamentales. Inicialmente, dicha concepción primigenia adoptada por un pequeño grupo de Estados (en Europa) fue combatida y reprimida por otros, aduciendo como fundamento su “autodeterminación” en la solución de sus conflictos internos, de- biendo el derecho internacional limitarse a la solución de conflictos de naturaleza exterior7. Dicho criterio fue superado, conforme lo señala la profesor GÓMEZ PÉREZ, cuando8: “El derecho internacional público estableció como uno de sus fines esenciales la protección de los derechos humanos y paso a paso, desde la proscripción de la trata de esclavos por los tratados de Viena de 1815, hasta la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, fue consagrando una legislación internacional progresista que ha ido otorgando cada vez más y mejores sistemas de protección de estos derechos. Esta protección se ha ido dando a través de esquemas tanto universales como regionales. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos constituye un instrumento de tipo universal en el sistema de las Naciones Unidas que, si bien no es un tratado sino una resolución de la Asamblea General, es una fuente de derecho y constituye el fundamento esencial de todo el sistema de la ONU en esta materia. Predominantemente y además de esta Declaración Universal, el sistema universal se integra por el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (ambos de diciembre de 1996) y el Protocolo Faculta- tivo al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, legislación internacional que, además, 7 A tal efecto, revisar:‘P ASTOR R IDRUEJO , José Antonio, Curso de Derecho Internacional Público y Organiza- ciones Internacionales, Tecnos, (Madrid, 1996). 8 GÓMEZ PÉREZ , Mara, La protección internacional de los Derechos Humanos y la soberanía nacional, en Revista Derecho 54, PUCP, (diciembre del 2004), QUIROGA L EÓN, Aníbal (edit.), p. 230-231.
- 217. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 219 ha creado órganos de protección de los derechos humanos y procedimientos espe- ciales para ello. Pero, a su vez, se han creado sistemas regionales como el de Europa, cuyo origen se cifra en la Convención de 1950, desarrollada a través de varios protocolos adicionales, y el sistema regional americano, que comprende a todos los países que son parte en la Carta de la Organización de Estados Americanos y de la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica”. Sin embargo, este hecho que da base al carácter progresivo de los Derechos Humanos en el ámbito internacional, no fue asumido de manera pacífica por los Estados, inclusive cuando estos han ratificado y asumido como obligación de estos el carácter vinculante del derecho internacional de los derechos humanos frente a cualquier disposición de derecho interno, ya sea de índole legal o constitucional. Es importante señalar que esta obligación, si bien no implícita en algunos tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, forma parte del Ius Cogens del derecho de gentes, o el derecho fundamental de orden público inderoga- ble, lo cual ha sido expuesto en diversas sentencias expedidas por las Cortes Interna- cionales de protección de derechos humanos, restringiéndonos a efectos de la pre- sente Ponencia al Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. 3.2 El Sistema Interamericano de Derechos Humanos La Carta de la OEA fue suscrita en Bogotá en 1948, y posteriormente reformulada en Buenos Aires en 1967 y en Cartagena de Indias en 1985. Desde su inicio preveía la existencia de una comisión al interior de la organización que se aboque a la defensa y protección de los derechos fundamentales de los ciudada- nos, así como a su mejor difusión y educación. La referencia normativa al respecto era muy lata, simplemente se señalaba: “Art. 111. Habrá una Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tendrá, como función principal, la de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia. Una convención interamericana sobre derechos humanos determinará la estructu- ra, competencia y procedimiento de dicha Comisión, así como los de los otros órganos encargados de esa materia”. Cabe señalar que durante la reunión en la que se suscribió la Carta de la OEA, los Estados participantes suscribieron la Convención Americana de Dere- chos del Hombre y el Ciudadano. En 1959 se crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como consecuencia de lo antes previsto, y 10 años después, surge el denominado Siste-
- 218. 220 ANÍBAL QUIROGA LEÓN ma Interamericano de Derechos Humanos que se concretiza a través de la Conven- ción Interamericana de Derechos Humanos celebrada en San José de Costa Rica de 1969 que determina la existencia de dos organismos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (con sede en Washington) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (con sede en San José de Costa Rica), esta última con juris- dicción facultativa a expensas de un Protocolo Complementario de asunción de competencia contenciosa. Posteriormente el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se ha implementado a través de la expedición de nuevos Convenios, así Reglamen- tos y Estatutos de cada uno de estos organismos que forman hoy un sistema orgánico y dinámico que ha generado una jurisprudencia e interpretaciones de la Convención que le han dado un alcance mayor y una emergente perdu- rabilidad. 3.3 Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano – Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre – Convención Americana sobre Derechos Humanos – Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador” – Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte (no ratificado por el Perú) – Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura – Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas – Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belém Do Pará – Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discri- minación contra las personas con discapacidad (no ratificado por el Perú) – Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos – Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos – Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos – Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión
- 219. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 221 3.4 la comisión Interamericana de derechos humanos (CIDDHH) - sus fun- ciones En general podemos señalar que las funciones que realiza la CIDDHH son las siguientes9: “La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato: a) Recibe, analiza e investiga peticiones individuales que alegan violaciones de los derechos humanos, según lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de la Con- vención. Más adelante en esta página se describe este procedimiento en mayor detalle. b) Observa la vigencia general de los derechos humanos en los Estados miembros, y cuando lo considera conveniente publica informes especiales sobre la situación en un estado en particular. c) Realiza visitas in loco a los países para profundizar la observación general de la situación, y/o para investigar una situación particular. Generalmente, esas visitas resultan en la preparación de un informe respectivo, que se publica y es enviado a la Asamblea General. d) Estimula la conciencia de los derechos humanos en los países de América. Para ello entre otros, realiza y publica estudios sobre temas específicos. Así por ejemplo sobre: medidas para asegurar mayor independencia del Poder Judicial; actividades de grupos irregulares armados; la situación de derechos humanos de los menores, de las mujeres, de los pueblos indígenas. e) Realiza y participa en conferencias y reuniones de distinto tipo con repre- sentantes de gobiernos, académicos, grupos no gubernamentales, etc. para di- fundir y analizar temas relacionados con el sistema interamericano de los dere- chos humanos. f ) Hace recomendaciones a los Estados miembros de la OEA sobre la adopción de medidas para contribuir a promover y garantizar los derechos humanos. g) Requiere a los Estados que tomen “medidas cautelares” específicas para evitar daños graves e irreparables a los derechos humanos en casos urgentes. Puede tam- bién solicitar que la Corte Interamericana requiera “medidas provisionales” de los Gobiernos en casos urgentes de peligro a personas, aun cuando el caso no haya sido sometido todavía a la Corte. h) Somete casos a la jurisdicción de la Corte Interamericana y actúa frente a la Corte en dichos litigios. i) Solicita “Opiniones Consultivas” a la Corte Interamericana sobre aspectos de interpretación de la Convención Americana. 9 Tomado de la página web de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: http://www.cidh.org/ que.htm
- 220. 222 ANÍBAL QUIROGA LEÓN 3.5 Procedimiento ante la CIDDHH 3.5.1 Descripción del trámite de admisión de la denuncia Las “peticiones”, o también denominadas “denuncias”, ante la CIDDHH en Washington se tramitan conforme a lo previsto en el Pacto Interamericano de Derechos Humanos de San José de 1969 (en adelante llamado “Convenio” o “la Convención”), el “Estatuto” y en el “Reglamento” de Instancia Supranacional. Cabe anotar que el Reglamento recientemente ha sido modificado y dichas modificacio- nes han entrado en vigencia recién desde el 1 de junio de 2001. Cualquier Organización no Gubernamental (ONG), institución, persona natu- ral o grupo de personas tienen la facultad y legitimidad de recurrir ante la CIDDHH e interponer una Denuncia por la presunta violación de alguno de los Derechos Humanos contemplados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Interpuesta la Denuncia esta se remitirá a la Secretaría Ejecutiva de la CIDDHH. Conforme prevé el Art. 26 del Reglamento de la CIDDHH, la Secreta- ría Ejecutiva de la CIDDHH analizará si la Denuncia cumple los requisitos de admisibilidad del Art. 28 del mencionado Reglamento, y las normas pertinentes del Estatuto de la CIDDHH. Los requisitos para la presentación y precalificación de admisibilidad por parte de la Secretaría Ejecutiva de la CIDDHH son los que a continuación citamos: “Art. 28. Requisitos para la consideración de peticiones Las peticiones dirigidas a la Comisión deberán contener la siguiente información: a. el nombre, nacionalidad y firma de la persona o personas denunciantes o, en el caso de que el peticionario sea una entidad no gubernamental, el nombre y la firma de su representante o representantes legales; b. si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva frente al Estado; c. la dirección para recibir correspondencia de la Comisión y, en su caso, número de teléfono, facsímil y dirección de correo electrónico; d. una relación del hecho o situación denunciada, con especificación del lugar y fecha de las violaciones alegadas; e. de ser posible, el nombre de la víctima, así como de cualquier autoridad pública que haya tomado conocimiento del hecho o situación denunciada; f. la indicación del Estado que el peticionario considera responsable, por acción o por omisión, de la violación de alguno de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables, aunque no se haga una referencia específica al artículo presuntamente violado; g. el cumplimiento con el plazo previsto en el artículo 32 del presente Reglamento; h. las gestiones emprendidas para agotar los recursos de la jurisdicción interna o la imposibilidad de hacerlo conforme al artículo 31 del presente Reglamento;
- 221. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 223 i. la indicación de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento de arreglo internacional conforme al artículo 33 del presente Reglamento”. Luego de la calificación y propuesta de admisibilidad por parte de la Secre- taría Ejecutiva de la CIDDHH la Denuncia será remitida a la CIDDHH, que nuevamente, a través de la mencionada Secretaría Ejecutiva y dentro del denomi- nado Trámite Inicial deberá realizar las acciones a las que se refiere el Art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Art. 29. Tramitación inicial 1. La Comisión, actuando inicialmente por intermedio de la Secretaría Ejecutiva, recibirá y procesará en su tramitación inicial las peticiones que le sean presentadas, del modo que se describe a continuación: a. dará entrada a la petición, la registrará, hará constar en ella la fecha de recepción y acusará recibo al peticionario; b. si la petición no reúne los requisitos exigidos en el presente Reglamento, podrá solicitar al peticionario o a su representante que los complete conforme al artículo 26(2) del presente Reglamento; c. si la petición expone hechos distintos, o si se refiere a más de una persona o a presuntas violaciones sin conexión en el tiempo y el espacio, podrá ser desglosada y tramitada en expedientes separados, a condición de que reúna todos los requisitos del artículo 28 del presente Reglamento; d. si dos o más peticiones versan sobre hechos similares, involucran a las mismas personas, o si revelan el mismo patrón de conducta, las podrá acumular y tramitar en un mismo expediente; e. en los casos previstos en los incisos c y d, notificará por escrito a los peticionarios. 2. En casos de gravedad o urgencia, la Secretaría Ejecutiva notificará de inmediato a la Comisión”. El siguiente paso en este proceso internacional es el denominado procedi- miento de admisibilidad que se encuentra descrito en el Art. 30 del Reglamento de la CIDDHH, y que literalmente señala lo siguiente: “Art. 30. Procedimiento de admisibilidad 1. La Comisión, a través de su Secretaría Ejecutiva, dará trámite a las peticiones que reúnan los requisitos previstos en el artículo 28 del presente Reglamento. 2. A tal efecto, transmitirá las partes pertinentes de la petición al Estado en cues- tión. La identidad del peticionario no será revelada, salvo su autorización expresa. La solicitud de información al Estado no prejuzgará sobre la decisión de admisibi- lidad que adopte la Comisión. 3. El Estado presentará su respuesta dentro del plazo de dos meses contados desde la fecha de transmisión. La Secretaría Ejecutiva evaluará solicitudes de prórroga de dicho plazo que estén debidamente fundadas. Sin embargo, no concederá prórro- gas que excedan de tres meses contados a partir de la fecha del envío de la primera solicitud de información al Estado.
- 222. 224 ANÍBAL QUIROGA LEÓN 4. En caso de gravedad o urgencia o cuando se considere que la vida de una persona o su integridad personal se encuentre en peligro real o inminente, la Comisión solicitará al Estado su más pronta respuesta, a cuyo efecto utilizará los medios que considere más expeditos. 5. Antes de pronunciarse sobre la admisibilidad de la petición, la Comisión podrá invitar a las partes a presentar observaciones adicionales, ya sea por escrito o en una audiencia, conforme a lo establecido en el Capítulo VI del presente Reglamento. 6. Recibidas las observaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, la Comisión verificará si existen o subsisten los motivos de la petición. Si considera que no existen o subsisten, mandará a archivar el expediente”. Este es el primer gran filtro que se debe pasar frente a la CIDDHH pues una vez que sean apreciados los requisitos de admisibilidad, y revisados los presupues- tos de procesabilidad recién se ingresará a analizar las cuestiones de fondo. El plazo de duración de esta etapa no debe ser inferior a 3 o 4 meses. 3.5.2 Descripción del procedimiento sobre el fondo La Comisión puede solicitar una investigación in loco10, esto es, que podría requerir al Estado las facilidades pertinentes a fin de investigar in situ las violacio- nes denunciadas. Ante la ausencia de una Solución Amistosa entre las partes la CIDDHH deliberará sobre el fondo del caso, previamente a ello, y de estimarlo conveniente o a solicitud de parte (Arts. 59 y ss. del Reglamento de la CIDDHH) puede citar a las partes a una Audiencia. Durante la realización de la Audiencia las partes tienen la posibilidad de presentar y actuar los medios probatorios que den sustento a su petición, tales como testimoniales, declaraciones de expertos o peritos, así como las alegaciones de cada una de las partes. Concluida la etapa de conocimiento del fondo del caso, la CIDDHH debe- rá emitir una decisión sobre el fondo conforme prevé el Art. 42 del Reglamento de la CIDDHH. Esta podrá determinar lo siguiente: a) Que no hubo violación de Derechos Fundamentales (Art. 43 Inc. 1 del Reglamento de la CIDDHH); y, b) Informe preliminar con el establecimiento de las violaciones que ha cometi- do el Estado denunciado, y las recomendaciones correspondientes. En di- cho Informe precisará adicionalmente un plazo determinado para que el Estado denunciado informe sobre las medidas adoptadas respecto a las vio- laciones denunciadas. (Art. 43 Inc. 2 del mencionado Reglamento). 10 In-situ o en el lugar, en el sitio.
- 223. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 225 En este supuesto, como el Perú es un Estado que se ha sometido a la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resul- ta de aplicación lo dispuesto en el Art. 43 Inc. 3 del Reglamento, y en este supuesto los peticionarios podrán presentar en el plazo de un mes su posición respecto del sometimiento del caso a dicha Corte Supranacional. La CIDDHH deberá someter el caso ante la Corte en caso que el Estado no cumpla con las recomendaciones, salvo que por decisión adoptada por la mayoría absoluta de sus miembros decida no someterlo a dicho procedimiento. Adoptada la decisión de someter el caso ante la Corte se pondrá ello de conocimiento de los peticionarios o denunciantes. 3.5.3 Adopción y recomendación de medidas cautelares por parte de la CIDDHH Conforme a lo previsto en el Art. 25 del Reglamento de la CIDDHH en caso de gravedad o urgencia esta podrá solicitar al Estado denunciado la adopción de Medidas Cautelares a fin de evitar la consumación indeseada de daños irreparables a los denunciantes por la demora natural del proceso de que se trate. El trámite es inmediato, no existe una regulación estricta al respecto. Cabe señalar que solicitada la Medida Cautelar el presidente o uno de los Vicepresiden- tes a través de la Secretaría Ejecutiva de la CIDDHH consultarán a los demás miembros, si dicha consulta no fuese posible en un plazo razonable, el Presidente se encuentra facultado para tomar la decisión en nombre de la CIDDHH. 3.6 Procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (corte IDH) Conforme prevén los Arts. 32 y ss. del Reglamento de la Corte Interameri- cana de Derechos Humanos (en adelante el Reglamento de la Corte) la demanda que da inicio al proceso contencioso ante dicha Instancia Supranacional deberá ser presentada ante la Secretaría de la Corte. La Demanda es puesta en conocimiento del Presidente y los Jueces de la Corte, el Estado demandado, la Comisión (si no es ella la que demanda), el denunciante original, la presunta víctima. Luego de ello paralelamente corren los plazos para que el Estado designe a su Agente, y proceda a Contestar la Demanda y a Deducir Excepciones Preliminares. La Corte puede tomar la decisión de resolver ambas cosas en la Sentencia, posponiendo su decisión preliminar hasta la expedición del fallo mismo en aras del principio de la economía procesal.
- 224. 226 ANÍBAL QUIROGA LEÓN 3.6.1 Medidas cautelares que puede adoptar la corte interamericana de derechos humanos El Art. 25 del Reglamento de la Corte señala (al igual que en el caso de la CIDDHH), que ante la urgencia o gravedad del caso, la Corte podrá dictar duran- te cualquier etapa del proceso, e incluso antes a pedido de la CIDDHH, las Medi- das Cautelares de orden vinculante que eviten daños irreparables a los denuncian- tes-víctimas de la violación de derechos fundamentales. 3.7 El paradigma de la superioridad del derecho internacional sobre el derecho interno 3.7.1 Las distintas relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno Los niveles de relación entre el derecho interno y el derecho internacional son diversos, habiendo adoptado la doctrina internacional cuatro tipos de jerar- quía o interrelación entre los tratados internacionales sobre derechos humanos y el derecho interno, tomando a continuación la clasificación realizada por la profe- sor Gómez Pérez11: 1. Relación a nivel supraconstitucional: En la cual los Tratados de Derechos Humanos son jerárquicamente superiores a la Constitución, por una dispo- sición establecida en ella. Verbigracia: La Constitución de Holanda. 2. Relación a nivel constitucional: En este caso, los Tratados sobre Derechos Humanos tienen una jerarquía idéntica a la Constitución, conforme a una disposición constitucional expresa. Verbigracia: La Constitución Argentina. 3. Supralegal: Los Tratados sobre Derechos Humanos tienen una jerarquía mayor a las normas legales, pero inferior a la Constitución. 4. Legal: Los Tratados internacionales, cualquiera fuere su materia, tienen un rango inferior a la Constitución e igual rango que una norma legal interna. Sin embargo, la clasificación antes anotada es indiferente para el derecho internacional en materia de derechos humanos o fundamentales, siendo aplicable perfectamente lo establecido en el Art. 27º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969, que señala lo siguiente: 11 GÓMEZ PÉREZ , Mara, op. cit. (n. 8), p. 236-237.
- 225. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 227 “Artículo 27º.- Un aparte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”. El Estado no puede invocar sus normas de derecho interno para sustentar el incumplimiento de las estipulaciones de un Tratado cualquiera, más aún cuando el mismo tiene como contenido la protección de los derechos humanos. En caso contrario, el Estado puede incurrir en responsabilidad internacional, conforme a los términos establecidos en el Tratado suscrito. En el ámbito americano, la Convención Americana de Derechos Humanos no tiene una cláusula similar; sin embargo, está implícita en sus Artículos 1º y 2º, que señalan lo siguiente: “Artículo 1º.- Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”. “Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las dispo- siciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. A pesar que de ambas normas citadas se desprende la superioridad del tratado internacional sobre el derecho interno, en materia de derechos fundamen- tales, lo cual es un principio general en el derecho internacional, no han sido pocos los Estados que han pretendido –so pretexto– de la autonomía de su dere- cho interno (o través de interpretaciones de los Tratados internacionales) frente al derecho internacional soslayar lo antes expuesto, ya sea por la falta de conoci- miento del mismo o por intereses ajenos a la protección de los derechos. A tal efecto es importante tener presente lo siguiente 12: “No ha de olvidarse el principio de la ‘irreversibilidad de los compromisos comuni- tarios’; “Jurídicamente no hay, pues, vuelva atrás en la Comunidad. No está permi- tido poner de nuevo en tela de juicio los compromisos una vez asumidos; no está 12 G ORDILLO, Agustín, Derechos Humanos, Fundación de Derecho Administrativo, (Buenos Aires, 1999), p. III-1.
- 226. 228 ANÍBAL QUIROGA LEÓN admitido nacionalizar de nuevo los sectores que han pasado ya bajo la autoridad de la Comunidad”. La Convención como derecho supranacional elimina, obviamente, el dogma o mito interno de cada país –o gobierno– como poder incondicionado o ilimitado. Si había dudas posibles al respecto ‘Es en el momento de prepararse para ratificar los tratados cuando cada Estado ha debido o deberá considerar y resolver los problemas de tipo constitucional que se le planteen. Cada uno es dueño de la solución que les dé; pero una vez que se ha aceptado el compromiso internacional con toda libertad, hay aquí un hecho histórico sobre el que ya no es posible volver’”. En materia de derechos humanos y/o fundamentales, los compromisos in- ternacionales (léase: tratados internacionales) son superiores a cualquier norma de carácter interno, ya sea en su aplicación o en su interpretación en cualquier conflicto que implique la violación de dichos derechos. Sin embargo, como hemos referido con anterioridad, dicho criterio adoptado por el derecho internacional, no ha sido asumido por algunos Estados, siendo emblemáticos los casos de los Estados peruano y chileno, seguidos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme desarrollaremos a continuación. 3.7.2 Las bases de una nueva jerarquía normativa: El caso “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) – sentencia del 5 de febrero de 200113 El Art. 19º de la Constitución de Chile establecía un sistema de censura constitucional previa a efectos de la exhibición de producción cinematográfica. A tal efecto, se implementó un “Consejo de Calificación Cinematográfica” que forma- ba parte del Ministerio de Educación chileno, el cual inicialmente rechazó la exhibición del filme “La Última Tentación de Cristo” del Director Martin Scorcese, la cual fue confirmada por el Tribunal de Apelación de dicho órgano. Se la acusa- ba de “hereje” y de constituir una tergiversación de la versión oficial de la Iglesia Católica, lo que ofende a la conciencia moral de la mayoría de los habitantes de Chile, pueblo profundamente católico. Posteriormente, se realizó una nueva petición para la exhibición de la men- cionada película ante el mismo órgano mencionado en el párrafo anterior. Sin embargo, a diferencia del caso anterior, el Consejo de Calificación Cinematográfi- ca solo permitió la exhibición de la película para personas mayores de dieciocho (18) años. La resolución del Consejo de Calificación Cinematográfica, órgano consti- tucional de censura oficial, fue recurrida en sede judicial por siete personas quie- 13 El texto completo de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se puede encontrar: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie “C” - Nº 73
- 227. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 229 nes “en nombre y en representación de Jesucristo”(sic) solicitaron la prohibición de la exhibición de dicha película. El Poder Judicial chileno (a través de la Corte de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema de Justicia de Chile) estimaron fun- dado el recurso mencionado con la legitimación para recurrir así presentada, revocando el fallo de primera instancia y dejando sin efecto la autorización otor- gada por el Consejo de Calificación Cinematográfica de Chile. Ante dicho panorama, las personas afectadas recurrieron mediante Denun- cia al Estado de Chile ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a efectos de solicitar la protección de sus derechos fundamentales conculcados, es- pecíficamente la libertad de pensamiento y de expresión, conforme al Art. 13º de la Convención Americana de Derechos Humanos y la libertad de conciencia y de religión, conforme al Art. 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos de Derechos Humanos. La Denuncia así formulada por dichas personas fue amparada por la Comi- sión Interamericana de Derechos Humanos, la que la hizo suya, y en función al procedimiento detallado en los apartados anteriores, interpuso formal Demanda contra el Estado chileno por violación de derechos fundamentales de las personas agraviadas. Durante el desarrollo del procedimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Estado chileno señaló que el Presidente de la República en ese entonces (el Sr. Eduardo Frei) había presentado un proyecto de reforma constitucional del Art. 19º de la Constitución chilena, el cual estaba aprobado por la Cámara de Diputa- dos (de discusión inmediata)14. No obstante, el problema de fondo suscitado respecto a la afectación al derecho de libertad de expresión y de pensamiento por parte del Estado de Chile, un aspecto importante abordado por la Corte Interamericana de Derechos Huma- nos fue la abierta incompatibilidad que existía entre el Art. 19º de la Constitución chilena en contra de los preceptos establecidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, ello en atención al Art. 63.1 del Pacto de San José que expresamente señala: “Artículo 63.- 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que 14 El procedimiento de reforma constitucional chileno genera, para determinadas materias, la aprobación por la Cámara de Diputados y de Senadores, las cuales deberán estar de acuerdo en el texto propuesto. Si no existe acuerdo entre las Cámaras, se remitirá a un tercer trámite, y si el desacuerdo persiste, el trámite puede pasar a una Comisión Mixta.
- 228. 230 ANÍBAL QUIROGA LEÓN se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulne- ración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. En este punto es necesario detallar lo establecido en la parte resolutiva de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “XII Puntos Resolutivos 103. Por tanto, la Corte, por unanimidad, 1. declara que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expre- sión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Her- nán Aguirre Fuentes. 2. declara que el Estado no violó el derecho a la libertad de conciencia y de religión consagrado en el artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Her- nán Aguirre Fuentes. 3. declara que el Estado incumplió los deberes generales de los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en conexión con la violación del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión señalada en el punto resolutivo 1 de la presente Sentencia. 4. decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”, y debe rendir a la Corte Interame- ricana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a ese respecto. (…) 6. decide que supervisará el cumplimiento de esta Sentencia y solo después dará por concluido el caso”. En otros términos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos determi- nó que en el caso de colisión normativa entre un texto constitucional de un Estado parte y su interpretación de la Convención Americana de Derechos Huma- nos, bajo el principio del Ius Cogens y a la luz del Derecho de los Tratados de que trata la Convención de Viena de 1958, la Corte debía preferir a la norma interna- cional antes que la norma constitucional interna, a la cual asimila como mero “derecho interno” para los efectos del Derecho Internacional Público aplicable al caso, llegando a la conclusión que por tal colisión, a pesar de estar ello basado en la Carta Constitucional no dejaba de ser una violación del Pacto de San José, y por lo tanto susceptible de estimación por la Corte, sino que ello además colisiona con la obligación asumida en el Art. 2° de la Convención, y que por ello la lógica
- 229. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 231 consecuencia resolutiva de un fallo así adoptado debía ser el de señalar, como efectivamente se hizo, que el Estado de Chile había violado el Pacto de San José con una previsión así, que el hecho de estar basada en la Constitución no le quitaba el carácter de violación a la Convención, ni dejaba de estar fuera del control de la Corte, y que por lógica consecuencia siendo el texto constitucional “derecho interno” afectante al Pacto de San José, Chile debía modificar parcial- mente su Constitución, ingresando por el mérito del cumplimiento de la Senten- cia en un proceso de reforma parcial de la Constitución, porque esta vulneraba abiertamente los parámetros establecidos por la Convención Americana de Dere- chos Humanos, en virtud de los Arts. 1º y 2º de la misma, ya reseñados en el apartado anterior. Esto porque como ya habíamos anotado con anterioridad, la naturaleza misma de los tratados internacionales sobre derechos humanos genera una supe- rioridad respecto al derecho interno, más aún supone el deber de los Estados de adoptar en un plazo razonable las disposiciones internas acordes a los parámetros establecidos en los tratados internacionales. En ese mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se- ñaló en la Sentencia ya mencionada, lo siguiente: “87. En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo juris- prudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Esta- do Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordena- miento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas solo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la nor- mativa de protección de la Convención”. En conclusión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, determinó que en el presente caso el derecho interno era insuficiente, violatorio e inoponible a las disposiciones de derecho internacional en materia de protección de los Dere- chos Humanos plasmados en la Convención, debiendo necesariamente el Estado de Chile adoptar las disposiciones constitucionales necesarias (léase, ingresar a la reforma parcial de la Constitución, que no es poca cosa en la soberanía política de un Estado parte) para otorgar plena vigencia a las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos.
- 230. 232 ANÍBAL QUIROGA LEÓN 3.7.3 El caso “barrios altos” (Chumbipoma Aguirre y otros) – sentencia del 14 de marzo de 200115 Durante el gobierno del ex Presidente peruano Alberto Fujimori Fujimori se cometieron diversas violaciones a los derechos humanos de distintas personas dentro del país. El caso “Barrios Altos” es emblemático, porque se enmarca dentro del contexto en el cual un grupo paramilitar denominado “Grupo Colina” se encargaba de efectuar ejecuciones extrajudiciales, aduciendo como fundamento el combate contra el terrorismo que en dicha etapa afectaba al Estado peruano. “Barrios Altos” es un vecindario limeño del centro histórico de Lima, pobre y tugurizado, en el cual se realizó un asesinato masivo de distintos concurrentes a una fiesta privada por parte del “Grupo Colina” sustentando ello en que los concurrentes a la misma pertenecían a uno de los grupos subversivos que asolaban al Estado peruano. Posteriormente, cuando investigaciones periodísticas denotaron la comisión de dichos delitos y sus posibles autores, el Estado peruano expidió las Leyes Nº 26.479 y la Ley Nº 26.472, mediante las cuales se otorgaban amnistía a aquellos policías y civiles que hubieran cometido, entre los años 1980 y 1995, actos viola- torios de derechos humanos, con la única finalidad de eludir, casi en fraude a la ley, cualquier investigación por parte del Poder Judicial y el Ministerio Público. Ante dicha afectación, los familiares de las víctimas recurrieron ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que hizo suya la Denuncia presentada por las víctimas, interponiendo la Demanda correspondiente contra el Estado peruano ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió lo siguiente: “La corte, decide: por unanimidad, 1. Admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado. 2. Declarar, conforme a los términos del reconocimiento de responsabilidad inter- nacional efectuado por el Estado, que este violó: a) el derecho a la vida consagrado en el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de Placentina Marcela Chumbipuma Agui- rre, Luis Alberto Díaz Astovilca, Octavio Benigno Huamanyauri Nolazco, Luis Antonio León Borja, Filomeno León León, Máximo León León, Lucio Quispe 15 El texto completo de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se puede encontrar: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie “C” - Nº 75.
- 231. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 233 Huanaco, Tito Ricardo Ramírez Alberto, Teobaldo Ríos Lira, Manuel Isaías Ríos Pérez, Javier Manuel Ríos Rojas, Alejandro Rosales Alejandro, Nelly María Rubina Arquiñigo, Odar Mender Sifuentes Núñez y Benedicta Yanque Churo; b) el derecho a la integridad personal consagrado en el artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de Natividad Condorcahuana Chicaña, Felipe León León, Tomás Livias Ortega y Alfonso Rodas Alvítez; y c) el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjui- cio de los familiares de Placentina Marcela Chumbipuma Aguirre, Luis Alberto Díaz Astovilca, Octavio Benigno Huamanyauri Nolazco, Luis Antonio León Borja, Filomeno León León, Máximo León León, Lucio Quispe Huanaco, Tito Ricardo Ramírez Alberto, Teobaldo Ríos Lira, Manuel Isaías Ríos Pérez, Javier Manuel Ríos Rojas, Alejandro Rosales Alejandro, Nelly María Rubina Arquiñigo, Odar Mender Sifuentes Núñez, Benedicta Yanque Churo, y en perjuicio de Natividad Condorca- huana Chicaña, Felipe León León, Tomás Livias Ortega y Alfonso Rodas Alvítez, como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes de amnistía Nº 26.479 y Nº 26.492. 3. Declarar, conforme a los términos del reconocimiento de responsabilidad efectua- do por el Estado, que este incumplió los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 y de la violación a los artículos de la Convención señalados en el punto resolutivo 2 de esta Sentencia. 4. Declarar que las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 son incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurídicos. 5. Declarar que el Estado del Perú debe investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se ha hecho referencia en esta Sentencia, así como divulgar públicamente los resultados de dicha investigación y sancionar a los responsables. 6. Disponer que las reparaciones serán fijadas de común acuerdo por el Estado de- mandado, la Comisión Interamericana y las víctimas, sus familiares o sus represen- tantes legales debidamente acreditados, dentro de un plazo de tres meses contado a partir de la notificación de la presente Sentencia. 7. Reservarse la facultad de revisar y aprobar el acuerdo señalado en el punto resoluti- vo precedente y, en caso de no se llegue a él, continuar el procedimiento de reparaciones” . De manera similar al caso “La Última Tentación de Cristo” la Corte Intera- mericana de Derechos Humanos señaló que las Leyes Nº 26.479 y Nº 26.492 carecían de efectos jurídicos a rádice, al contravenir las disposiciones de la Con- vención Americana de Derechos Humano, actuando de manera similar a un “Tri- bunal Constitucional” de control de la legalidad de la actividad normativa del Congreso Nacional, declarando la derogatoria de dichas normas, conforme deta- llamos a continuación:
- 232. 234 ANÍBAL QUIROGA LEÓN “44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de au- toamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identifica- ción y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú”. Las normas de derecho interno resultan insuficientes para la protección de los derechos fundamentales, siendo evidente la superioridad de la jurisprudencia internacional (y de los tratados internacionales) que incluso pueden dejar sin efecto disposiciones del derecho interno con efectos erga omnes al ser incompati- bles prima facie con los parámetros de protección mínima de derechos humanos recogidos en el Pacto de San José. IV. CONCLUSIONES 4.1 Los derechos fundamentales se circunscriben a las siguientes relaciones: a) Relación individuo – individuo. b) Relación individuo – Estado. c) Relación conjunto de individuos – Estado – individuo. 4.2 El carácter progresivo de las normas sobre derechos humanos ha determina- do que el derecho interno de cada Estado sea insuficiente para la protección de los mismos, determinando la superioridad de las normas de derecho internacional sobre ello. 4.3 Las normas de derecho interno de un Estado en particular no son óbice para la inaplicación de las normas de derecho internacional, especialmente en materia de protección de derechos fundamentales, conforme lo estable- cen tanto los tratados internacionales en materia de derechos humanos, la Convención de Viena de 1969 y la costumbre internacional. 4.4 El nivel de jerarquía de los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos dentro de un Estado es irrelevante para el derecho internacional, el que asume una posición privilegiada o de naturaleza supraconstitucional sobre el derecho interno del Estado. 4.5 La superioridad del derecho internacional sobre el derecho interno se deno- ta ante cualquier tipo de norma, ya sea de carácter constitucional o legal, siendo ejemplos de ello la jurisprudencia internacional en materia de dere- chos humanos realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos “La Última Tentación de Cristo” y “Barrios Altos”.
- 233. RELACIONES ENTRE ELDERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:… 235 4.6 La Jurisprudencia internacional (especialmente la de la Corte Interamerica- na de Derechos Humanos) ha determinado que la superioridad del derecho internacional sobre el derecho interno no solo se restringe a la protección de los derechos fundamentales, sino también a la creación de mecanismos a nivel constitucional y legal que promuevan su plena eficacia. Es decir, que el derecho internacional de los derechos humanos prevalece por sobre el derecho interno de los Estados partes en caso de colisión interpretativa, donde la Constitución Política del Estado ya no es el vértice jurídico de la pirámide jurídica, sino parte de ese derecho interno inoponible por el Ius Cogens a los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos en caso contradicción o conflicto. De este modo, la Corte Interamericana ha perfilado una nueva jerarquización normativa del derecho, dejando de lado a la pirámide kelsiniana. V. BIBLIOGRAFÍA BASICA 1° SEMINARIO INTERAMERICANO.- Educación y Derechos Humanos. San José, Costa Rica: IIDH-Libro Libre; 1986. AAVV (Palomino Manchego, José y Remotti Carbonell, José Carlos-Coordinado- res). Derechos Humanos y Constitución en Ibearoamérica. Libro Homenaje a Ger- mán Bidart Campos. Lima: Ed. Jca. Grijley, 2002. BALLESTEROS , Jesús. Derechos Humanos. Madrid: Tecnos, 1992. BERIZONCE, Roberto y otros. Exposición de Motivos del Proyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica. Proyecto elaborado por la Comisión Especial del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal presidida por la reconocida jurista brasileña Dra. Ada Pellegrini, e integrada por prestigiosos procesalistas iberoamericanos. BIDART C AMPOS, Germán J. y ALBANESE, Susana. Derecho Internacional, Derechos Humanos y Derecho Comunitario. Buenos As.: EDIAR S.A.ED.CO. IND. Y FIN., 1998. CANCADO TRINDADE, Antonio y RUIZ DE S ANTIAGO, Jaime. La nueva dimensión de las necesidades de protección del Ser Humano en el inicio del Siglo XXI. 2a Ed., San José, Costa Rica: ACNUR-CORTEIDDHH; 2003. CANCADO TRINDADE, Antonio y VENTURA ROBLES, Manuel E. El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. San José, Costa Rica: ACNUR- CORTEIDDHH; 2003. CCANCADO TRINDADE , Antonio y VIDAL RAMÍREZ , Fernando. Doctrina Latinoa- mericana del Derecho Internacional. San José, Costa Rica: CORTEIDDHH, 2003.
- 234. 236 ANÍBAL QUIROGA LEÓN Caso “Barrios Altos”. Sentencia del 14 de marzo de 2001, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie “C” - Nº 75 Caso “La Última Tentación de Cristo”. Sentencia del 5 de febrero de 2001, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie “C” - Nº 73 CORCUERA CABEZUT, Santiago. Derecho Constitucional y Derecho internacional de los Derechos Humanos. México: Oxford University Press, 2002. GÓMEZ PÉREZ, Mara. La protección internacional de los Derechos Humanos y la soberanía nacional. En: Revista Derecho PUCP Nº 54 (diciembre de 2004). Dr. Aníbal Quiroga León (Editor General). P. 230-231. GORDILLO, Agustín. Derechos Humanos. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1999. La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de 1969. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969. LOEWENSTEIN, Kart. Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1976. PÁGINA WEBB de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: http:// www.cidh.org/que.htm. OACDH. Derechos Humanos. Recopilación de Instrumentos Internacionales. Instru- mentos de carácter universal. Vol. I, primera y segunda parte. Ginebra: NNUU, 2002. OEA-CIDDHH-CORTEIDDHH. Documentos Básicos en materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano. Washington: Secretaría General de la OEA; 2001. OEA-CIDDHH-FUNDACIÓN INTERAMERICANA DE DDHH-FACUL- TAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE COSTA RICA. La Con- vención Americana sobre Derechos Humanos. Washington: Secretaría General de la OEA; 1980. PASTOR RIDRUEJO, José Antonio. Curso de Derecho Internacional Público y Orga- nizaciones Internacionales. Madrid: Tecnos, 1996. PECES-BARBA, Gregorio. Derechos Fundamentales. Madrid: Sección Publicaciones, Facultad de Derecho U. Complutense, 1986. PÉREZ LUÑO, Antonio E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos, 1995 QUIROGA LEÓN, Aníbal. El Debido Proceso en el Perú y en el Sistema Interamerica- no de Protección de Derechos Humanos. Lima: El Jurista Eds., 2003. SANCHEZ DE LA TORRE , Angel. Sociología de los Derechos Humanos. Madrid: CEC, 1979. SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza Universidad Textos, 1982. VILLÁN DURÁN, Carlos. Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Madrid: Ed. Trotta; 2002.
- 235. LOS DELITOS DELESA HUMANIDAD Y EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO… 237 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 237 - 250 LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ARGENTINA POR GONZALO F. FERNÁNDEZ* El 24/8/2004 la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina dictó un trascendental fallo en la causa “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro” en el que, por mayoría, sentó jurisprudencia sobre la imprescriptibilidad de los “delitos de lesa humanidad” y la aplicación del Derecho Internacional Consuetudinario para ese tipo de delitos. Arancibia Clavel había sido condenado por el Tribunal Oral Federal Nº 6 de Buenos Aires a la pena de reclusión perpetua y accesorias por haber sido partícipe necesario del homicidio agravado por el uso de explosivos y por el concurso de dos o más personas del general chileno Carlos José Santiago Prats y de su esposa, y como partícipe de asociación ilícita agravada por haber tomado parte entre marzo de 1974 hasta el 24 de noviembre de 1978 de la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA exterior) dependiente del gobierno de facto de la República de Chile. Recurrida en casación por la defensa, la sentencia fue anulada en cuanto a la condena por asociación ilícita agravada por no reunir los requisitos del tipo penal, y declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto del delito de asociación ilícita simple. Contra ese decisorio, el Gobierno chileno, como parte querellante, llevó la cuestión ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que, por mayoría, * Profesor titular de Derecho Político. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales se la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina.
- 236. 238 GONZALO F. FERNÁNDEZ dictó el fallo objeto de este análisis, el que dejó sin efecto la sentencia apelada y declaró que no se ha extinguido por prescripción la acción penal por el delito de asociación ilícita. Vista en conjunto, la sentencia es una extensa y polémica resolución por lo novedoso de la cuestión y el valor del precedente que puede tener delicadas secuelas. El fallo es también un polémico estudio, por los valiosos argumentos vertidos en los votos de mayoría y de minoría, sobre la imprescriptibilidad de los “delitos de lesa humanidad” y la aplicación a ellos del derecho internacional consuetudinario. LOS ARGUMENTOS DE LA MAYORÍA En lo que aquí interesa, aceptando que el delito de asociación ilícita sea “de lesa humanidad” en ciertas circunstancias y dejando de lado otros temas que fueron materia de discusión, los argumentos de la mayoría pueden sintetizarse así: 1) Está en discusión la imprescriptibilidad de ese tipo de delitos, por lo que el instrumento que rige la cuestión es la Convención sobre la Imprescriptibili- dad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (en adelante la “Convención sobre la Imprescriptibilidad…”) (conf. ley 24.584 del 29/11/1995, que adquirió jerarquía constitucional por ley 25.778 del 3/9/2003)1. 2) La ratificación de esa Convención solo ha significado la reafirmación por vía convencional del carácter de lesa humanidad postulado en el derecho internacional para esa práctica estatal desde la Segunda Guerra Mundial. A la época de los hechos imputados (1976 a 1978) el derecho internacional de los derechos humanos condenaba los delitos de esa naturaleza a cuya pro- tección estaba comprometido el Estado argentino (Carta de Naciones Uni- das, 1945; Carta de la O.E.A., 1948; Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948). 3) La prescripción de la acción penal está estrechamente ligada al principio de legalidad, por lo que no sería susceptible de aplicación una ley ex post ipso que alterase su operatividad en perjuicio del imputado (art. 18 C.N.). En el 1 El art. 75 inc. 22, 2º párrafo, de la Constitución argentina reformada en 1994 otorga jerarquía constitu- cional a los Tratados Internacionales de protección de los derechos humanos que enumera. En el 3er párrafo permite que el Congreso, por el voto de los dos tercios de los miembros de cada Cámara, otorgue también esa jerarquía a otros tratados y convenciones sobre derechos humanos.
- 237. LOS DELITOS DELESA HUMANIDAD Y EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO… 239 caso “Mirás” (Fallos: 287:76, y sus numerosas citas) se señala que dicho instituto cabe en el concepto de ´ley penal´, el que comprende las disposi- ciones sobre el régimen de extinción de la pretensión punitiva. 4) Que la excepción a esta regla está configurada para los “crímenes contra la humanidad y los de guerra”, delitos contra el “derecho de gentes”, “ya que se tratan de supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera dada la magnitud y la significación que los atañe”, lo que hace que permanezcan vigentes para las sociedades nacionales y para la comunidad internacional misma. 5) La aprobación de la “Convención sobre la Imprescriptibilidad…” y su incorporación con jerarquía internacional con posterioridad a la comisión de los hechos de la causa, llevan a considerar si la regla que establece la imprescriptibilidad de esos delitos se aplica en el caso retroactivamente o si lesiona el principio nula poena sine lege. En tal sentido vale decir que el fundamento de esa imprescriptibilidad es que esos delitos son “general- mente aplicados por las mismas agencias de poder punitivo operando fuera del derecho penal”. 6) Que la doctrina del caso “Mirás”, inalterada a lo largo del tiempo, fue modificada con respecto a la norma internacional en el precedente “Prie- bke” (Fallos: 318:2148) porque conforme la Convención para la Preven- ción y la Sanción del Delito de Genocidio no eran aplicables las reglas de la prescripción del Código Penal. Agrega que el Preámbulo de la “Con- vención sobre Imprescriptibilidad…” destaca que una de las razones para establecer la regla de la “imprescriptibilidad” fue la “grave preocupación de la opinión pública mundial” porque las normas de derecho interno sobre prescripción “impide(n) el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes”. 7) Agrega que dicha Convención solo “afirma” la imprescriptibilidad, “lo que importa el reconocimiento de una norma ya vigente (jus cogens) en función del derecho internacional público de origen consuetudinario”, o sea que dicho principio ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos. Aduce que Argentina había contribuido a la formación de esa costumbre internacional, por lo que la Convención “ha representado úni- camente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro Estado Nacional…”. 8) Que en consecuencia, los hechos por los que se condenó a Arancibia Clavel “ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de co- meterse, con lo cual no se da una aplicación retroactiva de la Convención”. Sostiene que este criterio ha sido sostenido por la Corte Interamericana de
- 238. 240 GONZALO F. FERNÁNDEZ Derechos Humanos (en adelante CIDH) en el caso “Barrios Altos” (Perú)2, sentencia del 14/3/2001, serie C Nº 75. En él se dice que “son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el estable- cimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la inves- tigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los dere- chos humanos…” y que “las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos… ni para la identificación y el castigo de los responsables…” Dice también que a partir del fallo “Velásquez Rodríguez” de la CIDH del 29/ 12/1988, serie C Nº 4, hay un deber del Estado de asegurar la vigencia de los derechos humanos y de prevenir su violación, y que “la aplicación de las disposiciones de derecho interno sobre prescripción constituye una viola- ción del deber del Estado de perseguir y sancionar, por lo que compromete su responsabilidad internacional” (conf. CIDH, caso “Barrios Altos” cit.; caso Trujillo Oroza vs. Bolivia – Reparaciones”, del 27/2/2002; caso “Bena- vides Cevallos - Cumplimiento de sentencia”, resolución del 9/9/2003). 9) En su voto, el señor Ministro Juan Carlos Maqueda adhirió a la posición mayoritaria según su propio voto, enmarcado en un erudito estudio de los derechos humanos y de su sostenimiento histórico y constitucional por el derecho de gentes. Recuerda que el art. 38 del Estatuto de la Corte Interna- cional de Justicia establece como fuentes de los “delitos de lesa humani- dad”, entre otras, “la costumbre internacional, como evidencia de la prácti- ca general aceptada como derecho” y “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. Afirma que la Carta de las Nacio- nes Unidas obliga a los Estados a cumplir obligaciones tales como “la perse- cución de aquellos delitos que afectan los derechos humanos fundamenta- les”, para agregar que la falta de un aparato organizado de punición no implica que deba omitirse el castigo de esos crímenes, porque precisamente una de las características peculiares en su persecución consiste en que, en diversas ocasiones, no es posible su represión efectiva porque las mismas 2 El Estado peruano fue demandado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos porque habría violado los arts. 8 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial) y 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión) de la Convención Americana como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes de amnistía Nº 26.479 y Nº 26.492 que impedían la investigación de hechos violatorios de los derechos humanos. Solicitó a la Corte que determinara que, como consecuencia de la promulgación y aplicación esas leyes de amnistía y de la violación a los derechos señalados, el Perú incumplió los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.- Solicitó también se ordenara a ese país, entre otras cosas, que reabra la investigación judicial sobre los hechos; otorgue una reparación integral por concepto de daño material y moral a los familiares de las 15 presuntas víctimas que fueron ejecutadas y de las cuatro presuntas víctimas que se encuentran con vida; y que derogue o deje sin efecto la Ley Nº 26.479 que concede “amnistía general a personal militar, policial y civil para diversos casos” y la Ley Nº 26.492 que “[p]recisa… [la] interpretación y [los] alcances de [la] amnistía otorgada por la Ley Nº 26.479”.
- 239. LOS DELITOS DELESA HUMANIDAD Y EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO… 241 personas que cometieron los hechos impiden la búsqueda de la verdad y el castigo de los responsables. Añade que “su consolidación se ha configurado por la práctica consuetudinaria general de las naciones civilizadas”, y que por el “orden público internacional” todos los Estados se encuentran obli- gados a su aceptación independientemente de que haya un consenso previo. Las normas que impiden su castigo resultan contrarias a los principios reconocidos en los arts. 8 de la Declaración Universal de Derechos Huma- nos, arts. 2.2 y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Recuerda que el art. 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que “el principio de irretroactividad no se opone al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios del derecho reconocidos por la comunidad internacional”, y que la calificación de delitos de lesa humanidad queda unida a su imprescriptibilidad según resulta de la “Con- vención sobre la Imprescriptibilidad…” y el art. 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. 10) El señor Ministro Dr. Antonio Boggiano también sostiene la posición mayoritaria por sus propios fundamentos. Nos limitamos a reseñar los argumentos exclusivos de este voto. Sostiene que conferir jerarquía consti- tucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 75 inc. 22 C.N.) puede considerarse como “referencia” al derecho internacio- nal de los derechos humanos, lo que no es ni incorporación, ni recepción ni adaptación. Aquella remite a un tratado vigente internacionalmente y del cual la Argentina es Estado Parte (…) el que se aplica tal como rige en el derecho internacional y no porque se haya “incorporado” haciéndolo interno, ni hay “adaptación” por vía de una redacción constitucional simi- lar a la del tratado. Menciona que en el caso “Monges” (Fallos: 319:3148), la Corte estableció que al otorgarse jerarquía constitucional a los tratados mencionados en el art. 75 inc. 22 C.N., se establece que aquellos “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitu- ción y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Para el Dr. Boggiano esto implica que los constituyen- tes han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verifi- cado que no se produce derogación alguna, que son complementarios, y no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente.- Con respecto a los tratados que adquieren jerarquía constitucional según el último párrafo del art. 75 inc. 22 C.N., como es el caso de la “Convención sobre la Imprescriptibilidad…”, afirma que “cuando el Congreso (le) confiere je- rarquía constitucional hace un juicio constituyente por autorización de la
- 240. 242 GONZALO F. FERNÁNDEZ Constitución misma según el cual (…) estatuye que no solo es arreglado a los principios de derecho público de la Constitución sino que no deroga norma alguna de esta sino que la complementa”.- Dice que la interpreta- ción de los tratados sobre derechos humanos, deben serlo “conforme al derecho internacional, pues es este su ordenamiento jurídico propio”. Por ello, el principio de imprescriptibilidad (art. I de la “Convención sobre la Imprescriptibilidad…”) no puede supeditarse ni enervarse por el principio de legalidad del art. 18 C.N. El tipo penal por el que se acusa a Arancibia Clavel es imprescriptible porque encuadra en la citada Convención. Por otra parte, no encuentra que haya conflicto de leyes en el tiempo, pues “el crimen de lesa humanidad lesionó antes y ahora el derecho internacional, antes el consuetudinario, ahora también el convencional, codificador del consuetudinario”. El principio de no retroactividad de la ley penal rige cuando la nueva ley es más rigurosa pero no si es más benigna, pero ante el conflicto entre el principio de irretroactividad que favorece al autor del delito contra el ius gentium y el de retroactividad aparente de los textos convencionales sobre imprescriptibilidad, debe prevalecer este último que tutela normas imperativas de ius cogens, que jamás pudieron oscurecer la conciencia jurídica de la humanidad. También dice que la retroactividad se aplica por el principio de actualidad del orden público internacional, que conduce a valorar los hechos que dieron lugar al proceso bajo el prisma de las valoraciones actuales que imperan en el derecho internacio- nal humanitario. Recuerda que el art. I de la “Convención sobre la Im- prescriptibilidad…” ha establecido que lo son “cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido”, lo que también surge de su Preámbulo. Realza que se utilizó el verbo “afirmar” el principio de imprescriptibilidad en lugar de “enunciar(lo)”, para poner de manifiesto que ya existía en el derecho consuetudinario internacional. Por último, afirma que tal regla tiene ahora valor y jerarquía constitucionales y un ámbito material distin- to y particular por su especificidad respecto de la norma general de pres- criptibilidad sobre los demás delitos; ambas tienen la misma jerarquía constitucional pero las normas especiales solo rigen para los delitos con- templados en la Convención citada. LOS ARGUMENTOS DE LA MINORÍA Sin perjuicio de los matices, los votos de la minoría que propugna sostener el fallo recurrido, puede resumirse así:
- 241. LOS DELITOS DELESA HUMANIDAD Y EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO… 243 1) La prescripción en materia penal es de orden público y lo que lo conmueve es la prolongación del tiempo apto para la persecución penal, por lo que siempre los jueces lo refirieron a la declaración de la prescripción y no a su revocación. 2) El Estado argentino está comprometido con el principio de imprescriptibi- lidad venido desde el plano internacional a partir de la sanción de la ley 24.584 del 29/11/1995 que aprueba la “Convención sobre la Imprescripti- bilidad…”, y de la sanción de la ley 25.778 del 3/9/2003, que la incorporó con jerarquía internacional. Las reglas sobre prescripción del orden jurídico interno han quedado desplazadas por la Convención. Ese principio, hoy de rango constitucional, no suscita conflicto alguno a resolver, toda vez que ninguna norma de la Constitución establece que los delitos deben siempre prescribir, ni hace a la garantía de la defensa en juicio. 3) Una cuestión muy distinta es que este principio deba aplicarse retroactiva- mente. La aprobación e incorporación con jerarquía constitucional de dicha Convención se ha producido con posterioridad a la comisión de los hechos de la causa, por lo que cabe definir si su aplicación retroactiva lesiona el principio nullum crimen sino poena legali. El alcance correcto del principio de legalidad que lo incluye, implica que la sujeción a la ley garantiza objeti- vidad: el comportamiento punible y la medida de la pena no deben deter- minarse bajo la impresión de hechos ocurridos pero aun por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente mediante una ley determinada, sancionada con ante- rioridad al hecho. 4) La regulación de la prescripción es una cuestión que pertenece a los presu- puestos de la penalidad, por lo que de acuerdo al principio de legalidad no puede modificarse retroactivamente en perjuicio del reo. Conceder eficacia ex post a normas que prolonguen los plazos de prescripción o establezcan la imprescriptibilidad de la acción penal, afecta el requisito de “ley previa” exigido por el principio de legalidad (art. 18 C.N.). 5) El art. 27 de la C.N. dispone que los tratados deben estar en conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución (arts. 14, 16, 17, 18 y 20). En concordancia absoluta con él, desde el derecho internacional se reconoce “un margen nacional de apreciación”, doctrina recogida por la CIDH (conf. OC-4/84 del 19/1/1984), por el cual cada Estado tiene un margen de decisión en la introducción al ámbito interno de las normas que provienen del ámbito internacional. Dentro de él están los derechos y garantías fundamentales, entre ellos los de quienes se encuentran sometidos a enjuiciamiento, pues son concedidas a todos los habitantes como principio de derecho público. La norma constitucional citada impide
- 242. 244 GONZALO F. FERNÁNDEZ la aplicación de un tratado internacional que prevea la aplicación retroacti- va de la ley penal, en tanto el principio de legalidad que consagra el nullum crimen nulla poena sine lege praevia es innegablemente un principio de dere- cho público establecido en el art. 18 C.N. Ello se condice con la reserva argentina al 2º. párrafo del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aplicación de principios internacionales en caso de crí- menes iuris gentium), cuya aplicación la sujetó al principio de legalidad del art. 18 C.N. 6) La aplicación al caso en examen de la “Convención sobre la Imprescriptibi- lidad…” resulta contraria a la proscripción de la aplicación retroactiva de la ley penal como corolario del principio de legalidad. De concluirse en tal sentido, el precepto resultaría claramente inaplicable porque el art. 18 C.N. como norma de jerarquía superior y más respetuosa del principio pro homi- ne, impediría que se aplique retroactivamente una derogación al régimen de prescripción de la acción penal. 7) No obsta lo dicho hasta aquí la nueva jurisprudencia de la Corte en materia de tratados ni la reforma constitucional de 1994, porque el art. 18 C.N. sigue resultando una barrera infranqueable en virtud de lo dispuesto en el art. 27 C.N. La reforma constitucional de 1994 que incorporó las declara- ciones y los tratados de derechos humanos enumerados en el art. 75 inc. 22, 2º párrafo no cambia el estado de cosas, en tanto los arts. 27 y 30 C.N. mantienen el orden de prelación entre la Constitución y los tratados inter- nacionales, que de conformidad con el primero es la que debe primar en caso de conflicto. Tan es así que la jerarquía constitucional de los tratados incorporados se hizo dejando en claro que esos instrumentos no derogaban “artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. La jerar- quización de segundo rango (art. 75 inc. 22, 3er. párrafo) exige una inelu- dible comprobación de su armonía con los derechos y garantías que la Corte, custodio e intérprete final de la Constitución, tiene el deber de salvaguardar. 8) El “juicio de comprobación” de la armonía o concordancia entre los trata- dos y la Constitución para incorporar a esta los que protegen los derechos humanos y que se enumeran en el art. 75 inc. 22 C.N., que invocan diver- sos votos que han informado decisiones de la Corte, resulta inaplicable al caso, ya que la “Convención sobre la Imprescriptibilidad…” es uno de los tratados a los que se refiere el párrafo tercero del art. 75 inc. 22, cuya jerarquía constitucional ni siquiera ha sido otorgado por el poder constitu- yente sino por un poder constituido (ambas Cámaras del Congreso con
- 243. LOS DELITOS DELESA HUMANIDAD Y EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO… 245 mayoría especial). Es un contrasentido que un tratado de esa categoría desconozca principios infranqueables de la Constitución nacional. 9) Los tratados de derechos humanos referidos en los párrafos 2º y 3º del art. 75 inc. 22 C.N. son jerárquicamente superiores a los demás tratados y por ello tienen jerarquía constitucional, pero no significa que sean la Constitu- ción misma, ya que no pueden contener disposiciones contrarias a su Pri- mera Parte, en la que se encuentra la irretroactividad de la ley penal. Dis- tinto es cuando la norma prevista en el tratado con jerarquía constitucional no deroga ni altera el “equilibrio” normativo. La Constitución Nacional se erige sobre la totalidad el orden normativo, en segundo término los tratados sobre derechos humanos individualizados en el segundo párrafo del art. 74 inc. 22 y los que adquieran esta categoría en el futuro (3er. párrafo de dicho artículo, entre los que está hasta el momento la Convención sobre Impres- criptibilidad…”), en tercer lugar los demás tratados, concordatos y normas dictadas a propósito de los tratados de integración; y por último las leyes del Congreso. La reforma constitucional solo modificó la relación entre los tratados y las leyes, pero en modo alguno entre los tratados de cualquier categoría y la Constitución Nacional, lo que habría sido imposible por la prohibición a la Convención Constituyente de modificar los arts. 1 a 35 (art. 7 ley 24.309 que declaró la necesidad de la reforma). 10) De la evolución jurisprudencial de la CIDH tampoco se deriva necesaria- mente la posibilidad de aplicación retroactiva de la “Convención sobre Imprescriptibilidad…” ni que la omisión de aplicarla ex post facto vulnere la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y por ello genere respon- sabilidad internacional. Del art. 1.1 de esa Convención surgen dos deberes para los Estados: el de respeto (obligación de no violar los derechos y libertades proclamados por los tratados de derechos humanos), y el garantía (obligación de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona). El deber es investigar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos (conf. “Velásquez Rodríguez” cit.) implica la prohibición de dictar legisla- ción que sustraiga a las víctimas de esos hechos de protección judicial, violando los arts. 8 y 25 de la Convención (Caso “Barrios Altos”, cit.). 11) Pero conclusiones de la CIDH relativas a la prescripción de la acción penal no pueden extrapolarse para resolver situaciones con características propias como las del caso en examen. La CIDH jamás ha afirmado expresamente que para cumplir con el deber de garantía deba aplicarse una norma que vulnere el principio de legalidad (establecido, además, en el art. 9º de la Convención Americana y cuyo cumplimiento también debe asegurarse como deber de garantía del Estado parte).- Así, en el caso “Barrios Altos” se
- 244. 246 GONZALO F. FERNÁNDEZ cuestionó el deber del Estado de perseguir y sancionar las violaciones a los derechos humanos por la sanción de dos leyes de autoamnistía que exonera- ban de responsabilidad a quienes estuvieran investigados y aun condenados por esas violaciones, por hechos cometidos entre 1980 y 1995, de modo que las escasas condenas impuestas a integrantes de fuerzas de seguridad fueron dejadas sin efecto quedando los hechos impunes. La CIDH conclu- yó que las víctimas tenían derecho a obtener del Estado el esclarecimiento de los hechos y la atribución de las responsabilidades correspondientes. De la sentencia de reparaciones in re “Trujillo Oroza vs. Bolivia” de fecha 27/ 2/2002, serie C Nº 92, nada puede concluirse en materia de aplicación retro- activa de las convenciones que consagran la imprescriptibilidad, pues el delito imputado era el de privación ilegal de la libertad, y el Tribunal Constitucional de Bolivia estableció su carácter permanente pues la víctima no había recupe- rado su libertad, por lo que la prescripción no había empezado a correr.- En cuanto al caso “Benavides Cevallos”, Ecuador impidió cumplir por medio de una declaración de prescripción la propia decisión de la CIDH, por lo que esta señaló que resultaba “inadmisible la invocación de la prescripción que pretenda impedir el cumplimiento de decisiones de la Corte…”. 12) Argentina ha demostrado que para cumplir con el deber de garantía de- bían establecerse soluciones anticipatorias: con la sanción de la Ley 25.188 modificó el art. 67 del Código Penal, incorporando una nueva causal de suspensión de la prescripción en caso de cometerse los atentados al orden constitucional y a la vida democrática previstos en los arts. 226 y 227 bis del Código Penal “hasta tanto se restablezca el orden constitucio- nal”, a la vez que aprobó e incorporó con jerarquía constitucional la “Convención sobre la Imprescriptibilidad…” Por otra parte, la CIDH ha señalado que adecuar el derecho interno a sus exigencias no es algo que pueda producirse instantáneamente. 13) Es un contrasentido concluir que los arts. 1.1, 8 y 25 de la Convención Americana, que según la CIDH establecen el deber de garantía de perseguir y sancionar a los responsables de las violaciones de derechos humanos, pueda condecirse con la supresión del principio de legalidad como derecho de la persona sometida a enjuiciamiento penal. La Convención Americana en su art. 29 establece que “ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad reconocido de acuerdo con las leyes de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”. 14) Por otra parte, en el caso en cuestión la prescripción ya había operado conforme las normas legales que la regían (art. 62 Código Penal) antes de la entrada en vigor de la “Convención sobre la Imprescriptibilidad…”, lo que
- 245. LOS DELITOS DELESA HUMANIDAD Y EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO… 247 fue de pleno derecho por ser de orden público. El “efecto retroactivo –si hubiera de reconocerse– nunca lo podría tener respecto a una acción extin- guida antes de que dicha norma comenzara a regir”. 15) Tampoco puede estarse a favor del principio de imprescriptibilidad fundán- dolo en que, como importa el reconocimiento de una norma vigente en función del derecho internacional público consuetudinario, no vulneraría la exigencia de la lex praevia, ya que otros aspectos no menos importantes que subyacen el nullum crimen nulla poena sine lege se verían violados. La aplica- ción de la costumbre internacional contrariaría las exigencias de que la ley debe ser certa (exhaustiva y no general), stricta (no analógica) y scripta (no consuetudinaria), ya que las fuentes difusas como característica definitoria de aquella son incompatibles con el principio de legalidad. No cabe con- fundir el valor indiscutible del derecho de gentes y su positiva evolución con la posibilidad de aplicar sus reglas directamente en el ámbito interno. La Constitución menciona el derecho de gentes solo para determinar la forma en que se juzgarán los delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos (art. 118 C.N.), de lo que no se deriva que se pueda atribuir responsabilidad individual con base en el derecho internacional, en tanto no se establezcan cuáles son los principios y normas que rigen la persecu- ción de crímenes juris gentium. 16) Las conclusiones en la causa “Priebke” (Fallos: 318: 2148) no pueden extra- polarse a la cuestión que se debate, pues en ese precedente se debía resolver una solicitud de extradición regida por el principio de colaboración interna- cional, supuesto de hecho muy distinto al que aquí se plantea, en el que se debe decidir acerca de la atribución de responsabilidad penal a una persona a la que se le ha imputado la comisión de un delito en el ámbito interno. 17) La Corte ha dicho que una de las más preciosas garantías consagradas en el art. 18 C.N. es que ningún habitante pueda ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, principio reconocido aunque con menor extensión en los instrumentos incorporados por el art. 75 inc. 22 de la C.N. Aunque no se puede pasar por alto el carácter aberrante de los delitos investigados, sería un contrasentido que por eso se vulnerasen las garantías constitucionales básicas de quien se encuentra sometido a proceso, pues el total respeto de ellas son las bases de un verdadero Estado de Derecho. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA Las posiciones de mayoría y de minoría son claramente antitéticas y difíciles de conciliar. De un lado, se insiste en la preeminencia del derecho internacional
- 246. 248 GONZALO F. FERNÁNDEZ consuetudinario, el que ya habría tenido establecida la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad con mucha anterioridad a los hechos de la causa, por lo que no se incurriría en el caso en la violación del principio de legalidad consagra- do en el art. 18 C.N. Del otro, se reafirma la preeminencia de la Constitución Nacional por sobre los tratados incorporados aun con jerarquía constitucional en su art. 75 inc. 22, en aquellos casos en que “no estén en conformidad con los principios de derecho público” establecidos en la Constitución (art. 27 C.N.) y en la propia norma que los incorpora, que dispone que dichos Tratados “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías en ellos reconocidos”. Si bien hay consideraciones en ambas posiciones que podrían hacer sosteni- ble una convergencia a partir de que la posición mayoritaria no niega el principio de legalidad y el nullum crimen nulla poena sine lege praevia, la rígida defensa de la vigencia desde antaño de la norma internacional consuetudinaria para la defini- ción de los delitos de lesa humanidad, conduce a la imposibilidad de construir una doctrina uniforme. Lo que está en discusión no es la imprescriptibilidad de ciertos delitos, sino su aplicación retroactiva. Como reconoce que constituiría un grave retroceso ad- mitir que una norma represiva de carácter penal pudiera ser aplicada retroactiva- mente porque vulneraría el indiscutido principio del nullum crimen nulla poena sine lege praevia, la mayoría encuentra en la supuesta vigencia desde antigua data, y por ende al tiempo de los hechos, de normas no escritas las razones que funda- mentan la aplicación retroactiva. Sin embargo, aunque se acepte la vigencia del derecho internacional con- suetudinario en la protección de los derechos humanos, con fundamento en dis- tintas posiciones jusfilosóficas, ya sea en la aceptación de normas de derecho natural, o del derecho de gentes, o de normas suprapositivas aceptadas por la conciencia general de los países civilizados, la solución no debería ser distinta a la de la posición minoritaria, ya que el principio de legalidad forma parte de ese mismo ordenamiento, pues hace a una garantía fundamental para preservar la libertad de la persona. No obstante, hay que tener presente que para que el derecho internacional consuetudinario tenga efectiva vigencia en materia de represión penal, es menester que esté volcado al derecho positivo bajo la forma de una ley cierta, clara, objetiva y precisa, que no deje lugar a dudas sobre el alcance de las conductas punibles y la pena aplicable. Las definiciones de “delitos de lesa humanidad” no siempre han sido lo claras, precisas y coincidentes que es menester. La Cámara de Casación Penal en el caso que nos ocupa, después de definirlos como “…los asesinatos, extermina- ción, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometi-
- 247. LOS DELITOS DELESA HUMANIDAD Y EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO… 249 dos contra cualquier población civil o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier crimen de jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna donde hubieran sido perpetrados…”, afirmó que en su opinión solo se cuentan hasta el momento con definiciones “inseguras”, y remite su esperanza para superar dicha inseguridad en las definiciones que contiene el estatuto de la Corte Penal Internacional. Ejemplo de la “inseguridad” de esas normas, es la diferente interpretación habida entre ese Tribunal de Casación y la Corte Suprema de Justicia para deter- minar si la asociación ilícita en determinados casos puede ser incluida como “delito de lesa humanidad”, lo que no es posible para la primera y sí lo es para la segunda. No se trata de negar la posibilidad jurídica de que se establezca la impres- criptibilidad de ese tipo de crímenes en la medida en que sean correctamente tipificados, pero sí de asegurar la preeminencia del principio de legalidad. Preten- der que los principios de derecho natural, la costumbre y otras fuentes de derecho puedan ser tipificadores de delitos que deban ser considerados reprochables al tiempo de la comisión de los hechos, es abrir las puertas para que cada juzgador, según circunstancias políticas o sociales cambiantes, pueda darles alcances diferen- tes. Tanto el derecho natural cuya existencia afirmamos, como las normas consue- tudinarias del derecho de gentes, necesitan traducirse en leyes escritas y ciertas que tipifiquen los hechos punibles a través de la definición de cada uno de ellos y a la determinación de la sanción que le corresponde. Caso contrario, queda abierta la puerta para que se introduzcan sigilosa- mente fórmulas consistentes en “principios generales de carácter político-defensi- vo que desempeñan la función de criterios rectores de la valoración delictiva”, como se dio en la ley de la Alemania nazi del 28 de junio de 1935 por la que un hecho no expresamente declarado punible puede ser castigado si lo merece “según el concepto fundamental de una ley penal y el sano sentimiento popular” que es un criterio político de oportunidad, o el art. 116 del Código soviético de 1926 que introduce lisa y llanamente la analogía en materia penal3. Como expresa en su voto de minoría el Ministro Belluscio, “la aplicación de los principios y normas del derecho de gentes, entendido como todo aquello que constituye parte esencial de la conciencia contemporánea y colectiva de los pueblos civilizados, (…) equivaldría a regirse por un derecho natural, suprapositi- vo, constituido por criterios de justicia no previstos en el derecho vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata (…) Mirado desde otra pers- 3 NÚÑEZ , Ricardo, Derecho Penal Argentino. Parte general, t. I, pp. 114-115.
- 248. 250 GONZALO F. FERNÁNDEZ pectiva, de acuerdo con esa tesis el derecho penal internacional resultaría aplicable por analogía o de manera derogatoria del derecho constitucional argentino por considerar que los preceptos contenidos en aquel (derivados de la conciencia de los pueblos civilizados) serían de más valor o se corresponderían más exactamente con el ideal común de justicia, a pesar de lo establecido en nuestra Ley Funda- mental. Tal conclusión es jurídicamente inaceptable porque parte de la base de considerar que la legislación argentina consagró una suerte de injusticia legal…” A mayor abundamiento, es pertinente recordar que el principio de legalidad o el de nullum crimen nulla poena sine lege praevia está previsto en el art. 11 inc. 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948), art. 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (IX Conferencia Internacional Americana, OEA, 1948), art. 15 inc.1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU), todos de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.). También es importante que la pena esté establecida claramente. Aunque ha cambiado su criterio en el caso bajo análisis, fue interesante la opinión vertida en el caso “Priebke” por el Presidente de la Corte Suprema, Ministro Enrique S. Petracchi, quien en esa oportunidad afirmó que “la criminalidad lato sensu que deriva de las calificaciones de “delitos de lesa humanidad” (en general) de derecho de gentes, no resulta suficiente para producir efectos, en la medida en que no exista una previsión de pena en sentido estricto, independiente de la subsunción en los tipos penales del derecho interno”. La suerte de Arancibia Clavel estaba echada por la condena firme a reclu- sión perpetua por el delito de homicidio agravado por lo que en nada habría variado con una solución en lo que hace a la condena por asociación ilícita. La Justicia como valor supremo estaba asegurada. Pero el fallo analizado abre un peligroso precedente por el que se pueden eludir o generalizar violaciones al principio de legalidad, garantía fundamental para toda persona sometida a proce- so penal.
- 249. EL MONISMO ENNUESTRAS CONSTITUCIONES Y NOCIONES A CONSIDERAR… 251 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 251 - 257 EL MONISMO EN NUESTRAS CONSTITUCIONES Y NOCIONES A CONSIDERAR PARA SU EVENTUAL CONCRECIÓN Y UNIFORMIDAD EN LATINOAMÉRICA CARLOS JAVIER OLIVA BALLÓN* I. INTRODUCCIÓN Dentro de los ejes, en los cuales se desarrolla actualmente el estudio del constitucionalismo –entendido este como la rama del derecho que analiza tanto los elementos y las estructuras básicas de un Estado de Derecho, así como las derivaciones del mismo– es de sumo interés las relaciones que un Estado debe para con otros sujetos de Derecho. Desde sus inicios en el siglo XVI y XVII, los tratadistas, siempre sintieron la necesidad de explicar y justificar la naturaleza obligatoria y vinculante del Dere- cho internacional, porque las nociones de soberanía estatal y la sujeción de los Estados a la norma jurídica no marchan juntas necesariamente. II. JUSTIFICACIÓN Sinceramente, este objetivo no es puramente científico, pues a decir del publicista chileno, Fernando Gamboa, al tratar de encontrar una verdadera ra- zón de ser sobre la existencia obligatoria y vinculante del D. I:”…lo que en última instancia está en juego, más allá de toda sutileza de expresión, es la voluntad del Estado moderno de asegurarse el monopolio del derecho y de las relaciones inter- nacionales…”1 . * Habilitado en Derecho. cj.oliva@gmail.com 1 GAMBOA, Fernando, Tratado de Derecho Internacional Público, Lexis Nexis, (Santiago de Chile, 2003).
- 250. 252 CARLOS JAVIER OLIVA BALLÓN El estudio del problema clásico – Aplicación del D.I. al ordenamiento nacio- nal– actualmente se encuentra con múltiples y nuevas derivaciones, nacidos por una parte, de la evolución de la política internacional, a fines de la Segunda Guerra Mundial, y por otra parte el nefasto fenómeno económico de la Globaliza- ción, consecuencia de ello y a modo de ejemplo mencionamos la creación de la Corte Penal Internacional, la firma indiscriminada de Acuerdos de Libre Comer- cio, Tribunales Arbitrales supraestatales en materia comercial, nacimiento de los derechos de tercera generación, etc. Una tendencia que interesa al D.I. es el desarrollo de las investigaciones relativas a la CODIFICACIÓN. No se trata sin embargo, en la mayoría de los casos de una codificación del derecho internacional ya en vigor, es decir de una simple transformación del derecho internacional hasta entonces no codificado en derecho positivo, sino de un intento de formulación de normas, principios y fundamentos ya aceptados, y de un proceso de lege ferenda, en el verdadero sentido del término. La solución científica del problema de adaptación de las normas del derecho interno a las normas del derecho internacional, asimismo la determinación y aplica- ción de principios y normas comunes a todos los Estados, depende en gran parte de la concepción teórica que se tenga de la relación entre el derecho internacional y el derecho interno. La tendencia moderna se caracteriza por el rechazo a la antigua teoría dualista y por el reconocimiento cada vez mas claro de la influencia directa del derecho internacional sobre el derecho interno. Entiéndase MONISMO. Dentro de los fundamentos, que avalan esta ultima postura, conviene anotar que en el mundo contemporáneo las normas del derecho interno no debe encon- trarse en contradicción con las obligaciones asumidas por el Estado interesado (don- de está en juego el “Honor del Estado”). Para el caso de contradicción entre el derecho interno y el derecho internacional, este último obliga al Estado a adaptar las normas de su derecho interno a sus obligaciones internacionales, la ausencia de cumplimiento de esta obligación es considerado como un delito internacional2. III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Dentro de las tendencias que preconizaban, con distintos matices y enmar- cadas en situaciones coyunturales diversas, el reconocimiento del D.I. como obli- gatorio y vinculante al ordenamiento interno de un Estado. Podemos con propie- dad señalar como precursores a “La Escolástica Española” (S XVI y XVII) ella se 2 ÁLVAREZ LONDOÑO , Luis, Derecho Internacional Público, Pontificia Universidad Javierana, (Bogotá, 2002).
- 251. EL MONISMO ENNUESTRAS CONSTITUCIONES Y NOCIONES A CONSIDERAR… 253 caracterizó, por superar la confusión existente entre la ley natural (principio fun- damental) y el derecho natural (reglamentación), y el considerar a la comunidad internacional como un todo institucional, con una realidad histórica y política, estableció la fundamentación de la Teoría de la Comunidad Internacional. A pesar del auge del racionalismo a mediados del siglo XVII, fue Samuel PUFFENDORf, quien al publicar en el año de 1672, su obra De Jure Nature et Gentium, retoma la idea de considerar al derecho Natural como la fuente de toda obligatoriedad de las normas del Derecho de Gentes (IUS GENTIUM), despren- diéndose entonces, que los tratados y la costumbre no tiene validez alguna, si no se basan en el Derecho Natural. En el siglo XVIII, todo estudio se centró dentro de los lineamientos del Positivismo, este último era la antítesis de todo postulado ius naturalista; para finalmente estar en presencia del llamado OBJETIVISMO MODERNO, estas modernas corrientes fundamentan el derecho de gentes en igual forma que los escolástivos españoles del siglo XX. A la vez, admiten subclasificaciones: Objeti- vismo Psicológico, de Dugit; Objetivismo Lógico, de Kelsen; y el Objetivismo Metafísico o neoclásico, de Alfred Verdross. Para Kelsen, las normas de Derecho internacional, se bastan a sí mismas, se aplican automáticamente en el plano interno, mientras que para los defensores del Objetivismo Neoclásico, el Derecho presenta un triple carácter, es OBJETIVO pues el bien común del orden internacional existe en sí y no depende de volunta- des subjetivas de los Estados, es RACIONAL pues es la razón que lo concibe, ES TRASCENDENTAL, pues trata de asegurar el bien general de la sociedad interes- tatal; es superior a lo Estados encerrados en la persecución de su bien particular y se impone a ellos3. IV. IMPORTANCIA De aceptar los postulados del monismo, en el ordenamiento constitucional latinoamericano, podemos proyectar con mayor precisión el verdadero sentido y alcance que posee el D.I. dentro de nuestros Estados, consecuencia de ello los Principios y Disposiciones que de él emanan, tendrán mayor o menor protección y tutela efectiva, según se les considere como supraconstitucionales; con el mismo rango constitucional, o infraconstitucionales. De ahí el verdadero interés en uni- formar criterios “PROGRESISTAS” (como ocurre actualmente en los ordena- mientos europeos occidentales, fruto de la concreción efectiva de la Unión Eu- ropea), y de plasmarlos haciendo del derecho, un todo unitario y coherente, el 3 D ELBEZ, Luis, Les Principes Generaux du Droit International Public, citado por Fernando GAMBOA .
- 252. 254 CARLOS JAVIER OLIVA BALLÓN cual se adapte a las realidades vigentes de nuestras sociedades, pero sin perder su esencia, a saber asegurar y promover el verdadero desarrollo espiritual y material, tanto del hombre (considerado un fin en sí mismo) como de la sociedad en la cual se desenvuelve, dentro de un marco normativo armónico. El caso más gráfico del ideal progresista, fue la Constitución del Perú de 1979, cobardemente caducada por la Carta de 1993, donde su artículo 101 expre- samente ordenaba: “Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del Derecho Nacional. En caso de conflicto entre el Tratado y la ley, prevalece el primero”. con lo cual se le daba un rango supraconstitucional. V. REALIDAD AMERICANA Guatemala, en la Constitución de 1985, Art. 46 señala “Se establece el principio general de que en materia de Derechos Humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tiene preeminencia sobre el Derecho Interno” Brasil, en la Constitución de 1988, Art. 5 numeral 1 expresa: “La República Federal de Brasil, se rige en sus relaciones internacionales por los siguientes principios: Prevalencia de los Derechos Humanos”. Colombia, en la Constitución de 1991, Art. 93 dice: “los tratados y conve- nios internacionales ratificados pro el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno, los derechos y deberes consagrados en esta carta se interpretan de conformidad con los tratados internaciones sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Se les da entonces, un carácter formalmente supraconstitucional, siguiendo el correcto camino trazado lustros antes, por la Carta Peruana del 79. ARGENTINA, en la Constitución de 1853 (con la última reforma, Ley 24.430, promulgada en enero de 1995). Art. 5.”… Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los princi- pios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional…” Art. 27 “El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones… por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta constitución”. Art. 28 Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artícu- los no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio Art. 33 Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
- 253. EL MONISMO ENNUESTRAS CONSTITUCIONES Y NOCIONES A CONSIDERAR… 255 CHILE, en la Constitución de 1980, Art. 5 inciso segundo dice “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que ema- nan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados interna- cionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Se puede decir que los enmarcan en un mismo plano jerárquico, aunque hacen hincapié en el “reconocimiento como limitación”; algunos autores argenti- nos plantean una postura supraconstitucional (destacan los excelentes trabajos de Beinusz Szmuklerl). Idéntica situación sucede en Chile, incluso con autores que abiertamente plantean una postura supraconstitucional (quizá él mas progresista en este sentido, sea el Profesor Humberto Nogueira). El Poder Judicial chileno en un inicio sentó tímidamente el criterio progre- sista, durante la vigencia de la Constitución de 1925 al señalar: “el juez debe intentar armonizar en el mayor grado posible ambos derechos en una interpretación sistemática y finalista. (Auto acordado de la Corte Suprema 11 abril 1967). Para luego, la misma Corte Suprema reconocer la primacía del Derecho Internacional consuetudinario sobre el Derecho Interno (1955 caso “Lauritzen vs Fisco” – los principios de derecho internacional son de aplicación preferente–; 1969 caso “Embajada China”, 1972 caso “Embajada de Cuba”). Sin embargo, desde 1981 a 1989 (con la Constitución militar de 1980) la Jurisprudencia de los Tribunales se expresa en forma heterogénea, a su vez tanto la Corte Suprema (caso Almeyda, 1987), como el Tribunal Constitucional hasta 1988, han sostenido la primacía de la Constitución sobre disposiciones de los Tratados internacionales. Lamentable retroceso, se entiende si ubicamos el plano histórico que atravesaba Chile en esa época, sometido a una férrea dictadura militar imbuida por los postulados de la Seguridad Nacional. BOLIVIA, en la Constitución de 1995. Art. 228 “La Constitución Política del Estado es la ley suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y estas con preferencia a cuales- quiera otras resoluciones”. Art. 35 “Las declaraciones, derechos y garantías que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enunciados que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. PERÚ, en la Constitución de 1993, Art. 3 “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los
- 254. 256 CARLOS JAVIER OLIVA BALLÓN principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. Art. 51 “La Constitución prevalece sobre toda norma legal, la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente…” Art. 55 “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forma parte del derecho nacional”. Art. 205 “Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte”. Art. CUATRO (transitorio) “Las normas relativas a los derechos y a las liber- tades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú” Al parecer se mueven nebulosamente entre un alcance infraconstitucional y un reconocimiento de igual jerarquía, en la medida que son ratificados por los Estados. VI. CONCLUSIONES De lo ya señalado y detallado, a priori podríamos decir que la tendencia dualista ha sido ya superada en los ordenamientos constitucionales del Cono Sur americano. Adoptando entonces al monismo como criterio rector, sin perjuicio de esporádicos retrocesos. Sin perjuicio de ello, la gran tarea pendiente, para obtener su tutela y protección efectiva, se encuentra en la necesidad de dar una sola pauta, a nuestros países sobre el nivel de protección –a rango constitucional– que debemos otorgar, siendo lo más adecuado, el de otorgarle a ellos un rango supraconstitucional, ya sea a través de modificaciones constitucionales, las acciones de constitucionalidad o a través de los precedentes que sientan los máximos Tribunales de Justicia al aplicar el D.I. por sobre las demás normas. BIBLIOGRAFIA ORTIZ, Eduardo; El estudio de las Relaciones Internacionales, Fondo de Cultura Económica, (Santiago de Chile, 2000). ÁLVAREZ L ONDOÑO, Luis Fernando; Derecho Internacional Público, Pontificia Universidad Javierana, (Santa Fe de Bogotá. 2002).
- 255. EL MONISMO ENNUESTRAS CONSTITUCIONES Y NOCIONES A CONSIDERAR… 257 GAMBOA SERAZZI, Fernando. Tratado de Derecho Internacional Público, Lexis Nexis (Santiago de Chile, 2003). Constitución de Argentina, Ediciones del País (Buenos Aires, 2003). Constitución de Bolivia, Editorial Jurídica Zegada (La Paz, 1995). Constitución de Colombia, Momo Ediciones (Santa Fe de Bogotá, 2003). Constitución de Chile, Ediciones Publiley (Santiago de Chile, 1995). Constitución de Perú, Editorial Vibupa (Arequipa, 1998).
- 257. JERARQUÍA DE LOSTRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN… 259 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 259 - 284 JERARQUÍA DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA: NUEVAS PAUTAS DE HERMENÉUTICA, APLICACIÓN Y ARMONIZACIÓN CON EL DERECHO INTERNO Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS FEDERICO ROBLEDO* I. INTRODUCCIÓN “El Estado soy yo” dijo Luis XIV, caracterizando al Estado Absolutista como “el gobierno del Poder sin Límites”. Dicha concepción fue sustituida con el tránsito al Estado de Derecho; el cual, al decir de Vohn Mol, “es aquel donde gobiernan las leyes y no los hombres”. En este marco, el derecho establecía el alfa y omega del poder del gobernante. Kelsen entendió que era necesario un orden jerárquico entre las nor- mas, que representó mediante un triángulo cuyo vértice es la Constitución Nacional. Parafraseando a Pedro J. Frías1 “los garantes del estado de derecho son los jueces” mediante el ejercicio del control de constitucionalidad A mediados del siglo pasado se gestó en Occidente una corriente tendiente a reconocer los “Derechos Humanos”, mediante la celebración de tratados internaciona- les. Así, por sobre el derecho interno emergió el supranacional, fenómeno denominado “internacionalización del derecho”. La Reforma constitucional de 1994 se enroló en dicha corriente invistiendo de jerarquía constitucional a una serie de tratados sobre derechos humanos, y apartándose de la concepción triangular de jerarquía normativa. * Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, República Argentina. avilapaz@satlink.com. 1 F RIAS , Pedro J. Los derechos humanos en el contexto cultural de Latinoamérica, en Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica (Libro Homenaje a BIDART C AMPOS , Germán J.), publicado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Ed. Grijley, (Perú, 2001), p. 91.
- 258. 260 FEDERICO ROBLEDO Estos cambios han provocado el nacimiento de nuevas situaciones que acarrean nuevos interrogantes: ¿Cómo puede conciliarse la Constitución Nacional con los Tratados ante un eventual caso de conflicto? ¿Se han incorporado nuevos princi- pios o directrices con la jerarquización de tratados? ¿Cómo se asientan los dere- chos humanos en el bloque de constitucionalidad? ¿Qué implicancias ha tenido la jerarquización de tratados en el control de constitucionalidad?¿Cómo se erige el sistema protector de los derecho humanos?¿Qué relación media entre los tribuna- les nacionales y los tribunales internacionales? A lo largo de esta ponencia se intentan articular respuestas a estos nuevos problemas y desafíos del constitucionalismo argentino actual. II. JERARQUIZACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS: PUNTO DE PARTIDA Por intermedio de la reforma de la Constitución Nacional Argentina efec- tuada en el año 1994, se invistió de alcurnia constitucional a once tratados2 sobre derechos humanos que se encuentran enumerados en el art. 75 inc. 22 de la referida Carta Fundamental3. A ellos se han sumado dos tratados, a los cuales, el Congreso otorgó igual jerarquía, en ejercicio de las atribuciones que otorga el art. 75 inc. 22 in fine: la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas4 y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad5. 2 Utilizo aquí el término tratado en sentido amplio, comprensivo de todo instrumento normativo interna- cional: convención, pacto, declaración, etc. 3 De este modo el Poder Constituyente reformador, consolidó definitivamente el camino que la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación venía propiciando, respecto de la jerarquía de los tratados, en los casos “Edmekdjian, Miguel Ángel c/Sofovich y otros” (CSJN: “Que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados… confiere primacía de derecho internacional convencional sobre el derecho interno (…) La Conven- ción es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno”, REY C ARO, Ernesto J. Los tratados internacionales en el ordena- miento jurídico argentino. Consideraciones sobre la reforma constitucional, en Los Tratados Internacionales y la Constitución Nacional. Estudios de Derecho Internacional, Ed. Marcos Lerner, (Córdoba, Argentina, 1995), p. 28, y “Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande. (Se sostuvo que la necesaria aplicación del art. 27 impone a los órganos del Estado argentino, una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales, asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria (HARO, Ricardo, Los Tratados Internacionales en la Constitución de 1853 en Homenaje al Sesquicentenario de la Constitución Nacional (1853-2003), Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, t. II, Ed. Advocatus, (Córdoba, Argentina, 2003), p. 234. 4 La presente Convención fue aprobada por la vigésima cuarta Asamblea General de la OEA el 9 de junio de 1994. El Congreso argentino le otorgó jerarquía constitucional mediante la Ley 24.820 (Constitución de la Nación Argentina/2004, Ed. Zavalía, (Buenos Aires, Argentina), p. 251. 5 Adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968. El Congreso argentino le otorgó jerarquía constitucional mediante la Ley 25.770 (B.O. 3/9/03) (Constitución de la Nación Argentina/2004, Ed. Zavalía, (Buenos Aires, Argentina), p. 260.
- 259. JERARQUÍA DE LOSTRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN… 261 En el pensar de Bidart Campos6, postura a la que adhiero, estos instrumen- tos no forman parte del texto de nuestra Constitución Nacional sino que se encuentran fuera de ella, pero a su mismo nivel, lo que implica que comparten supremacía jerárquica por sobre el derecho infraconstitucional, conformando un “BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL”. Los tratados componen un plexo normativo dentro del ordenamiento jurí- dico nacional que participa de un orden de prelación común con la Constitución nacional. Todo el articulado de dicho conjunto tiene un sentido y un efecto, que se traduce en el de insertarse en el sistema sin que ninguno cancele al otro, sin que a uno se lo considere en pugna con el otro, impidiendo que puedan oponerse irreconciliablemente7. Facilita esta retroalimentación, tomando palabras de Cea Egaña8, el hecho de que los tratados de derechos humanos y las Constituciones, sean igualmente afines en punto a que tratan sobre la dogmática, el reconocimien- to y promoción de los derechos y de la dignidad de la persona. En la actualidad hay tres formas de recepción de los Derechos Humanos en los ordenamientos jurídicos de los estados: a) con nivel constitucional, b) recep- ción en el nivel infraconstitucional o c) recepción en el nivel supraconstitucional 9. La tendencia moderna en el horizonte jurídico internacional, es reconocer la supra- legalidad internacional de los tratados de derechos humanos o, mejor aún, su rango constitucional10. Parafraseando al Dr. Antonio María Hernández11, la reforma de 1994 coloca a la constitución argentina en uno de los más altos grados de evolución del mundo, en la medida que coloca a los derechos humanos en la cúspide del derecho interno. III. CONSTITUCIÓN NACIONAL VS. TRATADOS JERARQUIZADOS: NUEVAS PAUTAS PARA SU ARMONIZACIÓN El hecho de que exista una nómina abierta de tratados que se ubican en igual jerarquía que la Constitución, porque así lo ha decidido la Constitución, genera 6 Cfr. B IDART CAMPOS , Germán, Manual de la Constitución reformada, t. 1, 1º reimpresión, Editorial Ediar Sociedad Anónima, (1998), p. 337. 7 B IDART CAMPOS, Germán, cit. (n. 6), p 346. 8 C EA EGAÑA , José Luis, Los tratados de derechos humanos y la Constitución Política de la República en Ius et Praxis, Universidad de Talca-Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Año 2, Nº 2 Fuente: http:// derecho.utalca.cl/pgs/investigacion/iusetpraxis/2-2-97/081_092_cea.pdf (24-0305). 9 ORTECHO V., Víctor Julio, Ámbitos teóricos y fácticos de los derechos humanos en Revista Jurídica, Organo oficial del Colegio de Abogados de La Libertad, Año XLV, Nº 136, Director, Gerardo Eto C RUZ , Empresa Editora Nuevo Norte, (Trujillo, Perú, 2002), pp. 173-174. 10 Grungezets de Alemania Art. 25, Constitución de Francia Art. 55, Constitución de Portugal Art. 16.2, Constitución de España Art. 10.2, Constitución de El Salvador Arts. 144 y 149, Constitución de Colom- bia Art. 93, Constitución Peruana de 1979 Art. 105 (hoy modificada), etc. 11 Discurso pronunciado por el Dr. Antonio María Hernández en el “IV Encuentro Nacional de Jóvenes Docentes de Derecho Constitucional: A 10 años de la Reforma Constitucional de 1994-Balances y Pers- pectivas” el día 23 de septiembre del año 2004.
- 260. 262 FEDERICO ROBLEDO numerosos interrogantes: ¿Cómo se resolvería una situación eventual de conflicto entre la Constitución Nacional y uno de los tratados constitucionalizados? Si nos situáramos en una tesis dualista, diríamos que, como el Estado Na- cional es soberano, y no reconoce sobre sí un poder superior, la Constitución debería primar por sobre el tratado. Los embanderados en esta tesis, se apoyan en el viejo art. 2712 de la Constitución Nacional que prescribe que los tratados celebrados por el país deben estar de conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional13. Luego, si un tratado no estu- viera de conformidad con dichos principios sería inconstitucional. Vale decir, que esta postura comulga con el concepto clásico de soberanía y de constitución, y pareciera ir a contramano de la “internacionalización de los derechos” y los proce- sos de integración mundial. Aquellos que son tributarios del monismo, dirían que, el concepto clásico de soberanía absoluta ha cedido ante el desarrollo del derecho internacional, colocán- dose este por encima del derecho nacional. Dicha postura podría encontrar funda- mento normativo en el art. 27 de la Convención de Viena sobre tratados que dispone que un Estado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado14. Entre estas dos posturas, hay un sinnúmero de tesis intermedias. En mi opinión, el Convencional Constituyente de 1994 dirimió en forma definitiva el problema de la ubicación jerárquica de los tratados. Estos se encuentran al mismo nivel que la Constitución Nacional, ni un centímetro más ni un centíme- tro menos15, “de modo tal que ninguna norma puede cancelar a la otra por tener igual jerarquía”16. Poco aportan el monismo y dualismo a la solución pacífica de los con- flictos normativos que pudieran suscitarse entre la Constitución y los tratados. Es hora de poner el acento en el Bloque de Constitucionalidad Federal, concebirlo como un todo y a partir de allí buscar la armonización de todo el plexo normativo. 12 Art. 27 de la Constitución Nacional Argentina: “El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. 13 Este dispositivo estableció un límite a las facultades de conducción de las relaciones exteriores conferidas a los poderes públicos, facultades que están subordinadas a las ley fundamental y obliga a que las normas y otros actos estatales y privados se acomoden a ella. (REY CARO, Ernesto J., Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico argentino… ob. cit., p. 16). 14 Parafraseando a S AGÜÉS, ello es una muestra de cómo el derecho subconstitucional (la Convención aproba- da por ley) ha recortado la operatividad del art. 27 de la Constitución Nacional (SAGÜÉS, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Editorial Astrea, (Buenos Aires, Argentina, año 2001), p. 264. 15 Sin embargo se configura una situación especial cuando se trata de Tratados sobre Derechos Humanos en virtud de la naturaleza de su objeto. Los derecho humanos son irreversibles, nota que impide al convencio- nal constituyente cancelarlos luego de haberlos reconocido. Sobre el tema, me refiero en el punto VI de este mismo trabajo. 16 M UÑOZ, Ricardo Alberto, Jerarquía Normativa de los tratados internacionales sobre derechos humanos, Con- ferencia pronunciada en el Acto de Recepción como académico correspondiente en Río Cuarto, el 11 de agosto de 2004, Fuente: http://www.acader.unc.edu.ar. (24-3-05).
- 261. JERARQUÍA DE LOSTRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN… 263 En el reciente caso “Brusa, Víctor Hermes s/pedido de Enjuiciamiento”, sen- tenciado por la Corte el día 11 de diciembre del año 2003, se analizó un supuesto caso de conflicto entre una norma de la Constitución y otra de un Tratado con igual jerarquía. El Jurado de Enjuiciamiento hizo lugar a una acusación formulada por el Consejo de la Magistratura, removiendo a un Juez Federal de 1a instancia de la Provincia de Santa Fe, por haber incurrido en la causal de mal desempeño. Contra dicho pronunciamiento, el magistrado dedujo Recurso Extraordinario, que fue de- negado por el Jurado de Enjuiciamiento fundándose en la “irrecurribilidad” de sus fallos que surge del art. 115 de la Constitución Nacional17. Ante la negativa, se interpuso Recurso de Queja, por el cual el actor solicitó que se declare la inconstitu- cionalidad del art. 115 C.N. por estar en palmaria contradicción con los artículos 8 inc. 2 apart. h18 y 2519 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22), que consagran el “Derecho al Recurso”. Esta garantía implica, al decir de la Dra. Ávila Paz de Robledo, “la necesaria existencia legal de doble instancia, como una manifestación esencial de la garantía de defensa (art.18 C.N.)” 20. Finalmente, la Corte optó por una interpretación armónica entre el art.115 de la Constitución Nacional y el Art. 25 de la C.A.D.H. según la cual consideró que las decisiones del Jurado de Enjuiciamiento no serán recurribles en la medida en que no violen los derechos y garantías del debido proceso legal21 y defensa en juicio consagra- 17 Art. 115 de la Constitución Nacional Argentina: “Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legislado- res, magistrados y abogados de la matrícula federal. Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes de los tribunales ordinarios (…)” 18 Art. 8 inc. 2º apart. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “…Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. 19 Art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampara contra actos que violen sus derechos fundamentales reco- nocidos por la Constitución, ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales: 2 Los Estados partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso. b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. 20 Á VILA P AZ DE ROBLEDO , Rosa Angélica del Valle, La oralidad en el proceso civil ¿Cuáles son las bases de un Juicio Civil Oral, Humanizado y Moderno?, Tesis Doctoral (con calificación, diez (10), 2002, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. 21 La Dra. Rosa Angélica del Valle ÁVILA PAZ DE ROBLEDO enseña que “el Debido Proceso Legal es un instrumento idóneo de tutela de la dignidad humana, supremo valor que fundamenta todos sus derechos y deberes”. (El Debido Proceso Legal en Revista de la Facultad, vol. 6, Nº 1, Ed. Marcos Lerner, (Córdoba, Argentina, 1998), p. 86. En esta línea, cuadra sostener que todo fallo, aun cuando por su naturaleza política fuera irrecurrible, es recurrible en la medida que se violen las garantías del Debido Proceso Legal.
- 262. 264 FEDERICO ROBLEDO dos en el art. 18 de la Constitución Nacional. A contrario sensu, cuando ellos se vean vulnerados, la mentada irrecurribilidad cederá y por lo tanto será procedente el Recur- so Extraordinario establecido en el Art. 14 de la Ley 48. Para ello será menester que surja de las pruebas un grave menoscabo para la persona humana afectada, que tenga entidad tal que pueda llegar a variar el destino de la causa. Este fallo reviste temperamental importancia habida cuenta que sienta crite- rios acerca de cómo se debe ejercer el control de constitucionalidad frente a una supuesta situación de conflicto entre la Constitución Nacional y un Tratado. El Alto Cuerpo ha adoptado una interpretación superadora y no confrontativa del derecho interno con el derecho internacional de los derechos humanos. Parafraseando a Ricardo Alberto Muñoz, “la apertura de nuestra constitución evidencia que esta ya no está en soledad y por ello no podemos considerarla como un universo cerrado y excluyente”22. Ya no podemos hablar de Constitución sino de “Bloque de Constitucionalidad”. Este debe concebirse como una unidad integrada y complementa- ria, al momento de la interpretación tanto como de aplicación del derecho. Cada norma debe interpretarse en el contexto del bloque, de forma que no es posible desconectarla o aislarla del resto, procurándose así, la coherencia armónica de las normas que lo componen. En palabras de Moncayo “La hermenéutica de la Constitución Nacional (para nosotros Bloque de Constitucionalidad) no debe efectuarse jamás de modo tal que queden frente a frente los derechos y deberes enumerados para que se destruyan recíprocamente, sino procurarse su armonía dentro del espíritu que le dio vida”23. Se debe procurar resolver los casos judiciales mediante un proceso intelectual de integración antes que de opción. En esta línea de interpretación se enrola Cossio, quien nos enseña que: “un caso judicial siempre se resuelve por la totalidad del ordenamiento jurídico no por una sola de sus partes, tal como todo el peso de una esfera gravita sobre la superficie en que yace, aunque sea uno solo el punto que toma contacto”24. IV. PRINCIPIO “PRO HOMINE”: IMPLICANCIAS DE SU INCLUSIÓN EN EL DERECHO INTERNO García Elorrio25 advierte que “en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se afirma cada vez más la idea de que la primacía normativa la tiene la 22 M UÑOZ, Ricardo Alberto, cit. (n. 16). 23 Cfr. M ONCAYO, Guillermo R., Reforma constitucional, Derechos Humanos y Jurisprudencia de la Corte Suprema en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. del Puerto, (Buenos Aires, 1998). 24 COSSIO citado por T ORRE, Abeledo, Introducción al Derecho, Ed. Perrot, (Buenos Aires, 1991), p. 458. 25 GARCÍA ELORRIO , Aurelio, Agotamiento de los Recursos Internos en los Crímenes contra la Infancia, Ed. Advocatus, (Córdoba, Argentina, 2004), p. 104.
- 263. JERARQUÍA DE LOSTRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN… 265 norma que más favorece a los derechos humanos. La presunción es siempre a favor de la persona protegida”. Este concepto se ha desarrollado bajo la forma del Principio “pro homine”. Néstor P. Sagüés26 apunta que este principio contiene dos aristas: a) Actúa como “directriz de preferencia”: se escoge dentro de las posibilidades interpretativas de una norma, la que resulte la versión más protectora de la persona, siempre que ello no acarree una “alteración del sistema” de Dere- chos Humanos. Es decir, que deben armonizarse los derechos de la persona con el bienestar general. b) No sirve tan solo para elegir entre las diferentes exégesis posibles que pue- den emanar de un mismo precepto, sino también se constituye en una “directriz fundamental para la preferencia de normas”. Ello significa, en pala- bras de Bidart Campos, que “el intérprete y el operador han de buscar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona huma- na, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que suministre esa norma, internacional o interna” 27. Aclara el maestro que, cuando el conflic- to se disputa entre los derechos de dos particulares, ha de buscarse la norma más favorable para el derecho de la parte, que, en el conflicto, guarda relación con un bien o interés jurídico de mayor alcurnia que el de su oponente, teniendo además en cuenta, cuál es la norma que en su aplica- ción al caso tiene capacidad de proveer mayor funcionalidad y favor al sistema de derechos institucionalmente plasmado y valorado en el ordena- miento jurídico. Es superlativo poner relieve en que el principio “pro homine” procura la solución de un conflicto desde una perspectiva centralizadora de la persona huma- na y que “la selección de la fuente y la norma mejores no repara en el nivel donde se sitúan esa fuente y la norma que es producto de ella” 28. El principio “pro homine” pone acento en el hombre antes que en la norma. Luego, permite arribar a solu- ciones que mejor se corresponden con los problemas de la realidad cotidiana del 26 Cfr. SAGÜÉS Néstor P., La interpretación de los Derechos Humanos en las jurisdicciones Nacional e Internacio- nal, en Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (libro Homenaje a Germán BIDART C AMPOS). Publicado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), Editorial Grijley, (Lima, Perú, 2001), p. 34. 27 B IDART C AMPOS, Germán J., Las fuentes del derecho constitucional y el principio “Pro homine” en El Derecho Constitucional del Siglo XXI: Diagnóstico y Perspectivas, Germán J. BIDART CAMPOS y Andrés G IL DOMÍN - GUEZ (coords.), Editorial Ediar, (Buenos Aires, 2000), p. 13. 28 B IDART CAMPOS , Germán J., Las fuentes del derecho constitucional y el principio “Pro homine”, Ídem, pp. 14-15.
- 264. 266 FEDERICO ROBLEDO ser humano. Su aporte es notable, flexibiliza la estructura jerárquica de las nor- mas, a favor, nada más y nada menos que de su destinatario. El principio “pro homine” ha sido consagrado en numerosos instrumentos normativos internacionales sobre derechos humanos. Su positivización se ha he- cho bajo distintas fórmulas, que en esencia resultan análogas29. A modo ejemplifi- cativo es dable destacar las siguientes normas30: – Convención Americana sobre los Derechos Humanos, Art. 29: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) Permitir a alguno de los Estado Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Con- vención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos tratados; c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno y d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Ame- ricana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internaciona- les de la misma naturaleza”. – Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art 5: “1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidas en el pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en vir- tud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce con menor grado” – Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Art. 5: utiliza la misma fórmula que el art. 5 del P.I.D.C.P. 29 Son varios los tratados “que, con diversidad de fórmulas contienen una cláusula conforme a la cual las normas de ese tratado no afectan ni obstan a disposiciones más conducentes que puedan formar parte del derecho interno de un Estado o de otro tratado” (BIDART CAMPOS , Germán J., Ídem., pp. 15-16). 30 Seguimos en este punto al trabajo de Mónica PINTO titulado El principio pro homine. Criterios de herme- néutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, Fuente: http://www.pnud.org.ve/archivo/docu- mentos/data/300/332j.htm (21-3-05).
- 265. JERARQUÍA DE LOSTRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN… 267 – Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Art. 1.2: “El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cual- quier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance” – Convención sobre los Derechos del Niño, Art. 41: “Nada de los dispuesto en esta Convención afectará las disposiciones que sean más conducentes a la reali- zación de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte o; b)El derecho internacional vigente con respecto a dicho estado”. – Convenio Europeo, Art. 18: “Las restricciones que, en los términos del presen- te Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades, no podrán ser aplicadas más que con la finalidad para lo cual han sido previstas” – Carta Africana, Art. 27.2: “The rights and freedoms of each individual shall be exercised with due regard to the rights of others, collective security, morality and common interest”. De lo expresado se desprende claramente que el principio “pro homine” tiene asiento normativo en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ahora bien, ¿tiene acogida en el sistema jurídico argentino? de ser así ¿cuál es su jerarquía? ¿Puede predicarse que se trata de un nuevo principio del derecho público, en los términos del Art. 27 de la Constitución Nacional? Como se explicó ut supra, el principio ha sido consagrado por numerosos tratados sobre derechos humanos, muchos de los cuales han sido investidos de alcurnia constitucional al tenor del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Esta norma, al decir de Víctor Bazán, “desnuda la opción axiológica de la Ley Fundamental argentina a favor de la entronización del principio pro homine” 31. En mérito de lo expresado se concluye que el principio“pro homine” ha adquirido jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) y puede concebirse como un nuevo principio del derecho público que informa todo el derecho, cualquiera sea su jerarquía, e ilumina al operador, al momento de la interpretación o aplica- ción de las normas. “De todo el arsenal normativo sobre derechos humanos –con prescindencia de la jerarquía de fuentes y de normas– ha de prevalecer la que, en cualquier ámbito (interno o internacional) y en cualquier nivel, resulta más amplia y favorable”, explica Bidart Campos32. 31 B AZÁN, Víctor, Hacia la Pervivencia del MERCOSUR: Nivelación Constitucional, establecimiento de institu- ciones supranacionales y efectiva protección de los derechos humanos en El Derecho Constitucional del Siglo XXI: Diagnóstico y Perspectivas, Germán J. B IDART CAMPOS y Andrés G IL DOMÍNGUEZ (coords.), Editorial Ediar (Buenos Aires, 2000), p. 279. 32 B IDART CAMPOS , Germán J., Las fuentes del derecho constitucional y el principio “Pro homine”, op. cit. (n. 27), p. 16.
- 266. 268 FEDERICO ROBLEDO Muchos podrían atacar, con buenas razones, la constitucionalidad de este principio. Podrían argüir que su aplicación acarrea la necesaria desobediencia del orden jerárquico normativo y, consiguientemente, la marginación del art. 30 de la Constitución Nacional. En la vereda doctrinaria opuesta a dicha tesis, Bidart Campos sostiene que: “En la medida que podamos identificar al principio “pro homine” como un principio constitucional –hoy es así, al tenor del art.75 inc. 22 C.N.– será la propia fuente constitucional la que, desde su vértice, nos remitirá a cualquier otra fuente y su norma derivada que sean capaces de suministrar la mejor solución, sin que interese la instala- ción jerárquica de una y otra dentro de las gradaciones que escalona la pirámide”. Siguiendo esta línea no podría afirmarse que al desoír el orden de prelación normativa se viola la Constitución, ya que es la Constitución misma la que flexi- biliza dicho escalonamiento jerárquico, con la sola y única finalidad de proteger más y mejor a su destinatario: el hombre. Es por ello que no se produce, tomando las palabras del Dr. Hernández 33, el “quebrantamiento de la Constitución”, ya que el intérprete no se impone a la constitución sino que es la constitución misma que le impone al intérprete actuar en los cauces del principio pro homine. El principio pro homine prohíbe que se limite o restrinja un derecho reco- nocido por el ordenamiento jurídico interno fundando dicha limitación o restric- ción en la existencia y vigencia de un tratado. Si al aplicar la normativa interna- cional se restringen los derechos humanos, entonces su utilización se encuentra en franca oposición con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en gene- ral y, en particular con el art. 29 de la C.A.D.H., art.5 del P.I.D.C.P., art. 5 del P.D.E.S.C., art. 1.2 de la Convención contra la tortura y art 41 de la Convención de los Derechos del Niño, entre otros. En suma, el principio pro homine se aloja en el Bloque de Constitucionalidad y constituye principio de derecho público, en los términos del art. 27 de la Constitución Nacional. Luego, su aplicación es perfectamente constitucional y su inaplicación perfectamente inconstitucional. V. INTERPRETACIÓN DEL DERECHO INTERNO A LA LUZ DE LOS TRATADOS JERARQUIZADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS El Convencional Constituyente de 1994 consagró la supralegalidad internacio- nal de los tratados, mediante el art. 75 inc. 22, cuya letra reza que: “…los tratados y concordatos con la Santa Sede tienen jerarquía superior a las leyes”. Siguiendo la 33 H ERNÁNDEZ, Antonio María (h), El Caso “Fayt” y sus implicancias constitucionales. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Ed. Advocatus, (Córdoba, Argentina, 2001), p. 86.
- 267. JERARQUÍA DE LOSTRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN… 269 lógica del Juez Marshall en el caso “Marbury vs. Madison”34, toda ley que se oponga a un Tratado carece de validez. Considero que la incorporación de los tratados sobre derechos humanos obliga a realizar un reordenamiento del derecho interno, en pos de su adecua- ción a los primeros. Esto no implica necesariamente la derogación de toda norma que difiera de los tratados. Por el contrario, la adecuación puede lograrse una reinterpretación novedosa y creativa del derecho interno a la luz de los tratados. De este modo, es posible otorgar un nuevo contenido a los derechos viejos y reencauzar el ordenamiento jurídico en una línea protectora y promoto- ra de los derechos humanos. Desde la perspectiva del derecho comparado, es dable mencionar que existen Constituciones en el mundo que han explicitado dicha tesis en sus articulados. Se destaca en el continente europeo la Constitución de Portugal de 1976, por ser, al decir de Lautaro Ríos Alvarez 35, la primera en aludir a algún instrumento internacional de Derechos Humanos. En su art. 16.2 prescribe que “Los preceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deberán ser interpretados e integra- dos en armonía con la Declaración Universal de Derechos Humanos”. El referen- ciado autor, señala que esta corriente ha sido seguida y amplificada por la Constitu- ción Española de 1978, en cuyo art. 10.2 establece que “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se inter- pretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”36. En el continente americano sobresale la Constitución de Colombia de 1991, en virtud del art. 93 cuya letra reza que “Los derechos y deberes en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”37. Dentro de la Constitución Nacional Argentina, no existe una norma que mande expresamente a reinterpretar el derecho interno a la luz de los tratados 34 El chief justice M ARSHALL en el caso Marbury vs. Madison desarrollaba e esta manera las ideas de Hamilton: “…hay dos alternativos –demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordina- rios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes, y por lo pronto, como cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; pero si en cambio es verdadera la segunda, entonces las Constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo de limitar el poder ilimitable por naturale- za…” (A. H AMILTON, J. MADISON y J. JAY, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, (México, 1994), Nº 78, p. 332, citado por H ERNÁNDEZ, Antonio María (h), en El Caso “Fayt” y sus implicancias constitucio- nales, en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Ed. Advocatus, (Córdoba, Argentina, 2001), p. 47. 35 Cfr. RÍOS A LVAREZ , Lautaro, Jerarquía Normativa de los tratados internacionales sobre derechos. Fuente: http://derecho.utalca.cl/pgs/investigacion/iusetpraxis/2-2-97/101_112_rios.pdf (21-03-05) 36 Cfr. R ÍOS ALVAREZ, Lautaro, Ídem. 37 Cfr. R ÍOS ALVAREZ, Lautaro, Ídem.
- 268. 270 FEDERICO ROBLEDO sobre derechos humanos incorporados. Ello no implica que tal mensaje no se encuentre implícito en el articulado. La Constitución Nacional junto con los Tratados sobre DDHH, se ubican en la cúspide del ordenamiento interno (art. 30 y 75 inc.22). La adecuación de la norma inferior a la norma superior es una consecuencia natural del principio de supremacía jerárquica. Luego, el derecho interno debe acomodarse al Bloque de Constitucionali- dad. Vale decir, que la adecuación del ordenamiento jurídico se logra, no solo, por vía de la derogación, sino también, de la reinterpretación del derecho a la luz de los Tratados sobre derechos humanos. Esto último permite la renovación del derecho interno y su adecuación a la realidad actual. VI. LA “IRREVERSIBILIDAD” DE LOS DERECHOS HUMANOS Los derechos humanos son aquellas facultades, que emanan de la dignidad inherente de la persona humana38, en virtud de las cuales las personas pueden exigir de otros un determinado comportamientos ya sea positivo (hacer) o negativo (no hacer). Son atribuciones inherentes a la condición humana, es decir, que le pertenecen al hombre por el solo hecho ser hombre, y sin los cuales no puede vivir como ser humano. El Estado no los crea, simplemente los reconoce. A mediados del siglo pasado, finalizada la Segunda Guerra Mundial, se gestó una corriente tendiente a reconocer a todos los hombres del mundo sus derechos fundamen- tales. Así, en el seno de los órganos plenarios de las Naciones Unidas (ONU)39, los Estados dieron nacimiento a la Declaración Universal de Derechos Humanos en el año 1948. A los fines de dar forma jurídica obligatoria a los derechos proclamados en la declaración, se inició la redacción de Pactos: Pacto Internacional de Derechos Económi- cos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (aprobados en 1966). Estos instrumentos, conjuntamente con la D.U.D.H. y el segundo Protocolo Facultativo aprobado en 1989, constituyen lo que se ha dado en llamar la “Carta Internacional de Derechos Humanos” 40. 38 Cfr. Preámbulo de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, 39 En el preámbulo de la Carta de la Organización los pueblos declaran estar resueltos “a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, a promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad”. Concordan- temente, el art. 1 de la Carta proclama que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es realizar la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo de los derechos humanos y a las libertades funda- mentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión (Cfr.. ABC de las Naciones Unidas publicado por el Departamento de Información Pública de las Naciones Unidas, Nueva Cork, Estados Unidos, octubre de 1994, p.169). Los promoción y protección de los derechos humanos, presupuesto de la paz mundial, es el norte inconmovible del actuar de la Comunidad Internacional. 40 Cfr. ABC de las Naciones Unidas, cit. (n. 39), p. 171.
- 269. JERARQUÍA DE LOSTRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN… 271 Mediante la ratificación o adhesión a dichos tratados acrece el sistema de derechos consagrado por la Constitución Nacional. Estos nuevos derechos, o vie- jos derechos con un contenido renovado, revisten alcurnia constitucional merced al mandato del inc. 22 del Art.75 de la Constitución Nacional. El mismo artículo, en el segundo párrafo in fine, establece la posibilidad de que los tratados jerarquizados constitucionalmente por dicha norma, sean denun- ciados por el Poder Ejecutivo, previa aprobación del Congreso Nacional por el voto favorable de las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros 41. De este modo, se estaría constitucionalizando la posibilidad de que el Estado, a través de los órganos Ejecutivo y Legislativo, destierre los tratados de derechos humanos de la Carta Fundamental. Sin perjuicio de lo expresado, cabe agregar que los tratados de derechos humanos se diferencian de los otros tratados, sustancial y materialmente, en cuan- to reconocen “derechos del hombre que le son connaturales”42. Estos se caracterizan por ser “irreversibles”. Ello significa, al decir de Bidart Campos, que si el Estado eventualmente denunciare el tratado, ello impediría dar por suprimidos los dere- chos de los que esos tratados han sido fuente formal. Una vez que los derechos fundamentales han sido reconocidos, no pueden ser cercenados, habida cuenta que su existencia es consustancial a la idea de hombre43, se encuentra atada a la condición humana y no a la voluntad o arbitrio del legislador o convencional constituyente. Aun cuando se denunciare el tratado, quedan anclados para siem- pre en nuestro sistema de derechos, manteniendo su hospedaje en la cláusula del art. 33 de la Constitución44 sobre los derechos implícitos45. Los derechos huma- nos son, al decir de Boutros Boutros-Ghali, “lo humano irreductible”46. En suma, la denuncia del tratado no cancela el “status constitucional” de los derechos humanos otrora reconocidos. La denuncia del tratado, sostiene Ricardo Alberto Muñoz47, no es óbice para que, los derechos humanos, de acuerdo a su carácter irreversible y progresivo, mantengan su “status constitucional” como dere- chos del art. 33 de la Constitución Nacional. 41 Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina: “(los tratados de derechos humanos jerarquizados constitucionalmente) Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aproba- ción de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara”. 42 Encíclica Laborem Excercens, JUAN PABLO II (14-9-1981). 43 G ROS E PIELL , Héctor, Derechos Humanos, Instituto Peruano de Derechos Humanos, Ed. Cultural Cuzco, (Perú, 1991), p. 21. 44 Art. 33 de la Constitución Nacional: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. 45 Cfr. BIDART C AMPOS, Germán J., El artículo 75 inc. 22, de la Constitución y los derechos humanos en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, pág. 85, Ed. Del Puerto, (Buenos Aires, 1998). 46 B OUTROS BOUTROS-GHALI , ex Secretario General de las Naciones Unidas, en su discurso de apertura de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, pronunciado el 14 de junio de 1993. 47 M UÑOZ, Ricardo Alberto, ob. cit.
- 270. 272 FEDERICO ROBLEDO En mérito de lo expresado, Bidart Campos colige que los derechos humanos constituyen un “límite heterónomo o externo que el Estado asume, acepta y reconoce a su propio poder constituyente futuro”48. Cuando nuestro Estado se hace parte de un tratado y lo incorpora a nuestro derecho interno, ni siquiera una reforma futura a la Constitución puede contrariar al tratado49. Poco importa que revista o no jerarquía constitucional, funciona como un límite heterónomo que es capaz de invalidar normas de la Constitución nacional que sean violatorias del mismo50. Es dable señalar que esta última tesis no es receptada pacíficamente por la doctrina. VII. TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 7.1 De un Control de Constitucional clásico a uno moderno y transnacional “Titularizar un derecho presupone, no solo un documento normativo que lo reconozca sino también la existencia de vías para ejercerlo”51 En el ámbito interno de la Argentina, la Constitución Nacional encomien- da a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores el deber de custodiar la prima- cía de la Carta Fundamental y restablecer los derechos violados en cada caso concreto. Dicha tarea se denomina “Control de Constitucionalidad”. El arribo de los Tratados sobre derechos humanos al sistema constitucional provocó una mutación doblemente interesante en torno al control de constitucio- nalidad. En primer lugar, porque en los tribunales nacionales comenzó a ejercerse en relación a un Bloque y ya no a una Carta. En segundo lugar porque la tarea de control de los derechos humanos se repartió entre los tribunales internos y cortes especializadas de carácter trasnacional. De este modo, se verifica en la realidad el pensamiento de Ángel Landoni Sosa, para quien, los derechos humanos han dejado de ser una cuestión reservada exclusivamente a la jurisdicción interna o doméstica de los Estados, para conver- 48 BIDART CAMPOS , Germán J., cit. (n. 45), p. 85. 49 BIDART CAMPOS, Germán J., Ídem. 50 Cfr. BIDART CAMPOS , Germán J., Ídem. 51 R OBLEDO, Miguel, ROBLEDO, Federico y M IRANDA, Magali, La Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes y las implicancias de su incorporación a la Constitución Nacional en la reforma de 1994 en A 10 años de la Reforma Constitucional de 1994-IV Encuentro Nacional de Jóvenes Docentes de Derecho Constitucional, pág. 827, Impreso en los Talleres Gráficos de Soluciones Gráficas S.R.L., (Córdoba, Argentina, 2004).
- 271. JERARQUÍA DE LOSTRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN… 273 tirse en una materia regulada internacionalmente, en que coexisten competencias estatales y competencias internacionales52. Atento a esta realidad, es imposible abordar un trabajo relativo a los derechos humanos sin hacerlo desde la doble perspectiva de control: nacional e internacional. Cualquier aproximación que se refiera aisladamente a la Jurisdic- ción nacional o a la Jurisdicción Transnacional devendrá en enfoque incompleto y parcializado. Con este temperamento, a continuación analizaré cómo se erige el Control de Constitucionalidad moderno de los derechos humanos o, dicho de otro modo, el Sistema Interamericano de control y protección de los derechos humanos. 7.2 Control de Constitucionalidad moderno de los derechos humanos: Sistema Interamericano de protección y control de los derechos humanos En el continente americano, la Convención Americana de Derechos Huma- nos53, más conocida como Pacto de San José de Costa Rica, ha puesto en vigencia dos organismos de extrema importancia para la salvaguarda de los derechos del hombre: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con asiento en Was- hington, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con asiento en la ciudad de San José de Costa Rica54. La Comisión, está definida en el art. 1º de su Estatuto regulador en los siguientes términos: “… (es) un órgano de la Organización de los Estados America- nos creado para promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia”55. Además de su función consultiva, indica Hitters56 que, actúa como diafragma o antesala en el caso de que la denuncia tenga andamiento; en palabras de Gualberto Lucas Sosa57, con- 52 Cfr. L ANDONI S OSA, Ángel, El Proceso Trasnacional en XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Impresiones Avellaneda S.A., (La Plata, Argentina, 2004), pp. 463-464. 53 Recordemos que la República Argentina no solo ha ratificado la Convención sino que también la ha constitucionalizado en la reforma de 1994. 54 H ITTERS , Juan Carlos, Criterios establecidos por órganos jurisdiccionales transnacionales en XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, t.2, Impreso en los Talleres Gráficos de Imprenta LUX S.A., (Entre Ríos, Argentina, 2003), p. 171. 55 L ANDONI SOSA , Ángel, cit. (n. 52), p. 468. 56 H ITTERS , Juan Carlos, El Derecho Procesal Trasnacional en Homenaje Escuela Procesal de Córdoba, Dedica- do a la memoria de Jorge A. Clariá Olmedo y Alfredo Vélez Mariconde, Institutos de Derecho Procesal y Centros de Estudios de Derecho Procesal Provinciales y Extranjeros, t.2, Ed. Marcos Lerner, (Córdoba, Argentina, 1995), p. 619. 57 Cfr. SOSA , Gualberto Lucas, Proceso y Derecho Comunitario: Pacto de San José de Costa Rica y Mercosur en Homenaje Escuela Procesal de Córdoba. Dedicado a la memoria de Jorge A. Clariá Olmedo y Alfredo Vélez Mariconde, Institutos de Derecho Procesal y Centros de Estudios de Derecho Procesal Provinciales y Extranjeros, t.2, Ed. Marcos Lerner, (Córdoba, Argentina, 1995), p. 646.
- 272. 274 FEDERICO ROBLEDO trola la admisibilidad de las demandas interpuestas por personas que se consideren víctimas de una violación de derechos humanos. Si la Comisión estima que la petición del actor es infundada la repele, quedando allí abortada la vía cuando el denunciante no es un Estado. Si el caso es llevado a la Corte, señala Grossman58, cambia su rol –de juez pasa a ser demandante– y busca activamente obtener la confirmación de sus descubrimientos fácticos y razonamientos jurídicos por la Corte. Luego de la tramitación del procedimiento, se emite la sentencia que resuelve definitivamente el caso a la luz de los Derechos Humanos, consagrados en el Pacto de San José de Costa Rica59. La Corte, al tenor del art. 1 de su Estatuto regulador, puede definirse como “una institución judicial autónoma”. Repara Gros Espiell60 que la función que ejerce es siempre jurisdiccional, y esta se manifiesta de dos formas: como compe- tencia contenciosa y como competencia consultiva. Es menester recordar que ante ella solo pueden ser demandados los Estados (único sujeto pasivo posible) que han ratificado la C.A.D.H. Sobre estos órganos se erige el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos. En mi opinión, fortalece notablemente la vigencia efectiva de los derechos humanos la existencia de un doble control del cumplimiento de la Convención: nacional, mediante el control de constitucionalidad, e internacional, a través de los órganos jurisdiccionales referenciados. De este modo el dilema latino ¿Quis custodiet custodes? (¿Quién vigilará a los vigilantes) es resuelto por la C.A.D.H. al establecerse custodios a los custodios, controles al control61. Los derechos funda- mentales del hombre pasan a tener dos custodios: jurisdicción nacional (Corte Suprema y tribunales inferiores) y jurisdicción interamericana (Comisión y Cor- te). Ambas deben encaminar sus actuaciones hacia un mismo norte: proteger y efectivizar los derechos fundamentales del hombre. Consecuentemente, adquiere importancia superlativa el “diálogo” entre am- bas jurisdicciones y el “apunte” o valor que los órganos le asignen al mismo. También resulta relevante indagar si el agotamiento previo de los recursos internos 58 GROSSMAN, Claudio, El fortalecimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Debate Actual en Libro de Ponencias de los Expositores Invitados. Congreso Internacional de Derechos Humanos “frente al año 2000”. Homenaje al Cincuentenario de las Declaraciones de Derechos Humanos, Instituto de Derechos humanos, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Lomas de Zamora, (Buenos Aires, Argentina, 1998), p.174. 59 Cfr. L UCAS SOSA, Gualberto, Proceso y Derecho Comunitario… cit. (n. 57), p. 646. 60 GROS E SPIELL, Héctor, Derechos Humanos, Instituto Peruano de Derechos Humanos, págs. 423-425 Ed. Cultural Cuzco, (Lima, 1991). 61 Cfr. R OBLEDO, Miguel, ROBLEDO, Federico y M IRANDA, Magali, La Convención contra la tortura… cit. (n. 51), p. 827.
- 273. JERARQUÍA DE LOSTRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN… 275 para llegar a la Corte, puede flexibilizarse en alguna situación en pro de la víctima y de su mejor tutela. Sobre estas dos cuestiones me referiré seguidamente. 7.3 Subsidiariedad y Jerarquía de los Órganos del Sistema Interamericano de protección de los DDHH: “Requisito del Agotamiento previo de los Recursos Internos para llegar a la Corte Interamericana” Liminarmente, cabe precisar que el modelo interamericano de protección de los derechos humanos reviste carácter “subsidiario”, circunstancia que impide acudir directamente a los órganos del Pacto de San José. Estos órganos suprana- cionales solo entran a funcionar una vez que se hayan agotado los recursos nacio- nales 62. Así lo establece la C.A.D.H. a través del art. 46.1 que prescribe que: “1. Para que la petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 o 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá: a)Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos (…)”. Es concordante con esta norma el art. 61.2 del mismo plexo normativo63. Debe quedar en claro, como punto de partida, que “la competencia interna- cional es, en general y de principio, “subsidiaria” respecto a la protección interna de los Derechos Humanos, derecho que los Estados tienen el deber impuesto por el Derecho Internacional, de respetar y garantizar” 64. Es de importancia mayúscula tener en cuenta las excepciones que contem- pla el art. 46. 2 de la C.A.D.H. Dicha norma prescribe que el requisito de previo agotamiento de los recursos internos no se aplicará cuando: a) No exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derecho que se alega han sido violados; b) No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) Haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos. En suma, para acudir a la Corte del Pacto de San José de Costa Rica es necesario haber agotado previamente los recursos internos. Dicha regla sede, ante 62 Cfr. HITTERS, Juan Carlos, El Derecho Procesal Trasnacional… cit. (n. 56), p. 626. 63 Art. 61.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Para que la Corte pueda conocer cual- quier caso es necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50”. 64 G ROS E SPIELL , Héctor, Derechos Humanos, Derecho Internacional y Política Internacional en Estudio sobre Derechos Humano, p. 18 y ss y 24 y ss, t. I, Editorial Jurídica de Venezuela, (Caracas, 1985), citado por L ANDONI SOSA , Angel, El Proceso Trasnacional… cit. (n. 52), p. 464.
- 274. 276 FEDERICO ROBLEDO tres supuestos de excepcionalidad establecidos por el propio Pacto de San José de Costa Rica. El eje medular de esta parte del trabajo se traduce en el siguiente interrogan- te: ¿Es necesario observar la regla del previo agotamiento de los recursos internos, cuando no existe posibilidad de éxito, o los recursos pierden su efectividad, en virtud de existir una jurisprudencia de la Corte Suprema adversa, reiterado y bien establecida? Antes de elaborar una respuesta al interrogante planteado, resulta útil y orientador analizar cuál es el tratamiento que se le ha dado a esta propuesta en el Derecho Comparado. En primer lugar, siguiendo a García Elorrio65, se analizará el sistema consi- tucional nigeriano. En el caso “Civil Liberties Organizations vs. Nigeria” (1995- 1996) se denunció que decretos del gobierno militar nigeriano impedían que los tribunales nacionales examinasen cualquier decreto promulgado después de di- ciembre de 1983. La Comisión Africana de Derechos Humanos decidió que la regla del agotamiento estipulada en el art. 56(5) de la Carta Africana no se aplicaba a dicho caso, por cuanto era “razonable presumir que los recursos internos solo serán prolongados, mas ciertamente no producirán ningún resultado” 66. En el caso “Barcelona Traction” 67, el juez Tanaka, afirmó que la reclamación internacional no está subordinada al agotamiento previo de los recursos de juris- dicción interna cuando estos son “…absurdos, inadecuados y a priori ineficaces… cuando las vías legales no brindan a los interesados una perspectiva razonable de éxito” 68. El Comité de Derechos Humanos, recuerda García Elorrio69, mediante dic- tamen del 11 de abril de 1991, el el 41er periodo de sesiones, recordó que no es necesario agotar los recursos de la jurisdicción interna si objetivamente estos no tienen posibilidades de éxito. Eso ocurriría en el caso de que con arreglo a la legislación interna aplicable, se rechazará inevitablemente la demanda, o en el supuesto de que la jurisprudencia establecida en los tribunales superiores del país impidiese un resultado positivo. Gualberto Lucas Sosa70 apunta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso “Velázquez Rodríguez” (26-7-87) sentó la pauta de que no basta con que existan formalmente recursos, sino que los mismos deben ser “ade- 65 GARCÍA ELORRIO , Aurelio, Agotamiento de los Recursos Internos en los Crímenes contra la Infancia, Ed. Advocatus, (Córdoba, Argentina, 2004), pp. 128-129. 66 Cançado Trindade, Antonio A., Tratado de derecho internacional de los derechos humanos, Fabris, t.2 (Porto Alegre, 1999), p. 94, citado por G ARCÍA E LORRIO, Aurelio… cit. (n. 65), p.128-129. 67 Corte Internacional de Justicia, 1970, citado en R.C.A.I., 1935, p. 423. 68 Cfr. G ARCÍA E LORRIO , Aurelio,‘cit. (n. 65), p.126. 69 Cfr. G ARCÍA E LORRIO , Aurelio, cit. (n. 65), p.124. 70 Cfr. L UCAS SOSA, Gualberto, Proceso y Derecho Comunitario, cit. (n. 57), p. 648.
- 275. JERARQUÍA DE LOSTRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN… 277 cuados, idóneos y efectivos”. ¿Qué significa que los recursos deban ser adecuados? Se dijo en la sentencia: “que sean adecuados significa que la función de esos recursos, dentro del sistema del derecho interno, sea idónea para proteger la situación jurídica infringida. En todos los ordenamientos jurídicos existen múltiples recursos, pero no todos son aplicables en todas las circunstancias. Si, en un caso específico el recurso no es adecuado, es obvio que no hay que agotarlo” 71. ¿Qué significa que los recursos deban ser eficaces? La Corte Europea de Derechos Humanos en el Caso “Gautrin c/France” (28-5-98), ha afirmado que “…la ausencia de efectividad tiene fundamen- to en el hecho que los recursos no tienen probabilidad de éxito en razón del estado de la jurisprudencia…” 72. Del somero sobrevuelo del derecho comparado, se desprende el gran valor que los organismos internacionales de derechos humanos han cobrado en el mapa global. Tanto es así, que se admite la inobservancia de la regla de agotamiento previo de los recursos internos dada una situación (jurisprudencial, normativa o política) que desprovea a priori a los recursos de toda posibilidad de éxito. Esta tesitura refuerza la idea de que la custodia de los derechos humanos corresponde conjuntamente a los Estados y a las cortes internacionales especializada. Esta solución comulga con los Principios de Economía y Celeridad procesal, habida cuenta que le ahorra al justiciable el tránsito por las múltiples instancias naciona- les, que desde el inicio se sabe no culminará en el éxito de la pretensión. De este modo se logra un proceso y, consiguientemente, una solución más rápida a la violación de un derecho humano. Por otro lado, no debe olvidarse que el hecho de saltear instancias naciona- les para llegar a la Corte del Pacto de San José configura un situación de pugna con numerosas garantías procesales. En primer lugar se elude el poder-deber que tiene el Estado, a raíz de la Constitución Nacional, de ejercer la jurisdicción en los casos concretos que se presenten a los tribunales. En segundo lugar se violenta la garantía del juez natural. Parafraseando a Hitters73 “Todas las garantías diseñadas en la Convención están tipificadas a favor del humano y no de los Estados”. Lo mismo puede predicar- se respecto de las garantías que tienen raíz en nuestra Carta Fundamental. Luego, habrá preguntarse ¿qué resulta ser más garantista para el justiciable, flexibilizar o no la regla del agotamiento previo de los recursos internos? Resulta oportuno 71 H ITTERS , Juan Carlos, La Corte Interamericana y la Condena al Gobierno de Honduras (aspectos procesales) en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Porto Alegre, 1999/3, Fundación Cultura Universitaria, Patroci- nada por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Imprenta Vinaak, (Montevideo, 1988), p. 239. 72 Cfr. Annuaire Francais de Droit Internacional, (1999), p. 237 citado por GARCÍA ELORRIO, Aurelio, cit. (n. 65), p. 122. 73 H ITTERS , Juan Carlos, Criterios establecidos… cit. (n. 54), p. 182.
- 276. 278 FEDERICO ROBLEDO recordar que “la existencia de una jurisprudencia de la Corte adversa, reiterada y bien establecida” no está contemplada en el Pacto de San José de Costa Rica como una excepción a la regla del previo agotamiento. Sin embargo, tiene cabida su admisión a la vista que la exigencia de agotar los recursos internos pierde sentido cuando los recursos internos pierden efectividad, y, desde el primer momento, se sabe que no lograrán el fin para el cual se los interpone. Por cierto que esta excepción debe ser elaborada con cautela, justificándose cuando medie una causa que verse sobre un asunto de gravedad institucional. De otra manera la excepción, merced su amplitud, culminaría por desvirtuar la regla. Entiendo que este es un interrogante inicial abierto puesto que se trata de una temática novedosa y compleja. He planteado este tema en aras de que sirva como un punto de partida para reflexionar en torno a la regla del agotamiento previo de los recursos para buscar alternativas que permitan reforzar el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos, en el marco de sus limitadas excepciones. 7.4 Valor de las opiniones y decisiones de los órganos interamericanos del Pacto de San José Como se explicó en los apartados anteriores, el modelo interamericano de protección de los derechos humanos supone una labor complementaria entre los tribunales nacionales y los órganos internacionales. Asume importancia mayús- cula el “diálogo” que a través de recomendaciones y sentencias se realice entre ambos, habida cuenta que sienta criterios acerca de la protección de los dere- chos humanos. La Corte Suprema de la Nación ratificó en el caso “Giroldi” 74 el carácter de guía que debe dársele a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la C.A.D.H.75. Ello no implica, al decir de Mon- cayo, ni la delegación de funciones judiciales ni un vínculo de acatamiento obligatorio, pero sí voluntario reconocimiento del carácter de intérprete auténti- co de las normas internacionales que nuestra corte ha reconocido explícitamente en la Corte Interamericana76. 74 Fallos: 318:514. Véase en J.A., t. 1995-III. 75 Cfr. ABREGÚ, Martín, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto, (Buenos Aires, 1998), p. 20. 76 Cfr. M ONCAYO, Guillermo R., Reforma constitucional, Derechos Humanos y Jurisprudencia de la Corte Suprema en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto (Buenos Aires, 1998), p. 94.
- 277. JERARQUÍA DE LOSTRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN… 279 En lo que refiere a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, afirma Hitters que77, la Corte Nacional ha ido “minorizando” el valor de sus pronunciamientos. Al principio, en los casos “Giroldi” y “Bramajo” sostenía que los mismos debían servir de guía. Posteriormente, hizo un giro copernicano en su jurisprudencia anterior, estableciendo en el caso “Acosta”, por voto mayoritario, lo siguiente: “Si bien por el principio de buena fe que rige la actuación del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, aquel debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisión, ello no equivale consagrar como deber para los jueces el dar cumplimien- to a su contenido, al no tratarse aquellas de decisiones vinculantes para el Poder Judicial” 78. Esta doctrina fue ratificada en el caso “Felicetti” 79. Considero que la postura adoptada por la Corte produce una involución en la línea comenzada en los Casos “Giroldi” y “Bramajo”. Comparto en este punto lo sostenido por Bidart Campos y Susana Albanece80: las opiniones y decisiones de los órganos del Pacto de San José tienen efectos vinculantes para los jueces del derecho interno, pues si los Estados se reservaran el derecho a interpretar en el ámbito doméstico según las circunstancias de cada caso concreto, estarían desvir- tuando el sistema internacional de derechos humanos al que se han afiliado y en el que asumieron obligaciones. VIII. CONCLUSIONES REFLEXIVAS A modo de conclusiones reflexivas formulo que: 1. La reforma constitucional de 1994 provoca el tránsito hacia un Bloque de Constitucionalidad Federal, en el cual comparten un mismo escalón jerár- quico la Constitución y los Tratados sobre derechos humanos. La opción del convencional constituyente coloca a nuestra constitución entre las más avanzadas del mundo, en relación al reconocimiento de los Derechos Hu- manos. Resulta aconsejable que las Constituciones del continente ameri- cano, que no lo hubieran hecho aún, imiten a la nuestra, en el aspecto referenciado. 77 H ITTERS , Juan Carlos, Criterios establecidos por órganos jurisdiccionales transnacionales”… cit. (n. 54), p.190-191. 78 A COSTA, Claudia Beatriz y otros s/Hábeas corpus. A 61 XXXIV. Corte Suprema de Justicia de la Nación. 79 Fallos: 323:4131 80 Cfr. BIDART CAMPOS , Germán J. y‘A LBANECE, Susana, en un trabajo publicado en L.L. 199-3-57, titula- do El valor de las Recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos citado por H IT- TERS , Juan Carlos en Criterios establecidos por órganos jurisdiccionales transnacionales… cit. (n. 54), p.190.
- 278. 280 FEDERICO ROBLEDO Ante un supuesto conflicto entre la Constitución Nacional y los Tratados sobre DDHH, ninguno puede primar sobre el otro. Deberá procurarse una solución a partir de una interpretación armonizadora y no confrontativa de ambos plexos normativos. Por intermedio del art. 75 inc. 22, se incorpora al sistema normativo argen- tino el Principio “pro homine”, positivizado en varios tratados internaciona- les. El pricipio se aloja en el bloque de constitucionalidad, desde el cual manda, que cuando dos normas distintas sean susceptibles aplicación, debe- rá preferirse la que redunde en mayor provecho para el individuo, con prescindencia de su jerarquía. Asimismo, cuando una misma norma ofrezca diversas interpretaciones, deberá optarse por aquella que beneficie más a la persona. En suma, el principio pro homine funciona como una pauta de armonización y, sobre todo, de humanización del derecho. 2. La incorporación de los tratados determina una reinterpretación novedosa y creativa del derecho interno, que se adecua más a la realidad y se orienta hacia la protección de los Derechos humanos. 3. Parafraseando a Kofi Annan81, “los derechos humanos son lo que nos hace humanos. Son los principios que nos permiten crear el santuario para la digni- dad humana… “Son derechos connaturales82, consustanciales a la idea de hombre83. Corolario de ello, se consideran “irreversibles”. Una vez que los derechos fundamentales han sido reconocidos, no pueden ser cercenados: su existencia se encuentra atada a la condición humana y no a la voluntad o arbitrio del legislador o convencional constituyente. Ergo, si el Estado de- nunciare el tratado que les sirve de fuente formal, los derechos humanos mantendrían su validez, alojados en el art. 33 de los derechos implícitos. 4. El Control de Constitucionalidad de los derechos humanos, se realiza a partir de una doble jurisdicción: nacional (Corte Suprema y tribunales infe- riores) e internacional (Órganos del Pacto de San José de Costa Rica). La competencia de los órganos interamericanos es, por regla, subsidiaria: re- quiere el previo agotamiento de los recursos internos. Resulta aceptable la idea de que se configure una excepción a la regla mentada cuando los recursos internos no tengan posibilidad de éxito por haber una jurispruden- cia de la Corte adversa, reiterada y bien establecida. En dicho supuesto la exigencia de agotar los recursos internos pierde sentido ya que, desde el 81 ANNAN , Kofi Secretario General de las Naciones Unidas discurso pronunciado por él, el 10 de diciembre de 1997, en la Universidad de Teherán, con motivo del cincuentenario de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 82 Encíclica Laborem Excercens, Juan Pablo II (14-9-1981). 83 GROS E PIELL, Héctor, Derechos Humanos, Instituto Peruano de Derechos Humanos, pág. 83, Ed. Cultural Cuzco,‘(Perú, 1991).
- 279. JERARQUÍA DE LOSTRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN… 281 primer momento, se sabe que no lograrán el fin para el cual se los interpo- ne. Cabe advertir, que esta excepción debe ser elaborada con cautela, justifi- cándose cuando medie una causa que verse sobre un asunto de gravedad institucional. Debe existir un diálogo entre los tribunales nacionales y órganos internacio- nales. La postura actual de la Corte, por la cual no reconoce a la Comisión interamericana de DDHH carácter de guía, es equivocada e incongruente con la idea misma de un Control Interamericano de Derechos Humanos. Debería reco- nocerse tanto a la Corte como a la Comisión carácter vinculante en sus opiniones, en atención a que constituyen el mejor y último intérprete de los tratados de derechos humanos. BIBLIOGRAFÍA “ABC de las Naciones Unidas” publicado por el Departamento de Información Pública de las Naciones Unidas, Nueva York, Estados Unidos, octubre de 1994. A BREGÚ, Martín La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribu- nales locales, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, RA, 1998. Á VILA PAZ DE ROBLEDO , Rosa Angélica del Valle “El Debido Proceso Legal” en Revista de la Facultad, vol 6, Nº1, año 1998, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, Argentina. Á VILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Angélica del Valle “LA ORALIDAD EN EL PRO- CESO CIVIL. ¿Cuáles son las bases de un Juicio Civil Oral, Humanizado y Moderno?” Tesis Doctoral (con calificación, diez (10), 2002), Facultad de De- recho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. BAZÁN, Víctor “Hacia la Pervivencia del MERCOSUR: Nivelación Constitucio- nal, establecimiento de instituciones supranacionales y efectiva protección de los derechos humanos” en en El Derecho Constitucional del Siglo XXI: Diagnós- tico y Perspectivas, Coordinadores: Germán J. Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez, Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2000. BIDART C AMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada, T1, 1a reimpre- sión, Editorial Ediar Sociedad Anónima, 1998. BIDART CAMPOS, Germán J., “Las fuentes del derecho constitucional y el princi- pio “Pro homine”” en El Derecho Constitucional del Siglo XXI: Diagnóstico y Perspectivas, Coordinadores: Germán J. Bidart Campos y Andrés Gil Domín- guez, Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2000. BIDART C AMPOS, Germán J. “El artículo 75 inc. 22, de la Constitución y los derechos humanos” en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, RA, 1998.
- 280. 282 FEDERICO ROBLEDO COSSIO citado por TORRE, Abeledo, Introducción al Derecho, Ed. Perrot, Bs. As. 1991. GARCÍA ELORRIO, Aurelio, “Agotamiento de los Recursos Internos en los Crímenes contra la Infancia”, Ed. Advocatus, Córdoba, Argentina, año 2004. GROS EPIELL, Héctor, Derechos Humanos, Instituto Peruano de Derechos Huma- nos, Ed. Cultural Cuzco, Perú, 1991. GROSSMAN, Claudio “El fortalecimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Debate Actual” en Libro de Ponencias de los Expositores Invitados –Congreso Internacional de Derechos Humanos “frente al año 2000”– Homenaje al Cincuentenario de las Declaraciones de Derechos Humanos, Instituto de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Buenos Aires, Argentina, 1998. FRÍAS, Pedro J. “Los derechos humanos en el contexto cultural de Latinoamérica” en Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (Libro Homenaje a Germán J. Bidart Campos) publicado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Cons- titucional, Ed. Grijley, Perú, 2001. HARO, Ricardo “Los Tratados Internacionales en la Constitución de 1853” en Homenaje al Sesquicentenario de la Constitución Nacional (1853-2003)-Acade- mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, t. 2, Ed. Advocatus, Córdoba, Argentina, 2003. HERNÁNDEZ, Antonio María (h) El Caso “Fayt” y sus implicancias constitucionales- Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Ed. Advoca- tus, Córdoba, Argentina, 2001. HITTERS, Juan Carlos “La Corte Interamericana y la Condena al Gobierno de Honduras (aspectos procesales)” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal Porto Alegre, 1999/3-Fundación Cultura Universitaria - Patrocinada por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Imprenta Vinaak, pág. 239, Montevideo, Uruguay, 1988. HITTERS, Juan Carlos “El Derecho Procesal Trasnacional” en Homenaje Escuela Procesal de Córdoba –Dedicado a la memoria de Jorge A. Clariá Olmedo y Alfredo Vélez Mariconde– Institutos de Derecho Procesal y Centros de Estudios de Derecho Procesal Provinciales y Extranjeros, t.2, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, Argentina, 1995. HITTERS, Juan Carlos “Criterios establecidos por órganos jurisdiccionales trans- nacionales” en XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, t. 2, Impreso en los Talleres Gráficos de Imprenta LUX S.A., Entre Ríos, Argentina, 2003. JUAN PABLO II “Encíclica Laborem Excercens” (14-9-1981). LANDONI SOSA, Ángel “El Proceso Trasnacional” en XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Impresiones Avellaneda S.A., La Plata, Argentina, 2004.
- 281. JERARQUÍA DE LOSTRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN… 283 MONCAYO, Guillermo R. “Reforma constitucional, Derechos Humanos y Juris- prudencia de la Corte Suprema” en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, RA, 1998. ORTECHO V., Víctor Julio “Ámbitos teóricos y fácticos de los derechos humanos” en Revista Jurídica, órgano oficial del Colegio de Abogados de La Libertad, Año XLV, Nº136, Director: Gerardo Eto Cruz, Empresa Editora Nuevo Norte, Trujillo, Perú, 2002. R EY CARO, Ernesto J. “Los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico argentino. Consideraciones sobre la reforma constitucional.” en Los Tratados Internacionales y la Constitución Nacional-Estudios de Derecho Internacional, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, Argentina, 1995. R OBLEDO, Miguel, ROBLEDO, Federico y MIRANDA, Magali, “La Convención contra la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes y las impli- cancias de su incorporación a la Constitución Nacional en la reforma de 1994” en A 10 años de la Reforma Constitucional de 1994-IV Encuentro Nacional de Jóvenes Docentes de Derecho Constitucional, Impreso en los Talleres Gráficos de Soluciones Gráficas S.R.L., Córdoba, Argentina, 2004. SAGÜÉS, Néstor Pedro “La interpretación de los Derechos Humanos en las juris- dicciones Nacional e Internacional” en “Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (libro Homenaje a Germán Bidart Campos)”. Publicado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana). Edito- rial Grijley, 2001. SAGÜÉS, Néstor Pedro Elementos de Derecho Constitucional, Editorial Astrea, Bue- nos Aires, Argentina, 2001. SOSA, Gualberto Lucas “Proceso y Derecho Comunitario: Pacto de San José de Costa Rica y Mercosur” en Homenaje Escuela Procesal de Córdoba –Dedicado a la memoria de Jorge A. Clariá Olmedo y Alfredo Vélez Mariconde– Institutos de Derecho Procesal y Centros de Estudios de Derecho Procesal Provinciales y Extranjeros, pág. 646, t.2, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, Argentina, 1995. FUENTES VIRTUALES CEA EGAÑA, José Luis “Los tratados de derechos humanos y la Constitución Política de la República” Fuente: http://derecho.utalca.cl/pgs/investigacion/iu- setpraxis/2-2-97/081_092_cea.pdf MUÑOZ, Ricardo Alberto, “El Poder Constituyente y los tratados internacionales jerarquizados constitucionalmente”, Fuente: http://www.acader.unc.edu.ar PINTO, Mónica “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos” Fuente: http://www.pnud.org.ve/archivo/ documentos/data/300/332j.htm
- 282. 284 FEDERICO ROBLEDO RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro, “Jerarquía Normativa de los tratados internacionales sobre derechos humanos” Fuente: http://derecho.utalca.cl/pgs/investigacion/iusetpraxis/ 2-2-97/101_112_rios.pdf DOCUMENTOS NORMATIVOS CONSULTADOS – Carta Africana – Carta de las Naciones Unidas – Constitución Nacional de la República Argentina – Convención de Viena sobre los tratados – Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes – Convención Americana sobre los Derechos Humanos – Convención sobre los Derechos del Niño – Convenio Europeo – Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales JURISPRUDENCIA Corte Suprema de Justicia de la nación Argentina – “Acosta” – “Bramajo” – “Brusa, Víctor Hermes S/pedido de enjuiciamiento” – “Edmekdjian, Miguel Ángel c/Sofovich y otros” – “Felicetti” – “Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande – “Giroldi” Corte de los Estados Unidos de América – “Marbury vs. Madison” Corte Africana de Derechos Humanos – “Civil Liberties Organizations vs. Nigeria” Corte Internacional de Justicia – “Barcelona Traction” Corte Interamericana de Derechos Humanos – “Velázquez Rodríguez”
- 283. EL DERECHO INTERNACIONALDE LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS ORDENAMIENTOS… 285 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 285 - 290 EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS NACIONALES ALFREDO M. V ÍTOLO* El derecho constitucional moderno, nacido a partir de fines del siglo XVIII, se desarrolló históricamente a partir de dos ideas-fuerza, profundamente enraiza- das en la filosofía política, que le brindaron un marco de contención apropiado: por un lado, el concepto de “Estado Nación”, y por el otro, el principio de soberanía estatal. De conformidad con la primera de estas ideas, cada comunidad es libre de organizarse políticamente como Estado y de darse su propio marco normativo. De conformidad, la Constitución del Estado se erige así como cabeza del ordena- miento jurídico particular, reflejando la voluntad de ese pueblo que, a través del ejercicio del poder constituyente, fija, con mayor o menor precisión, las reglas básicas de organización de esa comunidad política (y no de otra). Ese poder constituyente (nos referimos al llamado “poder constituyente originario”) no reco- noce límites positivos. Sus únicas limitaciones supra-positivas son las tradiciones de esa comunidad particular y los valores a los que la misma comunidad pretenda adherir como un dato a priori o preconstituyente. En estas estructuras, las referencias al “pueblo” titular de derechos se inter- pretan restrictivamente, para incluir solamente a los nacionales o –en el mejor de los casos– a los residentes legales. Los derechos que se reconocen al “extranjero” en la gran mayoría de los ordenamientos constitucionales de esta época responden no tanto a concepciones amplias de derechos individuales de validez universal, sino * Profesor de Derecho Constitucional y de Derechos Humanos y Garantías de la Universidad de Buenos Aires. Abogado (Universidad de Buenos Aires), Master of Laws (Harvard Law School).
- 284. 286 ALFREDO M. VÍTOLO simplemente a la voluntad de esa sociedad política particular de atraer migrantes que se sumen al proyecto nacional. La segunda idea fuerza complementa y retroalimenta la primera. El princi- pio de soberanía estatal, desarrollado desde mediados del pasado milenio, permitía a los Estados excluir aquellos requerimientos y condicionamientos externos que no resultaban “útiles”, “adecuados” o “convenientes” a la voluntad política de esa sociedad particular. Así, la regla de no injerencia o no intervención en los asuntos internos de los Estados, consecuencia del principio de soberanía estatal, se trans- formó en los hechos en la verdadera muralla que resguardaba los castillos jurídicos (y también políticos) de los diversos Estados. La constitución estatal era “supre- ma” y, por lo tanto, los derechos se gozaban, se ejercían o se negaban, dentro del sistema autocontenido del derecho estatal, sin influencias del exterior. El derecho constitucional era “nacional”, un sistema omnicomprensivo y autosuficiente que validaba formal y materialmente al resto del ordenamiento interno del Estado y en donde toda referencia al derecho comparado revestía un interés meramente acadé- mico o, como su propio nombre lo indica, comparativo. Existían, desde ya, algunos puentes entre los distintos sistemas y ordenamien- tos nacionales. El derecho internacional, a través del cual los diferentes Estados regulaban sus relaciones, iba, de alguna manera, tendiendo de a poco los mismos, si bien siempre dentro del marco global de los principios antes mencionados. Los tratados por los cuales los estados reconocen derechos a súbditos de la contraparte en su territorio, y el surgimiento de figuras tales como la protección diplomática son claros ejemplos de estos puentes. Sin embargo, todavía en esta época el derecho internacional (y más precisamente el derecho internacional de los “derechos”) se encontraba supeditado a lo que el ordenamiento jurídico estatal dispusiera, en un claro rol de sometimiento del aquel a este último. El derecho internacional era visto simplemente como un derecho público externo de los Estados, no aplicable para regular situaciones internas y, en caso de afectar a individuos extranjeros, solo apli- cable en la medida en que el mismo no contradijera las normas del derecho nacio- nal, mas allá de la eventual –y generalmente teórica– responsabilidad internacional que el incumplimiento de la norma internacional pudiera generar. Tras la Primera Guerra Mundial y el surgimiento de la Sociedad de las Nacio- nes, la teoría constitucional comienza a plantear la universalidad del derecho consti- tucional. Kelsen plantea que el desarrollo del derecho internacional conduce a la civitas maxima, el estado mundial, mientras que Mirkine GUETZÈVICH habla de un “derecho constitucional internacional” fundado en la unidad del derecho público, la cual descansa, en su criterio, en la unidad de la conciencia jurídica del género humano. La Constitución de Polonia de este momento llega incluso a plantear la supremacía del derecho internacional, aun por encima de las disposiciones constitucionales.
- 285. EL DERECHO INTERNACIONALDE LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS ORDENAMIENTOS… 287 La Segunda Guerra Mundial acelera brutalmente el fenómeno. Los horrores del holocausto nazi golpearon con fuerza la conciencia de la humanidad, y fue así que comenzó a hablarse de “derechos humanos” con un alcance verdaderamente universal, no ya desde una óptica meramente filosófica, sino también jurídica. El principio de no injerencia en asuntos internos comienza poco a poco a ser dejado de lado frente a aquellos actos aberrantes que lesionan la conciencia de la humani- dad, iniciándose así un proceso de resquebrajamiento del principio de soberanía nacional absoluta imperante hasta ese entonces. Los primeros intentos en este sentido demuestran, sin embargo, lo arduo de la empresa. La Carta de las Naciones Unidas señala en su preámbulo la resolución de los Estados miembros de “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”. Y sienta como uno de sus propósitos fundamentales el “realizar la cooperación internacio- nal en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos…”. Sin embargo, la misma norma ratifica y convalida el principio de no injerencia al disponer que “ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados”. Por su parte, el gran documento liminar de ese tiempo en materia de derechos, la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, del año 1948, no logra ir más allá de erigirse “como un ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse”, sin poder imponer obligaciones concretas a los Estados. Pero a partir de allí comienza una vorágine: un sinnúmero de tratados van regulando poco a poco cuestiones que anteriormente quedaban excluidas de la órbita del derecho internacional. Por dichos tratados, los Estados voluntariamente se comprometen a reconocer, garantizar y proteger derechos a las personas sujetas a su jurisdicción interna, aun a sus propios nacionales, aceptando incurrir en responsabilidad internacional si tales obligaciones no fueren cumplidas. Allí don- de hay acuerdo entre los Estados, sea en marcos regionales o universales, sea respecto de un conjunto de derechos o de un derecho particular, el derecho internacional de los derechos humanos avanza, paso a paso, hacia un reconoci- miento verdaderamente universal de los derechos individuales, por encima de los ordenamientos jurídicos nacionales. En tal sentido, comentando el fenómeno, algunos autores han expuesto que el mismo ha puesto en cuestión el concepto mismo de soberanía nacional, llegan- do a calificar al poder constituyente como un verdadero “mito”. En tal sentido, estos autores sostienen que no es posible hoy en día hablar de un poder constitu-
- 286. 288 ALFREDO M. VÍTOLO yente nacional que se ejerza en forma verdaderamente soberana, dadas las innu- merables limitaciones jurídicas que el intrincado tejido del derecho internacional de los derechos humanos impone a los Estados. Asumiendo esta nueva realidad, los Estados han ido, poco a poco, adap- tando sus ordenamientos internos para dar respuesta a los nuevos requerimien- tos: la admisión de la primacía del derecho internacional de los derechos huma- nos sobre las leyes nacionales (en este sentido Costa Rica ha sido pionera en América Latina al reconocer este principio ya en 1968) y el reconocimiento en ciertos casos de una equiparación (o virtual equiparación) de dichos principios con los derivados de la constitución política del Estado (como ocurre en el caso de la República Argentina desde 1994), y el reconocimiento de instancias de jurisdicción internacional para la protección de dichos derechos, son pasos con- cretos en tal sentido. A ello ha contribuido también a práctica internacional. Así, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en una temprana opinión consulti- va (Opinión Consultiva 4, del año 1984) interpretó extensivamente la disposición del artículo 64 del Pacto de San José de Costa Rica que permite someter a la opinión de la Corte la compatibilidad entre una norma del ordenamiento interno del Estado y los principios del derecho internacional de los derechos humanos, aclarando –con más voluntad política que sustento normativo– que esta compe- tencia incluía también el examen de compatibilidad con normas fundamentales o constitucionales del ordenamiento jurídico del estado. Pero, en realidad, más allá de los sorprendentes avances de las últimas décadas, avances que parecen estar sujetos a una aceleración constante (piénsese en que tomó veinte años avanzar de la Declaración Universal a los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, diez años más para que estos tratados entrasen en vigencia, y solo cuatro años entre la firma del Tratado de Roma para el establecimiento de un Tribunal Penal Internacional y su efectiva entrada en vigor) todavía estamos lejos del ideal. Las realidades políticas, todavía fuertemente influenciadas por las principios antes referidos, han limitado o disminuido el vigor de los avances logrados. La pretendida aplicación a rajatabla de principios de “justicia universal” y la primacía del derecho internacional de los derechos humanos sobre los ordena- mientos jurídicos internos, ha encontrado cuestionamientos provenientes, esen- cialmente, desde dos órdenes diferenciados: en primer lugar se ha sostenido que los ordenamientos constitucionales nacionales no permiten suplantar, ni siquiera con el consentimiento de las autoridades constituidas, las jurisdicciones domésti- cas. En tal sentido, podemos recordar los considerandos 34 y siguientes de la sentencia del Tribunal Constitucional Chileno del 8 de abril del año 2002 al declarar inconstitucional del Tratado de Roma, poniendo de resalto la disposición
- 287. EL DERECHO INTERNACIONALDE LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS ORDENAMIENTOS… 289 de la Constitución política chilena conforme la cual la soberanía reside en la Nación y no admite otro poder ni por encima ni concurrente con el poder estatal, destacando que “el poder del Estado para ejercer jurisdicción sobre los crímenes cometidos en su territorio es un atributo esencial de la soberanía”, y ratificando el principio de supremacía constitucional aún frente a las normas de derecho inter- nacional de los Derechos Humanos. En forma similar se expresó el Subsecretario de Asuntos Políticos del Departamento de Estado de los Estados Unidos en mayo de ese mismo año, al justificar las razones por las cuales dicho país no adhería al Tratado de Roma, expresando que “deben ser los Estados, y no las organizaciones internacionales, los responsables primarios de asegurar la justicia en el sistema internacional”, y que el tratado violaba la soberanía nacional norteamericana. Por otra parte, se ha sostenido que estos mecanismos internacionales con- trovierten el principio mismo por el cual los individuos se asociaron políticamente en un Estado, al imponerse soluciones que, desde una óptica global pueden resul- tar justos y adecuados, pero que, aplicados al caso concreto, pueden significar más y mayores violaciones. Si bien en un mundo teórico, la defensa irrestricta de los derechos humanos requiere –exige– el juzgamiento y castigo de los culpables de violaciones de los mismos, ello no siempre es posible en el mundo real. Es esa la disyuntiva en que se han encontrado a lo largo de estos años diversas sociedades: determinar el punto de equilibrio entre, como señala la profesora de la Universi- dad de Harvard, Martha Minow, “la venganza y el perdón”. Las soluciones aplica- das por Sudáfrica para superar la política del apartheid, sobre la base de la crea- ción de “Comisiones de Verdad y Reconciliación”, y por la República Argentina, mediante el juicio y castigo a los principales responsables de las violaciones ocurri- das en las décadas del 70 y principios de los 80 y la amnistía a los subordinados, pueden parecer soluciones contrarias a la tendencia mundial, al “no ir hasta el hueso”. Pero han demostrado su éxito para lograr que esas sociedades (más en Sudáfrica que en Argentina) superen el pasado y encaren el futuro en un ámbito de respeto a los derechos individuales, algo que tal vez no hubiera sido posible si se hubiesen implementado otros mecanismos. Desde esta óptica, limitar la posibi- lidad de los estados de buscar soluciones acordes a su realidad socio-política puede resultar contraproducente al fin general que es ir logrando, progresivamente, un mundo más justo. Concluyendo, nos encontramos en el camino, y como dice el poeta “se hace camino al andar”. Se ha “puesto la pica en Flandes”, y la muralla del principio de soberanía nacional a la que hacíamos referencia al comienzo de este trabajo ha comenzado a mostrar grietas en pro de un reconocimiento universal de los dere- chos humanos. Es solo cuestión de tiempo (seguramente largos en términos hu- manos) el que estas murallas, construidas hace más de quinientos años, siguiendo las reglas inexorables de la física, caigan y podamos entonces vivir en un mundo
- 288. 290 ALFREDO M. VÍTOLO en donde los derechos individuales sean reconocidos sin distinciones. Por ello, debemos ser optimistas. A fin de contribuir con tal campaña, simplemente se nos requiere (tarea ardua sin duda) revisar nuestra concepción clásica del derecho constitucional como norma suprema absoluta, y no desfallecer en la defensa de aquellos derechos que hacen a la esencia misma del ser humano.
- 289. LA JERARQUÍA DETRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO ARGENTINO 291 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 291 - 306 LA JERARQUÍA DE TRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO ARGENTINO ALBERTO R. ZARZA MENSAQUE* I. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Partimos de la idea que la Constitución es un conjunto de normas jurídicas fundamentales que reconocen los derechos y garantías esenciales de la población y de sus organizaciones y determina sus obligaciones. Establece la forma, límites y fines del Estado y sus competencias y las relaciones de los órganos del poder públi- co1, o como sostiene Frías desde una óptica sociológica “…es el compromiso normati- vo fundamental sobre el orden social querido por una comunidad”; lo que implica que para ser debidamente interpretada, no solamente debe tenerse en cuenta el texto escrito sino que deben ponderarse sus aspectos históricos y sociológicos, como ex- presión de la manera de ser de una comunidad política determinada. La Constitución Argentina de 1853-60 es escrita, codificada, rígida (Art.30 C.N) 1, dado que para ser reformada requiere de un procedimiento especial por medio de un organismo distinto al encargado de sancionar la ley ordinaria. Es la Ley Supre- ma de la Nación “porque es fundamental y fundacional; estos cimientos son además legítimos, porque devienen de un largo proceso de consolidación de valores comunitarios; que han impreso en la comunidad de que se trata, sus características esenciales 2. * Institución en la que se desempeña: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba –Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Córdoba-Profesor de Derecho Público Provincial y Municipal– Profesor de Derecho Constitucional y Administrativo. Correo Postal: Miguel C. del Corro Nº 349-Departamento 4 –5.000-Córdoba. República Argentina; Universidad Nacio- nal de Córdoba, Argentina, abril de 2005. Correo Electrónico: estudiozarza@arnet.com.ar. Teléfono 054- 351 4232731. 1 Art. 30 C.N.: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”. 2 C ASTORINA DE T ARQUINI, María Celia, Supremacía de la Constitución en el nuevo orden. Derecho Constitu- cional de la Reforma de 1994, Desalma (Bs. As., 1995), p. 126.
- 290. 292 ALBERTO R. ZARZA MENSAQUE Esta supremacía establecida según el texto primigenio significa que la Cons- titución tiene prioridad sobre las demás normas internas o externas, ello ha que- dado así plasmado en los Art. 31 y. 28 y 273. Cuando el Art. 31 dispone que “…Esta constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso…” ordena que las leyes dictadas por el Congreso, para que tengan priori- dad sobre otras normas, deben ser aquellas que son sancionadas dentro del ámbito de las competencias delegadas específicamente al Gobierno Federal y que no pe- netren en el campo reservado a la legislación provincial. “…si una norma nacional pretendiera inmiscuirse en los temas en que las provincias se han reservado, sería inconstitucional por violar los arts. 5 y 12 y ss de la Constitución Nacional4. La Constitución no consigna expresamente cómo se ejerce el control de constitucionalidad en la Argentina. Puede hacerlo el Poder Legislativo al sancio- nar o derogar de leyes y también el P.E. cuando ejercita la potestad del veto integral o parcial (arts.83 y 80 C.N); pero fundamentalmente esta tarea se en- cuentra encomendada al Poder Judicial (arts. 31 y art. 116 C.N.) otorgándosele a la Corte Suprema de Justicia de la Nación el rol de Tribunal Supremo. Hay Estados que establecen órganos especiales para el Control de Constitu- cionalidad (Tribunales Constitucionales: v gr., España, Francia, Chile 5.La Argen- tina adoptó el sistema de control judicial de constitucionalidad difuso. Este siste- ma nació en EE.UU. a partir del caso “Madbury vs. Madison,” en donde con el voto del Juez Marshall se consignó como función de la Corte el control de consti- tucionalidad sobre los temas habilitados y vedándole pronunciarse sobre cuestio- nes políticas6. Dentro de nuestro sistema, el planteo de inconstitucionalidad se puede interponer ante cualquier tribunal provincial o federal, debe ejercerse a petición de parte y la declaración de inconstitucionalidad produce efecto solamente entre las mismas7. 3 Rt. 31 C.N “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859. Art. 28 C.N. “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. Art. 27 C.N “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. 4 E KMEKDJIAN, Miguel Angel, Tratado de Derecho Constitucional, t. III, Editorial Desalma, (Bs. As., 1995), p. 270. 5 Constitución Política de la República de Chile (Arts. 81-83). 6 M ILLER- GELLY-C AYUSO, Constitución y Poder Político, t. 1, Ed. Astrea, (Bs. As., 1987), p. 5 ss. 7 GELLY, María Angélica Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, Editorial La Ley, (2001), p. 258 ss.
- 291. LA JERARQUÍA DETRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO ARGENTINO 293 La Ley 48 (1863), exige que para que una cuestión llegue a consideración de la C.S.J.N. debe existir: a) cuestión federal b) sentencia definitiva c) Emanada del tribunal superior de la causa. En la actualidad se ha producido un incremento de las vinculaciones inter- estatales, entre otras razones porque como consecuencia del proceso de globaliza- ción, los Estados han dejado de ser autosuficientes y abandonaron el concepto ortodoxo y tradicional de soberanía. Las relaciones interestatales en general quedan plasmadas mediante tratados internacionales que ostentarán diversa jerarquía según como sean recepcionados en el derecho interno de cada país. En esta materia, los Estados pueden adoptar posturas diversas, que abarcan distintos matices desde las concepciones dualistas o monistas. En el primer caso, los tratados una vez ratificados no se cumplen hasta que no se incorporen al derecho interno a través de una ley y como no tienen una jerarquía superior a ella, pueden ser derogados por ley posterior. Esta concepción dualista fue la que mantuvo inveteradamente la C.S.J.N. hasta el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”, salvo un fallo dictado en la postrimería de la Segunda Guerra Mundial donde la C.S.J.N. en “Merck Química Argentina c/ Gobierno Nacional”, causa referida al secuestro e incautación de propiedad ene- miga; ocasión en que al Alto Tribunal sostuvo que en tiempo de guerra, nuestro país era “monista”. Esta sentencia fue duramente cuestionado por la mayoría de la doctrina, que la calificó como una muestra de oportunismo político8. La concepción monista postula la unidad en el orden jurídico, integrando al derecho internacional con el interno, siempre que el primero se hubiese creado conforme a las reglas del derecho positivo interno. La C.S.J.N. Argentina cambió la postura dualista seguida hasta entonces y se inclinó hacia el monismo en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich”, justificando su viraje jurisprudencial en el Art. 27 de la Convención de Viena que establece… “Una parte no podrá invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Como consecuencia de ello, otorgó primacía al tratado en caso de conflicto con otra norma interna contraria, o cuando se ha omitido dictar disposiciones que en sus efectos equivalgan al incumplimiento del tratado. La adopción de la postura monista por parte de la Corte Suprema, ratifica- da luego en otras comentadas sentencias del Alto Cuerpo; la opinión de destaca- dos constitucionalistas (vgr. Bidart Campos) favorable a la directa receptividad del derecho Internacional en el derecho interno por aplicación del principio“pacta 8 Fallos 211:162-1945
- 292. 294 ALBERTO R. ZARZA MENSAQUE sunt serrvanda”; en consonancia con lo dispuesto en el Art. 27 de la Convención de Viena9; posibilitó que la Ley 24.309 de declaración de la necesidad de la Reforma Constitucional, dentro de los temas habilitados por el Congreso Nacio- nal para su debate por la Convención Constituyente contemplara en el punto “I” la sanción de “Institutos para la integración y jerarquía de los tratados internacio- nales”, bajo la condición que en la Reforma Constitucional no se introdujeran modificaciones en las declaraciones, derechos y garantías de su primera parte (art. 7 Ley 24.309). Tal decisión quedó plasmada en la sanción de los incisos 22 y 24 de la C.N. Según la opinión de Vanossi y Dalla Vía, luego de la sanción del texto de la Reforma de 1994 en sus arts. 75 incs. 22 y 24, podemos diferenciar cinco tipos de tratados a) los tratados “clásicos” que pueden ser bilaterales o multilaterales b) Los tratados y demás normas vinculadas con los “derechos Humanos” “que figuran expresamente mencionados en el texto constitucional y que en su conjunto forma- rían un sistema. c) Los otros tratados sobre derechos humanos, que son mencio- nados como “los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos” d) Los tratados de integración con los países latinoamericanos que tienen una forma especial de sanción e) Los tratados de integración con Estados no latinoamerica- nos, como podría ser los celebrados con la Comunidad Europea. La reforma de la Constitución modificó el orden jerárquico de las normas dentro del derecho interno. Según el texto original de la Constitución de 1853/60 el orden legal era el siguientes: 1) C.N. (art. 31) -. 2) Leyes (art. 28) y tratados (art. 27) en situación de paridad. 3) Reglamentos (antiguo art. 86 inc. 2)- 4) Derecho Público pro- vincial (arts. 5 y 31) -.5) Derecho Municipal. Luego de la Reforma quedó establecido un nuevo orden de prelación: 1) C.N. (art. 31) y Tratados de Derechos Humanos (art. 75 incs. 22)- 2) Tratados de integración, otros tratados y concordatos (arts. 75 inc. 22 y 24.- 3) Leyes (art. 28) y decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3.- 4) Reglamentos (art. 99 inc. 2). 5) Derecho Público provincial 6) Derecho Municipal. 9 VANOSSI Jorge; D ALLA V ÍA, Ricardo,‘Régimen Constitucional de los Tratados, (2ª. Edición) Abeledo-Perrot, (Bs. As., 2000).
- 293. LA JERARQUÍA DETRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO ARGENTINO 295 II. LA JERARQUIA DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS. Para Sagüés los tratados referido a la vigencia de los “Derechos Humanos” no están incorporados a la Constitución pero valen como ella10, para Bidart Campos integran el bloque de constitucionalidad11, ambas normas se complementan. Coincidimos con la opinión de este autor que sostiene que la Constitución y los tratados relativos a los derechos humanos revisten similar jerarquía, se com- plementan, aunque no se fusionan. La vigencia del inc. 22 del art. 75, implica una transformación del concepto de “rigidez constitucional” adoptado por la Constitución originaria, dado que aquella, para su reforma exigía un procedimiento y un órgano especial y la habili- tación previa del Congreso. Luego de la reforma constitucional, se ha transforma- do en semiflexible, ante la posibilidad de que por voluntad de los órganos Ejecuti- vo y Legislativo se modifiquen la Constitución, con la incorporación de nuevos tratados referidos a esta materia. Por otra parte, el control constitucional que ejercía ante los casos concretos el Poder Judicial de nuestro país, se ha visto alterado por la posibilidad de delegar competencias y jurisdicción a organismos supranacionales (art. 75 inc. 24). Tal situación ya existía en nuestro derecho interno aunque no con jerarquía constitu- cional, al incorporarse el “Pacto de San José de Costa Rica” (Ley 23.054, arts. 52,63 y 68) a nuestro orden jurídico. En virtud de dicho tratado, nos sometemos a la jurisdicción de la Corte Internacional de Derechos Humanos. Con la alteración del anterior esquema de supremacía del art. 31, los efec- tos de la incorporación de los tratados vinculados a esta materia deberán compati- bilizarse, vinculándolos en su interpretación a las previsiones del art. 27. C.N, tema que más adelante profundizaremos. Un ponderado sector doctrinario entre los que destacamos a Ekmekdjian, Vanossi- Dalla Vía, coincide con Castorina de Tarquini 12, quien considera poco feliz la redacción del inc. 22, afirma, además, que la protección de los derechos humanos se encontraba debidamente garantizada por los arts. 28 y 33. Resalta que todos los instrumentos mencionados en el texto del art. 75 inc. 22, ya habían sido incorporados a nuestro derecho interno con anterioridad a la sanción de la reforma Constitucional mediante las respectivas leyes de aprobación. La pregunta surge espontáneamente, ¿ por qué la mención expresa? 10 S AGÜÉS , Néstor Pedro, Los Tratados Internacionales en la Reforma Constitucional Argentina, L.L. Nº 214 (1994). 11 B IDART CAMPOS , Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. VI, Editorial Ediar, (1995), p. 561. 12 C ASTORINA DE TARQUINI, María Celia, cit. (n. 2), p. 136.
- 294. 296 ALBERTO R. ZARZA MENSAQUE El justificativo político reside en que los convencionales constituyentes cre- yeron necesario sentar una categórica posición ideológica sobre el tema y como consecuencia ahora “forman parte de la Constitución formal” (Colautti); “valen tanto como ella” (Sagüés) o forman el “bloque de constitucionalidad” (Bidart Campos). Tal como lo pone de resalto la mayoría de la doctrina (vgr. Vanossi- Dalla Vía), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, no son tratados propiamente dichos, sino documentos principistas, los otros mencionados son convenciona- les. A esta nómina debe incorporarse la Convención Interamericana sobre Des- aparición Forzada de Personas, incorporada a nuestro derecho interno por Ley Nº 24.556 y a la que se le otorgara jerarquía constitucional por Ley Nº 24.820 (B.O. 29-597). Todos estos instrumentos tienen jerarquía constitucional siempre que cum- plan determinados requisitos. Estas son los siguientes: 1) Adquieren tal nivel en las condiciones de su vigencia, es decir, con todas las reservas y aclaraciones que haya formulado el Estado argentino al momento de suscribirlos. 2) No derogan ningún artículo de la primera parte de la Constitución. Por lo tanto, cualquier disposición de un tratado que alterare las declaraciones, derechos y garantías consagradas en ese texto, quedaría automáticamente invalidado. Esta prohibición no rige para la parte orgánica. 3) Deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos en la primera parte de la Constitución. El sentido de la expresión, evoca la imagen de integrativo, de perfeccionamiento de lo existente. 4) Pueden ser denunciados por el P.E. pero requiere el asentimiento de los 2/3 de votos de la totalidad de los miembros de c/ Cámara (mecanismo propio del Poder Constituyente). La denuncia del P.E. aprobada por el Congreso, produciría el efecto de una mutación constitucional Con relación a los tratados sobre derechos humanos que la Argentina pu- diera celebrar en el futuro, tendrían similar jerarquía que los arriba mencionados siempre que se sancionen con la mayoría expresada en la norma. Los tratados comunes y los Concordatos con la Santa Sede (art. 75 inc. 22 primera parte) requieren para su formalización el voto de la mayoría de los miem- bros presentes. Pueden ser declarados inconstitucionales, pero según la reforma constitucional, tienen una jerarquía superior a las leyes.
- 295. LA JERARQUÍA DETRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO ARGENTINO 297 III. ANÁLISIS CRÍTICO DEL RÉGIMEN DE LOS TRATADOS LUEGO DE LA REFORMA DE 1994 La cuestión plantea las siguientes reflexiones a) Armonía constitucional: Según Castorina, los tratados solamente pueden in- corporarse al derecho interno y tener vigencia siempre que resulten armónicos con el texto constitucional, tal como lo enuncia el art. 27 de la C.N. Este artículo resulta el único medio de interpretación que concilia las posibles antinomias, tal como lo ha resaltado la Corte en “Fibraca Constructora c”/ Comisión Mixta de Salto Grande (1993), “Cocchia Jorge c/Estado Nacional y otro c/Estado Nacional y otro (1993) y en “Café la Virginia” S.A.- apela- ción (1994. De tal manera que los tratados no puedan contrariar “los princi- pios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Bidart Campos, di- siente con esta interpretación, sostiene que los tratados forman parte del derecho interno con el mismo rango que la Constitución, constituyen el “bloque de constitucionalidad” aunque no integren el texto de la Constitu- ción. Según su opinión, si se planteara en un caso concreto una cuestión de supremacía entre las disposiciones constitucionales y un tratado, la C.S.J.N. será la que en definitiva deberá armonizar ambas normas. b) Ejercicio del poder constituyente por órganos del poder constituido: Que puede darse: 1) En la aprobación por el Congreso del Tratado 2) En la ratificación por el P.E. (art. 99 inc. 11).3) En la denuncia de los Tratados de Derechos Humanos. En los dos primeros casos habría adición constitucio- nal y en el tercero sustracción c) La complementariedad y la escala axiológica constitucional:. Según el art. 75 inc. 22, estos instrumentos son complementarios de los derechos y ga- rantías establecidos en la primera parte de la Constitución. Ello implica que no pueden contrariar estos derechos sino perfeccionarlos e integrarlos. d) Operatividad de los tratados: De acuerdo al inciso analizado, los tratados en general tienen jerarquía superior a las leyes y derogan toda previsión legal que se le oponga, así lo resolvió la Corte en “Ekmekdjian y Fibraca”, reco- nociendo primacía al Derecho Internacional sobre el derecho interno; aun- que sus disposiciones no necesariamente resulten directamente operativas dado que pueden necesitar reglamentación; en otras ocasiones los tratados determinan que los Estados han de procurar progresivamente la efectividad de los derechos en ellos contemplados. e) El método del reenvío. La Reforma de 1994 ha establecido que la vigencia de muchas de estas normas novedosas, están condicionadas a las leyes que debe dictar el Congreso. Ello también abarca a los tratados dado que el inc.
- 296. 298 ALBERTO R. ZARZA MENSAQUE 23 establece que… el Congreso deberá establecer medidas de acción positiva… con relación a los tratados vigentes sobre Derechos Humanos. Por otra parte, deberá tenerse en cuenta el poder de reserva que puede ejercer el gobierno sobre ciertas cláusulas del tratado. IV. LOS INSTITUTOS DE INTEGRACIÓN Y LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Tanto Ekmekdjian13 como Vanossi consideran que los tratados de integra- ción se diferencian de todos los demás, porque no se limitan a regular las relacio- nes entre los Estados, sino que crean organismos supranacionales con jurisdicción e imperio obligatorio para los países signatarios y sus habitantes. En la Reforma Constitucional de 1994, se encuentran regulados en el inc. 24 del art. 75 de la C.N., que dispone: La delegación de competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales. Tal como lo indican diversos autores, en el derecho comunitario la expresión correcta a utilizar, es la de entidades supranacionales. Para Sagüés14 delegación es sinónimo de traspaso de atribuciones a entes supranacionales. En virtud de esta potestad, el organismo supranacional puede dictar sentencias de cumplimiento obligatorio para los estados miembros. La Pérgola, 15 considera que todo proceso de integración implica cesión, transferencia de facultades a organismos supranacionales, en los que el Estado entre a formar parte; por ende la Constitución de cada país integrante debe autorizar tal transferencia, determinando el procedimiento debido. Según Vanossi esta delegación de competencias implica para el Estado dejar de ejercerlas en todos los aspectos que transfiere y por ende genera dos tipos de relaciones; de supremacía y de coordinación La supremacía significa que hay preeminencia del derecho comunitario sobre el local. La coordinación exige rela- ciones de complementación para adecuar o derogar las normas internas que no se ajusten al derecho comunitario, evitando así colisiones o contradicciones. Para Farrando16 el proceso es inevitable si se pretende encarar una auténtica integración. Se formula esta pregunta: ¿Qué se puede delegar? Y responde: En 13 E KMEKDJIAN, Miguel, Tratado de Derecho Constitucional, t. IV, Editorial Desalma, (1995), p. 640. 14 SAGÜÉS , Néstor P. Los Tratados internacionales en la Reforma Constitucional Argentina de 1994, L.L. 1994, E.1040. 15 L A PÉRGOLA, Antonio, Derecho e Integración en Cuaderno de Federalismo, Academia Nacional de Derecho, (Córdoba, 1987), p. 95. 16 F ARRANDO, Ismael, Los Tratados de Integración y la Reforma en El derecho Constitucional de la Reforma de 1994, T.II, Editorial Desalma, (1995).
- 297. LA JERARQUÍA DETRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO ARGENTINO 299 primer lugar la jurisdicción, que significa declarar el derecho, decidir en contro- versias. La jurisdicción es una potestad del Estado y por ende para este es una función pública; respecto al juez es un deber u obligación y para el justiciable es un derecho, según lo recordara Haro17. Mientras que la competencia es el ámbito, extensión o alcance que el orde- namiento jurídico establece para que se pueda ejercer la jurisdicción, sea por materia, territorio, grado o persona. La competencia fija los límites dentro de los cuales se ejerce la jurisdicción. Otro interrogante que plantea el proceso de integración es si pueden delegarse los poderes reservados por las provincias, para Rimoldi de Ladman18, en opinión que compartimos, ello resulta imposible dentro de nuestro sistema federal, porque se tratan de potestades propias y reservadas constitucionalmente para ellas. ¿Podrían delegarse otras materias que no sean las propias del proceso de integración? Para autores como Colautti19 una lectura literal de la norma determi- naría que ello no es viable, sin embargo; se muestra partidario que también se deleguen las competencias en materia de Derechos Humanos. A nuestro entender, por la materia que se trata, la interpretación debe ser restrictiva, de tal manera que la declinación debe circunscribirse a las materias expresamente autorizadas La delegación se efectúa a una organización supranacional, no a otro Esta- do, bajo ciertas condiciones:. a) Reciprocidad: debe interpretarse que los países integrantes del sistema comunitario, delegan similares competencias al organismo supranacional, todos por igual, esto resulta esencial para mantener el sistema; ello no empece a que el proceso integratorio pueda generar otros vínculos entre los Estados miembros. b) Igualdad: El término debe entenderse en sentido similar al que estableciera en diversos Fallos la C.S.J.N.; “la igualdad de los iguales en similares circunstancias”, lo que implica que las obligaciones pueden ser disímiles de acuerdo a la capacidad o posibilidad de cada uno; por ello en los procesos de integración se pueden admitir entre los integrantes desequilibrios sobre todo en el campo económico (p. ej. mayor cantidad de votos o de representación de acuerdo a los aportes al órgano de integración). La norma exige como condición para la celebración de estos acuerdos c) el respeto del orden democrático y los derechos humanos. La democracia es un paradigma del constitucionalismo del siglo XIX e implica pluralismo, convivencia, control, periodicidad del mandato en el gobierno, entre otros requisitos. Hoy más que una forma de gobierno, de un régimen político, es una forma de vida (Spota). 17 H ARO, Ricardo, La Competencia Federal, Desalma, (1989), p. 5. 18 RIMOLDI DE LADMAN , Eve, Reforma Constitucional y MERCOSUR, en L.L., Actualidad 5-5-94. 19 C OLAUTTI, Carlos, Los Tratados Internacionales y la Reforma de la Constitución, L.L., (1994), p. 1149.
- 298. 300 ALBERTO R. ZARZA MENSAQUE Con relación al respeto de los Derechos humanos, denominados por un sector de la doctrina como derechos de tercera generación; son la expresión de una postura filosófica y ética del constitucionalismo contemporáneo. Su jerarquía actual: El constitucionalismo clásico o tradicional, basaba su ideología en el principio de supremacía constitucional (Art. 31 C.N.). Tal como hemos expresado, esta tesis fue sostenida anteriormente por la C.S.J.N. de nuestro país, en base a la adhesión al principio del dualismo que implicaba que un tratado para que tuviera validez, debía incorporarse al derecho interno a través de una ley formal, de tal manera que el derecho interno y el internacional eran distintos. Mientras que el monismo sustenta el criterio que una vez que el tratado es ratifi- cado pasa a integrar el derecho interno, sin necesidad de ninguna otra instancia. La C.S.J.N. en el fallo del caso Ekmekdjian produce un cambio radical al sostener que “…una ley interna no puede derogar un tratado internacional aprobado por la Nación”. Esto significa adherirse a la teoría monista que determina la supremacía del derecho internacional sobre el interno. Luego en el caso “Fibraca Constructora S.C.A. c/Comisión Mixta de Salto Grande”, ratificó este mismo criterio, pero destacó y advirtió, que la preeminencia del tratado se daba: “…una vez asegurados los principios de derecho público de la Constitución (art. 27) y sola- mente en tales casos, se asegura la primacía del tratado en el derecho interno. Aun luego de la Reforma Constitucional, solo se admite la primacía del tratado, cuan- do se cumplen con los requerimientos del art. 27. Tratados y Ley: de acuerdo al art. 75 inc. 24, los tratados tienen jerar- quía superior a las leyes. Sagüés aconseja que se les otorgue “jerarquía consti- tucional” porque al delegar competencias se produce una mutación constitu- cional. No obstante lo expresado, de acuerdo al texto, los tratados están por encima de las leyes pero debajo de la Constitución y no pueden acceder a la jerarquía constitucional,porque dicho sitial está reservado a las materias de derechos humanos. Publicidad: De acuerdo a la Ley 24.080 art. 3º los tratados que establezcan obligaciones para los habitantes, son imperativos para ellos una vez que sean publicados en el B.O. Mayorías para su aprobación: La norma establece preferencia con relación a los Estados latinoamericanos, ese ha sido el criterio de la Convención, y segura- mente es la expresión de un viejo ideal bolivariano de una república latinoameri- cana. La utilización del vocablo “latinoamericano” ha sido criticado por Vanossi y Calvo, entre otros, porque se presta a confusiones, puede interpretarse que com- prende a Canadá o a las colonias francesa en Centroamérica. Podría darse la hipótesis de integración a órganos mixtos como el “Nafta” compuesto por Mexico, EE.UU. y Canadá, generándose la duda si estos organismos pertenecen a los estados latinoamericanos.
- 299. LA JERARQUÍA DETRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO ARGENTINO 301 Cuando se exige la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros del Congreso, ella debe contabilizarse por cada una de las Cámaras independiente- mente, atento a que ambas, tienen formalmente distinto origen representativo.) Tratados celebrados con los otros Estados no latinoamericanos: El Congreso con mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara “Declarará la conve- niencia”; luego de transcurridos 120 días, la mayoría absoluta de la “totalidad “de los miembros de cada Cámara aprobará el Tratado; dado que la primera instancia es una declaración. En consecuencia en esta primera etapa no es necesario seguir el procedi- miento para la aprobación de leyes. El plazo acordado tiene por objeto generar la discusión y sugerencia de los sectores afectados mediante audiencia pública. En el actual estado de situación, en caso de plantearse una integración mixta (Ej. Nafta), en materia de quórum debe aplicarse el sistema agravado. Cuando se ha completado la totalidad del procedimiento, el tratado gozará de superioridad sobre las leyes e invalida las anteriores que se le opongan y aún a las que se sancionen con posterioridad. El inc. 24 del art. 75 agrega: “…las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”. Debe entenderse que el texto se refiere a las normas derivadas que dicten los organismos supranacionales (resoluciones, dictámenes, de- cisiones etc.) Para la denuncia del Tratado se exige mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de ambas Cámaras. Las consecuencias de las denuncias de los tratados, suelen ser graves, dado que en función del principio pacta sun servada las obligaciones que surgen de dichos documentos deben ser cumplidas y se da en los hechos la política del “engranaje”; de tal manera que si el tratado no prevé la denuncia, atento que el derecho interno no puede prevalecer sobre el tratado, se mantendrá la obligación del Estado con relación a los organismos supranacionales. En el caso del inc. 22, como estos derechos se encuentran incorporados a la C.N., la denuncia podría tener efectos en relación a los demás Estados; pero no en el orden interno. Jerarquía de los Tratados y federalismo: Si bien las disposiciones de ambos incisos del art. 75, exhiben un criterio de apertura y un anhelo de intensificar los lazos de hermandad con los demás Estados, cabe advertir que la Reforma no ha tenido en cuenta en su verdadera magnitud, la implicancia que tiene dentro de nuestro orden jurídico, la forma de estado federal. Este es un problema muy serio que ha motivado estudios especiales, que por razones de brevedad no podemos ahondar20. 20 Z ARZA M ENSAQUE , Alberto, Las provincias y las relaciones interjurisdiccionales, Jornadas de Reflexión sobre Regionalización y el Mercosur, Editorial Marcos Lerner, (2000), p. 37 ss. y La Región Centro y el Mercosur, en Revista Foro de Córdoba 64, (2000).
- 300. 302 ALBERTO R. ZARZA MENSAQUE Sintéticamente, sostenemos que dentro de nuestro régimen de tratados in- ternacionales, no existe dispositivo alguno que prevea la participación de las pro- vincias dentro de todo el proceso que ello implica, lo que apareja el riesgo no querido, de profundizar una mayor desfederalización de país. V. SITUACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS DEL MERCOSUR EN MATERIA DE TRATADOS INTERNACIONALES Tal como lo expresa Mario A Midón21, cuando el 26 de marzo año 1991 los mandatarios de los cuatro países: Argentina, la República Federativa del Brasil, Paraguay y la República Oriental del Uruguay, suscribieron el llamado “Tratado de Asunción” cuyo objetivo era constituir un Mercado Común del Sur, se tuvo la ilusión que se habían superado las barreras de desconfianza que impidieran que hasta ese momento, los cuatro Estados cooperaran habitualmente entre sí, para el logro de un mayor desarrollo económico y social que les permitiera dialogar y negociar con mayor dignidad ante los demás países del mundo. La lentitud del proceso y los inconvenientes internos que debieron soportar todos sus integrantes, justifican el interrogante que plantea con agudeza Víctor Bazán22, en el sentido de saber si los signatarios están realmente convencidos de la necesidad de constituir un mercado común. En realidad poco es lo que se ha logrado hasta ahora, hoy solamente existe una imperfecta y controvertida unión aduanera con conflictos frecuentes entre los dos países más poderosos. Uno de los obstáculos más importantes que impiden avanzar en este proce- so, radica en el desequilibrio que existe dentro del sistema normativo de cada uno de los países integrantes, con relación a la posibilidad de aceptar la existencia de organismos internacionales con jurisdicción dentro del orden interno. Esta asime- tría se evidencia también en los textos constitucionales de cada uno de los países integrantes, sobre la viabilidad para incorporar dentro del derecho interno las normas internacionales. Expondremos sucintamente las diferencias que surgen de la lectura de las Constituciones de los países integrantes del Mercosur: PARAGUAY: Es el país que junto con la Argentina ha adecuado su Consti- tución (cuya última versión data de 1992), para asimilar dentro del orden jurídico un sistema de integración regional. 21 M IDÓN, Mario, Derecho de la Integración. Aspectos institucionales del Mercosur, Editorial Rubinzal Culzoni, (1998). 22 BAZÁN, Víctor, Mercosur. Actualidad y Prospectiva. Una aproximación desde la perspectiva del Derecho Cons- titucional Comparado, en Revista Foro de Córdoba, Año XII, Nº 74, (2001), p. 51 ss.
- 301. LA JERARQUÍA DETRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO ARGENTINO 303 El art. 145 prescribe que la República del Paraguay, en condiciones de igual- dad con otros Estados, admite un orden jurídico supranacional, que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político, económico, social y cultural. Dichas decisiones solo podrán ser adoptadas por la mayoría absoluta de cada cámara del Congreso”. Como se advierte, el texto no establece una prioridad por la integración con países de latinoamérica como lo hacen las demás constituciones. En materia de prevalencia del tratado sobre la ley, dice la Constitución en el art. 141: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, aprobados por ley del Congreso y cuyos documentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del orde- namiento legal interno con la jerarquía que determina el art. 137”; este último artículo establece “la ley Suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de menor jerarquía sancionadas en su consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado…” De la armónica compatibilización de estas normas constitucionales, pode- mos inferir que los tratados y acuerdos internacionales, si bien tienen un nivel jerárquico inferior a la Constitución, mantienen supremacía sobre las leyes. De tal manera, que en este país hermano existe una tendencia favorable a aceptar un orden jurídico supranacional; en especial en materia de derechos humanos. Coincidimos con Bazán, que la situación de los otros dos integrantes; Uru- guay y Brasil muestran cierta similitud, dado que los criterios jurisprudenciales sentados en ambos países, resultan graves escollos para la consolidación del Mer- cosur. Los tribunales de ambos Estados en sus decisiones, parecieran mantener una posición dualista, con preeminencia del derecho interno; que alejan la posibi- lidad de aceptar la creación de órganos supranacionales y especialmente la existen- cia de un Tribunal permanente cuyas decisiones sean aplicables directamente a los Estados y a sus integrantes, sobre el derecho interno. BRASIL: Al final del art. 4º de la Constitución de 1988 existe un parágrafo que pareciera favorecer los principios de la integración: “La República federativa de Brasil buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina con vista a la formación de una comunidad latinoamericana de naciones”. Este párrafo ha merecido el elogio de Mario Midón23, por entender que se trata de una fórmula integral. Sin embargo, hay que destacar que en materia de prevalecencia entre el Tratado Internacional y la Constitución, no cabe duda que de acuerdo a lo esta- blecido en el art. 102 inc. III b de la Ley Suprema, los tratados y las leyes quedan 23 M IDÓN , Mario, cit. (n. 21).
- 302. 304 ALBERTO R. ZARZA MENSAQUE sometidos al control de constitucionalidad; lo que ha permitido a algunos autores considerar que actualmente resulta imposible que Brasil se someta a un orden jurídico supranacional, dada la supremacía del derecho constitucional interno. Un importante sector de la doctrina, ha considerado que otras disposiciones del texto constitucional también resultan adversas a una política de integración regional, dado que los arts. 177 y 178 disponen que áreas económicas vitales como son la minería, el transporte y otros servicios que deben quedar en manos exclusivamente de los brasileños. Sin embargo, posteriores normas referidas a ambos artículos, admiten flexibilizar el monopolio nacional en la explotación del petróleo, como así también el cabotaje y la navegación interior mediante la parti- cipación de empresas extranjeras. Si a lo expuesto agregamos que Brasil aún no ha ratificado la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; y que las normas constitucionales no permiten la creación de órganos supranacionales (art. 22,23 y 24), debemos ser pesimistas sobre la posibilidad de un cambio dentro de un plazo breve, de la política brasileña en esta materia. Como en este país no existe una norma constitucional expresa que determine cómo se resuelve un conflicto entre un tratado y una norma interna, la cuestión ha sido dirimida por la jurisprudencia, en el Recurso Extraordinario Nº 80.004 del año 1977. En esa ocasión, el Superior Tribunal Federal sentó la doctrina que la ley ordinaria posterior al tratado, podía modificar la aplicación del mismo. URUGUAY: La Constitución vigente contiene párrafos favorables a la inte- gración. La 2ª parte del art.6 reza “La República procurará la integración social y económica de los Estados latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas. Asimismo propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos”. Sin embargo, no encontramos en la Constitución norma alguna que resuel- va el problema de la prelación entre el Tratado y la ley. La tendencia jurispruden- cial ha sido la de asimilar el tratado a la ley, en consecuencia se aplica el principio que la norma posterior deroga a la anterior. Cuando el tratado es posterior a la ley se aplica este y si la ley es posterior tiene primacía sobre el tratado. Juristas de la talla de Héctor Gros Espiell son de la opinión de que debe modificarse la Constitución para permitir el sometimiento del Estado uruguayo a la jurisdicción de organismos supranacionales. Otros más optimistas, piensan que realizando una interpretación armónica de sus disposiciones, en especial el art. 6 transcripto precedentemente; posibilitaría la integración plena del Uruguay en una comunidad de Estados latinoamericanos. Sin embargo, la interpretación que ha dado la Suprema Corte de Uruguay en sus fallos, sosteniendo que una ley ulterior al tratado que se oponga a alguna de sus cláusulas, supone su derogación, nos inclina a pensar en la necesidad de
- 303. LA JERARQUÍA DETRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO ARGENTINO 305 una reforma constitucional, que habilite la primacía del convenio internacional sobre la ley interna. A modo de resumen; queremos dejar constancia que esta escueta revisión de los textos constitucionales de los países signatarios del Mercosur; nos lleva a la conclusión que si realmente se logra concertar una decisión firme de construir un mercado común con pretensión de intensificar sus lazos vinculantes y sus cometidos; resulta imprescindible modificar las constituciones de Brasil y Uruguay, en el mismo sentido en que lo ha hecho nuestro país al sancionar los incisos 22, 23 y 24 del art. 75 de la C.N., aceptando expresamente la posibilidad de delegar jurisdicción y competencia en organismos supranacionales; todo ello sin dejar de tener en cuenta los principios de subsidiaridad y solidaridad, pilares de las sociedades de raíz humanista. VI. CONCLUSION En esta ponencia, comprimido trabajo, hemos pretendido resaltar que la Convención Constituyente de 1994, en base a la habilitación que le otorgara la Ley Nº 24.309, “Declaración de la Necesidad de la Reforma “, que en su art. 3º I) permitía incorporar “Institutos para la integración y jerarquía de los tratados internacionales”; transgredió la prohibición expresa del art. 7º de la mencionada ley, que impedía “introducir modificación alguna a las declaraciones, derechos y garantías contenidos en el capítulo único de la primera parte de la Constitución Nacional”. Así produjo una especie de contrabando constitucional que alteró los principios de rigidez y supremacía que caracterizaron al texto original, modifican- do el orden de prelación de las normas y convirtiendo a la Constitución Argentina de rígida en “semiflexible”, al permitir a los órganos del poder constituido, modi- ficar el texto constitucional a través de la aprobación de tratados. El texto vigente se encuentra debidamente legitimado y aceptado por la sociedad argentina, por lo que lo expresado no debe entenderse como un cuestio- namiento formalista. Por el contrario, elogiamos el avance que ha significado la reforma constitucional en el reconocimiento de los derechos humanos y en la nueva jerarquía otorgada a los tratados internacionales. Con el presenta aporte, tratamos también de esclarecer cómo deben interpre- tarse y armonizarse las normas de los arts. 27, 28 y 31 de la C.N. con los incisos 22 y 24 del art. 75, para lograr armonizar el sentido y alcance de las mismas. Es nuestro ferviente deseo que la incorporación a la Constitución Argentina de los Tratados de Derechos Humanos, la nueva jerarquía otorgada a los mismos y la posibilidad de constituir organizaciones supranacionales tendientes a la integración armónica de los países de Latinoamérica, posibilite la vigencia de un orden jurídico más justo, de acuerdo a los propósitos aún no concretados de la “Carta de las Nacio-
- 304. 306 ALBERTO R. ZARZA MENSAQUE nes Unidas” que abogaba por el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional, el fomento de las relaciones de amistad entre las naciones; basadas en los principios de igualdad de derechos y del respeto de la libre determinación de los pueblos. Pese a las graves circunstancias que nos toca vivir, abrigamos la esperanza que con voluntad y tesón logremos la consolidación del Mercosur, como instrumento esencial para el logro de una sociedad más justa, más equitativa y más solidaria. América del Sur necesita del aporte de todos sus integrantes para superar nuestras falencias y tener protagonismo frente a un mundo globalizado e indife- rente a nuestras necesidades de crecimiento armónico. RESUMEN El trabajo se refiere a las transformaciones producidas en esta materia dentro del sistema jurídico argentino, luego de la reforma Constitucional de 1994. En el comienzo de la ponencia se define a la Constitución como norma suprema del Estado, concepto que fuera adoptado en el texto constitucional primigenio de 1853- 1860; expresamos que la Ley suprema Argentina se caracterizaba por ser codificada, escri- ta y rígida, ello implicaba que para ser reformada necesitaba un procedimiento especial y un órgano específico distinto al Congreso. Más adelante, destacamos las modalidades del control de constitucionalidad y nos detenemos en el control judicial, al que calificamos de difuso, explicando los requisitos necesarios para su planteamiento y los efectos que produ- ce la declaración de inconstitucionalidad. Posteriormente nos referimos a la jerarquía de los tratados internacionales, desta- cando la tradicional posición dualista de la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación hasta el año 1992, en que se produce un cambio en el criterio sostenido hasta entonces por los miembros del Alto Tribunal, quienes a partir de ese momento se adhie- ren a la postura del monismo jurídico. Señalamos luego, que la Declaración de la necesidad de la Reforma Constitucional llevada a cabo en 1994, habilitó la incorporación de los Tratados internacionales en el derecho interno, mediante la sanción de los incisos 22, 23 y 24 del art. 75, distinguiendo a partir de la vigencia de la norma constitucional, los distintos tipos de tratados interna- cionales que tienen vigencia en el país. Más adelante desarrollamos el tema de la jerarquía que han adquirido los “tratados sobre derechos humanos”; efectuamos un análisis crítico del régimen de los tratados vigente luego de la Reforma Constitucional de 1994 y nos detenemos en la consideración sobre la posibilidad de acuerdos de integración con los países de Latinoamérica. Para ello, se realiza una descripción comparativa de los textos constitucionales de los países inte- grantes del Mercosur (Paraguay, Brasil y Uruguay), y destacamos las dificultades que surgen como consecuencia que algunos de estos Estados, no admiten la preeminencia de las normas de los convenios internacionales sobre el derecho interno. Como conclusión; abogamos por la remoción de los obstáculos jurídicos y políti- cos que impiden la consolidación del Mercosur. Alberto R. Zarza Mensaque
- 305. DECRETOS DE NECESIDADY URGENCIA EN EL PRESIDENCIALISMO ARGENTINO:… 307 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 307 - 327 DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA EN EL PRESIDENCIALISMO ARGENTINO: DEBER DE ARMONIZARLOS CON LOS PRINCIPIOS DEMOCRÁTICOS Y DE RESERVA DE LEY DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Donde no hay ley, no hay libertad. LOCKE Somos libres cuando obedecemos a leyes y no a patrones. Pero si libertad (política) es libertad en la ley y mediante leyes, es necesario saberlo y saber cómo hacerlo. GIOVANNI S ARTORI Una democracia sin aquella autolimitación que represente el principio de la legalidad se autodestruye. HANS KELSEN LUIS IRIARTE* I. DISEÑO DEL PODER EN LA CONSTITUCIÓN DE 1853-60 La Constitución histórica de los argentinos de 1853-1860 acogió la divi- sión de poderes, inspirándose en el constitucionalismo clásico vigente desde fines del siglo XVIII, a partir de las ideas de Locke y Montesquieu. Tuvo presen- te, sin embargo, la crítica realidad histórica nacional, caracterizada por cruentas * Profesor Asociado de Derecho Constitucional. Universidad Nacional de Tucumán (UNT), Argentina
- 306. 308 LUIS IRIARTE guerras civiles que tuvieron lugar en el largo proceso constituyente que se dio entre mayo de 1810 y el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos en 1852. Constituir la unión nacional fue su objetivo prioritario conforme se expresa en su magnífico Preámbulo. Solo podría lograrse sobre tres presupuestos funda- mentales: a) prescindiendo de actitudes ideologizantes que desconocieran la compleja –y enfrentada– realidad económica, social y cultural de las regiones que integraban las Provincias Unidas del Río de la Plata, inmersas en un mundo caracterizado por la división internacional del trabajo a partir de la Revolución Industrial surgida en Gran Bretaña1 ; b) diseñando desde el Preámbulo un rol activo y tutelar para el Estado, en pos de lograr el bienestar general de los pueblos, con justicia y en libertad2 ; c) modelando desde la Constitución un vigoroso poder ejecutivo que pusiese fin a la anarquía, el atraso y la pobreza, aunque claramente condicionado en sus facultades por la constitución y las leyes, conforme prédica incesante de Alberdi 3. Por ello su texto, aunque inspira- do en la Constitución norteamericana, presenta una marcada originalidad4 . La eliminación de la arbitrariedad del poder era para Alberdi “requisito ineludible para lograr el ritmo de progreso económico que juzga deseable, me- diante un marco jurídico definido rigurosamente de antemano, mediante un siste- ma de normas que el poder renuncia a modificar a su capricho”5. Sin seguridad jurídica no habría inversiones. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en Francia, por su parte, había expresado no solo el dogma de la división de poderes en su artículo 16 (“Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de poderes, carece de constitución”), sino también con firmeza los principios de legalidad y de reserva de ley (“La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites solo pueden ser determinados por la ley” (artículo 4). Nadie podía ser intimado a obedecer sino “en nombre de la ley” (artículo 7). 1 F ERRER, Aldo, La Argentina y el orden mundial, FCE, (Bs. As., 2003), p. 111. 2 Existe una marcada diferencia entre el Preámbulo propuesto por Alberdi en su proyecto de Constitución de transición (de medios) y el diseñado en forma definitiva por nuestros padres fundadores (de fines). Los constituyentes sancionaron como Legislatura ordinaria el “Estatuto para la organización de la Hacienda y Crédito Público”, siguiendo en el orden económico y financiero las ideas proteccionistas y estatistas de Mariano Fragueiro, Ministro de Hacienda de la Confederación, reafirmadas en el “Manifiesto a los Pue- blos” con el que finaliza su labor constituyente y legislativa en Santa Fe, claramente diferenciado del que postulaba el jurista tucumano. 3 ALBERDI , Juan B., Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Librería y Editorial Castellví SA, (Sta. Fe, 1957), Cap. XXV, p.133 y ss. 4 P ÉREZ G UILHOU, Dardo, Historia de la originalidad constitucional argentina, Depalma, (Mendoza, 1994). 5 HALPERÍN DONGHI, Tulio, Proyecto y Construcción de una Nación, Ariel Historia, (Buenos Aires, 1995), p. 31.
- 307. DECRETOS DE NECESIDADY URGENCIA EN EL PRESIDENCIALISMO ARGENTINO:… 309 Aunque la califica como una antigua teoría, Karl Loewenstein reconoce que la “separación” de poderes “es uno de los dogmas políticos más famosos, fundamento del constitucionalismo moderno, bagaje estándar del Estado Constitucional”6. Los dos principios que caracterizan al Estado de Derecho se observan en nuestra Constitución fundacional. Por un lado, en sus artículos 1 (forma republicana de gobierno, con su división de poderes) y 29 (que estigmatiza con la pena de los infames traidores a la patria la cesión de facultades extraordinarias al órgano ejecutivo por parte del legislativo). Por el otro, los artículos 14 a 19, en conjun- ción con el 28, perfilan el campo de los derechos y sus garantías, estableciendo que es la ley sancionada por el Congreso la que debe definir, con perfiles razona- bles, los derechos individuales. “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no mande la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”. Este segundo párrafo del artículo 19 de la Constitución Nacional es el asiento del principio de legalidad, el que también surge de los artículos 4, 17, 18, 28 y 33. Esos principios, enseña Carl Schmitt, son el de distribución, “por el cual la esfera de libertad del individuo se supone como un dato anterior al Estado, quedando la libertad del individuo ilimitada en principio, mientras la facultad del Estado para inva- dirla es limitada en principio”, y el de organización, “que sirve para poner en práctica ese principio de distribución: el poder del Estado (limitado en principio) se divide y se encierra en un sistema de competencias circunscriptas. El principio de distribución encuentra su expresión en una serie de derechos llamados fundamentales o de libertad; el principio de organización está contenido en la doctrina de la llamada división de poderes, es decir, distinción de diversas ramas para ejercer el Poder público, con lo que viene al caso la distinción entre Legislación, Gobierno (Administración) y Administra- ción de Justicia, Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Esta división y distinción, concluye Schmitt, tiene por finalidad lograr frenos y controles recíprocos de esos “poderes. Dere- chos fundamentales y división de poderes designan, pues, el contenido esencial del elemento típico del Estado de Derecho, presente en la Constitución moderna”7. La neta separación de órganos es característica de los gobiernos que siguen el modelo presidencial norteamericano. Nuestros constituyentes, no obstante, atendieron a nuestra propia idiosincrasia y realidad histórica, plagada de experien- cias de fuerte autoridad personal y escasa práctica de instituciones legislativas. La constitución estuvo “vaciada” en el molde de la opinión (de los pueblos) antes que “en el molde de la Constitución de los Estados Unidos”8. 6 L OEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, Editorial Ariel, (Barcelona, 1982), pp. 54/55. 7 S CHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Alianza Universidad Textos, (Madrid, 1982), p.138 y ss. 8 El proyecto de Constitución fue presentado en la Convención por Gorostiaga, su miembro informante, (sesión del 20/4/1853) afirmando que estaba “vaciado en el molde de la Constitución de los Estados Unidos”. Al cerrar sus sesiones (7 de marzo de 1854), el Congreso Constituyente redactó –con la pluma de Gorostiaga, Gutierrez y Bedoya– un “Manifiesto a los Pueblos”, sosteniendo que la Constitución “está vaciada en el molde de la opinión” (RAVIGNANI, Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas, T. IV, pp. 468 y 682).
- 308. 310 LUIS IRIARTE La Norma Fundamental le asignó al Presidente las jefaturas de Estado, de las Fuerzas Armadas, a cargo de la Administración General del país y jefe inmedia- to y local de la Capital Federal, con amplias competencias legislativas. Es colegis- lador, presenta proyectos de leyes y participa a través de sus ministros (con voz pero sin voto) en el proceso de su formación, las promulga, publica y reglamenta (ex artículo 86 inc.2º, actual 99 inc. 2º), pudiendo vetar total o parcialmente los proyectos sancionados por el Congreso. Estructuraron, como se observa, un Ejecutivo vigoroso como condición de gobernabilidad, a través del dictado de la Constitución, cuya supremacía (artículo 31) garantiza el gobierno de la ley, no de los hombres. “Una Constitución que crea una autoridad fuerte y vigilante, pero una autoridad prudentemente dividida entre poderes de límites fijos, que al mismo tiempo de hacer imposible su abuso, pueda garantizar a los ciudadanos en el goce de sus derechos”9. La obediencia a la Constitución y a las leyes fue la última recomendación de los constituyentes en su Manifiesto a los Pueblos: “Los hombres se dignifican postrándose ante la ley, porque así se libran de arrodillarse ante los Tiranos”10. El artículo 31 consagró –sin prelaciones jerárquicas– a la Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados con potencias extranjeras como leyes supremas de la Nación. A su turno, el artículo 27 de la Ley Funda- mental prescribe: “El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitu- ción”. De la conjunción armonizante de ambas disposiciones resultaba que los tratados estaban por debajo de la Constitución, mientras se situaba en un mismo nivel a los tratados y leyes nacionales. La CSJN en la causa “Chantrain, Alfonso” (Fallos, 208-84), estableció: “Los tratados internacionales deben respetar las dis- posiciones de la Constitución Nacional, cuya supremacía sobre todas las normas de derecho positivo asegura su art. 31”. A su turno, el tribunal cimero estableció el idéntico rango de leyes y tratados en diferentes precedentes (“Compañía Azuca- rera c. Provincia de Tucumán, Fallos: 150-57; “Martín y Cía. Ltda. S.A. c. Admi- nistración General de Puertos”, Fallos: 257-99; Esso S.A. Petrolera Argentina c. Gobierno Nacional”, Fallos: 271-7), entre otros. En 1992, la Corte cambia su doctrina. En los autos “Ekmekdjian c. Sofovich” del 7-7-1992 (Fallos, 315-1492)11, con base en lo estatuido en el artículo 27 de la 9 Concepto del Congresista Huergo en Asambleas Constituyentes Argentinas de RAVIGNANI, Emilio, cit. (n. 8), t. IV, p. 483. 10 Asambleas Constituyentes Argentinas, cit., t. IV, p.683. 11 Publicado en La Ley, 1992-C-543- DJ, 1992-2-296.
- 309. DECRETOS DE NECESIDADY URGENCIA EN EL PRESIDENCIALISMO ARGENTINO:… 311 Convención de Viena sobre derecho de los tratados, postuló una posición “mo- nista”. Afirmó que la mencionada normativa alteró la situación del ordenamien- to jurídico argentino contemplado en sus precedentes, “pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley”, por cuanto el citado artículo 27 de la Convención de Viena establece que “una parte no podrá invocar las disposicio- nes de un derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, confiriendo primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno” 12. Estos lineamientos jurisprudenciales se prolongaron en fallos poste- riores, como ocurrió en los casos “Fibraca Constructora SCA c. Comisión Téc- nica Mixta de Salto Grande”, del 7-7-93 (Fallos, 316-1669), aunque precisando aquí el Alto Tribunal, significativamente, que el forzado cumplimiento de los tratados por las autoridades argentinas estaba condicionado al respeto por los tratados de los principios de derecho público de la Constitución. En “Cafés la Virginia S.A.”, del 13-10-94 (Fallos, 317-1282), sostuvo: “Si el legislador dicta- se una ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese imposible su cumplimiento, ese acto legislativo comportaría una transgresión al principio de la jerarquía de las normas (art. 31 de la Constitución Nacional) y sería un acto constitucionalmente inválido”. II. LAS ENSEÑANZAS DE “EL FEDERALISTA” Y DE J. B. ALBERDI “El Federalista” (LI) sostenía: “En el gobierno republicano predomina necesa- riamente la autoridad legislativa… De la misma manera que el peso de la autoridad legislativa requiere que se divida en la forma que explicamos, la debilidad de la ejecutiva puede exigir, en cambio, que se la fortalezca”13. Su plan inicial, como vemos, fue muy diferente al nuestro, producto de su disímil experiencia institucional colonial. Pero no habilitaba al Presidente a legislar por sí solo14. De igual modo ocurre en el proyecto de constitución de Alberdi, aunque el jurista tucumano –a diferencia de los congresales históricos– preveía la delegación legislativa en el Ejecutivo en supuestos de emergencia15. Esta limitación del poder 12 La Convención de Viena fue aprobada en Argentina por Ley 19.865 del 3-10-1972, siendo ratificada el 5- 12-1972, rigiendo desde el 27 de enero de 1980 al ser ratificada por 30 Estados. 13 El Federalista, Fondo de Cultura Económica, (México, 1998), p. 298. Se pronuncia a favor de un Ejecutivo único y de una Legislatura numerosa. 14 El Federalista, XLVII, p. 206. Enfáticamente señala: “El magistrado en el cual reside todo el Poder Ejecuti- vo no puede hacer una sola ley por sí solo, aunque puede oponer su veto a todas las leyes”. 15 Atribuciones del Congreso. Art. 67: Corresponde al Congreso, en el ramo de lo interior: 7º “Dar faculta- des especiales al Poder Ejecutivo para expedir reglamentos con fuerza de ley, en los casos exigidos por la Constitución”.
- 310. 312 LUIS IRIARTE presidencial fue celosamente resguardada por nuestros padres fundadores de 1853- 60. La técnica constitucional fue –como ya vimos– diseñar poderes con límites fijos e infranqueables. Alberdi propiciaba un Ejecutivo que “En cuanto a su energía y vigor tuviera todas las facultades que hacen necesarios los antecedentes y las condiciones del país y la grandeza del fin para el que es instituido. De otro modo, agregaba, habrá gobierno en el nombre, pero no en la realidad”. Recomendaba: “Dad al Poder Ejecutivo todo el poder posible, pero dádselo por medio de una Constitución. Lo peor del despotismo no es su dureza, sino su inconsecuencia, y solo la Constitu- ción es inmutable”. Aseguraba, en consonancia con los postulados de la Revolu- ción Francesa y del vigente derecho internacional de los derechos humanos, que “la paz solo viene por el camino de la ley” 16. Al año siguiente de publicar las “Bases” precisó sus ideas en esta delicada temática. “En Sud América –dijo– como en todo país naciente, la composición del Poder Ejecutivo presenta dos necesidades contradictorias: por una parte es necesario darle vigor, y por otra es necesario evitar que degenere en tirano”17. Entre los medios para “vigorizarlo” señalaba dos: su participación en el Poder Legislativo, y en la facultad de tomar con presteza la aptitud de defensa y de guerra en los casos de conmoción interior. Para evitar su tendencia a degene- rar en poder tiránico, indicaba dos medios eficaces: a) demarcación precisa y terminante de sus atribuciones: b) Reducirlo y limitarlo al solo poder político, con prohibición de estatuir por sí mismo en lo que es dominio de la legislatura y de los tribunales, y su abstención en todo lo que corresponde a la administración municipal18. En el ordenamiento jurídico argentino, en principio, siguiendo estas direc- trices doctrinarias y normativas, todo acto del Estado que interfiera con la libertad jurídica del individuo debe tener sustento en ley formal-material dictada por el Congreso o las legislaturas. Las leyes deben cumplimentar todos los requisitos formales y procedimentales que señala la constitución (debido proceso adjetivo), observando el patrón o estándar axiológico de razonabilidad que emana del art.28 del mismo texto fundacional (debido proceso sustantivo). Argentina se presentaba al mundo, en la segunda mitad del siglo XIX osten- tando orgullosa la imagen de un Estado de derecho, con sustento en una Consti- tución escrita, rígida y suprema, con una marcada separación de funciones en sus tres órganos de poder, reconociendo al individuo –en palabras de Juan Francisco 16 Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argentina, Librería y Editorial Castellví, (Santa Fe, 1957), Cap. XXV, pp. 133-135. 17 Derecho Público Provincial Argentino, Ciudad Argentina, (Buenos Aires, 1998), pp. 77-78. 18 Idem, p. 78.
- 311. DECRETOS DE NECESIDADY URGENCIA EN EL PRESIDENCIALISMO ARGENTINO:… 313 Linares– “una esfera intangible de libertad jurídica, con seguridades o garantías para esa libertad”19. El principio de legalidad del párrafo segundo del artículo 19 CN se basaba en estos postulados: a) El único órgano de poder que puede imponer obligaciones a los habitantes- por medio de reglamentaciones razonables conforme los lineamientos del artículo 28 es el Congreso Nacional, a través de leyes en sentido formal. El Poder Ejecutivo puede dictar normas de carácter general solo cuando medie una habilitación constitucional específica, como en el supuesto del artículo 86, inc.2º (hoy 99 inc. 2º), siendo su actuación sublegal. b) Mientras la habilitación constitucional para la función legislativa del Con- greso es general, para el Ejecutivo es solo específica. c) Las personas pueden hacer todo aquello que no esté expresamente prohibi- do por la ley, siendo la libertad la situación normal del individuo (principio de distribución). Eran los mismos principios que había enunciado la sentencia del caso “Marbury vs. Madison” de 1803, que instituyó el control judicial de constitucio- nalidad en los Estados Unidos, al afirmar: “La esencia misma de la libertad cívica consiste, ciertamente, en el derecho de todo individuo a reclamar la protección de las leyes cuando ha sido objeto de un daño. Uno de los principales deberes de un gobierno es proveer esa protección. El gobierno de los Estados Unidos ha sido enfáticamente llamado un gobierno de leyes y no de hombres”20. III. REFORMULACIÓN DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 La Convención Constituyente Reformadora de la Constitución Nacional de 1994 produjo una profunda modificación normativa y axiológica al establecer el carácter supralegal de los tratados, otorgando jerarquía constitucional a un deter- minado número de instrumentos internacionales de derechos humanos en el ar- tículo 75 inc. 22 de la CN, y facultando al Congreso Nacional para otorgar jerarquía constitucional a otros tratados y convenciones sobre derechos humanos 19 L INARES , Juan F., Razonabilidad de las leyes, Astrea, (Bs. As., 1970), p. 7. 20 Fallo transcripto en Constitución y Poder Político de Jonathan M ILLER , María Angélica G ELLI y Susana C AYUSO, Astrea, Tomo I, 2a reimpresión, (Bs. As., 1995), p. 6.
- 312. 314 LUIS IRIARTE siempre que medie su aprobación por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Por otro lado, reglamentó lo referente a los tratados de integración en el inciso 24 del artículo 75, reconociendo a las provincias en el artículo 124 competencia para celebrar convenios internacionales. La modificación con relación a los tratados internacionales quedó consagra- da de este modo: a) Concordantemente con lo dispuesto en el art. 27, los tratados están por debajo de la constitución, pero por encima de las leyes y de todo el derecho interno. b) Por excepción, los instrumentos de derechos humanos que menciona el art.75 inc. 22 están investidos de jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”21 previéndose que el Congreso, mediando un procedi- miento de aceptación con mayoría agravada, pueda otorgar jerarquía constitucio- nal a otros tratados de derechos humanos. Todos estos instrumentos internaciona- les de derechos humanos conforman, junto a la constitución, el “bloque de la constitucionalidad federal”. Sin entrar a formar parte de su texto, comparten su supremacía22. Este bloque de constitucionalidad es “una comunidad normativa” (Manili). En su seno “reina la uniformidad jerárquica de las normas que lo componen, existiendo principios armonizadores de su contenido a los efectos de su interpreta- ción por los operadores constitucionales en general y de su aplicación por los jueces”23. En la formulación de los derechos y garantías estos instrumentos interna- cionales comparten la misma filosofía política, el mismo techo ideológico basado en el Estado democrático y en la observancia del principio de legalidad, como expresión del “Estado social y democrático de derecho”24. Conforme la redacción del artículo 75, incisos 22 y 24, la constitución nacional se enrola en un monismo moderado, alejándose del “dualismo” que im- peraba en el derecho judicial de la Corte Suprema de Justicia por lo menos hasta 1983, con nuevos paradigmas en materia de derechos humanos 25. 21 La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) fue aprobada por Ley 23.054, reconociéndose en su art. 2º la competencia de la Comisión Interamericana y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, sobre todos los casos relativos a la interpre- tación o aplicación de la citada Convención. La ratificación introdujo algunas reservas. 22 Cfr. M ANILI, Pablo Luis, El bloque de Constitucionalidad, La Ley, (2003). 23 Idem, p. 339. 24 BIDART CAMPOS , Germán,‘El artículo 75 inc.22 de la Constitución Nacional, en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, (Bs. As., 1997), p. 81. 25 TRAVIESO , Juan A., Los nuevos paradigmas. Enfoques con nuevas consideraciones metodológicas, Ídem cita anterior, p.127 y ss., sostiene que el cambio de paradigma comenzó, en el derecho judicial de la Corte, en el caso “Cabrera, Washington c. C.M.T. Salto Grande” del 5-12-1983.
- 313. DECRETOS DE NECESIDADY URGENCIA EN EL PRESIDENCIALISMO ARGENTINO:… 315 IV. AMPLIACIÓN DE LA POTESTAD LEGISLATIVA PRESIDENCIAL: ARTÍCULOS 76, 80 Y 99 INC. 3º CN La Ley 24.309 que declaró la necesidad de la reforma constitucional a nivel federal, tuvo como “ideas fuerza”, entre otras, la atenuación del régimen presiden- cialista, el fortalecimiento del Congreso y del Federalismo y la consolidación y perfeccionamiento del sistema democrático. Entre sus normas, que integraban lo que se denominó “núcleo de coincidencias básicas” del artículo 2º, se encontraba habilitar la “regulación de la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesi- dad y urgencia”, tema específico sobre el cual centraremos nuestro análisis en este ensayo, vinculándolo con los principios que emanan del derecho internacional de los derechos humanos. La recepción constitucional de estos decretos constituyó uno de los aspectos más controvertidos del proceso de reforma, conjuntamente con la delegación legislativa (art. 76) y la promulgación parcial de leyes (art. 80). El Convencional García Lema sostuvo: “las previsiones adoptadas en estas materias respondían integralmente a los propósitos del proceso reformista (que eran): generar un mejor equilibrio entre los poderes del Estado, acre- centar el nivel de eficacia en el desempeño de sus respectivas funciones y consolidar el sistema democrático”. Para ello, añade, “fue conveniente reco- nocer estas “prácticas paraconstitucionales” de larga data en nuestro medio, respaldadas por importantes sectores de la doctrina y por jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Este reconocimiento fue para limi- tarlos y circunscribirlos cuando fueran admitidos, aplicando reglas que dispusie- ran mayores exigencias para su empleo que las requeridas en el derecho consuetu- dinario constitucional” 26 . Quiroga Lavie, por su parte, afirmaba: “Ponerle reglas a una situación de excepción significa no otra cosa que limitarla. Si no hay reglas limitando el ejercicio de la necesidad y urgencia, será el “de facto” el que las gobernará, tal como ha ocurrido con los trescientos decretos leyes dictados por el gobierno del Presidente Menem” 27. Es la posición doctrinaria sostenida por ilustres iuspublicistas que estiman que la previsión de situaciones de grave riesgo social, que requieran de respuestas urgentes no susceptibles de generarse por el órgano constitucional al que compete 26 G ARCÍA L EMA , Alberto M., Decretos de Necesidad y Urgencia. Delegación Legislativa. Agilización del trámite de discusión y sanción de leyes, en La Reforma de la Constitución, Rubinzal-Culzoni, (Sta. Fe, 1994), p. 381. 27 QUIROGA LAVIE, Humberto, Decretos de Necesidad y Urgencia en la Reforma de la Constitución Nacional, en Revista La Ley, 2-9-94, p. 1.
- 314. 316 LUIS IRIARTE el ejercicio normal de la función legislativa, es una cuestión que integra la propia dialéctica del Estado de Derecho28. Sin embargo, luego de diez años de vigencia de la reforma constitucional del 94, puede observarse una utilización indiscriminada de estos decretos legislativos. El actual Presidente de los argentinos, Néstor Kirchner, teniendo mayoría en ambas cámaras del Congreso, durante el primer año de su gobierno dictó 67 decretos de necesidad y urgencia (DNU), tres más de los que Carlos Menem había firmado en el mismo período y 29 más que el ex Presidente Fernando de la Rúa. El Dr. Raúl Alfonsín había suscripto 10 durante todo su mandato. Delia Ferreira Rubio y Matteo Goretti del Centro de Estudios para Políticas Públicas Aplicadas (Ceppa) afirmaron al Diario “La Nación”: “Para definir políticas públicas (Kirchner) recu- rrió en 48 casos al Congreso, mientras que en otros 67 casos decidió actuar por sí solo, asumiendo las facultades legislativas del Congreso a través de los DNU”, concluyendo:“El Presidente gobierna solo” 29. La “práctica paraconstitucional” de los DNU aludida por García Lema, tuvo su exacerbación en los años de gobierno del ex Presidente Carlos S. Menem. Los 308 decretos de este tipo dictados en la Argentina entre 1989 y 199330, contrastan con los no más de 35 dictados entre 1853 y 1989. Fue el tiempo de la construcción de la “Presidencia Imperial”31. La realidad política de nuestro país está indicando que los decretos de necesidad y urgencia siguen utilizándose como instrumentos ordinarios de gobier- no, eludiéndose los controles institucionales al poder. Alberto Natale, premonitoriamente, sostuvo que se estaba incubando en la Argentina un nuevo sistema político que calificaba como “presidencialismo auto- ritario”, transformándose el PE en “legislador habitual”, teniendo en sus manos “toda la legislación, salvo en materia penal, impositiva, electoral o de partidos políticos”32. Sartori, a su turno, afirmó que “el decretismo, el gobierno por decreto por encima de los líderes del Congreso, es endémico y a menudo epidémico en Améri- ca Latina”33. 28 COMADIRA, Julio R., Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, (Buenos Aires, 1996), p. 261. G ARCÍA P ELAYO, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, (Madrid, 1964), p. 163, expresó: “El Estado de Derecho lleva en su propia dialéctica la necesidad de un derecho excepcional, es decir, de prever la excepción y de normativizar la misma excepción”. 29 Diario “La Nación”. 22-6-04, ps.1 y 7. 30 F ERREIRA R UBIO, Delia y GORETTI, Mateo, Gobierno por Decreto en Argentina, ED, T.158, 853. 31 D ILLON S OARES , Gláucio Ary, Las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo: los programas de estabilización en América Latina, en Revista de Estudios Políticos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Nº 106, (Madrid, octubre-diciembre 1999), pp. 45/6. 32 Diario “La Nación”, El presidencialismo autoritario”, 25-1-94, p. 7. 33 SARTORI , Giovanni, Ingeniería Constitucional Comparada, Fondo de Cultura Económica, (México, 1994), pp. 179/180.
- 315. DECRETOS DE NECESIDADY URGENCIA EN EL PRESIDENCIALISMO ARGENTINO:… 317 Nuestra percepción es que la recepción constitucional de esta potestad legislativa de excepción del Ejecutivo, en el diseño normativo del artículo 99 inciso 3º, redactado con una técnica confusa, incompleta y ambigua34, importó en los hechos desequilibrar más aún la relación Presidente-Congreso, en beneficio del órgano ejecutivo y en desme- dro de la Legislatura, con grave afectación del derecho de los derechos humanos, de la seguridad jurídica, del principio de división de poderes y de reserva de ley, del sistema democrático mismo sobre el cual se asienta la estructura constitucional y la creencia de los argentinos. La imprecisión y contradicción conceptual que evidencia la normativa cons- titucional habilitante, fue lúcidamente precisada en un breve ensayo de Eloy Espi- nosa-Saldaña Barrera35. Examina la tentativa del constituyente de limitar los te- mas no susceptibles de regulación por vía de Decretos de Necesidad y Urgencia, instituyendo sin embargo una de las fórmulas más amplias de habilitación al accionar del Ejecutivo que sobre este materia encontraron en el Derecho Compa- rado. A nivel mundial, señala, la posición que se asume es la restrictiva (solamente habilitar la emisión de decretos de necesidad y urgencia en algunos temas específi- cos, prohibiendo explícitamente su uso en aquellas materias que no hayan estado taxativamente habilitadas). Importa un contrasentido del legislador constituyente, en consecuencia, haber adoptado una fórmula que facilita la aplicación de los DNU a un número casi ilimitado de posibilidades, con la sola excepción de las materias penales, tributarias, de partidos políticos y regímenes electorales. Por otro lado, añade, la norma constitucional pareciera implícitamente reservar a la discrecionalidad del Ejecutivo o de su Jefe de Ministros y no del Congreso, la determinación sobre cuándo estamos en presencia de un DNU. Resalta este autor lo paradójico de que sea la instancia cuyos actos son sometidos a control, la encargada de establecer en que casos puede ser controlada. 34 C AYUSO, Susana, Los decretos de necesidad y urgencia. Texto constitucional y praxis constitucional, en el libro A una década de la reforma constitucional, Ediar, (Buenos Aires, 2004), p. 121 y ss. La normativa, en su parte pertinente expresa: Art. 99:‘“El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones… 3. Partici- pa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”. 35 Algunas reflexiones sobre los derechos de necesidad y urgencia en el texto constitucional argentino reformado, en el libro Comentarios a la reforma constitucional, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, (Buenos Aires, 1995), p. 153 y ss.
- 316. 318 LUIS IRIARTE Transcurridos más de 10 años de la reforma constitucional, aún no se dictó la ley especial prevista en la normativa específica. No existe creada la Comisión Bicameral Permanente que debe dictaminarlos. No se ha determinado, en conse- cuencia, los alcances de la intervención del Congreso en el control de los DNU. Sin embargo, los distintos presidentes con mandato desde la vigencia de la refor- ma (Menem, De la Rúa, Duhalde y Kirchner) siguieron dictándolos con notable entusiasmo “legislativo”, sin que el Congreso cumpla su rol de contralor, partici- pación y confirmación. Previstos y regulados constitucionalmente los DNU como un acto complejo en el que deben ponerse de acuerdo dos órganos de poder (Ejecutivo y Legislati- vo) para su emisión, control y posterior convalidación o rechazo36, la virtual ausencia congresional y su silencio lesiona gravemente el principio democrático que debe sustentar el proceso de formación y sanción de las leyes, prescripto en la propia norma de base federal y en el derecho internacional de los derechos huma- nos que ostenta jerarquía constitucional. Debe aclararse, por otra parte, que el silencio del Congreso no es convali- dante de los DNU. El artículo 82 CN prescribe que la voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente excluyéndose, en todos los casos, la sanción tácita o ficta. El tema del dictado de los DNU y de su vinculación con el sistema democráti- co y la participación necesaria de las minorías en el debate parlamentario de la ley fue analizado con toda claridad por el convencional García Lema, miembro infor- mante del despacho de mayoría, en la Comisión de Coincidencias Básicas de la Convención Nacional Constituyente de 1994. Señaló como “muy importante” el hecho de que el anteproyecto justicialista de reforma de la Constitución que entró al Congreso a través del bloque justicialista del Honorable Senado, no contenía prescripciones relativas a los decretos de necesidad y urgencia. Que los justicialistas preferían los proyectos de ley con sanción ficta, es decir, con trámi- tes abreviados y la posibilidad de sanción ficta, si no se aprobaban esas leyes en un plazo determinado, en vez de regular los decretos de necesidad y urgencia. “Que durante el debate interpartidario se hicieron objeciones dignas de ser atendi- das– y así fueron consideradas por el Justicialismo, en el sentido de que la sanción ficta y la determinación de plazos para el pronunciamiento por parte de las Cáma- ras implicaba una pérdida de libertad de los partidos opositores para el desarrollo de su actividad legislativa, y se estableció como pauta que se iba a prohibir la sanción ficta de los proyectos de ley, porque uno de los propósitos de esta reforma era acrecen- 36 Convencional Ortiz Pellegrini, Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994, Comisión de Coin- cidencias Básicas, T IV, La Ley, 1997, p.s. 3216/7.
- 317. DECRETOS DE NECESIDADY URGENCIA EN EL PRESIDENCIALISMO ARGENTINO:… 319 tar el control parlamentario”. Agregaba que “la reforma preveía un sistema de controles y procedimientos agravados que no existen porque los DNU se encon- traban fuera de la Constitución, adoptándose el criterio de que las emergencias están dentro de la Constitución y no quedan fuera de ella” 37. El brillante jurista español Eduardo García de Enterría esclareció la in- disoluble vinculación entre la Democracia y el rol de la ley: “La democracia como forma de ordenación de las sociedades humanas ha pasado a ser un paradigma universal e indiscutido. Es, pues, nuestro destino. Solo en ella se reconoce la legitimidad del poder político. Sería un error –sostiene sin embar- go– reducir la democracia a unas determinadas prácticas electorales. La democra- cia postula inexorablemente una determinada organización del Derecho y de sus instituciones centrales” 38 . Destaca que a partir de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, se afianza la idea central de que no hay libertad sin ley. Concluye afirmando: “La ley sigue siendo insustituible, porque sigue siendo ver- dad que es ella misma la expresión del principio democrático. La ley es tal porque ha sido querida por el pueblo, a través de su representación parlamentaria, y eso tiene un valor básico por sí solo. Los principios de seguridad jurídica y de certeza del Derecho, que aseguran la previsibilidad de las normas como ordenadoras de conductas, llevan también a mantener la preeminencia de la Ley en la sociedad democrática. Donde el pueblo actúa su poder es en el Parlamento y la forma de ejercicio de ese poder es precisamente la ley. Descalifica, finalmente, la pretensión de “intentar legitimar un sistema de Partitocracia como expresión genuina de la democracia, buscando para los titulares del Poder Ejecutivo, una exención de legalidad”39. V. EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO Y SU VINCULACIÓN CON EL DE LEGALIDAD EN LA FORMULACIÓN DE LOS DERECHOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Existe una profunda relación entre Democracia, ley y derechos humanos, que se hace evidente en el sistema interamericano de derechos humanos. Como afirma Hortensia Gutiérrez Posse, “la democracia –como forma de organización 37 G ARCÍA LEMA , Obra de la Convención Nacional Constituyente, Comisión de Coincidencias Básicas, T IV, ps.3209/3210. 38 G ARCÍA DE E NTERRÍA, Eduardo, La Democracia y el lugar de la ley, en Revista 092, (1996, mes octubre- diciembre), Sección Estudios, p. 609 y ss., CD-ROM Civitas, REDA, Núm. 1-100. g. 39 Idem, Revista Española de Derecho Administrativo, cit.
- 318. 320 LUIS IRIARTE de la vida en el Estado– está directamente vinculada con la protección y la promoción de los derechos humanos. No cabe concebir el respeto del ser huma- no sino en el contexto de una sociedad democrática”. Concluye sosteniendo: “La doctrina americana ha postulado y postula el Estado de Derecho como sinónimo de protección y promoción del ser humano” 40. Ello surge claramente de lo dispuesto en la siguiente normativa: párrafo segundo del artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos 41, artículo 4º del Pacto Interna- cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 42, artículos 6, 12.3, 14.1, 2 y 5, 15.1, 17.2, 18.3, 20, 21, 22, 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Preámbulo y artículos 4, 7, 8, 9, 10, 11,12, 13, 14, 15, 16, 21, 22, 23, 24, 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Con cita de Gros Espiel, Gutiérrez Posse señala: “Los dos sistemas regiona- les –el europeo y el americano– están basados en la necesaria existencia en los Estados que los integran de sistemas democráticos, representativos y pluralistas. Relacionan y unen, de tal modo, el reconocimiento, defensa y garantía de los derechos humanos con la idea de democracia y con la existencia, efectiva y real, de gobiernos democráticos”43. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) postula, desde su Preámbulo, el “propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esen- ciales del hombre”. Existe en todas sus disposiciones una clara postura a favor de la democracia representativa y su vinculación con el principio de legalidad como procedi- miento válido y genérico para regular y limitar los derechos (artículos 7, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 21, 22, 23, 24, 28, 29, 30 y 41). De las normas mencionadas, destacamos el artículo 30 del PSJCR. Dispone que las restricciones permitidas por la Convención para el goce de los derechos reconocidos solo podrán emanar de “leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. 40 GUTIÉRREZ POSSE, Hortensia, Democracia y Derechos Humanos. Apuntes sobre su necesaria vinculación en el sistema interamericano, en Hacer la Democracia, Ediciones Ciudad Argentina, (Bs.As., 1996), pp. 163/5. 41 Expresa: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”. 42 Establece: “Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que, en el ejercicio de los derechos garantiza- dos conforme al presente Pacto por el Estado, este podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, solo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática”. Pacto aprobado por la República Argentina por ley 23.313, publicada en el B.O. el 13/5/86. 43 Idem, p.175.
- 319. DECRETOS DE NECESIDADY URGENCIA EN EL PRESIDENCIALISMO ARGENTINO:… 321 La República Oriental del Uruguay requirió que la Corte IDH del PSJCR precisara el alcance de la expresión “leyes” de esta disposición. La respuesta –Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986–, fue esclarecedora: “Las leyes a que se refiere el artículo 30 son actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. En otros términos, agregó: “solo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención”. La palabra leyes en el artículo 30 de la Convención, añadió, “significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y de- mocráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”. La CIDH enfatizó que “la protección de los derechos humanos requiere que los actos estata- les que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder públi- co, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitu- ción. A través de este procedimiento –acentuó– “no solo se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías expresar su disconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la forma- ción de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe arbitrariamente”. Subrayó la importancia del principio de legali- dad, “que se encuentra en casi todas las constituciones americanas elaboradas desde finales del Siglo XVIII, consustancial con la idea y el desarrollo del derecho en el mundo democrático y que tiene como corolario la aceptación de la llamada reserva de ley, de acuerdo con la cual los derechos fundamentales solo pueden ser restringidos por ley, en cuanto expresión legítima de la voluntad de la nación”. Concluye afirmando que los principios de legalidad y reserva de ley consti- tuyan una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona humana y que para ello se requiere “no solo su proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos”. En consecuencia de lo expresado, “el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables” 44. En efecto: insiste la Corte en 44 Corte I. D. H., El hábeas corpus bajo suspensión de garantía (arts.27. 2, 25. 1 y 7. 6, Convención Americana sobre Derechos Humanos), OC-8/87, 30-1-1987, Serie A, nº 8, pág. 24, en Derechos Humanos –Corte Interamericana– Opiniones Consultivas, ‘BIDART C AMPOS, Germán y P IZZOLO, Calogero (h), (Co- ords.), Cátedra de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ediciones Jurídicas Cuyo, t.1, (Mendoza, 2000), p. 514.
- 320. 322 LUIS IRIARTE esta OC: “En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado inseparablemente del de legitimidad, en virtud del sistema internacional que se en- cuentra en la base de la propia Convención, relativo al “ejercicio efectivo de la demo- cracia representativa”, que se traduce, inter alia, en la elección popular de los órganos de creación jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien común”. VI. LOS ESTÁNDARES IMPRECISOS Y OMISIVOS DEL DERECHO JUDICIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN SOBRE LOS DNU El control de constitucionalidad es, en palabras de Vanossi, un tópico “ar- cóntico” para la teoría y la práctica constitucional, una de las columnas vertebrales del Estado de Derecho, junto con la doctrina y el ejercicio del poder constituyen- te”45. Conforma, dijo la Corte, “una atribución moderadora y un deber de los tribunales de justicia, examinando las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposi- ción con ella, constituyendo una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”46. En la República Argentina, antes de la reforma constitucional de 1994, los DNU estaban muy cuestionados en su legitimidad constitucional, por carecer de sustento normativo en la Ley Fundamental. Parte de la doctrina (Comadira) los justificaba por las jefaturas del Presidente de la Administración y del Estado, que le imponían el deber de dictarlos para preservar su subsistencia, facultad implíci- tamente contemplada en el artículo 86 inc.1º - hoy 99, inc.1º de la CN47. Otros (Bianchi) estimaban que el Congreso tenía la atribución de disponer la delegación impropia en el PE, en mérito al entonces artículo 67, inc.28- hoy art.75 inc.3248. La Corte Suprema constitucionalizó los DNU en el polémico fallo “Peral- ta” 49, convalidando un decreto del ex presidente Carlos S. Menem que convertía 45 R EINALDO VANOSSI , Jorge, prólogo a la obra de H ARO, Ricardo, El control de constitucionalidad, Zavalía, (Bs.As., 2003), p. 7. 46 “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo”, CSJN, Fallos, 33:162. 47 COMADIRA, Julio R., Decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional, La Ley, (1995), B-825. 48 BIANCHI , Alberto, Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional en Derecho Administrativo, p. 79, AA.VV., Libro colectivo en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, (Bs.As., 1998). 49 “Peralta, Luis Arcenio y otro vs. Estado Nacional, Ministerio de Economía, Banco Central.-s/ Amparo”, CS Fallos: 313: 1513, La Ley, 1991-C-,158.
- 321. DECRETOS DE NECESIDADY URGENCIA EN EL PRESIDENCIALISMO ARGENTINO:… 323 contratos bancarios a plazo fijo en bonos de la deuda pública, en medio de una gravísima crisis económico-social y un proceso hiperinflacionario. El Tribunal exigió una situación de grave riesgo social que pusiese en peligro la existencia misma de la Nación y el Estado, razonabilidad en las medidas dispuestas, enten- diendo esta como relación entre medio y fines, proporcionalidad de las mismas y su tiempo de vigencia; inexistencia de otros medios alternativos conducentes para lograr los fines perseguidos y convalidación del Congreso, expresa o tácita, esta última configurada si no dictaba disposiciones en contrario. De allí en más, quedó abierta la posibilidad para el Ejecutivo de gobernar por “decretos leyes”, mediando el silencio congresional. El caso “Rodríguez”, conocido más como la causa de los aeropuertos50, se suscitó cuando varios legisladores nacionales –luego se sumó el Defensor del Pue- blo–, dedujeron amparo contra sendos decretos del PE que ordenaban llevar ade- lante la privatización de los aeropuertos nacionales. En esas normativas, el Presi- dente invocaba facultades propias que se derivan de los incisos 1º y 2º del art. 99 de la CN, bajo la forma de decretos autónomos y reglamentarios. Triunfante el amparo en primera y segunda instancia, el PEN interpuso contra la sentencia de Cámara recurso extraordinario federal, pero igualmente ratificó la normativa cues- tionada emitiendo un DNU –el 842/97– con sustento en el art. 99 inc. 3º de la norma de base federal, remitiéndolo al Congreso de la Nación. Ante este hecho, los mismos legisladores plantearon una acción cautelar autónoma contra este de- creto-ley. El Defensor del Pueblo fue citado, adhiriendo a esta presentación y la jueza actuante hizo lugar a la medida, ordenando la suspensión de los efectos del decreto cuestionado. Los legisladores interpusieron, además, demanda ordinaria de nulidad contra el DNU. Fue entonces que el Jefe de Gabinete de Ministros hizo una presentación directa ante la Corte Suprema, planteando la incompeten- cia de los jueces intervinientes para resolver un tema solo atinente al Congreso de la Nación, encuadrándola como cuestión política no justiciable. Subsidiariamente, interpuso recurso extraordinario federal por salto de instancia ante el Alto Tribu- nal, invocando gravedad institucional. La Corte resolvió, por mayoría, a favor del Jefe de Gabinete con fundamen- to en la falta de caso por falta de competencia de los jueces para resolver un conflicto de poderes y carencia de agravio concreto, no acreditado por los legisla- dores accionantes. El Tribunal sostuvo la pertinencia del control político de los DNU a cargo del Congreso, como control excluyente, por ser órgano depositario de la soberanía popular, aún sin la ley especial que la Constitución exige, función 50 “RODRÍGUEZ , Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional”, CS, Fallos: 320:285, La Ley, 1997-E-884.
- 322. 324 LUIS IRIARTE que no podía ser interferida por el Poder Judicial, aunque luego en otro conside- rando diluye este gravísimo aserto: el Tribunal, ante agravio concreto, puede ejer- cer algún control. En “Verrocchi”51 la Corte, con mayoría diferente a la del caso “Rodríguez”, declaró la inconstitucionalidad de los DNU 770/96 y 771/96, que excluían la percepción de las asignaciones familiares a partir de un monto de retribución determinado. Consideró que la normativa cuestionada enunciaba dogmáticamente los fundamentos de la necesidad y la urgencia, sin acreditarla. Reiteraba que la falta de sanción de la ley especial de reglamentación del procedimiento y de creación de la Comisión Bilateral Permanente exigida por la Norma Fundamental, que debían perfilar el alcance y efectos de la intervención del Congreso, tornaban más exigente el control judicial. En uno de los votos concurrentes, el más valioso a mi juicio, se afirmaba que el dictado de este tipo de normas importa un acto complejo, por lo tanto al no estar regulado el procedimiento especial para darle intervención al Congreso, tales decretos carecían de sustento constitucional, soste- niendo igualmente que la eventual ratificación del Congreso debía ser expresa y no tácita52. El ministro Boggiano, por su parte, sostuvo que no estaban reunidos los requisitos de validez que fija la Constitución y que ello determinaba su nuli- dad absoluta e insanable. Pero precisaba también que el dictado de los DNU en situaciones de gravedad que afectasen la existencia, la seguridad o el orden, estaba supeditado a que sea imposible para el Congreso darle respuesta. En otras pala- bras, las circunstancias habilitantes deben concurrir, no ser independientes. En el caso “Risolía de Ocampo, María José c. Rojas, Julio César s/ Ejecu- ción de sentencia”53, se declaró inconstitucionales varios artículos del DNU 260/ 97, que disponía el pago en cuotas de las indemnizaciones por accidente de tránsito ocasionados por el transporte público de pasajeros, con invocación de la emergencia económica de esas empresas y de las aseguradoras. El fundamento central para descalificar esta normativa fue que protegían intereses de individuos o de grupos, no intereses generales de la sociedad, toda vez que la crisis de estas empresas y compañías no afectaban el interés público. Los ministros Petracchi y Bossert remitieron a sus votos en el caso Verrocchi. En “Guida” 54, la Corte se pronunció por la constitucionalidad del decreto 290/95 que había dispuesto la reducción de las retribuciones de los agentes de la administración pública. Su principal sustento fue que la ley 24.624 había ratifica- 51 VERROCCHI, Ezio D.c. Administración Nac. de Aduanas, CS, 1999/ 08/ 19, Fallos: 322: 1726, La Ley, 1999-E, 590. 52 Voto del Dr. Petracchi. 53 CS, Fallos: 323:1934. 54 CS, Fallos: 323:1566.
- 323. DECRETOS DE NECESIDADY URGENCIA EN EL PRESIDENCIALISMO ARGENTINO:… 325 do dicho decreto, saneando de este modo los vicios de origen. Esa ratificación importaba, a juicio del Tribunal, la intervención del Congreso en los términos que señala la Constitución y un reconocimiento de la emergencia invocada por el PEN. Boggiano estimó que la intervención del Congreso dictando una ley respal- datoria del DNU desplaza el control jurisdiccional, indicando como una excep- ción lo resuelto en “Verrocchi”. En “Tobar”55, declaró inconstitucionales los arts.1º del decreto 896/01 y 10 de la ley 25.453. Pondera que no se dan los supuestos del caso “Guida”, que existe un envilecimiento de los sueldos y una devaluación, y fundamentalmente las descalifica porque las citadas normas carecen del dato de temporalidad –regían rebajas salariales en todo tiempo– y que la reducción misma de los salarios de los empleados públicos no era determinable porque quedaba condicionada al concep- to genérico de desequilibrio financiero. Como se observa, salvo el voto pertinaz y consecuente del Dr. Petracchi en todos los casos en que tuvo intervención, alegando la inconstitucionalidad de la facultad de dictar DNU por el PEN mientras no se sancione la ley especial que reglamente la intervención del Congreso, ninguno de los pronunciamientos del Alto Tribunal se sustenta en los principios democráticos y de reserva de ley de los instrumentos internacionales de derechos humanos que se jerarquizaron constitu- cionalmente. Se ignoraron e inaplicaron las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del PSJCR que enfáticamente reiteró “lo inseparable del principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho”56. Resulta imprescindible que el arsenal jurídico-político que proporciona el derecho de los derechos humanos sea bien utilizado por los operadores guberna- mentales, especialmente por los jueces a la hora de aplicar la doble fuente de derechos, la internacional y la vernácula, que emerge de la reforma constitucio- nal del 94. De manera especial el principio de legalidad “que es, sin dudas, un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario del poder” 57. Quizás lo más valioso que nos aporta a los argentinos el sistema interame- ricano de derechos humanos sea la convicción de que estos solo pueden prospe- rar, impulsarse y promoverse en sistemas democráticos que estén sólidamente asentados en el principio de legalidad, regulando y formulando los derechos desde el espacio democrático de los ámbitos legislativos, dando oportunidad a las minorías para expresarse, influir sobre la opinión pública, proponer alterna- tivas diferentes y controlar el poder de las mayorías ocasionales, posibilitando de 55 CS, Fallos: 325: 2059. 56 CIDH, Opinión Consultivo OC-8/87 del 30-1-87. 57 CIDH, Opinión Consultiva OC-6/86.
- 324. 326 LUIS IRIARTE este modo la alternancia en el poder que caracteriza a los regímenes auténtica- mente democráticos. VII. CONCLUSIONES 1. Los DNU fueron concebidos en la reforma constitucional del 94 como instrumentos de control y de limitación del poder presidencial, instituidos como actos complejos que requieren la necesaria participación de los dos órganos de poder (Ejecutivo y Legislativo) para su emisión legítima y poste- rior control. El constituyente quiso sepultar la doctrina del caso “Peralta”, entendiendo que el silencio del Congreso no importa en ningún caso con- validación o aceptación de los DNU. La incorporación del artículo 82 CN fue parte de esta estrategia institucional. 2. La incompleta norma constitucional del artículo 99 inc.3º CN, delegando en el Congreso de la Nación el dictado de una ley especial para definir los contornos de su actuación y la obstinada resistencia a emitirla por parte de las distintas mayorías políticas que predominaron en la Legislatura Nacio- nal hasta el presente, revela que la crisis de legitimidad y de formación de nuestra representación política es profunda y seria. Confunden e identifican democracia con meras elecciones periódicas58, ignorando su relación pro- funda e inescindible con el Estado de Derecho, estructurado en función del cumplimiento estricto del principio de legalidad y de reserva de ley del derecho internacional de los derechos humanos. 3. Esta crisis del poder político tiene su equivalente en el Poder Judicial, caracterizado por el escaso e insuficiente control de la constitucionalidad de los DNU dictados por sucesivos presidentes argentinos en la última década. Debe tenerse siempre presente la advertencia de la CIDH del PSJCR, cuan- do sostiene que “no basta la proclamación formal de los principios de legali- dad y de reserva de ley para una efectiva garantía de los derechos y liberta- des de la persona humana, se requiere la existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos” (Opinión Consultiva OC-6/86). 4. Mientras no se dicte la ley especial que prevé el art. 99 inc. 3º de la CN regulando el trámite y los alcances de la intervención del Congreso, el Presidente no puede bajo pena de nulidad absoluta, dictar DNU, porque 58 “Confundir las elecciones –todas y cada una de ellas– con la democracia política en verdad puede ser un desagradable error” (Ralf D AHRENDORF , Después de la democracia, FCE, (Bs.As., 2003), p. 9.
- 325. DECRETOS DE NECESIDADY URGENCIA EN EL PRESIDENCIALISMO ARGENTINO:… 327 ello importa desconocer no solo la voluntad expresa del legislador constitu- yente, sino también los principios, valores y normativa que desde el derecho internacional de los derechos humanos formulan como inseparable el trípti- co DEMOCRACIA-LEY-.DERECHOS HUMANOS. 5. La ley especial que finalmente se dicte por el Congreso cumplimentando el requerimiento constitucional, deberá prohibir al Presidente no solo legislar sobre cuestiones penales, tributarias, electorales y de partidos políticos. Debe sustraerse igualmente de su competencia toda la normativa que en el derecho internacional de los derechos humanos con jerarquía constitucional requiere y exige que se formulen mediante ley formal emanada del Poder Legislativo, dando estricto cumplimiento al art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Igualmente, debe excluirse de esta facultad excepcional de regulación del Ejecutivo las materias que, según la Constitución, sea necesario para su aprobación el voto de mayorías agrava- das en ambas cámaras o determine para alguna de ellas la condición de cámara de origen. Una interpretación armónica, sistemática y finalista del “bloque de constitucionalidad federal” así lo requiere. 6. Debe desestimarse la endeblez del fundamento de la doctrina judicial ma- yoritaria de la Corte, cuando sostiene que la omisión del Congreso en dictar la ley especial prevista en la normativa específica (art.99, inc.3º, CN) no puede privar al Presidente de su facultad constitucional de emitir los DNU. Este argumento importa desconocer lo dispuesto en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 30 y su interpretación auténtica en OC-6/86 por la CIDH) y lo preceptuado en el Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que prescribe la integración corre- lativa entre deberes y derechos en toda actividad social y política del hom- bre. Configurados los DNU por el legislador constituyente como acto com- plejo que exige para su validez la participación del PEN y sus ministros por un lado y del Congreso Federal por el otro, el incumplimiento del órgano legislativo en dictar la ley especial deja en suspenso la facultad presidencial de dictar los decretos-leyes, porque su derecho de emitirlos se integra con el deber previo del Congreso de determinar los alcances y límites de su poste- rior intervención para su contralor jurídico-político.
- 327. LOS NUEVOS PARADIGMASEN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA REFORMADA 329 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 329 - 341 LOS NUEVOS PARADIGMAS EN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA REFORMADA MARTÍN R. PANCALLO D’AGOSTINO* Toda reforma constitucional es una oportunidad de renovación, de introdu- cir cambios que reflejen los nuevos tiempos. La República Argentina ha hecho en 1994, la reforma más amplia desde que se organizó definitivamente como Nación en 1853/60. Nos toca reflexionar sobre algunos paradigmas contenidos en los nuevos derechos y garantías introducidos con esta reforma. Tomados ellos en su conjunto, se advierte que, al menos constitucionalmente, se ha ensanchado la democracia como sistema político y como instrumento de convivencia social. En general, podemos caracterizar esta reforma a través de denominadores comunes, que hacen al texto mucho más abarcador en temas, protagonistas y funciones, creando responsabilidades individuales y conjuntas, con una toma de conciencia acerca de temas que nos conciernen a todos. Podemos decir que los nuevos derechos no son solo eso, sino que están configurados como derechos imbuidos de deberes, que sirven para ampliar la dimensión humana de los sujetos y su trascendencia social, dando sentido a la igualdad real y al deber de solidaridad. Ya no se trata solo de la persona como sujeto de derechos individuales, ni tampoco de la persona como acreedora del Estado, sino de una persona que, además de eso, comparte responsabilidades en un mismo plano de igualdad con los demás, tratando de crear una convivencia más racional y articulada, en lo social, en lo político y en lo económico. En suma, creemos que la Constitución Argentina, con un nuevo capítulo de derechos y garantías, ha ganado, al introducir como eje central el paradigma de las responsabilidades compartidas, entendiéndose como tal aquellas que se reparten, que se hacen en conjunto con otros, que se distribuyen, se participan o se tiene con otros. * Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Nacional de Misiones, República Argentina.
- 328. 330 MARTÍN R. PANCALLO D’AGOSTINO Con ello se trata de articular relaciones más maduras entre los miembros de la sociedad y entre ella y el Estado, como custodios de todo el sistema. I. PROTECCIÓN DEL ORDEN CONSTITUCIONAL La primera figura nueva que se inserta en el texto constitucional es la incolumidad y protección del sistema democrático a través de la garantía del imperio de la Constitución ante actos de fuerza que violenten el orden institucio- nal. Este nuevo artículo 36 consagra el sentido de permanencia de la democracia y juega como un compromiso político donde nadie está excluido ni eximido de obligaciones, prohibiciones y consecuencias. Tanto quienes incurrieren en actos de fuerza contra las instituciones democráticas, como los que usurparen funciones de autoridades nacionales y provinciales son considerados traidores a la Patria y pri- vados de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Paralelamente se legitima el derecho de resistencia contra los actos sedicio- sos, con lo cual se le reconoce a la sociedad poder suficiente para emplear los medios necesarios en defensa del orden constitucional. Esta misma norma prevé la protección del patrimonio del Estado poniendo en un mismo nivel de gravedad a los actos de corrupción en la función pública como delitos contra el Estado. Consecuente con ello, la República Argentina ha adherido en 1997 a la Convención Interamericana contra la Corrupción y en el ámbito interno ha sancionado una ley de ética pública, aunque no ha cumplido con una sus promesas que es la de crear una Comisión Nacional de Ética Pública en el Congreso Nacional. II. PARTIDOS POLÍTICOS Y LAS ORGANIZACIONES SOCIALES Una segunda cuestión que pretende ensanchar el campo de las responsabili- dades políticas es la identidad que se ha dado a los partidos, a los que el nuevo texto considera instituciones fundamentales del sistema democrático, condicio- nando su ideología al respeto a la Constitución. Paralelamente, hoy nuestra Ley Fundamental legitima también el accionar de las organizaciones no gubernamen- tales, en la defensa de los derechos colectivos y en la acción de amparo. Sin embargo, es dable advertir que, durante estos diez años transcurridos desde la reforma, los partidos políticos han ido perdiendo su rol de intermedia- ción en el sistema representativo, sumidos como nunca antes, en una profunda crisis de representatividad y casi vacíos de confianza pública. Hoy, esta deslegiti- mación, originada en los vicios internos con sus camarillas permanentes o cir-
- 329. LOS NUEVOS PARADIGMASEN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA REFORMADA 331 cunstanciales, genera mucha preocupación pues, además, no se vislumbra en la dirigencia una capacidad de regeneración ni políticos con visión de estadistas. Las elecciones se presentan huérfanas de opciones positivas para el electorado; el oficialismo no tiene una oposición vertebrada y responsable, con lo cual la sociedad y el sistema se ven privados del pluralismo necesario que ofrezca solu- ciones alternativas a los grandes problemas. Esta situación crea un peligro cierto de debilitamiento de la gobernabilidad que podría producirse en situaciones límites, como ya ha sucedido a fines de 2001, si es que no se logra completar un proceso de sustitución. Y esto ya comienza a observarse para bien, en un crecimiento acelerado de organizaciones sociales sin fines de lucro, que están ganando predicamento en la credibilidad pública como nuevas y eficaces artífices del bien común, en la misma medida que se acentúa la deficiente responsabilidad del Estado frente a la desocu- pación, la pobreza y la marginación, con sus sectores más desprotegidos. A la hora de encarar las grandes soluciones que tradicionalmente venían de la función esta- tal, hoy la sociedad dirige su mirada al quehacer de estas organizaciones no guber- namentales que, multiplicándose, tienen un espacio creciente en la confianza de la población que cada vez más se involucra en ellas, mereciendo mayor confianza de los organismos internacionales a la hora de canalizar ayudas sociales. Es evidente entonces, que un fenómeno sociológico espontáneo, como es el voluntariado so- cial, ofrece hoy una representatividad que no tienen los partidos ni algunas insti- tuciones del Estado, con lo cual el principio de subsidiariedad comienza a darse hoy de otro modo, ya que son estas organizaciones las que obran como principales gestoras del bien común. III. FORMAS SEMIDIRECTAS Una innovación importante se ha dado en la forma de gobierno representati- va con la introducción de formas semidirectas, configurando constitucionalmente así la democracia participativa como complementaria del sistema representativo. Los cambios culturales operados en la sociedad, en gran parte por la crisis de representatividad a la que antes aludimos, por la gravitación creciente de la opinión pública estimulada a través del desarrollo los medios de comunicación y la mayor libertad de expresión y un necesario aggiornamento del sistema en con- sonancia con las modernas democracias, hicieron necesaria esta innovación. La introducción del derecho de iniciativa que habilita a la ciudadanía a presentar proyectos de ley, y de los mecanismos de consulta popular en sus dos formas tradicionales –plebiscito y referéndum– constituyen el nuevo paradigma de la participación política que posibilita desarrollar responsabilidades conjuntas
- 330. 332 MARTÍN R. PANCALLO D’AGOSTINO entre gobernantes y gobernados, haciendo que el sistema se perfile como una “de- mocracia gobernante” al decir de George Burdeau. Cuando decimos responsabilidades conjuntas, nos referimos a la asunción de consecuencias positivas y negativas, de aciertos y errores. En ambos casos se trata de la canalización del consenso social como condición de ciertos actos de gobierno, en los cuales se verá el grado de madurez política de la sociedad y sus dirigentes. En definitiva, constitucionalmente el sufragio amplió su función como medio de expresión y decisión política. Sin embargo, aquí tampoco la nueva previsión ha encontrado su correspon- diente en el devenir material. Desde su vigencia en la República Argentina, solo en una oportunidad el Congreso Nacional receptó la iniciativa de un proyecto de ley llamado “El hambre más urgente” para destinar un porcentaje fijo del presupuesto a socorrer a los sectores sociales más débiles como son los niños menores de 5 años y las mujeres grávidas de manera inmediata. Y ello se hizo por iniciativa e impulso de organizaciones privadas que llevaron adelante el proceso preliminar. Ninguna vez el Gobierno sometió a consulta proyecto de ley alguno ni temas políticos relevantes. En mi provincia, Misiones, la iniciativa popular, el referéndum y la revocatoria de mandato están contemplados en la constitución provincial desde el año 1958; sin embargo, nunca se las reglamentó y, obviamente, nunca se las puso en práctica. Todo intento de reglamentación careció de interés legislativo. IV. DERECHOS COLECTIVOS La reforma constitucional introdujo una nueva generación de derechos, los derechos colectivos o de incidencia colectiva. Ellos son una superación constructi- va de los derechos individuales en cuanto atañen a la sociedad toda, puesto que sus objetos son bienes jurídicos colectivos que requieren para su protección el ejercicio mancomunado de deberes por parte de la sociedad y del Estado, ya que nacen de intereses comunes. Todos compartimos el mismo aire, compartimos los mismos espacios y elementos de la naturaleza con sus condiciones ambientales; de allí que la protección solo es posible a través de conductas y deberes colectivos, donde todos nos debemos a todos en cuanto a esos bienes y, por ende, corremos la misma suerte. Su dinámica se va dando con el influjo de la interdependencia, que es una de las facetas que nos presenta la globalización. Por tanto, difícilmente podrán tener materialidad el ambiente sano y un desarrollo sustentable, sin una cultura general apropiada que conduzca a aceptar que estos derechos están impregnados de deberes. Evitar la contaminación y el daño ambiental, utilizar racionalmente los recursos naturales, son comportamien- tos necesarios cuando se trata de compartir bienes que son de todos.
- 331. LOS NUEVOS PARADIGMASEN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA REFORMADA 333 Asimismo, a la luz de estas características, podemos decir que el ambiental es un derecho radiante y su problemática relativiza las fronteras, pues al tiempo que se expande geográficamente, se proyecta hacia otras áreas del campo jurídi- co y de otros derechos, especialmente de naturaleza económica, condicionándo- los o coadyuvando con ellos. Se proyecta hacia el derecho de propiedad, el ejercicio del comercio y la industria en cuanto exige cumplir normas de preven- ción y protección. Crea causales nuevas en las obligaciones de recomposición y resarcimiento del daño ambiental. En el ámbito del derecho laboral, el ambiente adecuado de trabajo es motivo de tratamiento. La seguridad y la salud del trabajador hoy encuentran fundamento y se abastecen del derecho del medio ambiente. Varios especialistas en derecho administrativo hoy lo reclaman como una rama propia de su área. Y sin duda, debemos reconocer que una parte importante de los procedimientos en el derecho ambiental concierne al poder administrador. La justicia, cuando debe resolver conflictos de esta naturaleza y dictar medidas judiciales en orden a la protección del medio ambiente, necesita de normas y autoridades administrativas para su cumplimiento; además, la eje- cución de las sentencias no siempre son instantáneas, sino progresivas en pos de una recomposición o rectificación. El desarrollo sustentable se proyecta hoy como condición de las actividades humanas hacia el futuro. En el derecho penal el delito de daño ambiental tiene como víctimas, no ya a sujetos individuales, sino a la sociedad. El derecho inter- nacional es fuente primaria de casi toda la normativa interna ambiental que sigue sus lineamientos y las directivas que dan los organismos internacionales. En esta materia, un campo nuevo se ha abierto dentro del derecho procesal, que es el de los procesos colectivos, a través de los cuales una pluralidad indeter- minada de sujetos promueve la acción ante la justicia en pos de la protección judicial conjunta y uniforme. Ellos no necesitan demostrar su lesión ni interés particular o subjetivo, sino solo su pertenencia al grupo afectado. Aquí, la Consti- tución Argentina les reconoce legitimación procesal junto al Defensor del Pueblo y a las organizaciones sociales que propendan a esos fines a través de la acción de amparo colectivo. Hoy nos animamos a decir que los derechos de incidencia colectiva, viabilizados a través de estos procesos, podrán transitar la misma senda del derecho procesal constitucional. La Ley General del Ambiente Nº 25.675 dictada en consecuencia, es la norma nacional de base que contiene los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable en todo el territorio nacional, dejando a las provincias la sanción de normas complementa- rias que requieren las necesidades locales.
- 332. 334 MARTÍN R. PANCALLO D’AGOSTINO En esta ley general se fijan los objetivos de la política ambiental, el orden público, la operatividad de sus disposiciones y los principios básicos que servirán para la interpretación y aplicación de todas las normas sobre la materia. Así, los principios de congruencia, de prevención, precautorio, de equidad intergeneracio- nal, de progresividad, de responsabilidad, de subsidiariedad, de sustentabilidad, de solidaridad y de cooperación, constituyen las herramientas necesarias de orien- tación en todo lo que hace a la protección del medio ambiente. Se establece también la previa evaluación del impacto ambiental cuando se trate de obras o actividades que sean susceptibles de degradar el ambiente. La educación ambiental constituye el instrumento básico para generar en la sociedad, valores y comportamientos acordes con un ambiente sano equilibrado. Del mismo modo, la información ambiental junto a la participación ciudadana, alimentan la democracia participativa, desde el momento que toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente que sean de incidencia general. Un punto importante de esta ley es lo referido al daño ambiental, al que se define como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. Paralelo a esto, se establece la responsabilidad objetiva de quien cause el daño a fin de restablecer el estado anterior a su producción, o en su caso la indemniza- ción sustitutiva que fije la justicia ordinaria, que deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental. Esto se complementa con la presunción iuris tan- tum de responsabilidad del autor del daño ambiental, en casos de infracciones a las normas ambientales administrativas. Esta ley general del ambiente que hemos resumido en sus partes principales, se complementa con otra ley, la 25.831, que garantiza el derecho de acceso a la información ambiental que se encontrare en poder del Estado, tanto en el ámbito nacional como provincial y municipal, entes autárquicos y empresas de servicios públicos, sean públicas, privadas o mixtas. Este acceso a la información será libre y gratuito para toda persona física o jurídica; no será necesario acreditar razones ni interés determinado y las autoridades están obligadas a darlas en un plazo no mayor a 30 días hábiles. Una segunda especie dentro de los derechos colectivos son los que correspon- den a consumidores y usuarios en la relación de consumo. Ellos tienen la virtud de consagrar constitucionalmente el valor equidad en las relaciones económicas, en las cuales, a partir de situaciones de desigualdad y de vulnerabilidad de una de las partes, se hizo necesario dictar normas que garanticen el equilibrio de intereses, el trato equitativo y digno y protejan la salud, la seguridad y la información adecuada y veraz. Podríamos decir que a través de la protección de estos derechos se protege también la economía social de mercado defendiendo la igualdad y la libertad.
- 333. LOS NUEVOS PARADIGMASEN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA REFORMADA 335 La Constitución Nacional ha involucrado en esta especie de derechos todo lo que hace a la incidencia general que tienen las relaciones económicas, como ser la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, el control de los monopolios, la eficiencia de los servicios públicos a través de marcos regulatorios, proce- dimientos de prevención y solución de conflictos, la educación para el consumo, la participación de las asociaciones de usuarios y consumidores y de las provincias. Dos leyes las reglamentan: la de defensa del consumidor y la de defensa de la competencia, las cuales se integran a los mismos fines. De ellas tomamos una que es ley de defensa de los consumidores Nº 24.240 que especifica los derechos emergentes de la relación de consumo. Se establece, para el caso de duda, el principio de interpretación más favorable al consumidor; y respecto a las obliga- ciones, se estará a favor de la menos gravosa para aquel. Además, se fija la garantía legal solidaria de productores, importadores, distribuidores y vendedores por los defectos o vicios de cualquier índole de productos vendidos. La misma extensión de responsabilidad se fija para los casos de daños al consumidor derivados del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio. Pero lo novedoso de esta reglamentación es el derecho a demandar y la atribución que se da a los jueces de decretar la nulidad de un contrato o de aquellas cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; las que importen renuncias o restricción de los derechos del consumi- dor; las que impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, en cuyo caso el juez que declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario, lo cual significa que el juzgador tiene la facultad de sustituir cláusulas abusivas por otras más justas. ¿Por qué hemos destinado una parte de nuestra exposición a estas leyes nacio- nales que reglamentan la protección del medio ambiente, el derecho de acceso a la información y la defensa de usuarios y consumidores? Precisamente porque en su contenido encontramos una nueva configuración de derechos que son propiedad de todos, a quienes se reconoce legitimación colectiva junto con responsabilidades compartidas; sus elementos jurídicos y meta jurídicos y valores se busca enraizar en comportamientos sociales solidarios, como paradigmas colectivos. Ahora falta que ellos se arraiguen en una cultura apropiada que necesitan tanto la sociedad como los gobernantes, que son los que en conjunto deben llevarlos adelante. V. NUEVO ORDENAMIENTO JURÍDICO La reforma constitucional también cambió el ordenamiento jurídico argen- tino. Si antes, la Constitución histórica ubicaba a los tratados internacionales en los cuales la Argentina era parte, en un rango inferior a las leyes, la reforma varió
- 334. 336 MARTÍN R. PANCALLO D’AGOSTINO el orden por dos vías. Una vez aprobados por el Congreso previo escrutinio res- pecto al derecho público argentino, los situó en un rango superior a aquellas y, además, tomó específicamente los de derechos humanos para reconocerles el mis- mo nivel supremo que tiene la Constitución, en convivencia armónica, al fijarse explícitamente como regla de interpretación y aplicación, que estos tratados “no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Paralelamente, a través del Pacto de San José de Costa Rica, la República Argentina ha garantizado y asumido responsabilidad internacional por la vigencia plena de los derechos humanos en todo su territorio, sometiéndose a la jurisdic- ción supranacional de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Con ello ha resignado una parte de su soberanía a favor de una garantía y responsabilidad internacional. Resulta claro, entonces, que hoy estos derechos son reconocidos inescindi- bles de la condición humana y, por ende, teniendo jerarquía constitucional, son partes de cláusulas democráticas en tratados internacionales y de integración. Siendo así, podemos situarlos también entre los de incidencia colectiva. Poniendo como ejemplos la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas la Formas de Discriminación Racial, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención Interame- ricana sobre Desaparición Forzosa de Personas, la Convención sobre la Impres- criptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, advertimos que hoy son una exigencia política que coloca a la Justicia en difíciles dilemas cuando se trata de juzgar hechos del pasado, los que se han resuelto en algunos casos legalmente, y en otros a través de sentencias judiciales que reviven situaciones que se consideraban legalmente extinguidas, debiendo reacomodarlos con las garantías tradicionales en una transición de difícil travesía, y que todos deseamos que no se prolongue. Con esto queremos decir que no es fácil para la Justicia Argentina, traducir en los casos concretos la mentada armonización entre las garantías tradicionales en materia penal existentes en la primera parte de la constitución histórica, y los parámetros contenidos en tratados internacionales de reciente incorporación al derecho interno argentino. VI. SITUACIONES DE EMERGENCIA Otras cuestiones que no se puede soslayar en cuanto a la vigencia de los derechos, son las situaciones de emergencia, cada vez más recurrentes en países en
- 335. LOS NUEVOS PARADIGMASEN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA REFORMADA 337 desarrollo como el nuestro, donde los estándares de razonabilidad en la reglamen- tación e interpretación son directa o indirectamente influidos por criterios o nece- sidades políticas. Es aquí donde los derechos, sin estar enfermos, son sometidos a una qui- mioterapia, donde, casi siempre, lo que se pierde es más de lo que se gana. Esta es una experiencia traumática que viene sufriendo la sociedad argentina en las últi- mas décadas con gobiernos imprevisores. En algunos casos la libertad física y en otros los derechos patrimoniales, han sido los blancos predilectos de las crisis. La Corte Suprema de Justicia, en su rol de guardián de los derechos constitucionales y el Congreso de la Nación, no siempre han dado respuestas lineales y congruen- tes con lo que la sociedad esperaba. VII. OBLIGACIONES DEL ESTADO Y es precisamente en este tema que la reforma constitucional ha explicitado los deberes y funciones del Estado en cuanto a derechos y garantías, atribuyendo al Congreso Nacional la función de legislar y promover medidas de acción positi- va que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de derechos reconocidos por la Constitución y los tratados internaciona- les sobre derechos humanos. Paralelamente, le asignó la atribución de dictar leyes de base en materia educativa, la participación de la familia y la sociedad y la promoción de los valores democráticos entre otros. CONCLUSIÓN A manera de conclusión, podemos decir que, en el diseño constitucional argentino después de la reforma de 1994, los derechos de incidencia colectiva, entre los que incluimos los derechos humanos en general, junto a la mayor parti- cipación política, están en consonancia con el proceso de globalización. Ellos se están construyendo con estándares comunes, con normativas, mecanismos y pro- tagonistas nuevos y otros actualizados, a través de consensos políticos internacio- nales que generan una mayor interdependencia entre los Estados. Pero debemos convencernos que los derechos colectivos adquieren vigencia a partir de una conciencia colectiva que se construye con una cultura ética de la convivencia, de la solidaridad y del sentido de pertenencia a partir de los intereses comunes. Ello se hace incrementando la participación social en las organizaciones no gubernamentales y descentralizando política y geográficamente las distintas competencias en esta materia.
- 336. 338 MARTÍN R. PANCALLO D’AGOSTINO Avizoramos como fenómeno político el ocaso y paulatina extinción de los partidos como intérpretes de la voluntad popular y su sustitución por organizacio- nes sociales que canalicen la participación de la sociedad, junto a la asunción espontánea de responsabilidades compartidas. Este será el camino que tome la democracia, para fortalecerse como sistema político en un mundo con intereses crecientemente mancomunados. En lo que respecta a los derechos humanos en general, su inserción en tratados y textos constitucionales sirve para tomar conciencia de su existencia y el respeto que merecen, como así también para prohijar conductas. Pero necesitan de avances en las condiciones económicas y culturales de los pueblos, que hagan posible la igualdad real de oportunidades para que sus beneficios puedan alcanzar a todos. NUEVOS DERECHOS Y GARANTÍAS EN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA Artículo 36. Esta constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema demo- crático. Estos actos serán insanablemente nulos. Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurpa- ren funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las pro- vincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respecti- vas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función. Artículo 37. Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políti- cos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral. Artículo 38. Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Consti- tución, lo que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representa- ción de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públi- cos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.
- 337. LOS NUEVOS PARADIGMASEN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA REFORMADA 339 El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capaci- tación de sus dirigentes. Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio. Artículo 39. Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyec- tos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso trata- miento dentro del término de doce meses. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa. No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucio- nal, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. Artículo 40. El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática. El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la con- sulta popular. Artículo 41. Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibra- do, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfa- gan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos míni- mos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos. Artículo 42. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económi- cos: a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consu- mo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia na-
- 338. 340 MARTÍN R. PANCALLO D’AGOSTINO cional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. Artículo 43. Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registrados conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públi- cos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discrimi- nación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio. Atribuciones del Congreso Artículo 75. Corresponde al Congreso………: 22.- Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declara- ción Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Dere- chos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protoco- lo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratados o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerar- quía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
- 339. LOS NUEVOS PARADIGMASEN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA REFORMADA 341 Los demás tratados y convenciones sobre los derechos humanos, luego de ser aproba- dos por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. 23.- Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las perso- nas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
- 341. DESCENTRALIZACIÓN, SUBSIDIARIEDAD YSOLIDARIDAD DEL ESTADO … 343 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 343 - 348 DESCENTRALIZACIÓN, SUBSIDIARIEDAD Y SOLIDARIDAD DEL ESTADO Y LA SOCIEDAD CIVIL EN CHILE JOSÉ LUIS CEA EGAÑA* I. PRECISIONES CONCEPTUALES Creo necesario resumir ciertas características que, desde mi punto de vista, configuran la esencia de las tres ideas cuya relación armónica me ocupa. Primeramente, un breve comentario sobre la descentralización. Ella tiene identidad conceptual bastante clara1, pese a lo cual se la confunde con la regionalización y se la asocia, en sus etapas primarias o iniciales, con la desconcentración. Por mi parte, considero que la descentralización se aproxima a la regionalización, pero que no guarda semejanza con la desconcentración. Trátase de un proceso integral y de larga duración, es decir, que abarca todas las funciones del Estado de Derecho y no solo la administrativa, como sucede en Chile2. Agrego * Profesor Titular. Universidad Católica de Chile. Universidad de Chile. Ponencia expuesta en las Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional, celebradas el 1 y 2 de abril de 2005 en la Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Prat de Iquique 1 Consúltese BAGUENARD , Jacques, La Décentralisation, PUF, (París, 1994). Cfr. DIEDERICHS, Olivier y L U- BEN, Ivan, La Déconcentration, PUF, (París, 1995). En la doctrina chilena véase NOGUEIRA ALCALÁ, Hum- berto, Derecho Político, Ed. Universidad Andrés Bello, (Santiago, 1987) pp. 317 ss.; y SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, Derecho Político, Ed. Jurídica de Chile, (Santiago, 1980) pp. 70-71 y 82. El autor, por último, trató el tema en Teoría del Gobierno, Ed. Universidad Católica de Chile, (Santiago, 2000) pp. 146-154. 2 En el proyecto de reforma constitucional aprobado, en primer trámite por el Senado (Boletines Nos 2526- 07 y 2534-07), son menores las modificaciones a los artículos 3 y 45. En cambio, puede ser una alteración de magnitud, pero especialmente para la elección de parlamentarios, la flexibilización que se proyecta introducir al artículo 99 inciso 2º del Código Político, esto es, que “La creación, supresión y denomina- ción de regiones, provincias y comunas; la modificación de sus límites, así como la fijación de las capitales de las regiones y provincias, serán materia de ley orgánica constitucional”. Útil es agregar que las indicaciones formuladas en la Cámara de Diputados hasta el 30 de marzo de 2005 no se apartan, en sustancia, del criterio matriz aprobado por el Senado.
- 342. 344 JOSÉ LUIS CEA EGAÑA que involucra un cambio cultural, es decir, de mentalidad de gobernantes y gober- nados, por lo cual y ciertamente, no se implanta por normas jurídicas, desde arriba, sin arraigo en la gente y en tiempo brevísimo. Desconozco, en la doctrina chilena, a quien, habiéndose ocupado del tema, haya opinado o escrito en contra de la descentralización. Antes bien, todos realzan sus méritos. Sin embargo, llegado el momento de regular jurídicamente ese proce- so y ponerlo en práctica, desde la Carta Fundamental descendiendo a las leyes y decretos, se perciben dos fenómenos notables: uno, la brecha creciente que separa los postulados y las declamaciones académicas, por un lado, de su acogida en los actores capaces de implementar las políticas públicas, de otro; y el segundo, la incapacidad de los dirigentes en regiones o comunas de revertir el centralismo, logrando que se mueva el proceso descentralizador. Estimo, en definitiva, que se ha vuelto indiscutible la falta de voluntad, política y social suficiente, como hecho causal o explicativo de este fenómeno. ¿Y por qué, pregunto, no existe, al cabo de tantos años, esa voluntad? Al responder, el asunto se torna más complejo e interesante. En mi visión, la respuesta se vincula con la tercera característica de la descentralización que paso a enunciar y que denomino barreras institucionales. En efecto, esa ausencia o insuficiencia de voluntad sociopolítica puede ser ligada con la visión clásica del presidencialismo chileno, esto es, el ejercicio cen- tralizado de la soberanía por una autoridad estatal fuerte, singular, dotada de potestades ostensiblemente superiores a las de los demás órganos constitucionales, sin excepción3. Es posible, también, hallar la causa que buscamos en la renuencia, o el franco rechazo, de los líderes políticos y de los partidos a introducir cambios que les signifiquen pérdida o reducción de su poder sobre la Sociedad Civil, los grupos y los individuos. En fin, sin agotar el tópico, pienso en que esa Sociedad tampoco asume las iniciativas que le permitan alterar la situación descrita, proba- blemente porque se la mantiene sumisa al Estado y a los partidos, o carece de líderes que unifiquen sus energías en la consecución de objetivos comunes en el nivel nacional, regional, provincial o comunal o, en fin, no tiene canales a través de los cuales articular sus demandas sobre el sistema político4. 3 Esta visión, generalmente y con razón asociada a la impronta que el Ministro Diego Portales infundió al gobierno, desde 1830, se halla corroborada en una literatura abundante. De esta cito, por ser reciente y alusiva a la rebaja del Congreso Nacional ante el Primer Mandatario, a Carlos H UNEEUS y Fabiola BE- RRÍOS , El Congreso Nacional en un Régimen Presidencial. El Caso de Chile, en Revista de Derecho Público 66 (Santiago, 2004) pp. 61 ss. 4 Revísese L ÓPEZ PINTOR , Rafael, Descentralización y Opinión Pública, en Dieter N OHLEN (Editor), Descen- tralización Política y Consolidación Democrática, Ed. Nueva Sociedad, (Caracas, 1991), pp. 41 ss.
- 343. DESCENTRALIZACIÓN, SUBSIDIARIEDAD YSOLIDARIDAD DEL ESTADO … 345 II. IMPACTO EN LA DEMOCRACIA Ciertamente, cabe profundizar en los variados aspectos que abarca cada una de las tres hipótesis resumidas. No lo haré aquí para ceñirme al objetivo que me preocupa. Pero tampoco puedo silenciar que la deplorable situación en que se halla la descentralización en Chile, influye negativamente en la satisfacción de demandas democráticas en la etapa que vivimos, la cual ya es avanzada en nuestra trayectoria republicana. La respuesta pronta a esas demandas debe ser calificada de decisiva para el fortalecimiento de la legitimidad del régimen imperante. Lamen- tablemente, el statu quo permanece sin alteración5 y, de esto, se siguen concreta- mente, los tres problemas siguientes: 1. Es delicado que, siendo la descentralización una exigencia de las comunida- des territoriales, más que maduras ya para comprender y vivir lo que ella significa, perseveremos en un presidencialismo exacerbado con la comuni- dad en reposo. Descartemos, entonces, que se trate de una suposición ca- rente de base real, o el proyecto de dirigentes políticos populistas, ni de exigencias formuladas por regionalistas ilusos; 2. La descentralización implica, necesaria y crecientemente, la participación de la comunidad organizada en la solución de las cuestiones que le atañen o la afectan en lo político, social y económico, o en la satisfacción del mejor nivel de vida; al cual aspira con entera justificación. Pero, por lo mismo, el ciclo descentralizador no puede quedarse allí. Se torna imperativo asumir, por ende, el control de los gobernantes en la atención, articulación y selec- ción satisfactoria de alternativas orientadas a esa solución. Y la descentrali- zación presupone, además, que la comunidad se halle habilitada para exigir que se haga efectiva la responsabilidad de quienes han incurrido en corrup- ción, errores, derroche, ineficiencia, simple indiferencia o dilación6; y 3. Por último, la descentralización tiene que ser asociada, precisamente, con los otros dos principios objeto de esta ponencia, es decir, la subsidiariedad estatal y la solidaridad social. Ambos principios se hallan cada día más indisoluble y sustancialmente concatenados con la descentralización en el Estado constitucional y democrático de Derecho. Pues la subsidiariedad, en 5 El proyecto de reforma constitucional, iniciado por mensaje el 11 de noviembre de 2004 (Boletín Nº 24.342 de la Cámara de Diputados), introduce numerosas enmiendas a la Carta Fundamental pero que, resumiéndolas, se limitan a la desconcentración administrativa y, peor todavía, revelan una involución, al aumentar, aún más, la competencia de los Intendentes en desmedro de los Consejos Regionales de Desa- rrollo. 6 Véase F RÍAS, Pedro J., Los Poderes Locales en el Mundo Global, en Revista Latino-Americana de Estudos Constitutionais 3 (2004), pp. 129 ss.
- 344. 346 JOSÉ LUIS CEA EGAÑA su pleno y vasto sentido, no restringido a lo económico, presupone la con- tracción de las actividades del Estado-Gobierno, así como la regulación de los derechos esenciales solo por la ley, nunca a través de decretos o resolu- ciones administrativas, y esto solo cuando resulta razonada e indispensable que sea ejercida. Y la solidaridad, a su vez, implica la asunción de responsa- bilidad social concreta en la ejecución de múltiples cometidos que el Esta- do, en el proceso de desprendimiento de ellos y devolución a la Sociedad Civil7, ha debido experimentar a raíz de su propia crisis burocrática, de la lesión que ha ocasionado al ejercicio de aquellos derechos, o la imposibili- dad de acceder a ellos por insuficiencia de medios. Hoy, la subsidiariedad no es un tópico exclusivo de la doctrina pontificia ni de quienes defienden su aplicación ante el colectivismo económico. Antes y por el contrario, el concepto es ya parte del vocabulario político y constitucional univer- sal, como ocurre también con términos como dignidad de la persona, bien común y seguridad humana. La solidaridad, a su vez, ha dejado de ser el principio idealista, tal vez utópico, el tercero y último, muy olvidado, de la agenda impulsada por los revolu- cionarios franceses de 1789 con el nombre de fraternidad. Hoy, la solidaridad es un elemento esencial de la Nación-Estado integrada; de la Sociedad Civil autóno- ma frente al poder político; un criterio ético que rige en aquella comunidad que es consciente de su deber, consistente en asumir la solución práctica de numerosas insuficiencias del aparato público; en definitiva, es un componente esencial de la democracia real, como objetivo sustancial y modo de vida. III. LIGÁMENES Descentralización, subsidiariedad y solidaridad son tres conceptos íntima e indisolublemente relacionados. Lógicamente insostenible deviene, por consiguien- te, proponer la descentralización del Estado-Gobierno, por un lado, sin abordar, simultáneamente, la subsidiariedad y la solidaridad. En este punto debo manifes- tar las tres puntualizaciones finales siguientes: 7 Consúltese el Catecismo de la Iglesia Católica, Asociación de Editores del Catecismo, (Madrid, 1992), pp. 432-433 y 533-534. En el número 1941 (p. 433) de la obra citada, léese que “Los problemas socio- económicos solo pueden ser resueltos con la ayuda de todas las formas de solidaridad: solidaridad de los pobres entre sí, de los ricos y los pobres, de los trabajadores entre sí, de los empresarios y los empleados, solidaridad entre las naciones y los pueblos. La solidaridad internacional es una exigencia del orden moral. En buena medida, la paz del mundo depende de ella”. Revísese la obra clásica de León D UGUIT, (1921) Souveraineté et Liberté, Editions la Memoire du Droit, (París, 2002), pp. 141 ss.
- 345. DESCENTRALIZACIÓN, SUBSIDIARIEDAD YSOLIDARIDAD DEL ESTADO … 347 1. La descentralización, se comprende con lo ya expuesto, no es una cuestión vinculada a solo ni principalmente a la forma del Estado, en el sentido morfológico de esta locución. Cierto es que su meollo está en la distribu- ción espacial o territorial de la dominación legítima, pero esto es el medio y no el objetivo de la descentralización; 2. La descentralización es una etapa, previa o preliminar, de la regionalización. El Estado unitario, consecuentemente, tiene que progresar en esa dirección, porque la unidad no es uniformidad y la diversidad tampoco equivale a división o fragmentación. Pues bien, observando la regionalización, como es hoy en Europa y anhelo que llegue a ser algún día –hoy lejano– en Chile, comprobamos que el proceso no se refiere ya solo al ámbito interno del Estado, en su totalidad. Por el contrario, ha trascendido las fronteras, dan- do lugar a la regionalización transfronteriza8, es decir, entre áreas territoria- les contiguas de Estados vecinos 9. Los tratados de la Unión Europea10 así lo han previsto y son patentes los progresos a que ha llegado ese empeño de integración y complementación; y 3. La descentralización, la subsidiariedad y la solidaridad se postulan de frente al Estado Gobierno, lo que es correcto; pero hoy percibimos con nitidez que esa trilogía debe ser realizada también hacia el interior del Estado mismo y hacia el interior de la Sociedad Civil. De lo contrario, estaríamos expandiendo al individuo solo y comprimiendo al Estado todo. Sin duda, el individualismo es autónomo de la solidaridad, tanto como lo es el colecti- vismo de cara a la subsidiariedad. Trátase, en consecuencia, de forjar en Chile un tipo de gobierno nuevo, que armonice o conjugue los extremos aludidos en una ecuación distinta. Creo que, para nuestro país al menos, la fórmula de equilibrio se halla en el Estado unitario que va, resueltamente, regionalizándose según los valores y principios articulados en la Carta Fundamental. En esta perspectiva, reco- nozco que el proceso debe ser gradual pero sin detenciones; que tiene que referirse al Estado-Gobierno y a la Sociedad Civil; que hacia el interior del Estado, debe impulsar la descentralización como expresión de subsidiarie- dad, y hacerlo, por el mismo motivo, en las relaciones transfronterizas con 8 Consúltese TAPIA VALDÉS , Jorge, Paradiplomacia. Las Relaciones Internacionales de los Organos Subnaciona- les de Gobierno”, en M ARTÍNEZ S OTOMAYOR, Carlos et al.: El Marco Jurídico Institucional de la Integración Transfronteriza Subregional (Iquique, Universidad Arturo Prat, 2003) pp. 113 ss. 9 Véase el artículo 124 de la Constitución argentina, reformada en 1994. Una explicación, clara y concisa de esa disposición se halla en G ELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, Ed. La Ley, (Buenos Aires, 2001) pp. 753 ss. 10 Revísense los artículos 263 a 265 del Tratado de la Comunidad Europea, de 1957, con las modificaciones introducidas por los Tratados de Maastricht, en 1992, y Amsterdam, en 1997.
- 346. 348 JOSÉ LUIS CEA EGAÑA los países vecinos; que el proceso ha de ir emergiendo, simultáneamente en las regiones, provincias y comunas pero, como observó agudamente Alexis de Tocqueville, primero en las últimas porque es menester capacitarse en lo pequeño y simple para llegar a ser diestro en el gobierno de lo más grande y complejo11. 4. En la gestión de proximidad, como criterio rector o parámetro, patente en la reforma de 2003 a la Constitución francesa12, encontramos lo que, sor- prendentemente para los chilenos, vienen redescubriendo los europeos. ¿Cuál es, pregunto, ese hallazgo? Consiste en que, sin cejar aunque avanzan- do pausadamente, han forjado la Unidad Europea por integración de países y regiones sin quedarse en disposiciones nominales, trabas ideológicas ni nacionalismos estériles13. EPÍLOGO He bosquejado un horizonte, nuestro horizonte en verdad, pero muy dis- tante aún. Al despedirme, lo hago dejándoles planteada esta pregunta ¿no creen que si es evidente tanto la necesidad de descentralizarnos como las secuelas negativas que tiene no comenzar a hacerlo, será cada vez más fuerte la dinámica que culminará imponiéndose al centralismo? Como constitucionalista y académico, espero que el cambio descrito sea hecho a tiempo e institucionalizado, quiero decir arraigado, siempre a través del Derecho y para el desarrollo humano de todos los habitantes de Chile. 11 La Democracia en América, (1835), Ed. Fondo de Cultura Económica, (México DF., 1963), pp. 53, 78-83 y 104-105. 12 Renaud DENOIX DE S AINT A RC, L’Etat, PUF, (París, 2004) pp. 91 ss.; y Didier T RUCHET, Le Droit Public, PUF, (París, 2003), pp. 111 ss. 13 Giuseppe DE VERGOTTINI, Transiciones Constitucionales, Ed. Temis, (Bogotá, 2002) pp. 120 ss.
- 347. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y“DESCENTRALIZACIÓN” CONSTITUCIONAL 349 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 349- 371 DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y “DESCENTRALIZACIÓN” CONSTITUCIONAL ALEJANDRO PÉREZ HUALDE* I. DESCENTRALIZACIÓN, CRISIS DEL ESTADO Y GLOBALIZACIÓN El tema que abordaremos nos lleva a reflexionar a partir de algo centraliza- do, que dentro de su centralización admite cierta racionalización y orden –a través de concentraciones y desconcentraciones– y que, llegado a determinado grado, si la separación del centro es más profunda, y provoca la apertura de otro centro –aunque dependiente–, nos permite hablar de descentralización. En nuestra mate- ria, el Derecho Público, el objeto de atención, hacia donde nos dirigimos en nuestro análisis, el que puede aparecer centralizado, concentrado o desconcentra- do, y descentralizado, es el “poder del Estado” o parte de él atribuida a alguno de sus órganos constitucionales. No nos equivocamos si afirmamos que uno de los tópicos más relevantes que ha captado la atención de quienes se han sentido motivados por la temática social, ya sea desde la ciencia política o desde la ciencia jurídica, es el que se ocupa de analizar, y procura racionalizar, el fenómeno del “poder del Estado”. Este abordaje intelectual sobre tema tan importante y controvertido ha provocado el resultado de respuestas sociológicas, racionalistas, históricas, filosófi- cas, y también “jurídicas”. Jurídicas, en especial, desde el momento en que Kelsen ha concebido al poder estatal como sustento único de la validez del ordenamiento jurídico de un país determinado. Fundamento único que no admite “separación” ni siquiera bajo el pretexto de hacerlo en “funciones”. La distribución de activida- * Alejandro@estudioperezhualde.com.ar; aphhualde@usmendoza.gov.ar
- 348. 350 ALEJANDRO PÉREZ HUALDE des legislativas, ejecutivas y judiciales se practica en función de la articulación del proceso jurídico: de creación, aplicación y ejecución de la ley1. Es decir, de un modo absolutamente interdependiente y relacionado entre sí. Resultado de estos razonamientos es una estructura más o menos rígida de la percepción del poder que, no obstante su pretensión de convertirse en estática, ha resultado sometida a fuertes embates y podemos afirmar hoy que se encuentra severamente en crisis. Se ha afirmado con acierto que “bajo distintos ropajes, la filosofía centralista que tuvo entre nosotros su desarrollo entre las décadas del ’30 y ’50 fracasó rotunda, total y completamente”2. Ni el poder estatal es ya uno y único fundamento del ordenamiento jurídi- co, ni la distribución de funciones se perfila de un modo claro y perceptible con precisión. La globalización, encarnada en sus grupos de interés transnacionales, ha presentado batalla contra el poder estatal, y contra el poder de los grupos y asociaciones de estados en que ellos han pretendido refugiarse, provocando severos daños en la vieja concepción “estatista”. La “globalización”, como afirma el maestro Alberto Antonio Spota, no se discute, es un hecho. Esta conjunción de elementos visualizados de modo integral tanto desde el punto de vista económico, ético, como sociológico, y también jurídico legal3, se nos presenta como una situación donde los intereses no solo prescinden de toda consideración de nacionalidad, sino que también “discrepan” 4 y se enfrentan con los intereses propios de los Estados nación y con las regionali- zaciones que estos organizan en su lucha por subsistir. “La globalización muestra que los grandes intereses tecnológicos, económi- cos y financieros, y más que nada los de ciencias puras y ciencias aplicadas y las metodologías consiguientes, tienen sistemas de lealtades muy singulares”, intereses que “crean franjas a largo de todo el mundo y que a veces no tiene el respaldo total del poder político de ningún estado nación”5. En “los sistemas globalizados de poder no hay lealtades a la tierra, a los territorios o a las banderas de los Estado naciones o de la comunidad económica o política. Las lealtades se producen hacia centros de poder universales en su dimen- sión, pero limitados a las franjas de sus propios intereses, en lo que hace a su 1 Así lo destaca F AYT, Carlos S., Nuevas fronteras del Derecho Constitucional. La dimensión político institucio- nal de la Corte Suprema de la Nación, La Ley, (Buenos Aires, 1995), p. 66. 2 SPOTA, Alberto (h), Atribuciones y competencias de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires para crear cajas de previsión y seguridad para profesionales, en L. L., 2003-E, p. 1147. 3 GUAJARDO, Carlos Alberto, Comercio internacional y globalización, Ediciones Jurídicas Cuyo, (Mendoza, 1999), p. 177 y ss. 4 SPOTA, Alberto Antonio, Globalización, integración y Derecho Constitucional, L.L., 1999-A, p. 905. 5 SPOTA, cit. (n. 4), p. 910.
- 349. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y“DESCENTRALIZACIÓN” CONSTITUCIONAL 351 desarrollo y a su esencia”6. Finalmente, destaca Spota cómo “la globalización en cierta forma, pero siempre con gran importancia y trascendencia, arremete y en los hechos desintegra la concentración de poder que significan tanto los Estado naciones como las propias comunidades económicas o políticas”; por ello “lo característico será la negativa con mayor o menor éxito de las franjas de poder globalizadas a sujetarse al plexo legislativo de Estado naciones o de comunidades económicas. Allí radicará y ya radica el centro o lugar de colisión”7. Por el otro flanco, el interno, nos encontramos con un Poder Ejecutivo cada vez más protagónico, que arremete contra las dificultades propias de nuestros países latinoamericanos, atropellando a su paso –tanto como puede o se lo permi- ten– los esquemas de división de poderes en los que se pretende sujetarlo. Así es como aparece un Ejecutivo que legisla, mediante decretos de necesidad y urgencia, decretos delegados, o a través de la promulgación parcial de leyes. El presidente es –normalmente– el producto de un partido o colisión dominante donde, en razón del carácter transversal de su poder político, domina no solo la voluntad –cada vez más débil– del legislador sino también logra capturar –muchas veces– al máximo órgano de control de constitucionalidad como es la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por su parte, es también creciente la judicialización de los temas y cuestio- nes políticas en la medida que, a instancias de parte o por iniciativa propia, los jueces se introducen en el tratamiento de los quehaceres de los órganos políticos con la pretensión de someterlos a un presunto control jurisdiccional que –en muchas oportunidades– dista de lo jurídico. Este fenómeno ha sido destacado “como la sensación generalizada de estar pasando del gobierno de los representan- tes democráticos al gobierno de los jueces sin que existan mecanismos de respon- sabilidad democrática de estos últimos; ya que los magistrados constitucionales no responden por sus votos u opiniones ante ningún poder público”8. En esta poderosa arremetida cae –también– la otra división de poder, más importante, como es la que diferencia el poder constituyente del poder constituido. Es en estos extremos donde aparecen los nuevos remedios que nos trae la integración y es así como concurren tribunales internacionales a brindar res- puestas directas e individuales, verdaderas sentencias extranjeras que –como los casos “Cinco pensionistas”, “Cantos”, y otras, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos– ahondan así la crisis de la concepción tradicional de “divi- sión del poder”. 6 S POTA, cit. (n. 4), p. 907. 7 S POTA, cit. (n. 4), p. 912/913. 8 DE V EGA GARCÍA , Pedro y L ANDA , César, Justicia constitucional y political questions, en Revista Pensamiento Constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, (octubre de 2000).
- 350. 352 ALEJANDRO PÉREZ HUALDE De igual modo, es creciente la inclusión en acuerdos y tratados interna- cionales la introducción de tribunales de arbitraje, en materia de inversiones, dependientes de organismos internacionales, como el I.C.S.I.D. (CIADI), per- teneciente al Banco Mundial, donde se ventilarán cuestiones de regulaciones económicas, antes consideradas “internas” de cada país y sujetas a su jurisdic- ción exclusiva y excluyente. Se confirma de este modo la acertada aseveración que el maestro Pedro José Frías atribuye a Kennedy y Toffler: “el Estado contemporáneo es demasiado pe- queño para ciertas tareas y demasiado grande para otras. Cuando es demasiado pequeño, se impone la integración. Cuando es demasiado grande, se impone la descentralización”9. II. CONCEPTO Y CLASES DE DESCENTRALIZACIÓN La doctrina francesa ha considerado que existe una colectividad descentrali- zada cuando se dan las siguientes notas: personalidad jurídica y capacidad para estar en juicio; capacidad de autoadministración a través de sus propios órganos; y que sus órganos, sin ser independientes del poder central, no estén sometidos a un control demasiado estrecho de aquel10. Advierte Gordillo con acierto que “no todas las formas de descentralización aquí mencionadas se presentan en todos los países, ni se presentan siempre con los mismos caracteres o denominaciones”11. 2.1 Descentralización “constitucional” y descentralización “administrativa”. Se ha denominado “descentralización” tanto al fenómeno constitucional de atribución o reparto de competencias entre órganos y entes de rango y reconoci- miento en el texto expreso de la constitución, como a la atribución de competen- cias administrativas que una administración pública determinada efectúa, por dis- tintos mecanismos, a favor de entes de su dependencia, no jerárquica, pero sí de su control de tutela. De tal modo, alguna doctrina iuspublicista ha incluido el estudio del siste- ma federal de algunos estados como objeto de la descentralización partiendo del 9 F RÍAS, Pedro José, La descentralización, “L. L”., 1995-E, p. 960. 10 DE L AUBADÈRE, André, V ENEZIA , Jean-Claude e GAUDEMET , Yves, Traité de Droit Administratif, t. 1, 14eme. edition, L.G.D.J., (Paris, 1996), p. 117. 11 GORDILLO , Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, Parte General, 8a edición, Fundación de Derecho Administrativo, (Buenos Aires, 2003), p. XIV-12.
- 351. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y“DESCENTRALIZACIÓN” CONSTITUCIONAL 353 hecho evidente de la distribución de las facultades y competencias como despren- dimientos un único depositario, el Estado. Al mismo tiempo, frente a los procesos de integración de países, la reciente experiencia italiana12 nos enseña que la “descentralización” constitucional permite una diferenciación más clara entre las prioridades locales, cuya gestión se enco- mienda a unidades regionales y municipales, y las prioridades del todo nacional, que son preservadas bajo su control para armonizarlas en el conjunto transnacio- nal al que adhiere13. Desde nuestro punto de vista, consideramos que la “descentralización” debe limitarse a designar el fenómeno administrativo, de la administración pública, y no debe aplicarse a la distribución constitucional. Sostenemos esto, en primer lugar, por un problema semántico, porque se está incluyendo dentro del concepto de “descentralización” a la distribución, efec- tuada por el constituyente, de competencias que, en muchos casos, nunca estuvie- ron efectivamente “centralizadas”. En segundo lugar porque se incorpora en el concepto a casos de atribución de competencias donde no existe un control de tutela ni dependencia jurídica alguna. En tercer lugar por cuanto en la atribución de competencias constitucionales no se produce la creación de un ente sino que se reconoce en las regiones, departamentos, distritos y poblaciones una autonomía propia –no atribuida– que los habilita para su autorregulación; mientras que en la descentralización administrativa se elabora una entidad a la que se dota de faculta- des, que antes estaban atribuidas por la Constitución al poder central del cual se desprende. En cuarto lugar: en la llamada “descentralización constitucional” se atribuyen competencias legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas y guber- nativas; en la descentralización administrativa se distribuyen competencias ejecu- tivas y administrativas. En quinto lugar: porque determinadas competencias como las de control no se conciben sino separadas entre sí ya que sería impensable la conjunción de controlante y controlado en el mismo órgano; tal es el caso de la Auditoría General de la Nación, del Defensor del Pueblo, de los organismos de control de los servicios públicos. Una sexta razón la encontramos en que no se concibe constitucionalismo sin distribución de poder; no hay Constitución sin distribución de poderes. Úni- 12 Nos referimos a la reforma de 2001 sobre el art. 117 de la Constitución italiana. 13 En la misma línea pareciera encuadrarse el fenómeno de “descentralización” del Perú a la luz de su normativa constitucional como veremos más adelante en este ensayo. Es elocuente el art. 8 de la Ley 27.783 que define: “La autonomía es el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, de normar, regular y administrar los asuntos públicos de su competencia. Se sustenta en afianzar en las poblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo de sus circunscripciones, en el marco de la unidad de la nación. La autonomía se sujeta a la Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional respectivas”.
- 352. 354 ALEJANDRO PÉREZ HUALDE camente partiendo desde la monarquía absoluta podríamos decir que la distribu- ción constitucional de poderes o competencias es un caso de “descentralización”. 2.2 La descentralización administrativa La descentralización, que está considerada como uno de los principios rec- tores de la administración pública14, es un mecanismo de distribución y atribu- ción de competencias cuyo empleo tiene por finalidad la mejor administración y funcionamiento de la misma. Señala García Belaúnde que “la descentralización supone: la existencia de un centro principal; la existencia, adicional, de otros centros de decisión con personería propia y a quienes se adjudican competencias, y, la tutela que el prime- ro ejerce sobre los segundos, en materia de ejecución de las competencias que le son asignadas”15. La atribución de potestades públicas administrativas puede producirse de distintos modos según que el reparto de competencias se produzca a favor de: 1. un ente también estatal creado específicamente con la finalidad de ejercer esas funciones y con dependencia política, pero no jerárquica, hacia el descentralizante; 2. un ente también público cuyas funciones no son exclusivamente el ejercicio de esas competencias atribuidas sino que posee otras que le competen por su naturaleza o por su acto de creación, no necesariamente de naturaleza estatal (por ejemplo el ejercicio de la policía de la matrícula de abogados por los Colegios de Abogados en virtud de delegación de los tribunales superiores de provincia en Argentina); 3. un ente privado que cumple una función de naturaleza pública cuyo desem- peño exige necesariamente la atribución de esas potestades públicas para el cumplimiento de sus cometidos (por ejemplo los concesionarios del servicio público de comunicaciones viales por peaje en Argentina). 14 Á BALOS , María Gabriela, Centralización, desconcentración y descentralización: principales aspectos, en I.E.D.A., Estudios de Derecho Administrativo IX, El procedimiento administrativo en la República Argentina, Dike, (Mendoza, 2003), p. 150, sostiene que en la centralización o descentralización administrativa “el vínculo se origina en los principios sobre organización administrativa”. En este sentido ver Constitución de España, art. 103. 15 GARCÍA BELAÚNDE , Domingo, La distribución territorial del poder en Iberoamérica (con especial referencia a la Argentina, Colombia, Chile y Perú), Ponencia presentada a los “Encuentros sobre Derecho Iberoamerica- no. Sección de Derecho Público”, organizado por la Fundación BBV (Toledo, 11-13 de diciembre de 1994). Publicada en AA.VV., El Derecho Público de fines de siglo (Una perspectiva iberoamericana), (coord.) por G ARCÍA DE E NTERRÍA, Eduardo y CLAVERO, Manuel, Fundación BBV y Edit. Civitas, (Madrid, 1997). Y también en Derecho y Sociedad 10, (Lima, 1995); Revista Jurídica, Trujillo, núm. 33, (1995); y Perspectivas Constitucionais, Jorge M IRANDA, (coord.), vol. 1, (Coimbra, 1996).
- 353. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y“DESCENTRALIZACIÓN” CONSTITUCIONAL 355 Para algunos autores, y para nosotros, solo la primera es una descentraliza- ción, vinculada a los principios de la organización administrativa, mientras que las otras no lo son. Dice García Belaúnde: “la descentralización siempre se ha enten- dido como administrativa, ya que, en rigor, el grueso del aparato del Estado es administrativo y su labor es la de administrar”16. En el segundo caso no hay descentralización administrativa, aun cuando el ente destinatario de las facultades sea de naturaleza pública, porque inviste com- petencias públicas y el solo ejercicio de ellas someta su accionar a un régimen de derecho público –ineludible cuando se trata de atribuciones de esa naturaleza–. Tampoco hay descentralización cuando existen formas de atribución de facultades propias del Estado a favor de algunas entidades privadas, como es el caso de algunos concesionarios de explotación de bienes del dominio público o de servicios públicos; estas son ejercidas según el marco regulatorio del servicio que se trate y del contrato de concesión y en caso alguno atribuyen al destinatario carácter de ente descentralizado de la administración. No obstante, en todos los casos, el manejo de esas facultades por parte del ente público no estatal o del concesionario caen bajo el control y jurisdicción de naturaleza pública que está constituido, normalmente, por el ente estatal delegan- te –en el primer caso– o del regulador que tiene a su cargo la policía del servicio –en el segundo–. Nosotros entendemos que en todas se presenta el fenómeno de atribución de competencias y el resultado de “descentralizarlas” respecto de su centro natural o constitucional pero solo en la primera, donde existe creación del ente receptor de las facultades y ejercicio del control de tutela, es donde se presenta estricta- mente la descentralización administrativa. En las demás nos encontramos con el desempeño de potestades públicas, atribuidas por un ente estatal, que produce como resultado un ejercicio de ellas “por derecho propio” en el destinatario en tanto y en cuanto se ha producido un reconocimiento –no un otorgamiento– de su necesidad institucional, que exige el ejercicio de las competencias públicas y que va más allá de una mera razón de buena administración. Este desempeño “por derecho propio” de las facultades públicas por parte del concesionario de servicios públicos es el que le acarrea la responsabilidad propia sobre las consecuencias dañosas de su accionar en ejercicio de ellas17. 16 G ARCÍA BELAÚNDE , cit. (n. 15), p. 4. 17 Ver nuestro Responsabilidad del Estado por el accionar del concesionario de servicios públicos, Depalma, (Buenos Aires, 1997).
- 354. 356 ALEJANDRO PÉREZ HUALDE 2.3 Provincias, regiones y municipios no son casos de descentralización Conforme a lo expuesto, entendemos que, en el caso de la atribución y reconocimiento constitucional de competencias a provincias y municipios, como ocurre en el ordenamiento jurídico de la República Argentina y en otros similares, no se produce un fenómeno de descentralización por cuanto su entidad pública y su autonomía devienen de su existencia necesaria. En el ordenamiento constitucional argentino nos encontramos con que una misma unidad depositaria originaria transmite facultades a una unidad mayor, puede hacerlo a una grupal equivalente, y también a otra menor. Así sucede que la unidad “provincia”, que delega facultades, mediante el texto constitucional Nacio- nal, a favor de la Nación (art. 121 CN), puede hacerlo a favor de un organismo que abarque un conjunto de provincias similares, en el marco de un acuerdo regional para el desarrollo económico y social (art. 124 CN), y también tiene a su cargo determinar el contenido y alcance de la autonomía de la unidad menor, “municipio”, en los campos institucional, político, administrativo, económico y financiero (art. 123 CN). No se produce una “descentralización” por cuanto al momento de la consti- tución del Estado argentino el conjunto de competencias no se encontraban con- centradas en un centro que las repartiera. Por el contrario, la convención constitu- yente de 1853, se reúne por voluntad y elección de las provincias que se sienten parte de un mismo proyecto nacional, de una Nación preexistente, y delegan funciones en un Estado Nacional bajo la aclaración expresa de que conservan todos los poderes no delegados (art. 121 CN). Tanto es así que el mismo texto constitucional (art. 75 inc. 2 CN) ha mantenido la posibilidad y la necesidad de los convenios, a través de leyes conve- nio, para la discusión y determinación de los criterios y mecanismos de distribu- ción de la masa de impuestos recaudados y que son susceptibles de coparticipa- ción federal. Convenios para cuya regulación y control se ha establecido un organismo fiscal federal específico integrado por las provincias y la Ciudad de Buenos Aires, sin autoridades del gobierno Nacional. De igual modo, si bien las constituciones provinciales tienen la misión constitucional de determinar el contenido y alcance de las autonomías munici- pales, no por ello le “otorgan” su autonomía, sino que ella ya está reconocida en el texto constitucional. Autonomía que impone, necesariamente, una serie míni- ma de atribuciones naturales –que emanan de su existencia necesaria– que están más allá de la voluntad del constituyente provincial y que en ningún caso podría este negar. El régimen federal, con sus particularidades propias de cada Estado que lo ha adoptado, reconoce en sus Estados miembros la existencia efectiva de compe-
- 355. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y“DESCENTRALIZACIÓN” CONSTITUCIONAL 357 tencias y poderes de naturaleza distinta a aquella que poseen las competencias estatales administrativas que son objeto de la descentralización18. Dice de Laubadère que “las ‘competencias reservadas’ del Estado miembro de un Estado federal difieren profundamente de los ‘asuntos locales’ de una colec- tividad descentralizada”… “mientras que los ‘asuntos locales’ son únicamente de orden administrativo, el Estado miembro de un Estado federal posee toda la gama de competencias estatales: constituyentes (él se da su constitución), legislativas (él elabora su derecho para las materias que no han sido reservadas a la competencia federal), administrativas, jurisdiccionales”19. III. DESCENTRALIZACIÓN, AUTONOMÍA Y AUTARQUÍA Algunos autores señalan una coincidencia entre los conceptos de descen- tralización política y administrativa con los de –respectivamente– autonomía y autarquía. La primera sería de naturaleza estrictamente política y la segunda administrativa. En la descentralización administrativa, el ente descentralizado goza de au- tarquía porque tiene personería, patrimonio propio y se da su organización admi- nistrativa interna. Sobre sus actos el ente descentralizante, depositario natural de las facultades atribuidas, solo controlará en adelante la legalidad del accionar del ente en lo que se denomina el control “de tutela”. El ente descentralizado se hará cargo de la oportunidad, mérito y conveniencia de las medidas y resoluciones que adopte en el cumplimiento de sus fines. Administración centralizada y descentrali- zada están comprendidas genéricamente en el término administración pública; en el texto constitucional argentino esta comprensión es expresa en el art. 85 CN donde se delimita el alcance del control de la Auditoría General de la Nación. La autonomía posee distinta naturaleza en tanto y en cuanto consiste en la capacidad de dictarse sus propias leyes. Para Gordillo es solo un escalón cualitati- vo en la capacidad del ente respecto de la autarquía20 ya que esta también podría tener atribuida la facultad de dictarse sus propias normas de funcionamiento. Nosotros pensamos que la diferencia no se presenta solo en su capacidad o no de dictar sus propias normas sino en la naturaleza de su existencia. Las entida- des autónomas no son “creadas” por el orden jurídico. Son “reconocidas” en su existencia y poseen entidad –consecuentemente– “por derecho propio” y no por acto voluntario de atribución de facultades ajenas. 18 Este parece ser el sentido de la norma del art. 8 de la Ley 27.783 de bases de la descentralización constitucional peruana. 19 L AUBADÈRE , VENEZIA GAUDEMET, cit. (n. 10), t. 1, p. 124. 20 G ORDILLO, cit. (n. 11), tomo 1, p. XIV-12.
- 356. 358 ALEJANDRO PÉREZ HUALDE La provincia y el municipio son autónomos porque su existencia ha sido reconocida por la Constitución (arts. 5 y 123 CN) y no creados sobre la base de la atribución de competencias que antes pertenecían por derecho propio a otro ente. La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, no obstante recono- cer el distinto tratamiento que en ese entonces se hacía de los municipios en las distintas provincias21, ha puesto de manifiesto que “mal se avienen con el concep- to de autarquía diversos caracteres de los municipios”22, y enumera: “su origen constitucional frente al meramente legal de las entidades autárquicas; la existencia de una base sociológica constituida por la población de la comuna ausente en tales entidades; imposibilidad de supresión o desaparición, dado que la constitución asegura su existencia23, lo que tampoco ocurre con los entes autárquicos; el carác- ter de legislación local de las ordenanzas municipales frente al de resoluciones administrativas de las emanadas de las autoridades de las entidades autárquicas; el carácter de personas jurídicas de derecho público y de carácter necesario de los municipios, frente al carácter posible o contingente de los entes autárquicos; el alcance de sus resoluciones, que comprenden a todos los habitantes de su circuns- cripción territorial y no solo a las personas vinculadas, como en las entidades autárquicas; la posibilidad de creación de entidades autárquicas en los municipios, ya que no parece posible que una entidad autárquica cree a otra entidad autárqui- ca dependiente de ella; y la elección popular de sus autoridades24, inconcebible en las entidades autárquicas”. El máximo Tribunal argentino puso así fin a una larga y prolongada juris- prudencia que concebía al municipio como una entidad autárquica y que contaba con numerosos adversarios en el campo doctrinario25. Las razones en que el fallo funda la autonomía del municipio constituyen una prolija fundamentación sobre las causas por las cuáles no corresponde hablar de descentralización administrativa en el reconocimiento de autonomía. En conclusión, la descentralización administrativa responde a una técnica legal de organización de la administración y se practica a favor de entes autárqui- cos porque a ellos se atribuyen sus competencias públicas; no a favor de entes autónomos porque estos ya las tienen. La autonomía no responde a una organiza- 21 Era el año 1989, cinco años antes de la reforma de 1994 que consagró la autonomía de los municipios en el art. 123. 22 Corte Suprema de la Nación, caso “Rivademar c/ Municipalidad de Rosario”, “E.D”., 133-536, con nota a fallo de B IDART CAMPOS , Germán, Semántica y onticidad: normas y realidad en torno de los municipios provinciales. 23 Asegurada por la Constitución en sus arts. 5 y 123. 24 Este aspecto es especialmente destacado por G ARCÍA BELAÚNDE en Estado y municipio en el Perú, en Revista Jurídica del Perú 41, año LII, (Diciembre, 2002), p. 11 (separata). 25 H ERNÁNDEZ, Antonio María, Derecho municipal. Parte General, Universidad Nacional Autónoma de Méxi- co, (México, 2003), p. 336.
- 357. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y“DESCENTRALIZACIÓN” CONSTITUCIONAL 359 ción o estrategia sino a una realidad sociopolítica que puede ser, o no, reconocida formalmente en la Constitución, pero que en caso alguno debe su existencia a una atribución de competencias por vía legal de descentralización producida desde un centro concentrado. IV. LA ATRIBUCIÓN CONSTITUCIONAL DE “AUTONOMÍA FUNCIONAL” Nuestro texto constitucional reformado en 1994 atribuye autonomía “fun- cional” a determinados órganos en forma expresa. Así ocurre en el caso de la Auditoría General de la Nación (art. 85 CN), del Defensor del Pueblo (art. 86 CN) y del Ministerio Público (art. 120 CN). Consideramos que también lo hace en forma implícita en el caso de los organismos de control de los servicios públi- cos (art. 42 CN). Se trata –en todos los casos– de una atribución constitucional directa moti- vada en la naturaleza técnico jurídica de su misión de control sobre otros organis- mos creados por la misma constitución. Fundamentalmente encuentra su funda- mento en la elemental regla que indica que el controlante no puede depender –en modo alguno– del controlado. Es lo que ocurre, aunque no lo diga expresamente el texto del art. 42 CN, con los organismos de control de los servicios públicos. Si bien la realidad nos muestra que hoy la totalidad de los que se cuentan a nivel nacional han sido creados por leyes o decretos del Poder Ejecutivo Nacional, atribuyéndoles carácter de autarquías, consideramos que se trata de un error grave que acarrea importan- tes consecuencias en la vigencia real y efectiva de la tarea de dichos órganos. La necesidad de independencia de los entes reguladores ha sido formulada y defendida por Gordillo vinculándola a los principios del debido proceso más elemental y de la división de poderes del Estado. “El que concede no debe contro- lar” es la máxima propuesta por el autor y a la cual adherimos26. También la doctrina española ha expresado la necesidad imperiosa de independencia de los entes reguladores. Afirma Ariño Ortiz que “estos órganos deben gozar de indepen- dencia respecto del Gobierno”27. La independencia respecto de los intereses de la empresa privada concesio- naria parece una verdad de Perogrullo, no obstante ello desde la doctrina se ha 26 G ORDILLO, Tratado…, cit. (. 11), tomo 1, 5a edición, p. XV-3. 27 A RIÑO O RTIZ, Gaspar, Economía y Estado. Crisis y reforma del sector público, Marcial Pons, (Madrid, 1993), p. 379.
- 358. 360 ALEJANDRO PÉREZ HUALDE advertido reiteradamente acerca el peligro de la “captura”28 de los entes regulado- res a través de múltiples formas de copamiento por parte de los intereses económi- cos que explotan las concesiones de servicios públicos. Este fenómeno reconoce dos metodologías, al menos, una consistente en una saturación de información al ente a favor de las empresas y otra partiendo de la base de que los miembros de la comisión volverán al sector privado. Advierte la doctrina sobre el peligro de que “los reguladores podrían verse influidos por la perspectiva de un empleo remune- rado en la industria cuando termine su servicio público”29. Pero la cuestión no se percibe con total claridad cuando nos referimos a la independencia que debe guardar el órgano respecto del poder político en general y del órgano Ejecutivo que es el que contrata la concesión del servicio en carácter de concedente. La jurisprudencia ha desechado esta afirmación de necesaria indepen- dencia respecto del concedente en un fallo donde expresó que “el bien jurídico tutelado –la protección del usuario– no exige indefectiblemente que el irrenuncia- ble control estatal sea ejercido por un sujeto cualificado sino que la fiscalización sea realmente ejercida”30. Por el contrario, la Suprema Corte de Justicia de Men- doza ha afirmado lo contrario: “la intención del Poder Ejecutivo es clara en el sentido de seguir las modernas tendencias en materia de reglamentación de los entes reguladores, dotándolos de características que le permitan cumplir en forma adecuada y con independencia del resto del poder. Las decisiones de los entes reguladores implican el ejercicio de facultades jurisdiccionales administrativas, la intención del legislador es otorgar a estos entes el ejercicio exclusivo de una función específica, de carácter técnico, vinculada con la prestación del servicio y la independencia política con la autoridad de turno”31. No ha contribuido a esta posición a favor de la autonomía funcional de los entes reguladores la Procuración del Tesoro de la Nación al afirmar, en un caso respecto de la actividad del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aero- puertos (ORSNA), que “la autarquía de dicho ente no debe ser interpretada como independencia; corresponde que las actividades de ese organismo se integren en las funciones de la Administración, de la cual forma parte, a través de la sujeción 28 ARIÑO ORTIZ, Economía…, cit. (27), p. 382; en igual sentido K RESALJA R., Baldo, El rol del Estado y la gestión de los servicios públicos, en Themis 39, (1999), p. 97. 29 VICKERS, John y YARROW, George, Un análisis económico de la privatización, Fondo de Cultura Económi- ca, (México, 1991), p. 138. 30 CNFed. Cont. Adm., sala I, octubre 20-1995, “Consumidores Libres Coop. Ltda. c/ Estado Nacional”, con nota de CASSAGNE , Juan Carlos, De nuevo sobre la legitimación para accionar en el amparo, L.L., 1995- E, 469; en el caso la actora y la Defensoría del Pueblo habían accionado contra el Decreto 702/95 a través del cual el Poder Ejecutivo Nacional intervino la entonces CNT, había obtenido sentencia favorable en primera instancia ahora revocada por este decisorio. 31 L.L. Gran Cuyo, 2001-657.
- 359. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y“DESCENTRALIZACIÓN” CONSTITUCIONAL 361 de contralor, supervisión y cumplimiento de las directivas del Poder Ejecutivo que tornan posible la unidad de acción del Estado”32. No compartimos esta doctrina, más allá de su base jurisprudencial judicial y administrativa, porque consideramos que hace a la esencia de los entes su autono- mía funcional. Entre otras por las siguientes razones: A) No se concibe un órgano de control que reconozca relaciones de dependen- cia jerárquica o bajo control de tutela respecto de los mismos a quienes debe controlar. B) La Constitución, reformada en 1994, no incluyó esta función entre las facultades del Poder Ejecutivo, no obstante haber reformado el artículo que las describe (hoy art. 99 CN). C) Tampoco la incluyó entre las facultades del Jefe de Gabinete que es quien ejerce la administración del país (art. 100 CN) según la nueva normativa constitucional. D) Porque el art. 42 CN ha establecido un órgano distinto de naturaleza mixta y federal; ello es así porque prevé la “necesaria” participación de entidades no gubernamentales de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas. E) La participación de base constitucional de las provincias, que otorga naturale- za federal al organismo, hoy incumplida en el grado establecido, tiene distin- tos efectos sobre la naturaleza del ente, uno de los cuales es hacer inviable el sometimiento jerárquico, o de control de tutela, a las autoridades administra- tivas dependientes funcionalmente de los ministros, secretarios y subsecreta- rios del Poder Ejecutivo Nacional concedente del servicio público. F) Cualquier decisión que afectara a la provincia representada frustraría toda la vía jerárquica establecida por los canales procedimentales conducentes al Poder Ejecutivo Nacional porque la provincia en cuestión posee opciones que la liberan de dicha vía de trámite y que abren para ella los conductos propios de nuestro régimen federal. La autonomía funcional, que debe ser defendida para asegurar el cumpli- miento de los objetivos constitucionales, requiere de una serie de instrumentos imprescindibles que son –entre otros– los siguientes: 1. personería jurídica, patri- monio y fuente de recursos propios; 2. método de elección de sus autoridades que no dependa de la sola voluntad del Poder Ejecutivo –con o sin periodicidad–; 3. inexistencia de vías recursivas ordinarias contra las resoluciones definitivas de la máxima autoridad del órgano y 4. compromiso expreso con la protección del interés de los usuarios. 32 Dictámenes, 239:115.
- 360. 362 ALEJANDRO PÉREZ HUALDE La autonomía funcional reconocida por la Constitución en estos casos, ya sea en los que hemos señalado en forma explícita como aquel de los servicios públicos, en que se encuentra en forma implícita, tiene una razón de técnica constitucional para asegurar los controles que la misma ha diseñado y que respon- den a la alta determinación de la política constituyente del país. V. LOS SUJETOS DE LA DESCENTRALIZACIÓN. DESCONCENTRACIÓN Como ya dijimos, la descentralización de competencias administrativas es- tatales supone la existencia de facultades de naturaleza pública concentradas en una sede donde radican esos poderes. Implica, asimismo, la existencia de dos entidades públicas estatales con personería suficiente como para ser –recíproca- mente– uno depositario originario de las facultades, y otro, destinatario de ellas para su ejercicio. Hay una parte depositaria natural –normalmente constitucional– de las com- petencias, con facultad para transmitirlas, y otra destinataria de ellas que las ejerce porque le han sido atribuidas a través del medio que el orden normativo prevé. Cuando la transferencia de facultades se produce dentro del mismo ente, entre distintos órganos pertenecientes a “una misma y única persona pública” 33, no se produce una descentralización sino una desconcentración34. El ente no se despoja de facultad alguna sino que las moviliza dentro de sí mismo. Cuando hablamos de “órganos”, entre los cuales se producen traslados de competencias, nos estamos refiriendo a movimientos dentro del mismo ente. El “órgano” administrativo carece de personería jurídica, de patrimonio propio, etc. En otras palabras, “hay muchas formas de desconcentrar, pero cualesquiera que sean sus modos, ellas siempre implican que el centro mantiene la última palabra, sin despojarse de atribución decisoria alguna”35. Señala Ábalos con acierto que “en la desconcentración se configura una relación ínter orgánica; mientras que la descentralización plantea siempre una relación entre sujetos estatales, tratándose de una relación ínter administrativa”36. El ente descentralizado, receptor de las facultades que se “descentralizan”, guarda –entonces– una relación de sujeción o dependencia hacia el ente descen- 33 L AUBADÈRE, VENEZIA G AUDEMET, cit. (10), t. 1, p. 122. 34 F IORINI, Bartolomé A., Derecho administrativo, t. I, 2a edición, act., reimp., Abeledo-Perrot, (Buenos Aires, 1995), p. 156. 35 GARCÍA BELAÚNDE, Distribución…, cit. (15), p. 4. 36 ÁBALOS , cit. (14), p. 153.
- 361. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y“DESCENTRALIZACIÓN” CONSTITUCIONAL 363 tralizante. Esto es así porque este no ha perdido la responsabilidad por el ejercicio de las facultades que el ordenamiento superior le atribuyó en forma originaria; es más, continúa bajo su responsabilidad el control “de tutela” que –como señalamos antes– consiste en la revisión de los aspectos vinculados a la legalidad, no a la oportunidad y conveniencia, del accionar del ente descentralizado. Si bien esta dependencia no es jerárquica, es un grado de sujeción conside- rable desde el momento en que los términos de la descentralización demarcan su campo operativo. No hay una relación jerárquica37 porque, de haber deseado ese nivel de dependencia, las facultades serían ejercidas por algún órgano pertenecien- te a la estructura interna del ente descentralizante y –consecuentemente– hablaría- mos de “desconcentración” y no de “descentralización”. La descentralización consiste en la atribución de facultades propias de un ente público estatal a otro ente, público estatal, con personería y capacidad jurídi- ca38, patrimonio propio, autoridades y organización administrativa también pro- pia. El ente descentralizado posee –entonces– responsabilidad pública y capacidad para estar en juicio. El ente descentralizado –decimos– debe ser estatal. Ya señalamos que en el marco de la descentralización administrativa no podría ser considerado descentra- lizado un ente público no estatal39. El ente descentralizado es estatal porque es creado por el Estado; cuando no es así, cuando es solo “reconocido” por el Estado, como es el caso de los entes públicos no estatales o de cocontratantes privados, como ya dijimos, no hay descentralización. El ente descentralizado está sujeto a los mismos controles que estaba some- tido el descentralizante; no podría escapar a alguno de los requerimientos que se le imponían a quien le atribuyó las facultades. Esto es así porque los controles vienen exigidos y se imponen en razón de la naturaleza de las competencias desempeñadas y no por consideraciones subjetivas. Con las competencias van los controles. La doctrina francesa distingue dos clases de control administrativo en estos casos: control jerárquico –que se da en la desconcentración– y control de “tutela” que es el “control natural, necesario, pero no exclusivo” que ejerce el poder central sobre sus entidades descentralizadas40. 37 Á LVAREZ RICO , Manuel, Principios constitucionales de organización de las administraciones públicas, 2a edición, Dykinson, (Madrid, 1997), p. 137. 38 Á LVAREZ R ICO , cit. (n. 37), p. 139. 39 L INARES , Juan Francisco, Derecho administrativo, 1a reimpresión, Astrea, (Buenos Aires, 2000), p. 285. 40 L AUBADÈRE , VENECIA GAUDEMET, cit. (10), t. 1, p. 121; dice el texto original: “Le contrôle de tutelle apparaît finalement comme une composante naturelle, nècessaire, mais non exclusive, de la dècentralisation”.
- 362. 364 ALEJANDRO PÉREZ HUALDE VI. DESCENTRALIZACIÓN, DELEGACIÓN Y AVOCACIÓN La transferencia de competencias producida en el marco jurídico de la des- centralización no es un caso de delegación. No hay delegación porque no depende –normalmente– de la voluntad unilateral del ente originario titular de las facultades transferidas el recuperarlas por sí mismo. En otras palabras, en la descentralización no hay “avocación”, que es la facultad del delegante de recuperar o reasumir en cualquier momento, y por su sola decisión, las competencias delegadas. En la desconcentración sí se presenta la delegación como vehículo de trans- misión de las facultades delegadas. Depende de la voluntad del órgano titular de las competencias su delegación en el otro y también su avocación en cuanto lo estime conveniente. Por el contrario, en materia de descentralización no se presenta esa unilate- ralidad. La atribución de competencias proviene de una norma jurídica de natura- leza general o reglamentaria, que –según los casos y las doctrinas– será ley o decreto, que impone la necesidad del dictado de una norma general para que se produzca la recuperación de las atribuciones por parte del depositario originario. En lugar de la simple y unilateral avocación, en la descentralización existe la “recentralización” que se produce cuando se sigue el mismo mecanismo empleado para la descentralización, con la intervención de las mismas autoridades, pero –en el sentido inverso– trasladando las competencias desde el ente descentralizado hacia el poder central41. VII. LOS CONTENIDOS DE LA DESCENTRALIZACIÓN La descentralización puede tener carácter territorial, funcional, o ambos contenidos; puede tener mayor o menor alcance en cuanto a la cantidad y calidad de funciones descentralizadas. De lo que no cabe dudar es de que el contenido tiene un límite evidente: no pueden transmitirse más facultades de las que tiene el ente que se descentraliza. No podría el Poder Ejecutivo dotar al ente descentralizado de mayores competencias que las que constitucionalmente le han sido atribuidas por el ordenamiento jurídico. El Poder Ejecutivo Nacional, en tanto y en cuanto órgano del Estado, carente de personería y de autonomía, jamás podría crear un ente autónomo. No podría dotar a otro ente de una cualidad que él no tiene; ni podría eximirlo de cuadros normativos que a él se le aplican ni de controles a los que él no escapa. 41 ÁBALOS , cit. (n. 14), p. 153.
- 363. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y“DESCENTRALIZACIÓN” CONSTITUCIONAL 365 En otras palabras: en materia de competencias atribuidas, no hay facultades en el ente descentralizado que no provengan del que se descentraliza. El sujeto ente descentralizado recibe con las facultades conferidas, como parte de su conte- nido inseparable, los controles que sobre ellas recaen; de lo contrario la descentra- lización se convertiría en un atajo para sustraer de los controles públicos naturales a algunas de las facultades cuya naturaleza hace inconcebible un manejo totalmen- te descontrolado y desprendido de los mecanismos que aseguren su correcto em- pleo y –en su caso– la atribución de las responsabilidades pertinentes en caso de su abuso o desviación. En el régimen constitucional argentino, la Auditoría General de la Nación tiene “a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización” (art. 85 párrafo 3ro. CN). En cuanto a la naturaleza de las competencias descentralizadas podemos reiterar lo ya dicho en el sentido de que se trata de funciones administrativas. Solo en la atribución constitucional de competencias, o sobre la base de una habilita- ción expresa del mismo rango, pueden distribuirse o atribuirse competencias de naturaleza jurisdiccional o legislativa. Un caso de habilitación expresa en el siste- ma constitucional argentino es la norma del art. 76 CN que habilita en determi- nados casos la delegación de funciones legislativas a favor del presidente. Otro ejemplo constitucional es el art. 123 CN que reconoce en los consti- tuyentes provinciales la facultad natural de reconocer poderes administrativos, legislativos y judiciales en los municipios en el ejercicio de su competencia de determinar el contenido y alcance de sus autonomías. VIII. LAS RAZONES Y FUNDAMENTOS DE LA DESCENTRALIZACIÓN La descentralización permite dar por sentada la existencia de una razón sufi- ciente que brinde fundamento jurídico a esta atribución de competencias y faculta- des a otros entes, sin perder por ello la responsabilidad pública por los modos legales y cumplimiento de los fines en su ejercicio por parte del destinatario de ellas. Las razones que fundamentan y justifican la atribución de competencias a entidades distintas de su depositario originario son: la eficacia, entendida como mejor calidad y racionalización del uso del poder, la participación política y el principio de subsidiariedad42. 42 Á LVAREZ R ICO , cit. (n. 37), p. 147, sostiene que las finalidades de la descentralización son la eficiencia y de las administraciones públicas y la participación de la ciudadanía.
- 364. 366 ALEJANDRO PÉREZ HUALDE En realidad se trata de las finalidades genéricas de la organización adminis- trativa en general, perseguidas mediante la activación del principio de subsidiarie- dad en el caso concreto. 8.1 La eficacia La mejor calidad y racionalización, que podríamos llamar eficacia, del uso del poder se presenta como consecuencia de la mayor proximidad del ente desti- natario con las personas involucradas en una misma situación fáctica que se pre- tende ordenar mediante el empleo apropiado de las facultades públicas, es decir, dotadas de poder del Estado. También contribuye a la mejor calidad el hecho de que la existencia del ente destinatario permite una especialización en el uso de las facultades recibidas ya sea que la atribución fuera de tipo territorial o funcional. El ente depositario de las competencias se organiza internamente en función del mejor ejercicio de ellas orientado a los objetivos de eficiencia a cumplir bajo pena de incurrir en abuso o desviación de poder43. Cabe recordar que la “eficacia”44 es “un principio de raíces no jurídicas que ha pasado a convertirse en un principio jurídico específico, natural y esencial de la actuación administrativa”45. Es una observación que se complementa en gran medida con la moderna realidad que nos presenta Sabino Cassese cuando afirma que ya “no es el procedimiento el que modula la negociación, sino la negociación la que plasma el procedimiento”, llevándonos a una administración pública donde “pasan a primer plano la negociación en lugar del procedimiento, la libertad de las formas en lugar de la tipicidad, el intercambio en lugar de la ponderación”; todas prácticas que “no serían aceptables si no valiese también para estas el postulado por el cual la decisión según el derecho no es menos discrecional o política que otras decisiones públicas, salvo que es controlada por criterios o principios de segundo grado como la consulta recíproca, el consenso de las partes, la motiva- ción, etc.”46. 43 Ver nuestro Desviación de poder y globalización, en I.E.D.A., Estudios de Derecho Administrativo IX, El procedimiento administrativo en la República Argentina, Dike, (Mendoza, 2003), p. 267 y ss. 44 El diccionario de la Real Academia Española define a “eficiencia” como la “capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado”; mientras que “eficacia” es definida como la “capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera”. 45 ÁLVAREZ RICO , cit. (37), p. 159. 46 CASSESE , Sabino, La crisis del Estado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, (Buenos Aires, 2003), p. 157.
- 365. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y“DESCENTRALIZACIÓN” CONSTITUCIONAL 367 8.2 La participación política Esa proximidad y la especialización contribuyen a la segunda de las razones de la descentralización: la participación política. La descentralización se transfor- ma en un canal de participación local, cuando es territorial, o especializado, cuando es funcional, de tal modo que los destinatarios de la actividad pública se sienten verdaderamente partícipes y protagonistas en la gestión del bien común. Por esta razón se ha afirmado que “la descentralización administrativa, globalmen- te considerada, constituye un problema político de primera magnitud”47. Esta participación próxima de las bases sociales a través de la descentraliza- ción de servicios y funciones públicas permite compensar y equilibrar la “mundia- lización” provocada por el fenómeno de la “globalización”48. 8.3 La subsidiariedad Decimos también que el fundamento de la descentralización es el principio de subsidiariedad. Pedro J. Frías expresa esta corriente afirmando que “el principio de subsidiariedad está implícito para aconsejar al Estado no emprender sino lo que excede a los individuos y a los grupos sociales”49, y que “las autoridades superiores no deben hacer lo que pueden hacer bien las inferiores”50. Este pensa- miento se ve completado por Alberto Sánchez al decir que “si el bien común es la meta del Estado, la autoridad su herramienta y la solidaridad su camino, el princi- pio de subsidiariedad es su límite”51. Juan Pablo II ha precisado que “con su doctrina social la Iglesia ofrece una valiosa contribución a la problemática que presenta la actual economía globaliza- da. Su visión moral en esta materia se apoya en las tres piedras angulares funda- mentales de la dignidad humana, la solidaridad y la subsidiariedad”52. 47 Á LVAREZ R ICO , cit. (n. 37), p. 138. 48 F RÍAS , La descentralización, cit. (n. 9), p. 960. 49 F RÍAS , Pedro J., La recepción en el derecho provincial, en Academia Nacional de Ciencias Económicas, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas y Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Seminario sobre el régimen económico de la Constitución Nacional (1989-1991), (Bue- nos Aires, 1994), p. 29. Compartimos el criterio de José M. de AREILZA C ARVAJAL en el sentido de que la formulación de que “la unidad mayor no debe hacer lo que la unidad menor hace mejor, es ciertamente ambigua”; ver El principio de subsidiariedad en la construcción de la Unión Europea, en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, año 15, nº 45, septiembre-diciembre de 1995, (Madrid, 1995), p. 53. 50 F RÍAS , La descentralización, cit. (n. 9), p. 961. 51 S ÁNCHEZ, Alberto M., Intervención estatal, desregulación y principio de subsidiariedad, en Revista de Derecho Administrativo 18, enero-abril de 1995, Depalma, (Buenos Aires, 1995), p. 93. El trabajo del autor constituye una referencia y un análisis del pensamiento de la Iglesia Católica de sumo valor para quienes compartimos dichos principios. 52 J UAN P ABLO II, Ecclesia in America Exhortación Apostólica post-sinodal sobre el encuentro con Jesucristo vivo, camino para la conversión, la comunión y la solidaridad en América, Ed. Paulinas, (Buenos Aires, 1999), p. 86.
- 366. 368 ALEJANDRO PÉREZ HUALDE En el terreno de la que hemos denominado “descentralización constitucio- nal”, son coherentes con este principio los ordenamientos jurídicos en los que la reserva de competencias residuales se deposita en la entidad menor. Así se ha determinado en la reforma constitucional italiana de 2001, en los nuevos arts. 117.3 y 117.4, donde toda otra materia no indicada específicamente, “salvo que por determinación de los principios fundamentales, reservada a la legislación del Estado”, es de competencia regional53. En el mismo sentido, el ordenamiento peruano, art. 4o de formulación de “Principios Generales”, inc. f, de la Ley 27.783, “Ley de Bases de la Descentraliza- ción”; y 8o de exposición de “Principios rectores de las políticas y la gestión regio- nal”, inc. 10, de la Ley 27.867, “Ley orgánica de gobiernos regionales” formulan y tratan expresamente el principio de subsidiariedad como fundamento de la descen- tralización entendida como organización constitucional del poder del Estado. IX. EL MARCO NORMATIVO DE LA DESCENTRALIZACIÓN La descentralización también supone la existencia de un ordenamiento jurí- dico que la rige y determina en sus contenidos y fines. Solo se concibe una separación de poderes o distribución de competencias públicas “si existe por enci- ma de las autoridades a separar, una autoridad superior que establezca entre ellas la separación”,… “la unidad del Estado se ha realizado desde el primer momento por el órgano constituyente, colocado por encima de las autoridades constitui- das”54. Así puede comprobarse –consecuentemente– una descentralización que, como dijimos, no es administrativa, regida por el orden constitucional, otra por el orden legal y otra por el orden administrativo. Esta última fundada en el recono- cimiento de la existencia de la zona de reserva de la administración en ejercicio de sus facultades propias. Mucho se ha debatido en la doctrina administrativista argentina acerca de si la descentralización administrativa debe producirse por ley o puede ser llevada a cabo por decreto del mismo Poder Ejecutivo. Se han formulado distintas propues- tas con respecto a las empresas del Estado, a las entidades autárquicas, etc.55. De lo expuesto surge con evidencia que según cual sea el orden normativo que sirva de marco a la descentralización en cada uno de los estados que se analice, así será el régimen propio de funcionamiento del mismo. 53 BARBERA, Augusto y FUSARO, Carlo, Corso di diritto pubblico, 2a edic., Il Mulino, (Bologna, 2002), p. 307. 54 F AYT, cit. (n. 1), p. 67. 55 Ver en CASSAGNE , Juan Carlos, Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, (Buenos Aires, 1983), p. 412 donde el autor analiza distintas soluciones.
- 367. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y“DESCENTRALIZACIÓN” CONSTITUCIONAL 369 No obstante, algunas reglas generales, que provienen del régimen republica- no, prevalecen sobre las pretensiones organizativas de alguna administración pú- blica empeñada en racionalizar el uso de sus competencias de un modo apropiado y eficiente. En tal contexto es que deberá tenerse presente que la división de poderes impone la necesidad de abstención de un órgano sobre las facultades constitucio- nales del otro. Mal podría el Poder Legislativo establecer la descentralización de algunas competencias del Ejecutivo mediante una ley de creación de algún órgano dotándolo de ellas. Así lo pone en evidencia Marienhoff cuando critica severa- mente lo que estima una manifestación de la “omnipotencia legislativa” en perjui- cio de la “zona de reserva” del Poder Ejecutivo a cuyo cargo está la organización de la administración pública56. La determinación de realizarla, el alcance de la misma, los contenidos de competencias atribuidas, son todos extremos que, en la descentralización adminis- trativa, deben ser determinados por el Poder Ejecutivo cuando se trata de sus facultades propias. Este principio admite limitaciones específicas como es el caso del sistema de correos (art. 75 inc. 14 CN) o también genéricas, como en el supuesto de la constitución de la provincia de Mendoza, en que el Poder Legislati- vo puede imponer la necesidad de acuerdo del Senado provincial para el nombra- miento de los funcionarios que estime conveniente y lo establezca por ley (art. 128 inc. 9 CMza.)57. Podemos concluir –entonces– en que, más allá de las diferencias de trata- miento concreto que recibe en cada legislación en particular, la descentralización presenta las siguientes características propias: A) Se presenta habitualmente, porque constituye uno de sus principios, en el marco de la organización administrativa del Estado que está en manos y bajo responsabilidad del Poder Ejecutivo; B) se produce únicamente entre entes públicos estatales, dotados de personería jurídica, capacidad para estar en juicio y patrimonio propio; C) la entidad descentralizada es creada por el Estado, no reconocida, y no puede ser dotada de más competencias que aquellas que inviste la autoridad central cuyas facultades le son asignadas; D) la entidad descentralizada tiene capacidad para autoadministrarse bajo el control “de tutela”, es decir, de legalidad, no de oportunidad, mérito o conveniencia, del poder central; 56 M ARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Abeledo-Perrot, (Buenos Aires, 1965), p. 584. 57 En uso de estas facultades la Legislatura de Mendoza impuso la necesidad de acuerdo del Senado para los miembros del Ente Provincial Regulador Eléctrico (Ley 6497).
- 368. 370 ALEJANDRO PÉREZ HUALDE E) la entidad descentralizada está sometida a los mismos requerimientos y controles que la autoridad central cuyas facultades ejerce por vía de la descentralización (necesidad de empleo del procedimiento de licitación pú- blica, carácter público de sus autoridades, control de la Auditoría General de la Nación, etc.); F) el hecho de la descentralización de competencias y la creación misma del ente que las recibe está sujeto a un procedimiento normado por reglas del rango que exija el contenido de esas competencias. X. REFLEXIONES FINALES Es importante distinguir que una cosa es el “sistema político” adoptado por el texto constitucional –y su formulación normativa– y otro muy distinto es el modo como él se presenta en la realidad concreta; es la diferencia que la doctrina efectúa entre sistema y régimen58 políticos. El primero es un concepto estático, la formulación ideológica normativa que surge del texto expreso, mientras que el otro es netamente dinámico y vigente en la realidad. Es la expresión, en la reali- dad jurídico política, de aquella formulación teórica de la norma. El manejo no unívoco del término descentralización ya fue señalado como fenómeno por de Laubadère y, en el caso peruano, García Belaúnde ha puesto en evidencia la falta de precisión de lo que se pretende determinar bajo el concepto “descentralización” y su especial dificultad cuando se adentra en la disquisición con el sistema federal59. También puede comprobarse una conceptualización exac- tamente contraria a la que hemos adoptado nosotros60. Mayor complicación ha traído la experiencia italiana donde se denomina descentralización al fenómeno producido como consecuencia del nuevo diseño constitucional de regiones con autonomía. A ello se suma la imprecisión que se origina en la conceptualización de los órganos “extrapoder” donde se incluyen órganos constitucionales que tienen su campo de operación por afuera de la divi- sión tripartita tradicional del poder. Estos entes son denominados por Germán Bidart Campos como “órganos extra-poder”61 por tratarse de entes que tienen 58 P ÉREZ G UILHOU, Dardo, Sistema y régimen político argentino ¿ha cambiado con la reforma de 1994?, en P ÉREZ GUILHOU y otros, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho constitucio- nal de la reforma de 1994, tomo I, Edit. F IERRO , Martín, distribuye Depalma, (Mendoza, Argentina, 1995), p. 3; ver citas de B URDEAU , George, L ÓPEZ, Mario Justo y BIDART CAMPOS , Germán José. 59 GARCÍA BELAÚNDE, cit. (n. 15), p. 4. 60 BERNALES, Enrique con la colaboración de Alberto OTÁROLA, La Constitución de 1933. Constitución y Sociedad, ICS y Editora Rao, 5ta edición, (Lima, 1999), p. 790. 61 BIDART C AMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, t. III, 1a reimp., Ediar, (Buenos Aires, 1999), p. 12.
- 369. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y“DESCENTRALIZACIÓN” CONSTITUCIONAL 371 rango constitucional igual que los otros “poderes” tradicionales como el “ejecuti- vo”, “legislativo” y “judicial”. Insistimos, el concepto de descentralización debe preservarse para el ma- nejo propio del Derecho Administrativo y la Ciencia de la Administración Pú- blica como instrumento formidable para la organización –normalmente coyun- tural– de las estructuras administrativas en procura de una más eficiente gestión del bien común. Mendoza, 2 de febrero de 2005.
- 371. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA YREGULACIÓN: DESCONCENTRACIÓN Y DESCENTRALIZA- 373 CIÓN… Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 373 - 378 CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y REGULACIÓN: DESCONCENTRACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN DE FUNCIONES CLÁSICAS DEL ESTADO JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ ARRAYÁS* I. INTRODUCCIÓN? El artículo explica algunos elementos de la institucionalidad económica regulatoria que recoge la Carta Fundamental y la legislación complementaria, como bloque de constitucionalidad en estas materias. Aborda desafíos hermenéu- ticos y la organización de nuevas entidades “parajurisdiccionales”. El bloque de constitucionalidad de la Carta Política de 1980, que define la institucionalidad regulatoria, en sus bases fundamentales, se ha desarrollado a partir de los ya clásicos principios de subsidiariedad1 activo y pasivo, la definición de las finalidades del Estado y el derecho a desarrollar actividades económicas. Es así como el Texto Fundamental contiene, como norma de apertura, la conceptualización del reconocimiento de los cuerpos intermedios y la garantía constitucional para que puedan desarrollar sus fines propios y específicos. Sin embargo, el Constituyente se esmera en aceptar la carga axiológica de los fines que debe asegurar el Estado, de modo de que la dirección –“indirizzi”– política se vincula al bien común y la igualdad de oportunidades, entre otros conceptos valóricos. * Abogado. Doctor en Derecho “Cum Laude” Universidad Complutense. Profesor de Derecho Constitucio- nal del Programa de Postítulo de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derecho Consti- tucional de la Universidad Central. 1 Según se recoge por SILVA B ASCUÑÁN , Alejandro, por el cauce de los cuerpos intermedios se expresa toda la riqueza y variedad de la estructura social y de la dinámica de la comunidad nacional; Tratado de Derecho Constitucional. Editorial Jurídica de Chile, (Santiago, 1997), p. 47.
- 372. 374 JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ ARRAYÁS Por su parte, la actividad empresarial de los particulares que emana del principio de subsidiariedad2, acepta también un rol activo del Estado, pues será el legislador el que regule esta actividad sin afectar la esencia del derecho al empren- dimiento (art. 19 Nº 26 de la CPR). Lo anterior, debe vincularse armoniosamente al ejercicio del derecho de propiedad, por lo que la Constitución económica asume la obligación de cumplir con su función social (art. 19 Nº 24). Es así como la actividad económica –de la mano del derecho de propiedad corporal e incorporal que involucra tanto los bienes muebles e inmuebles y con- tratos que son propios y esenciales en su desarrollo– está supeditada a valores jurídicos superiores como son: la utilidad y salubridad pública, la seguridad nacio- nal y el medio ambiente libre de contaminación (art. 19 Nº 24 de la CPR). De esta manera, aun cuando la inspiración del Constituyente originario se enmarca dentro de los rasgos propios del constitucionalismo liberal en lo econó- mico, vemos como reconoce asimismo de manera expresa la necesaria interven- ción institucional para asegurar el bienestar socioeconómico y la calidad de vida de la población. Esto lleva a que la regulación no sea inocua, sino que tenga un contenido de valores jurídicos comprometidos. Por otra parte, el proceso de privatizaciones y concesiones de las actividades vinculadas a servicios públicos y de utilidad publica, transfirió la gestión de estas labores a emprendedores particulares en materia que tradicionalmente desarrolla- ban los órganos públicos, siendo el control de las bondades económicas y sociales de su desempeño, resorte de la responsabilidad política de las autoridades compe- tentes y en definitiva de la evaluación del gobierno. La nueva titularidad empresarial de privados en la gestión enfoca el control en el aparato regulatorio y se centrará –en lo dogmático– en un frecuente debate interpretativo y de sede jurisdiccional, sobre el cumplimiento de los contratos de servicio público y utilidad pública que se originan tras el proceso de concesiones3 y privatizaciones. Hablamos de cumplimiento tanto del Estado en sus obligacio- nes como de los particulares adjudicatarios. 2 Cabe también tener presente el desarrollo de la subsidiariedad como protección de normas supraestatales para la garantía del derecho de los usuarios o consumidores nacionales al alero del principio de subsidiarie- dad, como explica MENGOZI , Pieralberto, Lo squilibrio delle posizioni contrattuali. Editorial Cedam, (2004), p. 219 y ss. 3 La liberalización de los requisitos y la remoción de los obstáculos del Derecho interno para promover la participación de empresas de diversas nacionalidades en los procesos de concesión de obra pública, es la tendencia actual, como se produce en la Unión Europea, directivas 77-62ICEE, 80767/CEE 88/295/CEE, entre otras desarrolladas en Concesión de obra pública, F LORIAN , Pablo Federico, Editorial La Ley, (2001), p. 113.
- 373. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA YREGULACIÓN: DESCONCENTRACIÓN Y DESCENTRALIZA- 375 CIÓN… Aquí surge una rica hermenéutica constitucional para dilucidar conflictos que derivan de la aplicación de principios básicos de los contratos de empresas de servicio público y utilidad pública: Calidad, continuidad, universalidad de la pres- tación de los servicios, tarifa. El desarrollo que especialmente a partir de la década de los ochenta sufre en Gran Bretaña los denominados BOT (Construcción, Operación y Transferencia) o BOOT (que añade a lo anterior el dominio y posteriormente el diseño), llevan a la necesaria discusión sobre normativas técnicas aplicables –con reconocimiento legal y constitucional– a actividades que afectan a las personas en su diario vivir, como son las sanitarias, telecomunicaciones, tratamientos de residuos domésticos, energía, por nombrar algunos ejemplos. La gestión empresarial de los particulares en rubros que antes eran de domi- nio del Estado cambia la configuración conceptual del beneficiario, que pasará a reconocerse como un “usuario” o “consumidor” el cual será titular de derechos al invocar esta calidad jurídica. Lo anterior, formará parte del estatuto regulatorio, conformando una trilo- gía o pirámide en que se encuentran y conectan los actores claves de la institucio- nalidad que recoge el Constituyente4: Los emprendedores particulares –ampara- dos en el derecho constitucional a desarrollar actividades económicas y el ejercicio del derecho de propiedad; el Estado –como aparato público mandatado por el Constituyente para regular– y los usuarios o consumidores –destinatarios finales de los servicios públicos y emprendimientos de utilidad pública–. Conviene apuntar aquí que la gama de materias que se comprenden dentro de los servicios y actividades públicas se incrementa y evoluciona conforme al desarrollo socioeconómico y cultural de la comunidad en que se desenvuelve. Así, por ejemplo, la informática y el desarrollo de las tecnologías, en cuanto impactan a las personas y por ende a los usuarios, impulsan necesariamente al legislador a tipificar sanciones y colocar parámetros que aseguren las bondades de la actividad empresarial privada. A la protección del derecho de los consumidores se suma la función que el Constituyente le asigna al Estado para cautelar derechos públicos subjetivos, como es el caso del patrimonio medioambiental (art. 19 Nº 8 en relación al art. 19 Nº 24). Encontramos en este reconocimiento una vasta y compleja actuación de los órganos públicos, al regular sectorialmente, y a través de un impulso admi- 4 Como reconoce RUIZ OJEDA , Alberto, este equilibrio de factores envueltos en el dominio público y financiación privada de estructuras es “la búsqueda de un equilibrio difícil” y que incluso puede llegar a la confusión. Dominio público y financiación privada de infraestructuras y equipamientos, Editorial Marcial Pons, (1999), p. 104.
- 374. 376 JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ ARRAYÁS nistrativo unificado (“ventanilla única”)5, las distintas actividades que impactan el medio ambiente, pudiendo restringir e incluso limitar el ejercicio de una actividad económica. La interpretación constitucional que recoge primeramente las bases de la institucionalidad y se sumerge ante colisiones de derechos fundamentales –a lo que se suma las disposiciones de los tratados internacionales ratificados y vigen- tes– enmarca la actuación los operadores del derecho cada vez que exista un conflicto de este triángulo o pirámide de actores involucrados en el bloque de constitucionalidad regulatoria. El orden público económico deberá desplegarse teniendo en cuenta una cambiante realidad que dependerá de los procesos de desarrollo y emprendimiento de los particulares y las necesidades de los propios usuarios y consumidores. Ade- más, deberá recoger periódicamente los valores que resguarda de manera “suprain- dividual” el Constituyente6. Resaltemos desde ya que serán insuficientes las codificaciones comerciales y civiles cuyo horizonte se encuentra en la regulación de los convenios que emanan, como supuesto general, de la autonomía de la voluntad contractual. Podrán servir de manera subsidiaria o complementaria, pero necesariamente subordinados a la supremacía constitucional del bloque regulatorio que consagra la Carta Funda- mental y que se desarrolla en su legislación complementaria. A lo anterior debe sumarse que el rango constitucional de la normativa regu- latoria, no lo es solo de aquellas disposiciones expresas del Texto Constitucional. La legislación complementaria, cualquiera sea su quórum e incluso la potes- tad reglamentaria7 tendrá la calidad de formar parte del bloque de constitucionali- dad del orden público económico regulatorio cuando se aborden tópicos que desarrollan a las instituciones o derechos fundamentales en estas materias. La interpretación de las normas, especialmente cuando nos encontramos ante servicios públicos o de utilidad pública, tendrán un sentido y alcance que escapará del mero logicismo jurídico y de la autonomía de la voluntad contractual. 5 Anotamos desde ya que la situación de Estado unitario de Chile centra especialmente la discusión en “la atribución al centro político de las principales facultades de intervención en la economía que preservan la unidad económica nacional, lo que marca diferencia respecto a los Estados federales o de Comunidades Autónomas o de Regionalismos acentuados como sucede en la experiencia norteamericana según explica Tomás de la QUADRA – S ALCEDO J ANINI, en su libro, Unidad Económica y Descentralización Política, Editorial Tirant Lo Blanch, (2004), p. 26 y ss. 6 Sobre el particular las notas sobre el mercado como régimen legislativo de las relaciones de cambio; Natalino IRTI , L’ordine giuridico del mercado. Editorial Laterza, (2004), p. 111 y ss. 7 Sin perjuicio de su caso advertir que como señala la doctrina, siguiendo a G ARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ , Tomás Ramón, La Absoluta prioridad de la ley, expresión de la voluntad de la comunidad respecto al reglamento, expresión de la voluntad subalterna de la administración, Editorial Thomsom, (2004), p. 238.
- 375. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA YREGULACIÓN: DESCONCENTRACIÓN Y DESCENTRALIZA- 377 CIÓN… Como ha reconocido la doctrina “el servicio público implicará para las empresas gestoras una obligación positiva de carácter pública consistente en un facere, para lo cual tendrán que comprometer los medios económicos necesarios a fin de satisfacer dicha prestación8. Esta hermenéutica obedecerá a una lógica jurídica que se sustenta en con- fiar la gestión al emprendedor particular, confiando en su capacidad y especializa- ción técnica que permitirá un mejor resultado y, en definitiva, un mejor servicio o atención al usuario9. En el caso de las obras de infraestructura –tanto del sistema de concesiones como de construcción adjudicada por licitación pública, mante- niendo el Estado la administración posterior– se basa en la calificación que se le reconoce al particular. Se sustituye al titular de la ejecución pero permanece el imperativo de cumplir con el bienestar del usuario y de la comunidad. Las características propias de esta relación contractual entre el Estado y el gestor particular se aprecian en que el convenio que los vincula. Deberá garanti- zar la justa equivalencia de las prestaciones y la aplicación en su caso de la teoría de la imprevisión como una manera de equilibrar las obligaciones de las partes contratantes. Nace a su vez, otro elemento innovador en la institucionalidad del Estado. Como necesidad de conocer los conflictos y aplicar esta hermenéutica, teniendo en cuenta, a su vez, elementos técnicos, jurídicos –y en su caso políticos– de bienestar colectivo, aparecen órganos jurisdiccionales que se descuelgan del siste- ma judicial y jurisdiccional administrativo tradicional. Nos encontramos con lo que se ha denominado como órganos o “agencias dotadas de autonomía de organización y gestión y con personalidad jurídica pro- pia” según recepciona el Derecho Público comparado10. El nacimiento de estas entidades se vincula a los requerimientos de espe- cialización técnico y también jurídico para abordar y resolver conflictos, dotán- dolos de autonomía frente a las presiones políticas y de los grupos económicos afectados 11. 8 G ONZÁLEZ S ANFIEL , Andrés M., Un nuevo régimen para las infraestructuras de dominio público, Editorial Montecorvo S.A., (2000), p.137. 9 La descripción de los principios de proconcurrentia y de proservitio, que liga y potencia la actuación de la iniciativa privada y al segundo que garantiza al administrador como guardián del servicio de los usuarios, se conjugan y conectan según explica Andrés G ONZÁLEZ S ANFIEL, Un nuevo régimen para las infraestructu- ras de dominio público, Editorial Montecorvo, (2000), p. 124 y ss. 10 Giuseppe de VERGOTTINI , Diritto Costituzionale, Editorial Cedam, (2004), p. 550 y ss. 11 Se procura en definitiva asegurar la racionalidad mínima de la toma de decisiones de la autoridad, en este sentido F ERNÁNDEZ, Tomás R., explica que la racionalidad de la autoridad política lleva a que “todos los tribunales sin excepción en todos los países someten de un modo u otro a un test de racionalidad las decisiones de la autoridad con el fin de averiguar no si son lo más racionales, sino si superan al menos, el umbral mínimo que separa lo racional de lo arbitrario; De la arbitrariedad de la administración, Editorial Civitas, (2002), p. 193.
- 376. 378 JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ ARRAYÁS Como señaló la sentencia de la Corte Constitucional Italiana, estas nuevas instituciones responden al modelo por el cual en diversos sectores se “manifiesta la exigencia de tener una autoría independiente llamada a operar en plena autonomía respecto de los aparatos del Ejecutivo y a los organismos de cada administración”12. La composición de estos órganos y sus funciones serán diversas, como se ha dicho, respecto del sistema jurisdiccional tradicional, pero además variará de acuerdo a los tópicos que sean propios de su competencia. Así encontramos en la institucionalidad nacional, siempre a manera ejemplar, al Tribunal de la libre competencia o al Panel de Expertos que consagra la Legislación Eléctrica. La conformación de estas entidades será por lo general mixta, encontrando tanto especialistas técnicos/económicos/jurídicos que garanticen la recepción de la pluralidad de conocimientos necesarios para asegurar el derecho constitucional al racional y justo procedimiento (art 19 Nº 3 de la CPE). La naturaleza jurídica sui generis de estos organismos abre diversos debates que recepciona el derecho público, relativos entre otros tópicos, a su forma de funcionamiento, sus potestades juzgadoras, imperio de sus resoluciones, autono- mía administrativa y la procedencia del control que pueda hacer la Corte Suprema como titular de la Superintendencia que le entrega el Constituyente o como Tribunal de Casación. 12 Sentencia 482/1995 comentado por Giuseppe de VERGOTTINI , cit. (n. 10), Editorial Cedam, (2004), p. 551.
- 377. LA NEOSUBSIDIARIEDAD: ELPRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD… 379 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 379 - 397 LA NEOSUBSIDIARIEDAD: EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN EL PROYECTO DE CONSTITUCIÓN EUROPEA JORGE TAPIA VALDÉS* I. CAMBIOS EN EL CONCEPTO DE SUBSIDIARIEDAD El proceso de estudio, discusión y aprobación de la Constitución Europea se ha convertido en el escenario privilegiado para la actualización y elevación de la importancia general del principio jurídico y político de la subsidiariedad. Un principio que hasta comienzos de los 80 estaba referido solo al ideologizado cam- po de cierto confesionalismo y de la corriente neoconservadora, debió ser recono- cido como principio permanente y de valor universal y objetivo, casi con la categoría de un instrumento técnico de naturaleza político-jurídica. Ayudó a ello el tomar conciencia del claro parentesco del principio tanto con la doctrina del Federalismo como con la teoría democrática. Este cambio de estatus de la subsi- diariedad ha traído consigo, por supuesto, un explosivo crecimiento de la literatu- ra científica en la materia, como lo comprueba quienquiera se asome a internet o a las vitrinas de las buenas librerías especializadas. Un estudio somero de esa literatura permite comprobar que además de los vínculos que hoy se trazan, de una parte, entre los esfuerzos de regionalización y descentralización, y de la otra, el proceso de globalización, se ha añadido el carácter fundacional y arquitectónico de la subsidiariedad como novedosa base y fuerza ordenadora de esos procesos de regionalización y descentralización. Esto nos da la base para comprobar que los cambios o innovaciones producidas en el uso del concepto son de tal magnitud que debemos hablar de “neosubsidiariedad”. * El autor, LL.M. y PhD, es profesor de Derecho Constitucional en la Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Prat de Iquique (Chile).
- 378. 380 JORGE TAPIA VALDÉS Desarrollar estos conceptos en el Chile de hace tres o cuatro años era casi iconoclástico. A los unos incomodaba sacar la idea del campo economicista en que colocaba las cosas el neoinstitucionalismo. A los otros, parecía herejía defender un concepto que ponía en jaque la tradicional definición de funciones y atribución de competencias del Estado y relativizaba el sacrosanto concepto de soberanía absoluta del Estado. Pero el desarrollo político nacional, internacional y comuni- tario permite mirar hoy el principio de subsidiariedad desde nuevos ángulos y para fines distintos de los tenidos en mente por el corporatismo y temidos por los demócratas. Así lo demuestra la conciencia intelectual europea, que en el último año ha participado en al menos cuatro grandes jornadas de estudio de la subsidia- riedad en el marco de la Constitución Europea o con relación a su influencia en la descentralización1. II. ANTECEDENTES DE UN CONCEPTO CLAVE: NEOSUBSIDIARIEDAD 2.1.- A fin de facilitar el ulterior desarrollo y aplicación del principio de subsidiariedad dentro de los procesos de reformas, modernización y democratiza- ción del Estado, ofrecemos una síntesis de la forma en que el principio ha sido definido y aplicado, doctrinariamente y en Derecho Positivo, primero en Chile y luego en el marco del proyecto de Constitución Europea aprobado por los gobier- nos que participan en la UE en octubre del 2004. El concepto de subsidiariedad es perfectamente conocido para los juristas en sus significados no doctrinales o ideológicos sino técnico legislativos. Tanto en Derecho Procesal o Penal, como en Derecho Administrativo o Derecho Económi- co, voces como “subsidio”, “subsidiariamente” o “en subsidio” aparecen de modo frecuente y común en algunos de sus tres más habituales significados2. El vocablo puede referirse, primero, a la entrega, generalmente por el Estado, de ayuda en dinero, bienes materiales u otros beneficios, como exenciones o devoluciones de impuestos, tasas y cargas equivalentes; en segundo término, a la acción que algún 1 Nos referimos, en orden cronológico, a las Jornadas sobre Subsidiariedad organizadas por el Comité de las Regiones de la UE y realizadas en el Bundesrat en mayo del 2004; a la Declaración de Milán sobre aplicación del principio de subsidiariedad en el marco del Tratado Constitucional Europeo, de octubre del 2004, hecha por la Conferencia de los Presidentes de Asambleas Legislativas Regionales Europeas; al documento producido por el Consejo de la Comunidad Valenciana sobre El papel de las regiones y el principio de subsidiariedad, y al congreso sobre Nuevas Fronteras de la Descentralización, realizado en Madrid también el 2004. Cabría agregar la esperada Cumbre Mundial de las Regiones y de las Ciudades. que se realizará en Bilbao en noviembre de 2005. 2 Veáse en similar sentido S AGÜÉS , Néstor P., Principio de subsidiariedad y principio de antisubsidiariedad, en Revista de Derecho Público, Nº 39-40, p. 61, según cita de C OVARRUBIAS , Ignacio, p. 43.
- 379. LA NEOSUBSIDIARIEDAD: ELPRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD… 381 órgano, autoridad o persona ejecuta en lugar del principal responsable y obligado, y en tercer término, a la condición, actividad o decisión de carácter suplementa- rio, auxiliar o dependiente con respecto a otra principal, como en la idea de “empresa subsidiaria” o similar3. Aunque probablemente la segunda de estas acep- ciones se acerque al significado del principio de subsidiariedad, sigue siendo me- todológicamente útil distinguir entre el sentido técnico jurídico tradicional de “subsidiariedad” y su significado iusfilosófico. Dicho de otro modo, hay una im- portante diferencia entre “empresa subsidiaria” y “Estado subsidiario”, de la que la técnica legislativa no puede dar explicación suficiente. A lo largo del siglo XX, el concepto de subsidiariedad extendió su existencia al campo de la filosofía del Estado y del Derecho y, finalmente, al ámbito de la economía. La multiplicidad de campos en que se lo encuentra le ha otorgado cierta fama de ambivalencia, aunque su definición en abstracto no presenta difi- cultades. Se trata de un principio rector de carácter organizacional y de naturaleza política y jurídica que se aplica a la distribución de competencias entre el Estado y los grupos intermedios y que se resuelve en la afirmación esencial de que el Estado no debe intervenir en las actividades que son de la competencia de los grupos intermedios, a menos que por inexistencia o deficiencia de la acción de tales grupos y en subsidio de la misma, el Estado deba intervenir por convenir al interés general y al Bien Común. Como vemos, se trata de un principio de naturaleza filosófica y raíces históricas y axiológicas, que pasa a adquirir por necesidad lógica carácter y exis- tencia jurídicas tanto en lo que se refiere a la distribución como al ejercicio de competencias dentro del Estado Nación. Se funda en la protección de la esfera de libertad personal y comunitaria frente al Estado así como en la convicción de que los órganos situados más cerca del ciudadano están mejor habilitados que el Esta- do para adoptar e implementar decisiones en lo que les concierne. 2.2. Aunque se pueden encontrar aproximaciones al principio de subsidia- riedad ya en Aristóteles y en Santo Tomás, su origen moderno arranca de Althu- sius. Su expresión contemporánea más conocida lo liga a la Encíclica Papal Rerum Novarum (León XIII, 1891, subsidiariedad en sentido positivo) y especialmente a la Quadragesimo Anno (Pío XI, 1931, subsidiariedad en sentido negativo). Pero esa 3 Estas nociones generales y comunes podrían ser la razón del tipo de respuesta de la mayoría de los estudiantes de sucesivos cursos de Derecho Constitucional a los cuales, antes de entrar a la explicación sobre el contexto histórico del reaparecimiento del principio de subsidiariedad y de sus alcances jurídicos y políticos, se les pide su opinión acerca de lo que significa. La gran mayoría se inclina por identificarlo con un rol activo o positivo del Estado en los casos en que los grupos intermedios no desean o no pueden satisfacer convenientemente las necesidades colectivas, la atención de las cuales se suponen son sus fines específicos. Seguramente bajo la influencia de los problemas socioeconómicos, particularmente en materia de salud, educación y vivienda, los estudiantes visualizan la subsidiariedad del Estado no como una política de “retiro” del mismo de la sociedad civil, sino como una de intervención en la economía y en las políticas redistributivas.
- 380. 382 JORGE TAPIA VALDÉS visión suele soslayar el hecho de que el principio de subsidiariedad es más anti- guo, en cuanto es consustancial también a la forma federal de Estado y al régimen político democrático y pluralista, y aparece, por tanto, a fines del siglo XVIII. También debe tenerse en mente, primero, el concepto hegeliano de sociedad civil y su relación generatriz con el Estado, y segundo, la noción gramsciana de relacio- nes de hegemonía. Cualquier búsqueda objetiva de las raíces y fundamentos filo- sóficos del principio de subsidiariedad encontrará valiosos antecedentes y aportes en la teoría institucional desarrollada por M. Hauriou4, la misma que, teocratiza- da por G. Rennard5, servirá de base a la doctrina social de la Iglesia Católica a partir de 1931. Es que todo principio de subsidiariedad requiere un apoyo históri- co y lógico formal en una teoría de la institución. Ello explica que, contemporá- neamente, los más consistentes partidarios del subsidiarismo sean los autores de las escuelas denominadas neoinstitucionalistas6. Por último, nos parece que en este ámbito es también ilustrativo trazar los nexos del principio de subsidiariedad con las filosofías existencialistas y fenome- nológicas en general, en cuanto ellas se oponen al racionalismo de inspiración kantiana y a la modernidad, y contribuyen al intento de fundar el ideario del postmodemismo. En su conjunto, estas corrientes contemporáneas de esa filosofía política desechan las teorías pactistas y, retrocediendo más allá de la hipótesis del pacto social como “rationale” de la distribución de poderes y competencias, retor- nan a las condiciones hipotéticas o ideales de un estado de naturaleza no hobbe- siano en que los grupos intermedios se han institucionalizado. 2.3.- A partir de comienzos de los años 80 el principio fue asociado a las políticas económicas y cívicas del régimen de A. Pinochet en Chile. La Constitu- 4 Véase HAURIOU, Maurice, La théorie de 1’institution et de la fondation, en Cahiers de la Nouvelle Joumée 4 (1925); y Precis de droit constitutionnel, 2e. Edition (Paris, 1929). Interesa a este respecto citar algunas opiniones de HAURIOU. Luego de afirmar que la política debiera ser definida a la vez como la ciencia y el arte de los equilibrios entre poderes, explica a qué poderes se refiere. En primer lugar, a aquellos que existen antes del Estado y pavimentan el camino para el mismo, como las familias, tribus, ciudades, provincias, etc. Luego, en el Estado mismo, al poder secular y al religioso, al poder civil y al militar, al poder político y al económico, el primero utilizando las instituciones políticas, y el último, las transaccio- nes jurídicas sobre la base de relaciones contractuales; en fin, poder central y poder local. Ver H AURIOU, M., (1929), p. 20. 5 R ENARD, George, que luego de ser decano de Nantes entró a la Orden Dominica y permaneció en ella hasta su muerte, desarrolló sus teorías institucionalistas y subsidiaristas en La théorie de 1’institution, (Paris, 1930), y La philosophie de 1’institution, (Paris, 1939). 6 Ver sobre la llamada “economía neoinstitucional”, los artículos de R AINERI B., Ricardo, op. cit., y H UESBE L LANOS, Marco A., La Escuela de la Ley (Coase y North). Instituciones y economía, en Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, Nº 202, julio-diciembre (1997), p. 43 ss. Los autores y obras clásicas en materia de economía y política neoconstitucionalista son: BUCHA- NAN , James M. y T ULLOCK , Gordon, The Calculus of Consent, An Arbor, University of Michigan Press, (1962); NORTH, Douglas, La teoría de la política basada en el enfoque de los costos de transacción, en La nueva economía política, Racionalidad e Instituciones, (comp.), Sebastián SAIEGH y Mariano‘TOMÁIS , Eude- ba, (Buenos Aires, 1998); NORTH, Douglas, Institutions and Transations Cost Theory of Eschange en J. ALT y K. SHEPSLE (comps), Perpectives on posit Political Economy, Cambridge, University Press, (Cambridge, 1990), pp. 3, 4, y 8; COASE, R., The problem of Social Cost, en Journal of Law and Economics, 2, (1960).
- 381. LA NEOSUBSIDIARIEDAD: ELPRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD… 383 ción de 1980 puso en vigencia el principio en su artículo 1°, inciso tercero, conforme al cual el Estado reconoce y ampara los grupos intermedios y les garan- tiza una autonomía adecuada a la prosecución de sus fines específicos. La Consti- tución hace reiterada aplicación del principio de subsidiariedad a lo largo de su texto, sin nombrarlo, especialmente en materia de derecho a la salud, a la seguri- dad social, la educación, la libertad de opinión el derecho de información y, en particular, en lo concerniente a los derechos y libertades económicas. Finalmente, establece un sistema de separación entre mundo sindical o gremial, y el mundo de los partidos políticos. Esta consagración temprana del principio de subsidiariedad en una constitución fue resultado de la influencia y presión conjunta de los sectores neoliberales de inspiración friedmaniana y de los sectores cristiano tomis- tas, pero de orientación fundamentalista y con claras conexiones con el neocon- servantismo norteamericano y los conservadores de la línea de Donoso Cortés. El objetivo perseguido por el régimen militar y su Constitución era claro y manifies- to: trazar una separación estricta entre economía y política, y entre Estado y sociedad civil, perfectamente acorde no solo con el modelo neoliberal que se empezó a aplicar desde 1975, sino con el ideal de democracia autoritaria y tutela- da que se consagró en el texto original de la Constitución de 1980. Posteriormen- te, a partir de los años 80, la noción de Estado subsidiario pasó a ser la norma, puesta internacionalmente en práctica por las políticas económicas de Margareth Thatcher y las de la llamada “Reaganomics” norteamericana. 2.4.- Dados estos antecedentes, el principio de subsidiariedad mantuvo mala fama para el mundo no neoliberal hasta que resurgió en gloria y majestad y para quedarse, en su versión federalista y vertical, dentro de los territorios y autoridades de las Comunidades Europeas y a propósito de la pugna entre los países que veían con temor el aumento de poderes de la Comisión y del Consejo y aquellos que creían indispensable la vigorización de las facultades de Bruselas para asegurar el logro de los objetivos de la integración europea. En 1992 la introduc- ción del principio en medio de la aceptación general, salvó al Tratado de Maastricht y a la propia Unión Europea. En 1997 fue definitivamente consagrado por el Tratado de Amsterdam7. Finalmente, hoy, en la fase final del estudio y aprobación de la Constitución para la Unión Europea, el principio de subsidiariedad figura como uno de los tres pilares del nuevo sistema político de la Europa integrada, junto al reconocimiento de personalidad jurídica propia para la UE y a la Carta de Dere- chos Fundamentales8. 7 Véase C HICHARRO, Alicia, op. cit. Capítulos II y III. 8 Según Constitución europea y subsidiariedad, Internet 5 agosto 2003, Expansión directo. Recoletos.
- 382. 384 JORGE TAPIA VALDÉS III. EL NUEVO CONCEPTO DE SUBSIDIARIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN EUROPEA A fin de señalar la importancia de la aplicación del principio de subsidiarie- dad dentro de los procesos de reforma, modernización y democratización del Estado, ofrecemos una síntesis de la forma en que, ya casi al nivel de Derecho Positivo, el principio es definido y aplicado en el marco del proyecto de Constitu- ción Europea, según texto aprobado por los gobiernos que participan en la UE en octubre de 2004. Tengamos presente que la denominada Constitución Europea se dice nacer “de la voluntad de los ciudadanos y de los Estados de Europa de cons- truir un futuro común”, para lo cual se crea la Unión Europea, “a la que los Estados miembros atribuyen competencias para alcanzar sus objetivos comu- nes” y para ejercer “de modo comunitario, las competencias que estos le atri- buyen” (Art. I-1). La Unión tiene personalidad jurídica, y su norma de dere- cho (la Constitución y el derecho adoptado por sus instituciones en ejercicio de las competencias que se le atribuyen), “primarán sobre el Derecho de los Estados miembros. (Arts. I-7 y I-6). El Art. I-5 es el primero que establece un límite a las competencias de esta poderosa Unión. Afirma que la Unión respe- tará la identidad nacional de los Estados miembros, “inherente a las estructu- ras fundamentales políticas y constitucionales de estos, también en lo referen- te a la autonomía local y regional”. Podemos considerar esta norma como la primera aproximación de la Constitución Europea al problema de las relacio- nes entre Estados y Union, y temprana referencia implícita al principio de subsidiariedad. El art. I-11, que es útil transcribir, aborda de lleno la materia: “Art. I – 11.- Principios fundamentales. 1.- La delimitación de las competencias de la Unión se rige por el principio de atribución. El ejercicio de las competencias se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. 2.- En virtud del principio de atribución, la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en la Constitución para lograr los objetivos que esta determina. Toda competencia no atribuida a la Unión en la Constitución corresponde a los Estados miembros. 3.- En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva la Unión intervendrá solo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión. Las instituciones de la Unión aplicarán el
- 383. LA NEOSUBSIDIARIEDAD: ELPRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD… 385 principio de subsidiariedad de conformidad con el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Los Parlamentos nacionales velarán por el respeto de dicho principio con arreglo al procedimiento establecido en el mencionado Protocolo9. 4.- En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de la Constitución. Las instituciones aplicarán el principio de proporcionalidad de conformidad con el Protocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad”. La labor arquitectónica de la Constitución en materia de reparto de compe- tencias se completa con la llamada “Cláusula de Flexibilidad”, que recoge el art. I – 18. Esta norma provee un mecanismo latente para la extensión de los poderes de acción de la Unión, en los casos en que su actuación sea indispensable y la Constitución no haya previsto los mecanismos para alcanzar ciertos objetivos que ella misma ha establecido. La decisión corresponde al Consejo de Ministros, a propuesta de la Comisión y previa aprobación del Parlamento Europeo. Lo impor- tante, para nuestro tema, es que conforme al párrafo 2 del artículo I – 18, en esta materia la Comisión está obligada a tener en cuenta el procedimiento de control del principio de subsidiariedad que establece el Protocolo respectivo. Para ello debe informar a los Parlamentos nacionales de la respectiva propuesta hecha en uso de la Cláusula de Flexibilidad. Se plantea de este modo un caso concreto de aplicación del procedimiento de control del principio de subsidiariedad (Art. 4 del Protocolo), que demuestra no solo la importancia sino la extensión que le asigna la Constitución. Puede afirmarse que el principio funciona como límite incluso del Poder Constituyente Constituido, que es el que en la práctica actúa cuando se aplica la Cláusula de Flexibilidad. IV. LA CONSAGRACIÓN DEFINITIVA DE LA NEOSUBSIDIARIEDAD Mientras el principio de atribución, relativo a la delimitación de las compe- tencias, pertenece claramente al campo del federalismo y refleja la fuerza constitu- yente que caracteriza a la conjunción de voluntades de los Estados que crean la Unión, los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, sin duda emparenta- dos con el primero, pertenecen no obstante y con igual claridad al campo de lo posestatal, por así decirlo, al campo de la descentralización constitucional y admi- nistrativa, lo que por lógica presupone la existencia y subsistencia de un Estado 9 El texto de este Protocolo se incluye como Anexo al final de este trabajo.
- 384. 386 JORGE TAPIA VALDÉS central. Con todo, debe tomarse nota de que, mientras el Estado Federal es crea- ción de los Estados Federados y no existiría sin su voluntad política, los órganos subnacionales de gobierno, del nivel regional y local, suelen preexistir al Estado, de manera natural e/o histórica. Esto va a significar que, en muchos casos, la descentralización ejecutada en virtud del principio de subsidiariedad no va signifi- car una “delegación” de poderes del Estado central, sino una devolution of powers, en el sentido profundo que esta expresión inglesa encierra. La incorporación del principio de subsidiariedad en la Constitución Eu- ropea y la centralidad que pasa a jugar en la arquitectura y operación de la Unión, marcan la consagración jurídico-política definitiva del concepto. Este reconoci- miento como base fundamental de la distribución de competencias se producirá incluso si la Constitución, por efecto de los plebiscitos nacionales, no entrare en vigencia. Puede afirmarse que, de tener lugar tal rechazo, lo sería debido, entre otras causas principales, a que la Constitución no le ha dado aún toda la impor- tancia y seguridad que los pueblos reclaman al nivel regional y local, en una pugna inacabable entre sociedades nacionales y burocracia bruselense10. 4.1.- Su propia naturaleza política y valórica otorga al principio una enor- me flexibilidad en lo concerniente al modo de interpretarlo y aplicarlo. En efecto, el estudioso se encuentra primeramente con una interpretación negativa y otra positiva de subsidiariedad, especialmente en la expresión “Estado subsidiario”. Conforme a la primera es deber del poder central abstenerse de intervenir cada vez que el grupo intermedio o la autoridad periférica sea capaz de atender eficaz- mente sus necesidades, mientras que en el sentido positivo del término, el poder central debe intervenir cada vez que los grupos o autoridades menores carezcan de los medios necesarios para llevar a cabo con eficacia una determinada acción11. Otra perspectiva es la que distingue entre sentidos horizontal y vertical de subsidiariedad. El primero está referido a la definición de relaciones y división de competencias entre Estado (sociedad política) y sociedad civil, y es el que principalmente fue acogido por la Constitución chilena de 1980 en su artículo 1° inciso tercero. En cambio, el uso de la subsidiariedad en sentido vertical nos remite a las relaciones existentes al interior del aparato estatal o público entre sus distintos órganos, que determinan su nexo jerárquico y la división de facul- tades entre ellos, como en la relación existente entre gobierno central y munici- 10 Dos trabajos recientes –aparte los ya citados en bibliografía publicado el 2004 por este autor– profundizan en la dirección que nos interesa el tema de la relación entre, de una parte, el principio de subsidiariedad, y de otra, la descentralización y regionalización. Nos referimos a‘Repercusiones del principio de subsidiariedad en la política nacional y de la Unión Europea, de ROCAFORT NICOLAU , Alfredo, (Barcelona, 2005), dispo- nible en internet y a Efectos de la globalización en el regionalismo y en la soberanía, J ÁUREGUI, Gurutz, Universidad del País Vasco, (2000), también disponible en internet. 11 Véase CHICHARRO LÁZARO, Alicia, op. cit., p. 37, 42, 43 y 102.
- 385. LA NEOSUBSIDIARIEDAD: ELPRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD… 387 pio autónomo. Es este el alcance más novedoso e importante que hoy tiene el principio de subsidiariedad, que lo vincula directamente con los procesos de descentralización y federalización 12 y que será la perspectiva central de este trabajo. Además, la noción de subsidiariedad adquiere distinto alcance según la visión ideológica o político doctrinaria desde la cual se la use. Existe una versión social cristiana, una corporativa de tonos fascistas, y otra neoliberal de subsidia- riedad 13. Por otra parte, existen autores para quienes es un principio de Derecho Natural 14, mientras que en círculos de la UE se lo considera como principio de “buen sentido o de sentido común” 15. El principio de subsidiariedad se proyecta, en cuanto principio general de organización social, en al menos tres planos: el político, el económico y el jurídi- co. Esta potencialidad suya revela que ha trascendido el umbral de las visiones particulares o subjetivas para convertirse en un principio general de derecho y ciencia política. Como magistralmente lo expresó J. Delors, “La subsidiariedad así actualizada es liberada de sus pesos históricos, ideológicos o confesionales, y apa- rece como una invitación a repensar las relaciones dentro de un contexto de más grande autonomía y a desplegar de modo permanente un equilibrio entre la liber- tad de las personas y de las diferentes entidades existentes (autoridades locales y regionales en el marco del Estado nacional; Estados en el marco de la sociedad internacional y en particular de conjuntos regionales) y la autoridad necesaria y tutelar del Estado naturalmente a cargo de la seguridad, de la cohesión social y de la regulación global de la economía” 16. El principio de subsidiariedad se inserta en el texto normativo, bien con carácter general, bien de forma particular con respecto a determinadas materias. En ambos casos, su función será inspirar tanto la división y atribución de compe- tencias permanentes, cuanto el ejercicio de las mismas en el funcionamiento ordi- nario de los órganos respectivos. Generalmente supondrá la existencia de un ám- bito de competencias compartidas entre órganos de diferente jerarquía o naturaleza; pero ello no será necesariamente así en los casos en que el principio inspira al propio poder constituyente y se expresa en diferentes formas y con respecto a distintas instituciones en el mismo texto de una Carta Fundamental. 12 Véase C ASS, Deborah, op. cit., p. 1108 13 Véase BRIMO , Albert, Les grands courants de la philosophie du droit et de 1’Etat, (Paris, 1978), p. 335 ss., y G OYARD -FABRE, Simone, Les principes philosophiques du droit politique moderne, (Paris, 1997), p. 358 ss. 14 Véase SÁNCHEZ AGESTA, L., El principio de la función subsidiaria, en Revista de Estudios Políticos 121, (1962), p.18. 15 Calificativo dado a este principio por la propia Comisión Europea en su Opinión formal sobre la Unión Política, en Bol. CE suplemento 2/91. 16 En el Informe Definición y limites del principio de subsidiariedad, del Consejo de Europa, en Comunes et Régions d’Europe 55. (Traducción del autor.)
- 386. 388 JORGE TAPIA VALDÉS Normalmente, el principio supondrá una distribución de funciones entre autoridades de distinto nivel hecha de acuerdo con la capacidad de actuar de cada uno, comenzando por el órgano o entidad más cercano al ciudadano. La razón de esta regla se encuentra en la comprobación de que entre Estado e individuo, si de una sociedad pluralista se trata, existe “una multiplicidad com- pleja de cuerpos intermedios trabados entre sí, dentro de los cuales el individuo es la unidad de base y las autoridades políticas las unidades de orden. El princi- pio de subsidiariedad viene a organizar el reparto de responsabilidades entre los componentes de esa sociedad y, sobre todo, entre las autoridades políticas perte- necientes a distintos niveles” 17. En cuanto principio jurídico, deriva su fuerza rectora de su relación con el valor superior del mundo de la axiología jurídica, la justicia. No es, por tanto, solo una norma técnica de división de funciones; es un principio sustantivo de derecho y no una simple regla técnico jurídica o legislativa. Se apoya en una serie de criterios que podríamos calificar de “abiertos” y orienta el reparto de funciones, pero no distribuye matemáticamente los campos de intervención. En su aplicación los agentes políticos, los administrativos y los tribunales correspondientes y aun las instituciones de la sociedad civil, deberán tener en cuenta no solo los criterios “objetivos” sobre los que apoya la idea, sino también toda una serie de circunstan- cias de índole más bien política o histórica. V. SUBSIDIARIEDAD, DESCENTRALIZACIÓN Y SOBERANÍA 5.1. Suele entenderse por descentralización la asignación o difusión de fun- ciones y poderes desde una autoridad central hacia órganos de gobierno regionales y locales18. Enfatizamos el hecho de que se trata de la transferencia de “facultades de gobierno”, por tanto, de la capacidad para adoptar decisiones en materia de políticas y con significativo grado de discrecionalidad, de modo que no cabe confundir la descentralización con una mera desconcentración de facultades ad- ministrativas, aunque ella sea profunda y sea apoyada con transferencias impor- tantes de recursos financieros provenientes del poder central. Pertenece a la esencia de la descentralización que el Estado central, en lugar de hacerlo todo, deje a otros órganos que hagan todo aquello para lo cual su carácter descentralizado los coloca y los dota mejor, democratizando la relación de 17 datos faltan............................ 18 Se aproxima este concepto al inglés de devolution –sin perjuicio de que el idioma inglés también recoge la voz decentralization–, que es definida como la delegación o restitución de poder originalmente tenido por un gobierno central, a autoridades regionales o locales, que sean sus titulares originales.
- 387. LA NEOSUBSIDIARIEDAD: ELPRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD… 389 poder y de gobierno mediante el acercamiento de la toma de decisiones a aquellos que deben ejecutarlas y asumirlas. Como lo hemos expresado en otro artículo19, toda real descentralización exige que los propios actores territoriales se constitu- yan en un subsistema político, con función representativa y con capacidades y niveles de eficacia que hagan factible y legitimen la transferencia de poder que debe hacer el Estado central. Con la cooperación de las distintas instituciones de la sociedad civil, las instituciones de gobierno regional deben desarrollarse al máximo y asumir un efectivo liderazgo regional. Este, un enfoque clásico de la naturaleza y propósitos de la descentralización, debe ser examinado hoy introduciendo en el análisis los distintos tipos de efectos que en la institución produce la vigencia del principio de subsidiariedad. Este último, en su época usado como factor de estructuración del Estado federal, pasa ahora al campo del propio Estado unitario para explicar el cómo y para qué de una importante transferencia de poderes internos. No solo introduce en el campo normativo la distin- ción obligada entre sociedad política o Estado y sociedad civil o grupos intermedios, sino que trasciende y modifica la propia noción de una y otra y culmina en una subdivisión de la sociedad política. Obliga a distinguir entre el Estado en cuanto núcleo central, centralista y con poderes de alcance nacional, y los cuerpos interme- dios de carácter político administrativo u órganos subnacionales de gobierno. Esto abarca las municipalidades y gobiernos regionales o provinciales dotados de real auto- nomía. En esto último consiste, propiamente, la neosubsidiariedad. 5.2.- Podría plantearse la duda de si, dados los efectos que provoca la vigorización de la descentralización por aplicación del principio de subsidiariedad, no estaríamos ante el peligro de un desmembramiento del Estado y de una relati- vización, si no abandono, de la noción de soberanía20. En realidad, el principio de subsidiariedad presupone que el Estado no puede existir sin su contrario. Dada esta relación dialéctica, el Estado cumple la esencial tarea histórica y lógica de superar el estado de naturaleza, un estado de cosas que ni siquiera los partidarios de la noción negativa de subsidiariedad po- drían aceptar sin riesgo de perder el objetivo central de su forma de racionaliza- ción del poder. Pero es indudable que la subsidiariedad modifica la noción absoluta de soberanía, añadiendo una nueva dosis de relativización al concepto, ya limitado por las formas contemporáneas de las relaciones económicas internacionales y de la defensa de los derechos humanos. El hecho es registrado por el texto de la 19 Veáse, Descentralización, diplomacia y paradiplomacia en la época de la globalización, en Revista Estudios Transfronterizos 1, INTE, UNAP, (Iquique, 2003), p. 28. 20 Véase sobre el particular, J ÁUREGUI, Gurutz, Diversidad Cultural y reorganización del poder político, Uni- versidad de País Vasco, (2000). Ponencia presentada al Simposio Diversidad Cultural y Construcción Europea, Barcelona, 2000.
- 388. 390 JORGE TAPIA VALDÉS actual Constitución chilena precisamente al reconocer la autonomía de los cuer- pos intermedios. Este reconocimiento supone aceptar otra forma de limitación del poder soberano, el que resulta condicionado por la obligación de reconocer y apoyar a los cuerpos intermedios para que autónomamente se dediquen al logro de sus fines específicos. Vistas así las cosas, debe resultar obvio que quien postula el principio de subsidiariedad acepta limitaciones al carácter absoluto de la sobe- ranía y, consecuencialmente, debe admitir tanto las funciones que los órganos subnacionales de gobierno pasan a asumir en materia de generación de normas cuanto la aplicación directa en Chile de normas jurídicas de origen supranacional. VI. ¿ES APLICABLE ESTA CONCEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD A LA REALIDAD Y DENTRO DEL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN CHILENA VIGENTE? El principio de subsidiariedad fue tempranamente convertido en derecho positivo en el caso chileno, esto en relación con el tratamiento del tema a nivel de derecho comparado. El art. 1º, inciso 3º de la CPR tuvo una redacción que, querida o no por los autores del texto, superó desde el primer momento el limita- do campo en que se colocaban los mismos, es decir, la delimitación de funciones entre Estado y particulares en materia económica. Esta generalidad de la concep- ción y redacción da al principio un alcance ilimitado dentro de los marcos natura- les de su razón de ser. Esta idea ha sido reconocida ya por autores chilenos, notoriamente aunque ad passim, por Celis, quien entiende existir una indudable relación entre subsidiariedad de una parte, y descentralización y desconcentración de la otra. La idea está también presente en el trabajo de P. Carvajal sobre conso- ciación en J. Althusius, y es aludida, con citas de Sagüés y Bidart, en una tesis de magíster, en preparación, de Ignacio Covarrubias, sobre “El principio constitucio- nal de subsidiariedad, su aplicación e interpretación en el marco del Estado em- presario”21. Estudios y proposiciones emanadas de la SUBDERE (Subsecretaría de De- sarrollo y Regionalización del Ministerio del Interior) que sería largo enumerar han usado con frecuencia el concepto de subsidiariedad en el sentido que le ha dado la Constitución Europea. La conclusión deber ser, por tanto, que los juristas y otros especialistas chilenos consideran implícitas en el concepto constitucional actual de subsidiariedad, las virtudes arquitectónico-institucionales que ha encon- trado en el la exitosa Europa contemporánea. 21 Títulos obras aludidas se encuentran en Bibliografía de este artículo.
- 389. LA NEOSUBSIDIARIEDAD: ELPRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD… 391 VII. CONCLUSIONES Es posible vaticinar que la ciencia jurídica dedicará mucho de su tiempo y páginas en el período venidero al estudio de la nueva forma de entender el princi- pio de subsidiariedad y a los efectos de sus nuevas aplicaciones. Estos estudios tomarán sin duda en consideración, como “hechos de la causa”, las siguientes conclusiones, a las que se llega de modo natural siguiendo el curso de los razona- mientos procedentes. 1. Es indudable que la subsidiariedad modifica la noción absoluta de sobera- nía, en cuanto poder supremo originario y no condicionado, añadiendo una nueva dosis de relativización al concepto, ya limitado por las formas con- temporáneas de las relaciones económicas internacionales y de la defensa de los derechos humanos. El hecho es registrado por el texto de la actual constitución chilena precisamente al reconocer la autonomía de los cuerpos intermedios, lo que supone aceptar otra forma de limitación del poder soberano. Vistas así las cosas, debe resultar obvio que quien postula el principio de subsidiariedad acepta limitaciones al carácter absoluto de la soberanía y, consecuencialmente, debe admitir tanto las funciones que los órganos subnacionales de gobierno pasan a asumir en materia de generación de normas cuanto la aplicación directa en Chile de normas jurídicas de origen supranacional. 2. El principio de subsidiariedad se ha transformado en un principio jurídico general y rector en materia de organización política y económica, trascen- diendo su origen ideológico, confesional y economicista. Con todo cabe tener presente que, en cuanto “Subsidiariedad” es un término de naturaleza sociopolítica e histórica, lo que actualmente se puede lograr a un nivel inferior –e.g. estatal– quizás no se pueda lograr dentro de 20 años porque las condiciones de aplicabilidad han cambiado de modo radical. (e.g., pro- blemas de medio ambiente, de comunicaciones etc.). 3. En su versión contemporánea el principio de subsidiariedad supone no solo la separación, interactiva, entre sociedad civil y economía, de una parte, y de la otra, el Estado, sino entre este en cuanto poder central y nacional, y los organismos territorialmente descentralizados de gobierno interior. Obli- ga, por tanto, al desarrollo de la descentralización fiscal y al fortalecimiento de la sociedad civil regional y local. 4. El principio no solo inspira el reparto de competencias en el federalismo, sino debe ordenar y controlar el proceso de asignación vertical de compe- tencias en el Estado Unitario.
- 390. 392 JORGE TAPIA VALDÉS La subsidiariedad tiene una doble dirección: descendente –las decisiones se deben tomar a un nivel lo más próximo posible al individuo– y ascendente cuando se está obligada a actuar a nivel de la instancia más elevada, el gobierno, para conseguir algo de manera más eficaz. Así como los gobiernos de los Estados miembros en la UE obligados en a no poner trabas a las instancias comunitarias; otro tanto debe hacerse a las instancias políticas de todos los niveles de la estructura estatal. 5. Dada su vinculación, funcional y temporal, con los procesos de globalización, integración y descentralización, el principio facilita la internacionalización del país en general, y la de sus regiones, vigorizando la operatividad y legitimidad de las actividades de cooperación e integración regional transfronteriza. 6. El principio mostrará gran importancia en lo relativo a la defensa de la autonomía del municipio y el fortalecimiento de sus funciones y poderes. 7. En su versión contemporánea, el principio de subsidiariedad no se expresará más o solamente en la figura del “Estado Subsidiario”, sino como principio general de organización de la sociedad civil y política. En tal sentido, esta- mos definitivamente ante la neosubsidiariedad. BIBLIOGRAFÍA ALBISTUR MARÍN, Francisco Xavier, (2003) El reto y las consecuencias del desarrollo regional y local, Disponible en Internet. BANDRES SÁNCHEZ, J.M. (1999), El principio de subsidiariedad y la administra- ción local, Marcial Pons, Madrid. BARNEZ VÁSQUEZ, J. (1993), La Comunidad Europea, la instancia regional y la organización administrativa de los Estados miembros, Madrid. BAUDIN-C ULLIERE, F. (1995), Principe de subsidiarité et administration lócale, Li- brairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, Paris. BOIXAREAU CARRERA, A. (1994), El principio de subsidiariedad, Revista de Insti- tuciones Europeas, 3. CARAVITA DI TORITTO, Beniamino (2003) I problema del federalismo fiscale in Italia. Trabajo presentado al Primer Seminario Italo Argentino de Derecho Constitucional. Universidad Nacional de Córdoba. CARVAJAL, Patricio (1999), La teoría de la consociación como análisis de las organi- zaciones sociales intermedias en la Staatslehre de J Althusius. Trabajo presentado a XXX Jornadas Chilenas de Derecho Público. Valparaíso. CASS, Deborah (1992), The word that save Maastricht? The principie of Subsidiarity and the división of powers within the European Community, Common Market Law Review, 29.
- 391. LA NEOSUBSIDIARIEDAD: ELPRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD… 393 C ASTORINA DE T ARQUINI , María Cecilia (1997) Federalismo e Integración, Insti- tuto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, EDIAR, Buenos Aires. CELIS CORNEJO, Raúl (1996), Régimen Municipal y su modificación. Revista de Derecho Público Nº 59. COMISIÓN EUROPEA (1990), El principio de subsidiariedad, Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo de 27 de octubre de 1992, SEC (92). COMITÉ DES RÉGIONS, Régions et villes, piliers de l’Europe Adoptado en Va- lencia, el 10 de abril de 1997, Comité de las Regiones 23/97 fm, Pg. 25. CONSTANTINEUSCO, V. (1997), “Les clauses de coopération renforcée. Le proto- cole sur 1’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité”, Revue Trimestrelle de Droit Europeen, 33-34. COVARRUBIAS CUEVAS, Ignacio (2004) El principio constitucional de subsidiarie- dad, su interpretación y aplicación en el marco del Estado empresario. Tesis de Magíster. Universidad de los Andes. Santiago CHICHARRO L., Alicia (2001) El principio de subsidiariedad en la visión Europea, Colección Monografías Aranzadi 195, Navarra. DELCAMP, A. (1995) Principe de subsidiarité et décentralisation, Revue Francais de droit constitutionnel, 23. DELORS, J. (1991) Le principe de subsidiarité: contribution au débat, en «Subsidia- rité: défí du changement, Actes du Colloque Jacques Delors», Instituc Euro- peen d’ Administration Publique. Maastricht. DICKMANN, R. (1994) Sussidiarieta, sobrante e regionalismo. II ruólo delle Assem- blee Parlamentari, Diritto e Societá 2, Pg.278. DUFF, A. (ed.) (1993) Subsidiarity within the European Community, Federal Trust Report, London. FERNÁNDEZ, Esteban, M. L. (1996) El principio de subsidiariedad en el ordena- miento europeo, McGraw-Hill, Madrid. GONZÁLEZ T., PEDRO Y NÚÑEZ R, C AYETANO (1998) El Estado Autonómico. Principios, organización y competencias, Madrid. K HAN, RAHMATULLAH (2001) Implementation of International and Supra-national Law by Sub-national Units. Disponible en internet. MILLON-DELSOL, CH. (1992) L’État subsidiaire, Presses Universitaires de France, París. NOZICK, Robert (1988) Anarquía, Estado y utopía, Buenos Aires, Argentina. PONTIER, J.M. (1986) La subsidiarité en Droit Administratif, Revue du droit pu- blic et de la science politique en France et a l’etranger 6.
- 392. 394 JORGE TAPIA VALDÉS RAINERI, Ricardo (2001) Propiedad Privada, Estado Empresario y Principio de Sub- sidiariedad: Las ideas de antaño con herramientas de hoy en Revista Chilena de Derecho, pág. 311, Vol. 28, 2, Santiago. RIVERA, José Manuel (1995) Interés, Organización y Acción Colectiva, en Sociedad y Política, Temas de sociología política, Madrid. ROCAFORT N. Alfredo (2005) Repercusiones del Principio de Subsidiariedad en la política nacional y de la Unión Europea, Barcelona. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime (1998) Las nuevas fronteras de la descentrali- zación. Relaciones con la subsidiariedad. Uripan 1 docs. 5/8/03. ROMERO GONZÁLEZ, Joan (2002) Las Regiones y el principio de subsidiariedad. Universidad de Valencia. SÁNCHEZ AGESTA, L. (1962), El principio de la función subsidiaria, en Revista de Estudios Políticos, Madrid, 121. SCHILLING, T. (1995) Subsidiarity as a Rule and a Principle, ar: Taking Subsidiarity Seriously, Harvard Jean Monnet Working Paper, 10. SÉNAT FRANCAIS, Rapport d’information fait au nom de la délégation du Sénat pour les Communautés européennes sur le principe de subsidiarité (Poniatowski), núm. 45, Premiere session ordinaire de 1992-1993. SOBRINO HEREDIA, J.M. (1997) Principio de subsidiariedad y participación de los entes locales y regionales en la Unión Europea, Noticias/UE, 145. STÓHR, WALTER, B., Subsidiariedad: Un concepto clave para la política de desarrollo regional en Instituciones y Actores del Desarrollo Territorial en el marco de la globali- zación, Ediciones Universidad Bío Bío, Santiago de Chile, 1999. TAPIA VALDÉS, Jorge (1997) ¿Estado mínimo o mínima ética?, en Revista de Dere- cho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, Año LXV, julio-diciembre 1997. TAPIA VALDÉS, Jorge (2000) Grupos intermedios, Derecho y filosofías de la diferencia, en Facultad de Derecho Universidad de Valparaíso, Asociaciones intermedias, Estado y Bien Común. XXX Jornadas Chilenas de Derecho Público. TAPIA VALDÉS, Jorge (2004) Descentralización y subsidiariedad en la época de la globalización, en Corpus Iuris Regionis, Nº 4, Escuela de Derecho Universidad Arturo Prat, Iquique (también publicado en Revista de Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales, UPSA, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, abril 2004).
- 393. LA NEOSUBSIDIARIEDAD: ELPRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD… 395 ANEXO 2. PROTOCOLO SOBRE LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE SUBSIDIARIEDAD Y PROPORCIONALIDAD LAS ALTAS PARTES CONTRATANTES, DESEANDO hacer lo necesario para que las decisiones se tomen lo más cerca posible de los ciudadanos de la Unión; DECIDIDAS a establecer las condiciones para la aplicación de los princi- pios de subsidiariedad y proporcionalidad enunciados en el artículo I-11 de la Constitución, así como a establecer un sistema de control de la aplicación de dichos principios, HAN ACORDADO las siguientes disposiciones, que se incor- porarán como anexo al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa: Artículo 1 Cada institución deberá velar de manera permanente por el respeto de los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad definidos en el artículo I-11 de la Constitución. Artículo 2 Antes de proponer un acto legislativo europeo, la Comisión procederá a amplias consultas. Estas consultas deberán tener en cuenta, cuando proceda, la dimensión regional y local de las acciones previstas. En casos de urgencia excep- cional, la Comisión no procederá a estas consultas. Motivará su decisión en su propuesta. Artículo 3 A los efectos del presente Protocolo, se entenderá por “proyecto de acto legisla- tivo europeo” las propuestas de la Comisión, las iniciativas de un grupo de Estados miembros, las iniciativas del Parlamento Europeo, las peticiones del Tribunal de Justi- cia, las recomendaciones del Banco Central Europeo y las peticiones del Banco Eu- ropeo de Inversiones, destinadas a la adopción de un acto legislativo europeo. Artículo 4 La Comisión transmitirá sus proyectos de actos legislativos europeos, así como sus proyectos modificados, a los Parlamentos nacionales al mismo tiempo que al legislador de la Unión. El Parlamento Europeo transmitirá sus proyectos de actos legislativos eu- ropeos, así como sus proyectos modificados, a los Parlamentos nacionales. El Consejo transmitirá los proyectos de actos legislativos europeos que ten- gan su origen en un grupo de Estados miembros, en el Tribunal de Justicia, en el Banco Central Europeo o en el Banco Europeo de Inversiones, así como los proyectos modificados, a los Parlamentos nacionales.
- 394. 396 JORGE TAPIA VALDÉS El Parlamento Europeo transmitirá sus resoluciones legislativas y el Consejo sus posiciones a los Parlamentos nacionales inmediatamente tras su adopción. Artículo 5 Los proyectos de actos legislativos europeos se motivarán en relación con los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad. Todo proyecto de acto legislativo debería incluir una ficha con pormenores que permitan evaluar el cum- plimiento de los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad. Esta ficha debería incluir elementos que permitan evaluar el impacto financiero y, cuando se trate de una ley marco europea, sus efectos en la normativa que han de desarrollar los Estados miembros, incluida, cuando proceda, la legislación regional. Las razo- nes que justifiquen la conclusión de que un objetivo de la Unión puede alcanzarse mejor en el plano de esta se sustentarán en indicadores cualitativos y, cuando sea posible, cuantitativos. Los proyectos de actos legislativos europeos tendrán debi- damente en cuenta la necesidad de que cualquier carga, tanto financiera como administrativa, que recaiga sobre la Unión, los Gobiernos nacionales, las autorida- des regionales o locales, los agentes económicos o los ciudadanos sea lo más reducida posible y proporcional al objetivo que se desea alcanzar. Artículo 6 Todo Parlamento nacional o toda cámara de uno de estos Parlamentos podrá, en un plazo de seis semanas a partir de la fecha de transmisión de un proyecto de acto legislativo europeo, dirigir a los Presidentes del Parlamento Eu- ropeo, del Consejo y de la Comisión un dictamen motivado que exponga las razones por las que se considera que el proyecto no se ajusta al principio de subsidiariedad. Incumbirá a cada Parlamento nacional o a cada cámara de un Parlamento nacional consultar, cuando proceda, a los Parlamentos regionales que posean competencias legislativas. Si el proyecto de acto legislativo europeo tiene su origen en un grupo de Estados miembros, el Presidente del Consejo transmitirá el dictamen a los Gobier- nos de esos Estados miembros. Si el proyecto de acto legislativo europeo tiene su origen en el Tribunal de Justicia, el Banco Central Europeo o el Banco Europeo de Inversiones, el Presidente del Consejo transmitirá el dictamen a la institución u órgano de que se trate. Artículo 7 El Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión, así como, en su caso, el grupo de Estados miembros, el Tribunal de Justicia, el Banco Cen- tral Europeo o el Banco Europeo de Inversiones, si el proyecto de acto legislativo tiene su origen en ellos, tendrán en cuenta los dictámenes motiva- dos dirigidos por los Parlamentos nacionales o cualquiera de las cámaras de un Parlamento nacional.
- 395. LA NEOSUBSIDIARIEDAD: ELPRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD… 397 Cada Parlamento nacional dispondrá de dos votos, repartidos en función del sistema parlamentario nacional. En un sistema parlamentario nacional bica- meral, cada una de las dos cámaras dispondrá de un voto. Cuando los dictámenes motivados sobre el no respeto del principio de subsidiariedad por parte de un proyecto de acto legislativo europeo representen al menos un tercio del total de votos atribuidos a los Parlamentos nacionales de conformidad con el segundo párrafo, el proyecto deberá volverse a estudiar. Este umbral será una cuarta parte cuando se trate de un proyecto de acto legislativo europeo presentado sobre la base del artículo III-264 de la Constitución relativo al espacio de libertad, seguridad y justicia. Tras este nuevo estudio, la Comisión o, en su caso, el grupo de Estados miembros, el Parlamento Europeo, el Tribunal de Justicia, el Banco Central Eu- ropeo o el Banco Europeo de Inversiones, si el proyecto de acto legislativo eu- ropeo tiene su origen en ellos, podrá decidir mantener el proyecto, modificarlo o retirarlo. Esta decisión deberá motivarse. Artículo 8 El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronun- ciarse sobre los recursos por violación del principio de subsidiariedad, por parte de un acto legislativo europeo, interpuestos con arreglo a los procedimientos establecidos en el artículo III-365 de la Constitución por un Estado miembro, o transmitidos por este de conformidad con su ordenamiento jurídico en nombre de su Parlamento nacional o de una cámara del mismo. De conformidad con los procedimientos establecidos en dicho artículo, el Comité de las Regiones también podrá interponer recursos contra actos legislati- vos europeos para cuya adopción la Constitución requiera su consulta. Artículo 9 La Comisión presentará al Consejo Europeo, al Parlamento Europeo, al Consejo y a los Parlamentos nacionales un informe anual sobre la aplicación del artículo I-11 de la Constitución. Este informe anual deberá remitirse asimismo al Comité de las Regiones y al Comité Económico y Social.
- 397. LA SUBREGIONALIZACIÓN DELA PRIMERA REGIÓN. UNA POSIBILIDAD DE INTEGRACIÓN… 399 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 399 - 406 LA SUBREGIONALIZACIÓN DE LA PRIMERA REGIÓN. UNA POSIBILIDAD DE INTEGRACIÓN POR ABAJO PARA CHILE “Caminantes no hay camino; Se hace camino al andar” JOAN MANUEL SERRAT CRISTIÁN ZAMORANO-GUZMÁN* Esta presentación consiste en exponer el contenido de mi trabajo de in- vestigación doctoral en el cual mis directores son el señor Olivier Dabène, Profesor de Ciencia Política en la Sorbonne Paris III y en el Instituto de Estu- dios Políticos de París, especialista de los procesos de integración y de democra- tización latinoamericanos; y el Doctor Jorge Tapia Valdés, Profesor, entre otras actividades, de Derecho Constitucional, y especialista en el tema de la Paradi- plomacia y de la Subregionalización. La exposición de está tesis doctoral tendrá lugar, si todo se pasa como convenido, en marzo 2007 en la sala Voltaire de la Sorbonne de Paris, Francia. I. ANTECEDENTES A lo largo de la ponencia quiero presentarles los pasos en lo que concierne la preparación de mi plan de trabajo, de lo que va a constituir en alguna manera la columna vertebral de mi tesis que poco a poco se convertirá en el plan de esta. * Correo electrónico:
- 398. 400 CRISTIÁN ZAMORANO-GUZMÁN El punto de partida de mi reflexión fue el hecho que el proceso de integra- ción subregional que me propuse estudiar requiere una cierta autonomía de las regiones. Así he acentuado mis investigaciones sobre la política de descentraliza- ción chilena y he observado que esta había sido evocada de manera exhaustiva estos últimos quince años. He constatado que después de la victoria del “no” en el plebiscito de 1988 para el mantenimiento de las Fuerzas Armadas en el poder, el gobierno de transi- ción1 electo democráticamente tuvo dos prioridades, una a nivel interno y la otra a nivel externo. ¿En qué van a consistir estas dos diferentes voluntades de reforma en el escenario de esa época, a saber en el contexto externo de la mundialización, y a nivel interno durante el retorno a la democracia? Contexto externo: Gobierno Contexto interno: Mundialización chileno Retorno a la de Coalición democracia Vamos a asistir a la aplicación de una política de descentralización en lo que concierne al dominio interno y a la política del regionalismo abierto en lo que concierne al dominio externo. Por un lado más democracia significa más democracia local, en conformidad al principio subsidiario, de ahí la necesidad de descentralizar el país. Al nivel externo, esta transformación al nivel nacional se traduce por la reinserción de Chile en el sistema internacional después de un aislamiento diplomático de más de quince años. Política exterior: Gobierno Política interior: Regionalismo abierto chileno Descentralización de Coalición Sin embargo, la herencia institucional del régimen de Augusto Pinochet va a condicionar los mecanismos, los actores y las instancias del nuevo régimen chileno. En efecto, como lo señala el profesor DABENE en su obra “La Región América Latina, Interdependencia y Cambios Políticos”, la Constitución de 1980 ha dejado enclaves autoritarios “que reflejan la preocupación de las Fuerzas Armada de formar en el seno de la democracia civil una corporación inquieta de la integri- dad de sus intereses y de su pasado”2. 1 Nombre común dado al gobierno de la Coalición a partir de 1990. Este término usual no entra en el debate politólogo de transición y consolidación democrática. 2 Constitución Política de la República de Chile, artículo 96b.
- 399. LA SUBREGIONALIZACIÓN DELA PRIMERA REGIÓN. UNA POSIBILIDAD DE INTEGRACIÓN… 401 II. ESTRATEGIA DIPLOMÁTICA CHILENA Y DESCENTRALIZACIÓN En el transcurso de estos últimos quince años, Chile se ha hecho miembro asociado del MERCOSUR y ha logrado poner en obra una remarcable estrategia de acuerdos bilaterales en el marco de su política de regionalismo abierto / regionalización abierta. Este país ha suscrito Tratados de Libre Comercio (TLC) con Canadá, México, Colombia, Venezuela, Ecuador, Perú y Bolivia, y después de la firma de la Asociación estratégica con la Unión Europea en 2002, firma un TLC con los Estados Unidos en 2003 al cabo de muchos años de negociaciones y cambios bruscos. También podemos ver su inserción en la Asociación de los países del Pacífico, APEC, y de hecho hace poco tiempo, en noviembre 2004, la cumbre del Asia Pacífico tuvo lugar en Santiago. Hoy en día, Chile se beneficia de una red de acuerdos comerciales muy larga con los Estados Unidos y Europa, y su ambición para los futuros años es profundizar sus relaciones con los países asiáticos por las vías de su litoral. Frente a los países de Latinoamérica, y a este estado de las investigaciones, nuestra opinión es que Chile toma siempre una actitud de adversidad y de des- confianza; a excepción notable de México y Brasil que son dos países faros en esta zona; lo que lo empuja a Chile acercarse del norte del continente americano. Chile continúa multiplicando los acuerdos comerciales con los países diná- micos económicamente, pero su participación a un proceso de integración elabo- rado; proceso de integración por arriba, por parte de los gobiernos centrales res- pectivos; no aparece actualmente como una prioridad. Así, si relacionamos nuestros dos estudios entre sí, y avanzando un poco sobre los resultados futuros, constatamos que al nivel interno Chile se encuentra en una dinámica de emancipación de sus regiones, y al nivel externo su reinser- ción ha llegado plenamente a un resultado, pero la herencia soberanista y naciona- lista está presente en el acercamiento a los procesos de integración. En realidad, pensamos que la cuestión para Chile no es de saber si debe o no abrir sus fronteras, sino en qué condiciones debe hacerlo. Algunos piensan que los procesos de integración presentes en el continente y un sistema propio adaptado al país son compatibles ver complementarios. De otra parte, para Chile esta idea posee un valor estratégico y ordenador: de un lado, las dinámicas de integración sobre el continente americano, de otro, el proceso nacional de descentralización, y como idea intermediaria la búsqueda de una definición de un nuevo espacio de sentido. III. MUNDIALIZACIÓN, SOBERANÍA E INTEGRACIÓN POR ABAJO Se tratará en esta parte de ver cómo la mundialización influye sobre la definición de nuevos espacios estratégicos. Como lo destaca Zaki LAIDI en su
- 400. 402 CRISTIÁN ZAMORANO-GUZMÁN obra “Geopolítica del sentido”3, en un período dado “la mundialización y la regio- nalización, en el sentido de sistema de integración, van a ir juntas” ¿Cómo se vive esta realidad hoy en día? Mundialización del capital4, mundialización de la producción y del consu- mo, mundialización de los mercados financieros, mundialización de la informa- ción, todos esos datos sumados alimentan actualmente la idea de poner de mani- fiesto un nuevo orden económico, político y social que se construirá por encima del Estado Nación. Podemos pensar que el Estado esta sometido a fuerzas descentralizadoras en el campo mismo de sus prerrogativas y de sus actividades, que según FALK “co- rroe indiscutiblemente el modelo estatal”5. El bosquejo de un mercado mundial en el cual las grandes empresas miran la tierra como “un campo único de competición” 6 ha creado turbulencias y ha llevado a los Estados a agruparse en el marco de espacios económicos regionales. Ahora bien ¿cómo se desenvuelve hoy en día la competencia internacio- nal? ¿Cúal es la tendencia actual de la mundialización? ¿Cúal es su característica principal? El contexto de la internacionalización de la economía, que es un fenómeno actual y creciente, tiende en alguna manera a que la región tanto como unidad administrativa, económica y humana, de localidad, dependa cada día más del mercado internacional que de medidas estatales. La mundialización les da a las regiones un papel importante a desempeñar. Keneshi Ohmae vio la aparición, en 1996, “de Estado Región, de zonas económicas naturales que tienen sistemas de información y de inversión industria- les propios, más allá de las fronteras nacionales”7. La región, como entidad local, se impone como el nuevo espacio estratégico en fase a la mundialización. Este proceso ha abierto profundas brechas en la concepción clásica de la soberanía comprendida como poder supremo, originario e independiente. ¿Podemos seguir manteniendo la idea que los únicos depositarios de la autoridad soberana son los Estados? Frente a la coincidencia entre una entidad soberana y un territorio exclusivo donde se ejerce esta soberanía, surge un sistema político multinacional y en cons- 3 L AIDI , Zaiki, Géopolitique du sens, Editions Desclée de Brouwer, (Paris, 1998). 4 CHESNAIS, F., La mondialisation du capital, Syros, (1994). 5 F ALK, Richard, On Human Governance. Towards a New Global Politics, en Polity Press, (Cambridge, 1995), p. 212. 6 M OREAU D EFARGES, Ph., Logiques régionales et mondialisation in Ordre et désordre dans le monde :Cahiers français, La Documentation française, oct.-déc., (1993), p. 74. 7 O HMAE, Kenichi, De l’Etat-nation aux Etats-régions, comprendre la logique planétaire pour conquérir les marchés régionaux , Dunod, (1996).
- 401. LA SUBREGIONALIZACIÓN DELA PRIMERA REGIÓN. UNA POSIBILIDAD DE INTEGRACIÓN… 403 tante movimiento. La porosidad de las fronteras y la intensificación de la interde- pendencia mutua hace incapaces a los Estados de proteger la autonomía de los espacios territoriales. En este nuevo orden transnacional, debemos sublimar la idea de una sobe- ranía rígida ligada a espacios geográficos y territoriales concretos, y configurar un nuevo tipo de distribución del poder en tiempo, nivel y espacio, moldeable y flexible. En el caso de Chile, estas constataciones toman una dimensión particular debido a la tradición de país soberanista. La adaptación a la tendencia regionalista implica la concesión de un poco de su soberanía. Por lo tanto, el problema no se plantea en términos de sustitución o elimi- nación de la concepción clásica de soberanía, sino en términos de evaluación y de adaptación. No queremos poner en juicio la formación del demos chileno, fruto del proceso clásico de nation-building que dieron lugar a la formación de los Estados nacionales. Lo que consideramos como adquirido, y sobre todo en el caso de Chile, es que ese demos fue estructurado como “un proceso irreversible de asimila- ción, según el cual colectividades que tienen grandes afinidades territoriales deci- dieron abandonar sus características distintivas culturales y construir un nuevo tipo de nación”8. La idea es que el desarrollo de las regiones hace la pregunta inevitable de una concesión de soberanía, ¿pero en que términos? En el nuevo paradigma productivo, las relaciones entre los actores locales; como las empresas, municipalidades, universidades, centro de investigación, sindi- catos; pueden tener un papel importante en la competitividad apreciada en los mercados internacionales. El enlace de todo esto da lugar al concepto de “configu- ración enmarañada”9 entre lo local, nacional y supranacional. Según Luhmann nos dirigimos sin embargo, hacia una sociedad carente de centro. El poder político pierde su claro carácter “de arriba abajo” y se reconduce a la forma de “una circularidad”10. Sin adherir plenamente a su teoría, podemos solamente tomar el esquema que el propone para demostrar que la mundialización crea también una dinamica que parte “de abajo (las regiones) para ir hacia arriba (entidades nacionales y supranacionales)”. Sabemos igualmente que las fronteras pierden su significación cuando los actores locales se comunican entre ellos. Las fronteras tienen una influencia más limitada sobre el acondicionamiento del espacio cuando las diferentes regiones de 8 C HRYSSOCHOOU, Dimitris N., Democracy and the European Union, Tauris Academic Studies, (London, 1998). 9 B OYER, Robert, Les Mots et les Réalités in Mondialisation, Au Delà des Mythes, en Les Dossier de l’Etat du Monde, Edition la Découverte, (1998), p. 43. 10 L UHMANN , Nicklas, Teoría Política en Estados del Bienestar, Alianza, (Madrid, 1993), pp. 44, 65 y 66.
- 402. 404 CRISTIÁN ZAMORANO-GUZMÁN una parte y de otra de la frontera presentan grandes similitudes en términos geográficos, culturales, y económicos. Se habla entonces de integración natural. En el libro “La región América Latina Interdependencia y Cambios Políticos”, está señalado que en el caso del MERCOSUR, las toma de las riendas del proceso de integración por la sociedad civil ha sido todo un éxito y “esto se puede deno- minar como un proceso de integración por abajo”11. Se cita como ejemplo el hecho que “numerosas organizaciones patronales, como la Federación de Indus- triales del Estado de São Paulo (FIESP) tomaron la decisión de crear en el seno de su organismo centros de estudios o de secciones especializadas en los sujetos del MERCOSUR, con el propósito de cooperar con los gobiernos”. Tenemos aquí tres componentes que permiten identificar la integración por abajo: i) Como venimos de verlo, la constatación que es la sociedad civil y no los Estados, que hace efectivo un sistema de integración; ii) En segundo lugar, el desarrollo imperativo, fruto de la mundialización, del papel de las regiones entendidas como órganos locales; iii) y por fin, la necesaria existencia de regiones limítrofes como motores, artífi- ces, de un tipo de integración natural. Ahora bien, “ la integración de Chile en el mercado internacional se ha realizado” en gran parte “por el sector privado, de hecho este sector, después de mucho tiempo se ha ocupado de la economía del país”12. Así, uno de los criterios (i) está llevado a cabo. Sabemos igualmente que el desarrollo del papel de las regiones es uno de los objetivos y preocupación del gobierno, con el fin de lograr la mejor adaptación posible a la mundialización. Así, el segundo criterio (ii) está siendo llevado a cabo. Si observamos, queda solamente como criterio encontrar la existencia de una zona de integración natural (iii), en lo que concierne al territorio chileno, para poder evocar una posible integración por abajo. IV. LA PRIMERA REGIÓN CHILENA, ÁMBITO POTENCIAL DE UNA INTEGRACIÓN SUBREGIONAL La descripción de esta parte será más breve porque ella implica un trabajo de investigación sobre el terreno que en este momento estoy realizando con toda la ayuda del Doctor Jorge Tapia Valdés en la Universidad Arturo Prat. 11 D ABENE Olivier, préc., p. 265. 12 Article, Construction, reconstruction ou déconstruction d’un sens régional en Amérique Latine ?, p. 182.
- 403. LA SUBREGIONALIZACIÓN DELA PRIMERA REGIÓN. UNA POSIBILIDAD DE INTEGRACIÓN… 405 Esta búsqueda se focalizará esencialmente en la región de Tarapacá, que es una de las raras regiones de Chile que conocen un tipo de integración natural; es una zona fronteriza con Bolivia, Perú y Argentina y a través de estos con el Brasil y Paraguay. Hablamos para definir esta gran región transfronteriza de Subregión, y para evocar el proceso de integración natural de Subregionalización. Se trata de ver que por el pasado, durante la época precolombina, colonial, postcolonial, y hoy en día, esta región de fronteras múltiples ha conocido nume- rosos cambios en los ámbitos económicos, culturales, sociales y políticos. Estos últimos años, ella ha obtenido con éxito un papel de plataforma de servicio para el comercio internacional, gracias a la zona franca; Zofri, y un papel de servicio en el transporte, gracias a su perfil portuario, su infraestructura carretera y aérea, transcendiendo así las ambiciones nacionales. En efecto, la Primera Región de Tarapacá, con su dinamismo económico propio, privilegiando a América del Sur y sus vecinos los más cercanos que son Perú y Bolivia; y privilegiando los servicios, se destaca de la gestión de los intere- ses del Estado chileno que valoriza, como lo hemos señalado, una política expor- tadora de materias primas hacia América del Norte, Europa y Asia. Queremos ver igualmente cuales son las perspectivas que ofrecería un pro- ceso de subregionalización, en el ámbito económico, con los corredores biocéani- cos, sabiendo que cuyo proyecto puede solamente realizarse con la colaboración de diferentes regiones de distintos países, innovando en el ámbito de las relaciones internacionales, por la vía de la noción de Paradiplomacia. La Perspectiva de los corredores biocéanicos… Estos corredores presentan un gran interés, ellos podrían constituir los ejes futuros que pondrán en comunicación los puertos del océano Pacifico del Norte de Chile y los puertos del Atlántico del Brasil, permitirían así a las costas atlánti- cas del Cono Sur comunicarse con las costas del Pacífico. Los diferentes gobiernos locales se concentran a propósito de este objetivo común, pero hay que constatar que su capacidad de proposición sobrepasa la capacidad de respuesta de la organización administrativa de los propios gobiernos centrales, pero todo esto es una señal positiva que destaca una fe común en este proyecto. …y la diplomacia de las regiones De hecho, los objetivos, el campo de acción, las actividades que implica la construcción de estos corredores pertenecen al dominio de las relaciones interna- cionales. Ella se realizará por las vías de las relaciones entre las autoridades regio-
- 404. 406 CRISTIÁN ZAMORANO-GUZMÁN nales o locales de diferentes países, con el fin igualmente que estas autoridades sean reconocidas como interlocutores válidos en el ámbito internacional. La Paradiplomacia sería el conjunto de actividades de coordinación, de unión y de la cooperación en materia de relaciones políticas, económicas y de desarrollo, realizados directamente por las regiones en el ámbito de acuerdos de carácter internacional. El profesor Tapia Valdés, entre otros13, defiende la idea de una corriente diplomática paralela que innove en materia de relaciones internacio- nales que supone la integración subregional. Así, para concluir esta presentación “La subregionalización de la Primera Región, una posibilidad de integración por abajo para Chile” señalare que, cual sea el dominio con el que este tema esté relacionado, a nivel de la estructura administrativa de un país, o ligado a la adaptación a la mundialización, o también abriendo perspectivas en el terreno de las relaciones internacionales con la Paradi- plomacia, todo eso nos demuestra que estamos en la búsqueda de nuevos paradig- mas, económicos, políticos y sociales. Para citar el trabajo de Kuhn en su obra “La estructura de las revoluciones científicas”14, la aparición de anomalías y problemas que no pueden ser interpreta- dos y resueltos por la configuraciones cognitivas y normativas de un sistema, llama a una segunda etapa que es una etapa de revolución, de búsqueda de nuevos paradigmas, para llegar al final a la tercera etapa que es el establecimiento de nuevos paradigmas. Según nuestro estudio, nos encontramos en plena segunda fase, buscando respuesta, buscando adaptarse, buscando lo que parece lo más adecuado, lo más justo, lo más eficiente frente a estas nuevas relaciones enmarañadas e inéditas, entre lo local, lo nacional y lo internacional. Muchas gracias por su atención. 13 Leer PAQUIN, Stéphane, Paradiplomatie identitaire en Catalogne, Presses de l’Université de Laval, (2003); y Paradiplomatie et relations internationales, PIE - Peter Lang, (2004). 14 KUHN, Thomas Samuel, La structure des révolutions scientifiques , Flammarion, (Paris, 1983).
- 405. AVANCES EN ELDERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL SUDAMERICANO 407 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 407 - 418 AVANCES EN EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL SUDAMERICANO LUZ BULNES ALDUNATE* Nos corresponde en esta exposición dar una visión sobre los avances en el derecho procesal sudamericano y como relatora de Chile trataré de describir en la medida de lo posible algunas reformas de importancia a la institucionalidad vi- gente que buscan adecuar nuestras instituciones a las tendencias contemporáneas y a las experiencias del derecho comparado. Siguiendo las claras palabras del Presidente del Tribunal Constitucional Chileno, don Juan Colombo, el contenido del Derecho Procesal Constitucional chileno se refiere a la competencia jurisdiccional constitucional. A su ámbito pertenecen trascendentes materias del quehacer jurídico, entre las que cabe destacar: la supremacía constitucional, la justicia constitucional, los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes, decretos y otros actos públi- cos, y el amparo efectivo de las garantías que la Constitución asegura a las personas. Esta disciplina aparece unida a la consagración, en las Constituciones posterio- res a la segunda guerra, de los Tribunales Constitucionales de cuya jurisprudencia va surgiendo el principio de que la Constitución obliga por sí misma y que los preceptos constitucionales son verdaderas y auténticas normas jurídicas que vinculan inmediata y simultáneamente a todas las personas y grupos y a todos los órganos del Estado. Aparece unida también al control concentrado toda vez que los países que han elegido el control difuso de constitucionalidad, no requieren más normas que las que ya tienen. Siendo así en este último caso, el Derecho Procesal interno, con las adecuaciones necesarias, resulta suficiente para obtener el control jurisdiccio- nal de constitucionalidad1. * Profesora titular Derecho Constitucional, ex Ministra Tribunal Constitucional chileno. 1 C OLOMBO , Juan, Derecho Procesal Constitucional (publicación interna del Tribunal).
- 406. 408 LUZ BULNES ALDUNATE Con la existencia de los Tribunales constitucionales nace la justicia consti- tucional que se caracteriza por ser independiente de la justicia ordinaria y el área del derecho que la enuncia es el Derecho Procesal Constitucional. Sin embargo, en Chile la justicia constitucional aparece tempranamente con la Constitución de 1925 con la ampliación de las facultades jurisdiccionales de la Corte Suprema órgano al que se le entrega el conocimiento y resolución de la acción o recurso de inaplicabilidad que permite declarar inaplicable para un caso particular un precepto legal. Se exigía que existiera un juicio pendiente y la legitimación activa se entregaba a las partes y además de acuerdo con algunas interpretaciones podía actuar de oficio. Desde las primeras sentencias sobre inapli- cabilidad la Corte rechazó invariablemente la inaplicabilidad de forma. En líneas generales la acción o recurso de inaplicabilidad se mantiene en la Constitución de 1980 en los mismos términos y representa el control a posteriori de la constitucio- nalidad de la ley con efectos particulares. Por la Reforma Constitucional de 1970 se creó un Tribunal Constitucional a instancias principalmente de los círculos académicos que, junto con las tenden- cias constitucionales ya en boga en la época, veían un vacío en la autolimitación que se impuso la Corte Suprema al no aceptar la inaplicabilidad de forma. La Constitución de 1980 establece una justicia constitucional más amplia que consagra un Tribunal Constitucional con una composición distinta y mayores facultades y atribuciones de control constitucionales, como son el control obliga- torio de la constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales y de las leyes interpretativas de la Constitución y el control constitucional facultativo de las leyes ordinarias. Se le otorgan, además, otras atribuciones, como la tutela de la instituciona- lidad y conocer de las causales de cesación en el cargo de los parlamentarios y Ministros de Estado y de las inhabilidades e incompatibilidades de estos. Tiene también una función consultiva, pues debe informar obligatoriamente en el pro- cedimiento para declarar la inhabilidad del Presidente de la República. En cuanto a la tutela de los derechos fundamentales la Constitución de 1980 consagra la acción o recurso de protección cuyo conocimiento corresponde a la Corte de Apelaciones respectiva siendo su resolución apelable ante la Corte Suprema. Se resguardan por esta acción los derechos individuales y no los sociales que requieren para ser efectivos de una implementación legal. Se mantiene también la tutela del derecho a la libertad personal y seguridad individual en la Corte de Apelaciones respectiva, siendo apelables sus sentencias para ante la Corte Suprema. De lo expuesto aparece que en la actualidad el sistema chileno de justicia constitucional tiene ciertas particularidades que conviene destacar:
- 407. AVANCES EN ELDERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL SUDAMERICANO 409 1) La justicia constitucional no está concentrada en el Tribunal Constitucional es compartida entre varios órganos constitucionales, 2) No existe ningún órgano constitucional en la actualidad que pueda declarar la inconstitucionalidad con efectos generales de una ley vigente. La Corte Suprema solo puede declarar la inaplicabilidad de un precepto legal para un caso particular. 3) El Tribunal Constitucional chileno, siguiendo el modelo francés, adoptó tanto en la Constitución de 1925 como en la de 1980 el sistema del control preventivo de constitucionalidad de la ley y se mantuvo en ambos textos un control a posteriori a cargo de la Excma Corte Suprema de Justicia, con efectos particulares. 4) El Tribunal Constitucional no puede actuar de oficio solo lo puede hacer a requerimiento de los órganos constitucionales interesados. Las competencias del Tribunal Constitucional están establecidas en forma taxativa en el artículo 82 del texto constitucional, no cabe como en otras jurisdicciones que la ley orgánica le otorgue atribuciones. CONSECUENCIAS DE LA EXISTENCIA DE UNA JUSTICIA CONSTITUCIONAL La labor de lo Tribunales Constitucionales está íntimamente unida y rela- cionada con los fenómenos que han acontecido en el mundo jurídico a partir de la segunda guerra entre los cuales podemos señalar a) la aplicación directa de la Constitución, b) la constitucionalización del derecho y c) la interpretación de las normas de la Ley Fundamental conforme a criterios diferentes a los de la interpretación legal. En estos momentos se está viviendo en Chile un interesantísimo proceso de reformas constitucionales. Gran parte de estas reformas fueron aprobadas por la Honorable Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado y se en- cuentran en trámite en la Cámara de Diputados. Por la reforma constitucional que ha propuesto el Senado se modifican en parte las características de la justicia constitucional en Chile y se tiende, siguiendo las tendencias del derecho comparado, a una mayor concentración del control de las normas constitucionales en un órgano jurisdiccional y a la ampliación de la legitimación activa para comparecer ante el Tribunal. Nos interesa especialmente en esta oportunidad y a propósito del proceso de reformas referirnos a la acción que podrán interponer los jueces de la causa
- 408. 410 LUZ BULNES ALDUNATE ante el Tribunal Constitucional pidiendo la inaplicabilidad de un precepto legal como también la acción pública de inconstitucionalidad que se podrá plantear ante este órgano. Estas acciones tienen sus antecedentes en el derecho comparado y al respec- to nos permitiremos recordar el caso español, que se caracteriza por ser un control concentrado de justicia constitucional y que no existe el control previo de consti- tucionalidad. Los jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria conociendo de un caso concreto pueden solicitar al Tribunal Constitucional el pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la ley aplicable al caso y las sentencias que dicta este órgano constitucional tienen “plenos efectos frente a todos”, como señala el artículo 162 de la Constitución española. Nuestro modelo de justicia constitucional indudablemente se aparta del español el cual no contempla el control previo de constitucionalidad de la ley ya sea obligatorio o facultativo y solo nos asemejamos a esta jurisdicción en la consa- gración de la acción de protección contemplada en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental con la diferencia de que en Chile su conocimiento está entregado a la justicia ordinaria y no al Tribunal Constitucional. Nos interesa especialmente por la importancia que ha tomado en los últi- mos años y para los efectos de este trabajo la “cuestión de inconstitucionalidad”, que junto con el amparo en España ha tenido una gran influencia, al igual que el recurso de protección en Chile, en todo el proceso de constitucionalización del derecho y de aplicación directa de la Constitución. Comentando esta atribución el catedrático Marc Carrillo dice: “En una primera fase el recurso de inconstitucionalidad ha sido el instrumento procesal a través del cual el Tribunal Constitucional ha ejercido la función de control de constitucionalidad que le está encomendada; sin embargo, en los últi- mos años, la cuestión de inconstitucionalidad planteada por jueces y Tribunales aparece como un procedimiento constitucional de control abstracto de la ley de uso cada vez más frecuente. Es decir, es con motivo de la aplicación de la ley estatal o autonómica con relación a un caso concreto que el Tribunal es llamado a pronunciarse a través de una vía procesal que sin cuestionar su última decisión para mantener o no en el ordena- miento la ley, introduce elementos de justicia constitucional difusa en un modelo que se fundamenta en la atribución de esta función a un órgano ad hoc”2. El caso italiano es diferente pero también tiene importancia para los efectos de la legitimación activa, pues por medio de la cuestión de constitucionalidad los 2 CARRILLO , Marc, La Jurisdicción constitucional española, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, p.75 ss.
- 409. AVANCES EN ELDERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL SUDAMERICANO 411 jueces pueden promover ante la Corte Constitucional el control de legitimidad incidental de la ley. Este procedimiento ha permitido la aplicación directa de la Constitución y la defensa de los derechos fundamentales. En Alemania se puede también interponer ante el Tribunal Constitucional Federal la inconstitucionalidad de una ley que el tribunal considere inconstitucio- nal y del cual dependa el fallo y las resoluciones de este Tribunal tienen efectos de cosa juzgada y vinculan a todos los órganos de la Federación y a todos los tribuna- les y administraciones. Cabe destacar que en tanto en España como en Italia y en Alemania los jueces de la jurisdicción ordinaria pueden promover ante la jurisdicción constitu- cional la constitucionalidad de la ley y las resoluciones de Tribunal Constitucional sobre estas materias tienen efectos generales y de cosa juzgada. Esta acción de inconstitucionalidad a nuestro entender es uno de los mayo- res avances que podemos destacar en el derecho procesal constitucional que ha permitido complementar la jurisdicción ordinaria con la jurisdicción constitucio- nal y a través de este mecanismo procesal se ha llegado a un efectivo control de la norma legal y a su adecuación a la ley suprema, ha permitido además constituir una garantía de los derechos fundamentales. Como bien lo destaca el autor que hemos citado, en España con los años ha venido a reemplazar al recurso de constitucionalidad que pueden interponer los órganos constitucionales. En Chile hoy la situación es diferente, respecto de la constitucionalidad de la ley existen dos tipos de control, el preventivo a cargo Tribunal Constitucional que debe ejercerlo en forma obligatoria tratándose de las leyes orgánicas constitu- cionales y de las leyes interpretativas de la Constitución el de las leyes ordinarias que el Tribunal solo conoce a requerimiento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley. En cuanto al control a posteriori, como lo adelantábamos en esta exposi- ción por la acción o recurso de inaplicabilidad se puede plantear ante la Corte Suprema la inaplicabilidad para el caso particular de un precepto legal, pero la resolución de la Corte no tiene efectos generales y la ley sigue vigente. No existe la declaración de inconstitucionalidad. Por la reforma constitucional actualmente en trámite en la Cámara de Di- putados y aprobada por el Senado se modifican estas normas y se tiende a una mayor concentración de la justicia constitucional dándole el control a posteriori de la ley al Tribunal Constitucional. Por el número 6 del nuevo artículo 82 de la Constitución, aprobado por el Senado se agregó una nueva atribución al Tribunal Constitucional, que permite una justicia constitucional de carácter más concentrado, pues el control a poste- riori de la ley que realiza la Corte Suprema a través del recurso de inaplicabilidad
- 410. 412 LUZ BULNES ALDUNATE pasaría a quedar radicado en el Tribunal Constitucional el que de acuerdo con la reforma tendrá una nueva composición y podrá conocer de los vicios de fondo y forma de las leyes y trabajar dividido en salas. Concordamos plenamente con la idea de que se le otorgue esta nueva atri- bución al Tribunal Constitucional pues siguiendo la tendencia mundial se enfatiza el principio de la concentración del control de constitucionalidad en este órgano jurisdiccional. Se estableció en el número 6 del nuevo artículo 82 de la Ley Fundamental y dice lo que sigue: “Declarar la inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitución, por motivo de forma o de fondo, que corresponda aplicar en la decisión de cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial. El Tribunal Constitucio- nal conocerá de estos asuntos en sala, la cual adoptará sus acuerdos por simple mayoría. La resolución que dicte solo producirá efectos en los casos particulares en que se interponga la acción de inaplicabilidad. Ella podrá deducirse en cualquier estado de la gestión, pudiendo ordenar el Tribunal Constitucional la suspensión del procedimiento. Después de tres fallos uniformes el Tribunal Constitucional en pleno, de oficio o a petición de parte, por los dos tercios de sus miembros, declarará la inconstitucio- nalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales”. Sobre este punto nos permitiremos reiterar en esta oportunidad lo que expresamos en el Seminario realizado en la Honorable Cámara de Diputados el 17 de enero del presente año y cuyo contenido agregamos como anexo a este trabajo. Comentando esta reforma podríamos destacar lo siguiente: 1. Llama la atención que si bien aparece que la reforma se inclina por una mayor concentración de la justicia constitucional al entregar la acción de inaplicabilidad al Tribunal Constitucional, se mantienen los efectos particu- lares de esta acción, lo que a nuestro juicio podría atentar contra la seguri- dad jurídica y el principio de igualdad ante la ley. Solo se aceptan los efectos generales después de tres fallos uniformes. Se adopta una vía gradual para llegar a la inconstitucionalidad. 2. En general si observamos el derecho comparado posterior a la segunda guerra es indudable que la regla general es que las sentencias de los Tribuna- les Constitucionales tengan efectos generales y de cosa juzgada. Así se esta- blece respecto de las resoluciones de los Tribunales Constitucionales eu- ropeos y sudamericanos. Los efectos particulares de la acción de inaplicabilidad son excepcionales en el derecho comparado. 3. En cuanto a la legitimación activa el proyecto del Senado señala:
- 411. AVANCES EN ELDERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL SUDAMERICANO 413 “En el caso del Número 6, párrafo primero, la acción podrá ser deducida de oficio por el Tribunal que conoce de la gestión y por quien sea parte en ella, antes de la sentencia. Habrá acción pública para requerir al Tribunal respecto de la atribución que se le confiere en el número 6 párrafo segundo. Es esta a nuestro juicio la gran innovación que establece la reforma pues por esta vía se llega a la acción de inconstitucionalidad que existe en otras jurisdicciones, pues permite a los jueces de la jurisdicción ordinaria plantear la inconstitucionalidad cuando estimen que se aparta de la ley suprema una ley que se pretende aplicar. 4. La acción pública que permite solicitar la declaración de inaplicabilidad tiene que ser después de tres fallos que hayan declarado la inaplicabilidad de un precepto legal y la causa de pedir es que se elimine el precepto del ordenamiento jurídico. 5. Es indudable que si bien la reforma aprobada en el Honorable Senado representa un avance en nuestra justicia constitucional nos inclinaríamos más bien por adoptar derechamente la acción de inconstitucionalidad y no la vía gradual que se ha escogido. La reforma permite que se complemente la jurisdicción ordinaria y la juris- dicción constitucional. Serán sí necesarias las lógicas reformas a la ley orgánica del Tribunal Constitucional. Talvez en el proceso de reforma debería establecerse expresamente en la ley suprema la vinculación de todos los órganos del estado y específicamente de los tribunales ordinarios a las resoluciones del Tribunal Constitucional. En Chile han existido casos verdaderamente anecdóticos de desconocimien- to de las sentencias del Tribunal Constitucional que no deberían volver a suceder. Una de las ventajas de la acción de inconstitucionalidad es precisamente la vinculación de la jurisdicción ordinaria a la jurisdicción constitucional. Además, esta vinculación permitiría uniformar la jurisprudencia constitu- cional. La aplicación directa de las normas constitucionales es hoy aceptada uni- versalmente y entre sus detractores se señala que dificulta la unificación de la jurisprudencia. Si se acepta la concentración de la justicia constitucional en el Tribunal Constitucional y se permite a los jueces solicitar la declaración de inconstitucio- nalidad cuando tengan que aplicar en un caso concreto una ley que merece dudas de constitucionalidad las críticas en este sentido se desvanecen pues la concentra- ción impide la dispersión de criterios. Para terminar, junto con señalar como un claro avance en el derecho procesal constitucional la reforma propuesta, no podemos dejar de mencionar que si se
- 412. 414 LUZ BULNES ALDUNATE acepta la reforma y esta pasa a ser norma constitucional la ley orgánica constitucio- nal del Tribunal Constitucional deberá contemplar los mecanismos jurídicos necesa- rios para adecuar las dos jurisdicciones, constitucional y ordinaria que hoy parecen difíciles de compatibilizar, pero no dudamos que la imaginación de nuestros legisla- dores y juristas permitirán solucionar los problemas que hoy se visualizan. ANEXO Intervención en la Honorable Cámara de Diputados: “En el debate para establecer esta nueva atribución que concentra en el Tribunal Constitucional tanto el control preventivo como el control a posteriori de la constitucionalidad de la ley se plantearon diversas posiciones, sobre los efectos de esta nueva atribución, acordándose finalmente una intermedia, entre la actual inaplicabilidad de una norma legal con efectos particulares y la declaración de inconstitucionalidad con efectos generales, que permite eliminar del ordena- miento jurídico una determinada disposición legal. Se adoptó una decisión que implica llegar por la vía de la gradualidad a declarar con efectos generales la inconstitucionalidad de una norma legal”. “No compartimos lo acordado por el H. Senado en esta parte. A nuestro juicio mantener la inaplicabilidad con efectos particulares va en desmedro de la seguridad jurídica y del principio de igualdad ante la ley. El concepto de seguri- dad y de certeza jurídica está íntimamente unido al de previsibilidad lo que no se observa en la reforma propuesta. La solución intermedia propuesta es confusa, se va a producir una situación de falta de certeza jurídica que es inconveniente en un Estado de Derecho, no se va a saber con exactitud cuándo el precepto legal debe ser eliminado del ordena- miento jurídica o cuándo está por eliminarse, no vemos cómo se va a actuar en la vida del derecho con certeza y seguridad ejerciendo facultades que dependen de normas que están en vías de desaparecer. ¿Qué pasa dictadas dos sentencias que podrían estimarse uniformes cómo se adquieren compromisos y obligaciones, cómo se realizan inversiones? No se va a saber qué va a pasar con la ley vigente”. En general tanto la doctrina constitucional como el derecho comparado se inclinan hoy día por la declaración de inconstitucionalidad de las normas contra- rias al texto constitucional, de tal manera que las sentencias de los Tribunales Constitucionales tienen efectos generales y de cosa juzgada. Con el mayor respeto por el H. Senado que ha hecho una importante labor de perfeccionamiento de las instituciones constitucionales queremos llamar la
- 413. AVANCES EN ELDERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL SUDAMERICANO 415 atención sobre este punto ya que se refiere a una de las reformas más importantes introducidas a nuestra carta política. Concordamos sí plenamente con la reforma al haber establecido expresa- mente que la acción de inaplicabilidad procede tanto por vicios de forma como por vicios de fondo. La reforma propuesta modifica también quiénes pueden ser legitimados activos para solicitar al Tribunal la declaración de inaplicabilidad para el caso particular o de inconstitucionalidad con efectos generales. El proyecto señala: “En el caso del número 6, párrafo primero, la acción podrá ser deducida de oficio por el Tribunal que conoce de la gestión y por quien sea parte en ella, antes de la sentencia. Habrá acción pública para requerir al Tribunal respecto de la atribución que se le confiere en el número 6 párrafo segundo”. Esta reforma representa una gran innovación en nuestro sistema de control de constitucionalidad al permitir que los jueces de la causa sean legitimados activos para solicitar la declaración de inaplicabilidad, se amplía en esta forma la legitima- ción activa para que el Tribunal ejerza su función de control. Se llega por esta vía a la cuestión de constitucionalidad que existe en otras jurisdicciones y que lógicamen- te por tratarse de un control normativo sus efectos deberían ser generales. La reforma nos presenta ciertas dudas y para su mejor comprensión distin- guiremos entre las distintas vías para solicitar o la inaplicabilidad o la inconstitu- cionalidad: 1) si se solicita la inaplicabilidad de un precepto legal contrario a la Constitu- ción, la acción puede ser deducida, de acuerdo con el proyecto de reforma, tanto de oficio por el tribunal que conoce de la gestión como por quien sea parte en ella siempre que se interponga antes de la sentencia. La proposición de reforma en lo que respecta a quienes pueden ser legitima- dos activos para solicitar la declaración de inaplicabilidad al darles esta atribución a los jueces de que conocen de la gestión ha introducido una reforma importantísima. Es evidente que la posibilidad que los jueces ordinarios planteen de oficio la petición de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional es un gran avan- ce en cuanto a la concentración del control constitucional y de la aplicación directa de la Constitución. La reforma da la posibilidad a los jueces ordinarios, se entiende que uniper- sonales y colegiados, que cuando se pretenda aplicar una norma que esti- men inconstitucional de oficio soliciten la declaración de inaplicabilidad.
- 414. 416 LUZ BULNES ALDUNATE Es un procedimiento semejante a la cuestión de inconstitucionalidad en España o al recurso incidental en Italia. 2) si se quiere solicitar la inconstitucionalidad de un precepto legal, el nuevo número 6 del artículo 82 señala que después de tres fallos uniformes este órgano jurisdiccional declarará la inconstitucionalidad del precepto legal respectivo con efectos generales pudiendo hacerlo de oficio o a petición de parte. Nos asaltan dudas sobre esta parte de la reforma, después de tres fallos uniformes no vemos a qué partes se refiere. Entendemos perfectamente que después de tres fallos el Tribunal declare de oficio pero queda la interrogan- te relativa a ¿qué partes? Las partes ya no existen, desaparecieron. Si se quiere solicitar no la inaplicabilidad sino que la inconstitucionalidad de un precepto legal, la reforma establece además una acción pública para requerir al Tribunal, pero esta acción está limitada a solicitar la declaración de inconstitucionalidad con efectos generales, es decir, solo puede presen- tarse después de tres fallos uniformes que hayan declarado la inaplicabilidad de un precepto y la causa de pedir es la inconstitucionalidad del precepto con efectos generales, de manera que se elimine el precepto del ordena- miento jurídico. Reiteramos, para que proceda esta acción es menester que existan tres fallos uniformes declarando la inaplicabilidad de un precepto. Difícil resulta en este momento un análisis sobre esta acción que no tiene mayores antecedentes en el proceso de reforma y no se encuentra tampoco una acción semejante en el derecho comparado. Puede tal vez representar un avance en la anhelada declaración de inconsti- tucionalidad con efectos generales. La Jurisprudencia tendrá que determinar cuándo tres fallos son uniformes, no hay mayores antecedentes sobre el concepto. Suspensión del procedimiento: Un punto que nos merece dudas en la reforma es la parte final del artículo 82 en su atribución 6 que establece que el Tribunal Constitucional podrá ordenar la suspensión del procedimiento en cualquier estado de la gestión, en razón de que este órgano jurisdiccional no tiene superintendencia sobre los tribunales ordi- narios o especiales. Se nos plantea la interrogante de cómo se ordena la suspensión del procedimiento.
- 415. AVANCES EN ELDERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL SUDAMERICANO 417 Conclusión sobre este punto: Reiteramos aquí lo expresado en la Cámara de Diputados: es evidente que la reforma constitucional representa un gran avance en lo que se refiere a buscar una mayor concentración de la justicia constitucional. Si bien no compartimos que la declaración de inaplicabilidad no tenga efectos generales se establece una vía gradual que busca alcanzar este objetivo. Mantenemos sí nuestra posición que debería aprovecharse el proceso de reforma para evitar que se produzcan las situaciones de falta de seguridad jurídica que acarreará la gradualidad propuesta. En cuanto a la legitimación activa para revisar la constitucionalidad de las normas legales, la reforma si bien es un avance como lo decíamos porque establece una acción pública para solicitar la declaración de inconstitucionalidad después de tres fallos uniformes, es más restringida que en otras jurisdicciones constituciona- les de América del Sur, ejemplo Perú, Ecuador y Colombia y también en las jurisdicciones europeas. Al respecto no podemos prescindir de los nuevos enfoques del derecho en el último tiempo, hay fenómenos jurídicos distintos que el constituyente debiera considerar, como es desde luego la aplicación directa de la Constitución, que por lo demás en nuestra Ley Fundamenta tiene sustento expreso en el artículo 6, por lo que hoy hace dudosa la declaración de inaplicabilidad frente a la norma que vincula a todos los órganos del Estado a la Constitución. Si bien consideramos beneficiosa la reforma no concordamos con la idea de continuar con la institución de la inaplicabilidad. La acción de inconstitucionalidad o cuestión de inconstitucionalidad reem- plazando a la inaplicabilidad significaría incorporar a nuestro ordenamiento jurí- dico una institución nueva, que tiene la ventaja que permite concretar la aplica- ción directa de la Constitución y el principio de supremacía constitucional. Tendría además otra ventaja pues permitiría uniformar la jurisprudencia constitucional, que es uno de los grandes problemas de la aplicación directa”. Fin de lo expuesto en la Honorable Cámara de Diputados. Hemos querido plantear en esta reunión el avance que significaría en Chile en materia de justicia constitucional si se aceptara la reforma propuesta en cuanto se autoriza a los jueces de la causa para solicitar la inaplicabilidad de una norma legal, pese a que no concordamos con los efectos que se le asignan. Es indudable que una reforma de esta naturaleza traerá como consecuencia la necesidad de adecuar las normas procesales a las nuevas instituciones, desde ya planteamos que debería establecerse en la norma orgánica constitucional con cla- ridad los requisitos para formular la acción de inconstitucionalidad que no po- drían quedar entregados a la evolución de una jurisprudencia al respecto.
- 416. 418 LUZ BULNES ALDUNATE Tal vez son muchas las objeciones que se formulen, pero al igual que el año 25 avanzamos con la acción de inaplicabilidad hoy nuestras instituciones de dere- cho procesal constitucional deben adecuarse a la experiencias contemporáneas.
- 417. EL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD, SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES… 419 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 419 - 433 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES EN EL SISTEMA ARGENTINO MARÍA X IMENA KOVALENKO* I. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL La supremacía constitucional es susceptible de examinarse desde dos puntos de vista. En un sentido fáctico, significa que la constitución es el fundamento y la base de todo el orden jurídico-político de un Estado. Y en un sentido formal, propio del constitucionalismo clásico, significa que la Constitución se encuentra revestida de superlegalidad, sustentada en la idea de jerarquía, que conlleva a que todas las normas y actos se ajusten a ella1. Al decir de Bidart Campos2, supremacía significa que “la constitución es la fuente primaria y fundante del orden jurídico estatal. Esto, al colocar a la Constitu- ción en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella –desde dicha cúspide– la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden…”. Por su parte, Quiroga Lavié –al hacer referencia al principio de supremacía– expresa que “es la particular relación de supra-subordinación en que se encuentran las normas dentro de un ordenamiento jurídico determinado” 3. Lo cual implica la vali- dez de todas las normas y actos del ordenamiento jurídico, la unidad del ordena- miento jurídico, la gradación de diferentes peldaños o niveles, la distinción entre * D.N.I. 25.440.673. Tel: 0054- 261 -4395213. Ximekova2002@yahoo.com.ar. Vaticano n° 1.695 -Godoy Cruz - Mendoza- Argentina. Facultad de Derecho de la Universidad del Aconcagua. 1 Cfr. BIDART C AMPOS, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Editorial EDIAR, (Buenos Aires, 1997), t. I, pp. 333/334. 2 B IDART CAMPOS, Germán, cit. (n. 1), p. 334. 3 QUIROGA L AVIÉ, Humberto, Derecho Constitucional Argentino, Editorial Rubinzal-Culzoni, (Buenos Aires, 2001), t. I, p. 523.
- 418. 420 MARÍA XIMENA KOVALENKO poder constituyente y poderes constituidos, la rigidez constitucional y un sistema de control para fiscalizar el cumplimiento de la relación de suprasubordinación a la que el autor hace referencia4. En efecto, si no existiera un mecanismo fiscaliza- dor (con un órgano determinado, un procedimiento específico y una vía para resolverlo), dicha supremacía sería una mera declaración teórica5. Antes de que la Constitución argentina fuera reformada en el año 1994, la Constitución de 1863/60 contenía un solo artículo que hacía referencia a la su- premacía constitucional. De esta manera, la doctrina fundaba la supremacía en el artículo 31 de la Constitución Nacional que establece: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales…”. Del presente ar- tículo surgía, en principio, que tanto la Constitución, como las leyes nacionales y los tratados celebrados con potencias extranjeras se encontraban en la cúspide del ordenamiento jurídico. No obstante ello, de la interpretación de los artículos 27 y 28 de la Constitución de 1853/60 se desprendía que la Constitución se ubicaba en primer lugar; luego las leyes nacionales y por debajo de estas, los tratados. A partir del fallo “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros/ Ampa- ro”6 este orden se modifica, quedando la Constitución siempre en la cúspide del ordenamiento jurídico, luego los tratados celebrados con potencias extranjeras y por último las leyes nacionales. Con la reforma constitucional de 1994 se incorporan nuevos elementos –artículo 75 incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional–, con lo cual el orden de prelación en nuestro derecho es el siguiente: 1) Constitución Nacional y Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 párrafos 2 y 3, Constitu- ción Nacional); 2) Otros Tratados (Concordatos, Tratados de Integración y el derecho derivado de ellos, artículos 27 y 75 inciso 22 párrafo 1 in fine e inciso 24 párrafo 1 in fine, Constitución Nacional); 4 En el mismo sentido se expresa Mario MIDÓN cuando establece que “La noción de supremacía constitu- cional trae como consecuencia inmediata los conceptos de rigidez, existencia de peldaños en el orden jurídico y control de constitucionalidad”. MIDON , Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional Argenti- no, Editorial Plus Ultra, (Buenos Aires, 1997), p. 110. 5 Cfr. Q UIROGA L AVIÉ , Humberto, cit. (n. 3), t. I, pp. 523/524. 6 ED 148-338 y LL 1992-C, pág. 540.
- 419. EL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD, SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES… 421 3) Leyes Nacionales del Congreso (artículo 28), reglamentos del Poder Ejecu- tivo: de necesidad y urgencia (artículo 99 inciso 3 párrafos 2, 3 y 4, Consti- tución Nacional) y delegados (artículo 76, Constitución Nacional); 4) Decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo (artículo 99 inciso 2 Constitu- ción Nacional); 5) Derecho Local: provincias (artículos 5, 31 y 123, Constitución Nacional) y Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 129, Constitución Nacional). II. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Una vez esbozada –en breves líneas– la supremacía constitucional del orde- namiento jurídico argentino, podemos volcarnos ahora al control de constitucio- nalidad, entendiendo por tal el mecanismo a través del cual se garantizará el orden jerárquico normativo establecido por la Constitución7. De otra manera, la supre- macía constitucional sería una mera afirmación teórica, carente de consecuencias prácticas. Podemos decir, citando a Quiroga Lavié que “La supremacía… tiene que ser garantizada mediante algún sistema de fiscalización dirigido a asegurar que las nor- mas superiores prevalezcan en su aplicación sobre las normas o actos inferiores del ordenamiento jurídico. Si no hay control, la supremacía es un simple enunciado y la Constitución dejaría de ser rígida, pues podría ser modificada por los poderes ordina- rios del Estado al dictar normas o actos que se opusieran a lo prescripto por el vértice de ordenamiento jurídico” 8. El autor refiere que el mecanismo consistente en cotejar la norma o acto que se presume contrario a la Constitución y la norma suprema, desplazando a los primeros en caso de resultar incompatibles con la Constitución –ya sea formal o sustancialmente– declarándolos inconstitucionales en consecuencia, es lo que co- nocemos como control de constitucionalidad en sentido estricto. Mientras que el control de constitucionalidad en sentido lato, se configura mediante el control que hacen los demás poderes del Estado, así en la Argentina por ejemplo, dicho control lo ejerce el Poder Ejecutivo cuando veta un proyecto de ley por reputarlo inconstitucional o el Congreso cuando suspende el estado de sitio declarado por el Poder Ejecutivo cuando el primero se encontraba en receso9. 7 B IDART CAMPOS expresa: “La doctrina de la supremacía exige, para su eficacia, la existencia de un sistema garantista que apunte a la defensa de la Constitución”. BIDART CAMPOS , Germán, cit. (n. 1), p 336. 8 QUIROGA L AVIÉ, Humberto, cit. (n. 3), t. I, p. 551. 9 Cfr. QUIROGA LAVIÉ, Humberto, cit. (n. 3), t. I, p. 552.
- 420. 422 MARÍA XIMENA KOVALENKO No obstante lo expuesto anteriormente, el sistema de control de constitu- cionalidad en la Argentina es de carácter jurisdiccional10, lo que significa que el mismo es ejercido por los jueces11, y dentro de las dos modalidades que presenta este sistema, concentrado o difuso12, se aplica este último, atento puede ser ejerci- do por todos los jueces, ya sean nacionales o provinciales, cualquiera sea la instan- cia o el fuero. Sin perjuicio de llegar hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través del recurso extraordinario contemplado en el artículo 14 de la Ley nº 48, en cuyo caso el control se concentraría. Al respecto Ekmekdjian establece: “La atribución de esta competencia al Poder Judicial le otorga un verdadero poder de veto sobre los actos de los otros poderes, que robustece la doctrina de los frenos y contrapesos entre los tres poderes constituidos…” Y continúa “La consolidación ulterior de ese rol de la Corte Suprema de Justicia la convierte en guardián de la supralegalidad constitucional por medio del ejercicio intenso del control de constitucionali- dad de las leyes, motivando la expresión de Lambert sobre el `gobierno de los jueces´” 13. Lo expuesto hasta aquí, en lo que al régimen argentino respecta, es en relación al órgano que lo ejerce, debemos abocarnos ahora al procedimiento que se utiliza para ejercer el control. El mismo puede ser instrumentado a través de una acción o de una excepción. Si bien la vía hábil utilizada para provocar dicho control ha sido siempre la indirecta o incidental –a través de la denominada excepción de inconstitucionali- dad–, destacamos que en la actualidad también se pone en funcionamiento el sistema de control en forma directa por vía de amparo (artículo 43 de la Constitu- ción Nacional) o acción declarativa de certeza (artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)14. 10 En contraposición al sistema de control de constitucionalidad político que es aquel en el cual el control se encuentra a cargo de un órgano “político” especial, distinto de los órganos judiciales ordinarios. 11 Sin olvidar que “Nuestro régimen conoció transitoriamente un sistema de control político parcial entre 1853 y 1860. En efecto, el texto originario de 1853, hasta su reforma en 1860, atribuía al congreso federal la revisión de las constituciones provinciales antes de su promulgación, pudiendo reprobarlas si no estaban conformes con los principios y disposiciones de la Constitución federal. Tal mecanismo era político en cuanto al órgano que controlaba –el Congreso–, y parcial en cuanto a la materia controlada –únicamente las constituciones provinciales–”, BIDART C AMPOS, Germán, cit. (n. 1), p. 359. 12 “El sistema de control jurisdiccional difuso ha tenido su origen en los Estados Unidos, no como fruto de una expresa mención por parte de la Constitución, sino como consecuencia necesaria de la facultad de interpretación de leyes concedida a los jueces. Fue de esa manera como en el precedente “Marbury vs. Madison” se admite la potestad judicial para declarar inconstitucional normas emanadas de otros poderes”, TORICELLI, Maximiliano, El sistema de control constitucional Argentino, LexisNexis-Depalma (Buenos Aires, 2002), pp. 42/43. 13 E KMEKDJIAN, Miguel A., Manual de la Constitución Argentina, 5a Edición, Editorial Lexis Nexis Depalma, (Buenos Aires, 2002), p. 45. 14 En este sentido se inclina también Toricelli cuando expresa: “El carácter incidental de este sistema de control (refiriéndose al jurisdiccional difuso), aunque distintivo en un comienzo, ha dejado actualmente de ser uno de sus rasgos fundamentales. Hoy en día, con el reconocimiento de ciertas acciones (amparos, acciones declarativas, mandamus, etc.), se permite a los particulares accionar ante la norma que consideran inconstitucional, sin necesidad de esperar la consumación del daño para poder defenderse mediante la excepción de inconstitucionalidad”, T ORICELLI , Maximiliano, cit. (n. 12). p. 44.
- 421. EL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD, SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES… 423 No obstante haber expresado la Corte Nacional en numerosos fallos que el control se ejerce por vía de excepción, en virtud de lo dispuesto por el artículo segundo de la Ley nº 27 que prescribe que los tribunales federales solo ejercen jurisdicción en los “casos contenciosos” 15; con el devenir del tiempo, dicho crite- rio ha sido ampliado. De esta manera, la Corte ha ido elastizando el concepto de “caso contencioso”, incluido en el artículo mencionado, admitiendo el control de constitucionalidad a través de acciones. Todo ello en virtud del carácter judicial que tiene el control de constitucio- nalidad en nuestro Derecho. “Como la teoría del control no aparece pormenorizada en la Constitución, la jurisprudencia se ha encargado de sentar las directrices fundan- tes que a la hora de su ejercicio deben ser observadas por el órgano jurisdiccional” 16. De esta forma, vemos cómo estamos expuestos a las permanentes fluctua- ciones que surgen de las distintas posturas que adopta nuestro máximo órgano jurisdiccional, como intérprete último de la Constitución. Advertimos que dichas variaciones también se han ido presentando en otros aspectos del control de constitucionalidad, como por ejemplo, el ámbito de dis- crecionalidad del tribunal en ejercicio del poder de veto, que en muchas oportuni- dades ha sido ampliado pero que el mismo no sigue una progresión constante, sino que tiene avances y a su vez retrocesos, que pueden atribuirse, en la mayoría de los casos, a causas políticas. Entre ellas, encontramos el principio sustentado por la Corte Suprema de Justicia que establece que en las declaraciones de incons- titucionalidad es dable ser muy parcos y prudentes, con la finalidad de preservar la división de poderes y el consecuente equilibrio existente entre ellos, evitando de esta manera, la invasión hacia los otros dos poderes del Estado17. Otra de las características del control de constitucionalidad que ha sido objeto de cambios a lo largo del tiempo, es la referida a la improcedencia del control de constitucionalidad de oficio, pero solo en principio, como afirma Qui- roga Lavié, ya que la jurisprudencia clásica de la Corte sostenía que los jueces no podían, de oficio, declarar la inconstitucionalidad de una norma o acto, sino que debían hacerlo cuando mediara petición de parte. Dicha postura fue mutando a raíz de distintos factores como la sanción de la Ley nº 23.098 sobre hábeas corpus, que admitió la declaración de inconstitucionalidad de oficio en su artículo 15 “El perfil que se daba entonces al “caso contencioso” de la ley 27 era muy rígido; solo configuraba un caso de esa índole… aquel en que partes contrapuestas disputaban intereses contrarios con posibilidad de llegarse a una sentencia “de condena” que reconociera un derecho a cuya efectividad obstaran las normas que se impugnaban como inconstitucionales…”, BIDART CAMPOS , Germán, cit. (n. 1), p. 360. 16 M IDON , Mario A. R., cit. (n. 4) p. 128. 17 Cfr. EKMEKDJIAN, Miguel A., cit. (n. 13) p. 46.
- 422. 424 MARÍA XIMENA KOVALENKO sexto; la existencia de votos en disidencia de algunos ministros de la Corte Supre- ma18 que admitieron la declaración de inconstitucionalidad de oficio sin que mediara petición de parte; la reforma de la Constitución Nacional del año 1994 que en su artículo 43, primer párrafo in fine, que prevé la posibilidad de que el juez declare la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva19. Debemos destacar que –a nuestro juicio– la postura a favor del control de constitucionalidad de oficio ha quedado consolidada luego de los fallos “Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c. Provincia de Corrientes”20, del 27-09-2001 y “Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra”21, (19-8-2004) donde la Corte, con distinta composición, se ha vuelto a expedir en sentido coincidente. Nos resta entonces delimitar las características del control de constituciona- lidad en el régimen argentino en cuanto a sus efectos, que por la importancia del mismo hemos preferido tratarlo en parágrafo aparte. III. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD En cuanto a los efectos que produce la sentencia dictada en ejercicio del control de constitucionalidad podemos agruparlos en dos rubros. Así, Bidart Campos dice: “… cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad solo impli- ca no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado, restringido o ‘inter partes’, dejando subsistente la vigencia normológica de la norma fuera de ese caso…”. Mientras que “cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional más allá del caso, el efecto es amplio, ‘erga omnes’… o ‘extra partes’. Este efecto puede revestir dos modalidades: que la norma inconstitucional quede automáticamente dero- gada; o, que la sentencia irrogue la obligación de derogar la norma inconstitucional por parte del órgano que la dictó” 22. En el sistema argentino el efecto ha sido siempre el primero 23 , circuns- cribiéndose a la causa donde ha sido dictada la sentencia. Es decir, los efectos se limitan a las partes intervinientes, sin perder eficacia la norma declarada 18 Los jueces Carlos S. F AYT y Augusto C. BELLUSCIO en “Juzgado de Instrucción Militar Nº 50 de Rosario” del año 1984 (F.306:303) se expresaron a favor del control de constitucionalidad de oficio. 19 Cfr. Q UIROGA L AVIÉ, Humberto, cit. (n. 3), t. I, p. 561. 20 LL, 2001-F, 891. 21 ED, 2 de septiembre de 2004, págs. 5/6/7. 22 BIDART CAMPOS , Germán, cit. (n. 1), p. 358. 23 Es una característica propia del sistema jurisdiccional difuso, adoptado para nuestro ordenamiento jurídi- co, que la declaración de inconstitucionalidad produzca efectos solo en el caso concreto.
- 423. EL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD, SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES… 425 inconstitucional, dejando subsistentes sus efectos que podrían ser aplicados en otros casos 24. No obstante lo expuesto, consideramos relevante destacar que muchas ve- ces, por la ejemplaridad que revisten las sentencias emanadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los efectos se proyectan más allá del caso concreto, “…no produciéndose la derogación de las normas declaradas inconstitucionales, pero logran- do reiteración del precedente en la jurisprudencia de la propia Corte y de los demás tribunales” 25. Es la misma Corte la que ha establecido la obligatoriedad de su doctrina judicial: “…no obstante que la Corte Suprema solo decide en los procesos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferio- res tienen el deber de conformar sus decisiones a aquellas. En consecuencia carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se aparten de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el tribunal en su carácter de intérprete supremo de la Constitución nacio- nal y de las leyes dictadas en su consecuencia” 26. Se produce el efecto que Ekmekdjian llama de “arrastre o seguimiento” por parte de los tribunales inferiores, teniendo presente que –existiendo una decisión de la Corte Suprema de Justicia en ejercicio del control de constitucionalidad– en otros casos con similares características y planteados ante el mismo tribunal, ten- drán, probablemente, la misma solución27. El mentado autor hace una relación entre el efecto y el medio empleado, estableciendo una regla y una excepción. La regla consiste en que si la sentencia ha sido dictada en virtud de una acción de inconstitucionalidad, el efecto será erga omnes. Y es lo que ocurre en las constituciones provinciales que prevén las accio- nes declarativas de inconstitucionalidad. Mientras que cuando la sentencia ha sido dictada en un proceso donde el control de constitucionalidad se ejerce por vía de excepción, el efecto será inter partes. Siendo este el caso de nuestro sistema judicial en orden a la Constitución Nacional28. 24 “La doctrina nacional se muestra coincidente con esta situación. Tanto constitucionalistas como procesalis- tas afirman que, más allá de sus preferencias, la norma es inconstitucional en el caso concreto”, TORICELLI, Maximiliano, cit. (n. 12). p. 165. 25 B IDART CAMPOS, Germán, cit. (n. 1), p. 362. 26 CS, 4/7/1985, Cerámica San Lorenzo, JA 1986-I-17; LA LEY, 1986-A, 179. 27 Cfr. EKMEKDJIAN, Miguel A., cit. (n. 13) p. 48. 28 Cfr. EKMEKDJIAN, Miguel A., cit. (n. 13) p. 48.
- 424. 426 MARÍA XIMENA KOVALENKO A su turno, Quiroga Lavié29, establece una relación con el sistema de con- trol de constitucionalidad, ya que cuando distingue entre sistema político y judi- cial, afirma que la diferencia sustancial está dada por el efecto, más allá del órgano encargado de llevar a cabo dicho control. Afirma, entonces, que en el sistema político el efecto es erga omnes, derogando o anulando la norma; mientras que en el judicial, el efecto se caracteriza por ser inter partes, es decir, la norma pierde eficacia en el caso concreto, pero no la deroga. Y agrega un tercer sistema, que es el mixto, que según el criterio clasificatorio reseñado, “los órganos encargados de controlar la constitucionalidad de las normas, según los casos, derogan (efecto erga omnes) o inaplican (efecto inter partes) la norma cuestionada por violar la suprema- cía cuestionada” 30. Para establecer finalmente su postura con respecto al sistema argentino, el cual, a partir de la reforma de 1994 puede ubicarse dentro del sistema mixto, al incluir algunos supuestos en virtud de los cuales puede declarar- se la nulidad absoluta e insanable. Dicho supuesto será tratado, junto con otros en el próximo apartado, atento configurar una de las excepciones a la regla general. IV. EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL Tal como hemos expuesto, la regla general consiste en que el efecto de la sentencia de inconstitucionalidad se ajusta al caso concreto, es decir que su efecto es “inter partes”. No obstante, existen algunas excepciones a ese principio general que van a estar dadas por disposiciones legales que expresamente prevean la san- ción de nulidad, con el consecuente efecto erga omnes. 4.1 Decretos de necesidad y urgencia La primera de las excepciones que abordaremos se encuentra circunscripta a aquellos casos en los cuales el Poder Ejecutivo dicte disposiciones legislativas fuera de los supuestos expresamente previstos por la Constitución Nacional (artículo 99 inciso 3, párrafo 2, Constitución Nacional). En este tema seguimos a Quiroga Lavié31 quien expresa que con posteriori- dad a la Reforma Constitucional de 1994, existen algunos supuestos en los cuales 29 Cfr. Q UIROGA L AVIÉ , Humberto, cit. (n. 3), t. I, pp. 552/553. 30 Q UIROGA L AVIÉ, Humberto, cit. (n. 3), t. I, p. 554. 31 Cfr. Q UIROGA L AVIÉ, Humberto, (n. 3), t. I, pp. 552/555.
- 425. EL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD, SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES… 427 los jueces pueden declarar la nulidad de la norma inconstitucional. Lo que lo lleva a incluir a la Argentina dentro del sistema de control mixto, conforme el criterio clasificatorio adoptado por el autor –referido a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad–, en virtud del cual el órgano encargado de ejercer el control de constitucionalidad, en algunos casos declarará que la sentencia tendrá efecto inter partes y en otros, lo extenderá erga omnes, derogando la norma en cuestión. “Así, la Constitución reformada en 1994 ha organizado un sistema de control de la supremacía constitucional mixto, dirigido a lograr la efectiva vigencia de todas las normas supremas, porque mayoritariamente sus efectos se reducen a las partes involucradas y, en otros, la exceden” 32. Encontramos, entonces, el supuesto que contempla el artículo 99 inciso 3, párrafo 2 de la Constitución Nacional que prevé la sanción de nulidad para aquellos casos en que el Poder Ejecutivo emita disposiciones legislativas (decretos de necesidad y urgencia, delegados y de pro- mulgación parcial) fuera del marco constitucional. “… se extiende para los supuestos previstos en el artículo 36, párrafo 1 in fine Constitución Nacional (“insanablemente nulos”); con la histórica disposición del artículo 29, parte 2 de la Constitución Nacional (“nulidad insanable”). Estas previsiones acerca de la “nulidad”, “absoluta” e “insanable” como categorías cons- titucionales significan, a nuestro entender, haber institucionalizado en nuestro país la competencia de los jueces para que este tipo de inconstitucionalidades (en rigor, nulificación), con el específico efecto erga omnes de todas las nulidades absolutas, su carácter no retroactivo y su imposibilidad de convalidación ulterior, puedan declararse incluso de oficio”. “De este modo, luego de la Reforma de 1994, no toda declaración de inconsti- tucionalidad tendrá mero efecto inter partes, sino que en los casos en los que el presidente disponga medidas legislativas al margen de la Constitución tendrá efectos erga omnes” 33. 4.2 Derecho Público Provincial Encontramos en el derecho constitucional provincial, algunas diferencias relativas al control de constitucionalidad, tanto en cuanto al órgano que lo ejerce como a las vías utilizadas para solicitar el control de constitucionalidad. Pero en 32 QUIROGA L AVIÉ, Humberto, (n. 3), t. I, pp. 554/555. 33 Continúa el constitucionalista “Empero, este nuevo control de constitucionalidad no significa que los jueces sustituyan a los representantes del pueblo. Muy por el contrario, lo que hacen es reafirmar la función legislativa del Congreso ante la intromisión no autorizada por la Constitución por parte del Ejecutivo (art. 99, inc. 3, párr. 2, CN), o la soberanía del pueblo conculcada por actos de fuerza (art. 36, párr. 1, CN) o el otorgamiento de facultades extraordinarias (art. 29 CN)”. Q UIROGA L AVIÉ, (n. 3), t. I, pp. 555.
- 426. 428 MARÍA XIMENA KOVALENKO cuanto al efecto, tema que nos atañe en el presente trabajo, debemos destacar que la diferencia es sustancial34. Así, existen constituciones provinciales que prevén el efecto erga omnes, con la consecuente abrogación de la norma declarada inconstitucional. Los supuestos son distintos ya que en algunas ocasiones se prevé que la declaración de inconsti- tucionalidad por parte del Superior Tribunal de Justicia derogue la norma en cuestión35; pero también existe la posibilidad de que el efecto erga omnes de la declaración de inconstitucionalidad de una norma general no se produzca con la primera sentencia que dicte el Superior Tribunal, sino en las posteriores sentencias que dicte dicho órgano36; asimismo, encontramos el supuesto de que como pro- ducto de la reiteración de sentencias, se obtenga la derogación automática de la norma37; otras constituciones dejan librado dicho efecto a la opción del Superior Tribunal38; por último, también encontramos provincias donde la denominada vinculatoriedad de la jurisprudencia del Superior Tribunal hace que los tribunales inferiores apliquen obligatoriamente dicha jurisprudencia39. 34 Véase BIDART CAMPOS, Germán, cit. (n. 1), p. 363. 35 Es el caso de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que en su artículo 113 establece: “Es competencia del Tribunal Superior de Justicia conocer: …inciso 2.- Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emana- da de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución. La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior”. 36 Este supuesto lo contemplan las cartas de Chubut –artículo 175–, Río Negro –artículo 208–, Tierra del Fuego –artículo 159–. 37 Constituciones como la de Chubut prevén este supuesto. De esta manera, en su artículo 175 establece: “Cuando el Superior Tribunal de Justicia declara por dos veces consecutivas o tres alternadas la inconstitu- cionalidad de una norma legal, esta deja de tener vigencia a partir del día siguiente a la publicación oficial de la sentencia definitiva”. 38 Es el caso de Río Negro que en su artículo 208 establece: “Cuando el Superior Tribunal de Justicia, en juicio contencioso, declara por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de un precepto materia de litigio contenido en una norma provincial o municipal puede, en resolución expresa dictada por separado, declarar abrogada la vigencia de la norma inconstitucional que deja de ser obligatoria a partir de su publicación oficial. Si la regla en cuestión fuere una ley, el Superior Tribunal de Justicia debe dirigirse a la Legislatura a fin de que proceda a eliminar su oposición con la norma superior. Se produce la derogación automática de no adoptarse aquella decisión en el término de seis meses de recibida la comunicación del Superior Tribunal de Justicia quien ordena la publicación del fallo”. De la misma manera lo hace Tierra del Fuego que en su artículo 159 dispone: “Cuando el Superior Tribunal de Justicia declare por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de una norma jurídica materia de litigio, podrá resolver la suspensión de su vigencia en pronunciamiento expreso dictado por separado, el que será notificado en forma fehaciente a la autoridad que la dictara y dado a conocer en el diario de publicaciones legales dentro de los cinco días de emitido”. 39 Encontramos constituciones como la de San Juan que en su artículo 209 establece: “La interpretación que haga la Corte de Justicia en sus pronunciamientos plenarios sobre el texto de esta Constitución, leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos y resoluciones, es de aplicación obligatoria para todos los tribunales inferiores. La ley establece la forma y el procedimiento para obtener la revisión de la jurisprudencia”. Asimismo, la Carta de Formosa en su artículo 171 reza: “La interpretación que el Superior Tribunal haga de esta Constitución, de las leyes, tratados y de los convenios colectivos de trabajo provincial, es obligato- ria para los jueces y tribunales inferiores. La legislación establecerá la forma en que podrá requerirse y procederse a la revisión de la jurisprudencia del Superior Tribunal”.
- 427. EL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD, SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES… 429 Es dable dar a conocer una aclaración que nos trae Bidart Campos40, en cuanto a que “Cuando el derecho público provincial confiere a la declaración de inconstitucionalidad emanada de tribunales locales un efecto amplio –por ej., deroga- torio de la norma descalificada como inconstitucional– es menester afirmar que tal efecto jamás puede producirse respecto de normas emanadas del gobierno federal (por ej., leyes del congreso), porque si se produjera asistiríamos a la incongruencia de que un tribunal provincial pudiera, mediante declaración de inconstitucionalidad, privar de vigencia normológica a normas generales del gobierno federal, lo cual equivaldría a una especie de “nulificación” propia de las confederaciones y no del estado federal”. I4.3 “Fallo Falaschi” Autos nº 46.698, caratulados: “Unión del Centro Demo- crático y ots. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ Acción de incons- titucionalidad” (4/5/1989) El “fallo Falaschi” configura otro de los supuestos de excepción a los efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad. En el mismo, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Mendoza, le otorgó efectos expansivos a la declaración de inconstitucionalidad de un decreto del Poder Ejecutivo fundándose en que se encontraban comprometidos intereses públicos, por lo que no se consi- deraba vulnerado el principio de separación de poderes. El presente fallo trata sobre una acción de inconstitucionalidad que se in- terpone contra el decreto nº 169/89 del Poder Ejecutivo Provincial, en virtud del cual se disponía la convocatoria a elecciones de convencionales constituyentes. El 21 de abril de 1987 la Legislatura había sancionado la Ley nº 5.197 que declaraba la necesidad de reforma constitucional, conforme establece el artículo 220 de la Constitución de Mendoza. Atento el sistema de reforma constitucional que prevé la Carta Magna cons- ta de varias etapas, una vez sancionada la mencionada ley, con la mayoría requeri- da, debe ser sometida al pueblo para que en la próxima elección de diputados, se vote –en todas las secciones electorales– en pro o en contra de la convocatoria de una Convención Constituyente (artículo 221). Conforme lo dispuesto, y continuando con el relato de los hechos que motivaron el pronunciamiento, el 6 de septiembre de 1987 se sometió al pueblo –en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 221 de la Carta provincial– para que vote en pro o en contra de la convocatoria de una Convención Constituyente. Una vez realizado el escrutinio y habiéndose obtenido, aparentemente, el voto 40 B IDART CAMPOS , Germán, cit. (n. 1), p. Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, Editorial EDIAR, 1997, Tomo I, pág. 363.
- 428. 430 MARÍA XIMENA KOVALENKO afirmativo de más de la mitad del electorado, el Poder Ejecutivo convocó a elec- ciones de Constituyentes mediante Decreto 169/89. Contra este decreto se interpone acción de inconstitucionalidad. En primer lugar lo hace la Unión del Centro Democrático y luego el Sr. Falaschi, argumen- tando ambos que no se habían cumplido con los recaudos exigidos por el art. 221 segundo párrafo, de la Constitución de Mendoza; el mencionado artículo exige que la mayoría de los “electores” de la Provincia vote afirmativamente, para que el Poder Ejecutivo convoque a una Convención Constituyente41. El fallo gira alrededor de la interpretación del vocablo “electores” al que hace referencia el artículo 221, si el mismo equivale a “empadronados” o a “votan- tes”, y la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci (como ministra preopinante) realiza un análisis exhaustivo del término, arribando a la conclusión de que la palabra “elector” no significa “votante efectivo” sino mero empadronado. Entre los temas a decidir dentro de la primera cuestión planteada –referida a la procedibilidad de la acción interpuesta– el segundo, es el que atrae nuestra atención al referirse al efecto que tendrá la sentencia en cuestión. Si bien la demandada alegaba que los efectos del acto no podían alcanzar sino a quienes han sido parte en el proceso, la Dra. Kemelmajer dispuso que “Advirtiendo en primer lugar que, vigente la constitución de 1916, no existe norma expresa que limite los efectos de la sentencia solo a las partes, en todos los supuestos en que la acción es iniciada por particulares… Otorgar legitimación… y limitar los efectos de la senten- cia a las partes es un contrasentido lógico-jurídico. En los hechos significaría privar a esta Corte de poder DECISORIO, sería un mero órgano consultor pues su fallo carece- ría de imperium” 42. Finalmente, la decisión de la sentencia en este punto fue otorgarle efectos generales, con los alcances previstos en el artículo 177, segundo párrafo de la Cons- titución de Mendoza43, referido a los efectos de la declaración de invalidez cuando la acción ha sido interpuesta por el Fiscal del Estado, aplicable por analogía. 4.4 “Caso Fayt” (19/8/1999) “El ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Carlos S. Fayt, planteó a través de una acción meramente declarativa la nulidad de la cláusula 41 Véase Díaz, Rodolfo, Estudio sobre la iniciativa de reforma de la Constitución de Mendoza, Editorial Univer- sidad de Congreso, (Buenos Aires, 2004), pp. 31/36. 42 E.D., T. 133, p. 721/740. 43 Artículo 177 Constitución de Mendoza: “…Tendrá también personería para demandar ante la Suprema Corte y demás tribunales de la Provincia, la nulidad de toda ley, decreto, contrato o resolución, contrarios a las prescripciones de esta Constitución o que en cualquier forma perjudiquen los intereses fiscales de la Provincia”.
- 429. EL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD, SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES… 431 introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99, inc. 4 °, párrafo tercero44 y de la disposición transitoria undécima, en mérito a las cuales se limita la inamovilidad de los magistrados judiciales al cumplimiento de la edad límite de setenta y cinco años. Se fundó para ello en que la cláusula cuestionada y, consecuente- mente, la norma incluida en ella no estaba dentro de los límites de la competencia habilitada por la ley 24.309 –que declaró la necesidad de la reforma constitucional– a la convención constituyente (Adla, LIV-A, 89). La Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver por vía del recurso extraordinario planteado, decidió por mayoría hacer lugar a la nulidad solicitada, dictando así un pronunciamiento de trascendencia histórica en los anales de la doctri- na judicial, declarando por primera vez la nulidad del contenido de una reforma a la Constitución Nacional” 45. Citando a Ekmekdjian, la Corte Suprema ejerció control de constitucionali- dad de una reforma constitucional, expresa el constitucionalista “… se analiza … la posibilidad de controlar la validez constitucional del ejercicio del Poder Constituyente (bien que derivado), efectuado por uno de los poderes constituidos (el Judicial)” 46. Lo trascendental del fallo, es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la nulidad de la cláusula en cuestión, con el consecuente efecto erga omnes que toda declaración de nulidad trae aparejado. García Belsunce cuestiona dicho pronunciamiento –porque en el caso Fayt se declaró nula la cláusula de la reforma constitucional y no se la declaró inconsti- tucional–, teniendo en cuenta que toda sentencia que declare la inconstitucionali- dad de una norma o acto infraconstitucional tendrá, en el sistema argentino, efecto inter partes47. En este sentido, expresa el autor “Para hallar el porqué de la decisión de la Corte de declarar la nulidad de la cláusula en cuestión, simplemente hay que tener presente que el art. 6° de la ley 24.309 que convocara a la reforma constituyente de 1994, preceptúa que “Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, dero- gaciones y agregados que realice la convención constituyente apartándose de la compe- tencia establecida en los arts. 2° y 3° de la presente ley de declaración”. La sanción de 44 Artículo 99 de la Constitución Nacional: “El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: inciso 4 -…Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco. Todos los nombramien- tos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite”. 45 G ARCÍA B ELSUNCE, Horacio A., La inconstitucionalidad o nulidad de una Reforma Constitucional. Implican- cias de su declaración, Publicado en Academia Nacional de Derecho. 46 E KMEKDJIAN , Miguel A., El control de constitucionalidad de la reforma constitucional, Publicado en Suple- mento Universitario La Ley, 19/8/1999. 47 Cfr. GARCÍA BELSUNCE , Horacio A., cit. (n. 45).
- 430. 432 MARÍA XIMENA KOVALENKO nulidad viene así prevista por la ley misma y por ello es que su declaración judicial –como ha ocurrido en el caso– tiene efecto erga omnes para todos los casos que pudieren equipararse al planteado por el recurrente en la causa que nos ocupa” 48. De esta manera, vemos cómo las excepciones a la regla general se encuen- tran expresamente contempladas en disposiciones legales, que prevén la sanción de nulidad, con el consecuente efecto erga omnes. 4.5 Reglamentos administrativos La temática relativa a la eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de reglamentos no es menos polémica que las anteriores, existen posiciones encontra- das en torno a la misma. Conforme lo expuesto, ubicamos dicha postura dentro de la doctrina administrativista, que es donde prevalece la opinión favorable al reconocimiento de efectos “extra-partes” a las sentencias que invalidan reglamen- tos ilegales. En este sentido se ha manifestado Cassagne49, quien encontrándose a favor de esta postura, rebate dos argumentos esgrimidos en contra de la misma. Así, a quienes sostienen que aceptar el efecto erga omnes de una sentencia declarativa de inconstitucionalidad violaría el principio de separación de poderes, Cassagne contesta que “…dado que en nuestro sistema el Poder Judicial es el auténti- co y fiel intérprete de la Constitución y en atención a que la naturaleza de la función que se ejerce al declarar la inconstitucionalidad de una ley en una causa planteada ante los tribunales es, evidentemente, de naturaleza jurisdiccional (en tanto resuelve una controversia con fuerza de verdad legal) ese argumento debe desecharse” 50. Y cita a Bidart Campos, quien esgrime “no habría, pues, penetración indebi- da del Poder Judicial en el Poder Legislativo, sino restablecimiento liso y llano de la Constitución; invalidar un acto que, utilizando esas competencias, ha transgredido la Constitución, no es conculcar la división de poderes, sino, al contrario, conservarla para el único fin que ha motivado su establecimiento: hacer lo que la constitución manda o permite”51. El otro argumento contrario al efecto extra-partes de la sentencia que anula un reglamento surge de la cláusula contenida en el artículo 116 de la 48 GARCÍA BELSUNCE , Horacio A., cit. (n. 45). 49 Cfr. CASSAGNE , Juan Carlos, El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás actos de alcance general, LA LEY 2001-E, 1226. 50 CASSAGNE , Juan Carlos, cit. (n. 49). 51 BIDART CAMPOS , Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, (El Derecho Consti- tucional del Poder), Buenos Aires, 1991, T. II, pág. 366. Citado por CASSAGNE , Juan Carlos, cit. (n. 49).
- 431. EL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD, SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES… 433 Constitución Nacional. De esta manera, quienes se manifiestan en contra, esgri- men que los efectos de una sentencia que declara inconstitucional o ilegal un reglamento del Poder Ejecutivo se limitan a quienes han sido partes en la con- troversia judicial. No obstante existir acuerdo doctrinario acerca de que el control de consti- tucionalidad se ejerce siempre que exista un caso, no es sobreabundante aclarar que los jueces nunca pueden realizar declaraciones abstractas. Pero no es este el punto en discusión, sino el efecto que tendrá en la causa la declaración de incons- titucionalidad. “En esa línea, la distinción que suele hacerse entre la declaración de inconstitu- cionalidad que se traduce en la inaplicación de la ley o del reglamento al caso y anulación de la norma con alcance general carece de sentido lógico-jurídico. Dicha distinción no pasa de ser sutil dado que toda sentencia declarativa de una inconstitu- cionalidad o ilegalidad traduce la nulidad o invalidación de la norma, ya fuere que se aplique exclusivamente “inter-partes” o tenga efectos erga omnes. Lo que hay que distinguir, entonces, no radica en el efecto de la inconstitucionalidad o ilegalidad que es siempre la nulidad o invalidación de la ley o del reglamento sino el efecto de dicha nulidad, según se proyecte este solo entre las partes o sea erga omnes. “Ahora bien, cuando la sentencia no limita su alcance en relación a los sujetos a los que se aplica (“inter-partes”) y contiene una declaración de nulidad o simplemente priva de efectos a un reglamento, es evidente que la declaración de nulidad (sin limitar el efecto a las partes del litigio o a un sector determinado de los destinatarios de la norma general) o la privación de efectos de un reglamento, no traduce la inaplicabilidad de la norma anulada al caso concreto sino, antes bien, la extinción de la norma general con efectos “erga omnes” 52. 52 C ASSAGNE , Juan Carlos, cit. (n. 49).
- 433. EL CÓDIGO PROCESALCONSTITUCIONAL PERUANO 435 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 435 - 456 EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO ERNESTO BLUME FORTINI* I. INTRODUCCIÓN El Código Procesal Constitucional peruano, aprobado mediante la Ley N° 28.237, que entró en vigencia el 1 de diciembre de 2004, constituye el objeto de los breves comentarios que a continuación consignamos, con motivo de nuestra participación en las Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional, realizadas por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y la Asociación Peruana de Derecho Constitu- cional, bajo la organización de la Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Prat de Iquique y el copatrocinio de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica del Norte y la Escuela de Derecho de la Universidad de Antofagasta, llevadas a cabo el viernes 1 y el sábado 2 de abril de 2005, en la ciudad de Iquique de la hermana República de Chile. Comprenden su gestación, significación e importancia; la lógica de desarro- llo temático que lo inspira, así como su esquema; algunas de sus innovaciones más importantes; y nuestras respectivas apreciaciones conclusivas. Todo ello, en la idea de contribuir a la difusión, el conocimiento y el debate del contenido y del valor para el Estado Constitucional moderno y maduro, al que aspira ser el Perú, de este importante instrumento normativo procesal que persigue garantizar la efica- cia constitucional, a través de los procesos constitucionales que regula, en lo que hace a la vigencia efectiva de los denominados derechos constitucionales, derechos * Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y del Consejo Consultivo de la Comisión de Constitución del Congreso de la República del Perú. Integró la Comisión de Reforma Constitucional nombrada por el ex Presidente Constitucional de la República don Valentín Paniagua Corazao.
- 434. 436 ERNESTO BLUME FORTINI fundamentales o derechos humanos, y a la garantía de la primacía normativa de la Carta Fundamental de la Nación en cuanto norma suprema y expresión de la voluntad regulatoria del poder constituyente. II. GESTACIÓN, SIGNIFICADO E IMPORTANCIA Los procesos constitucionales1, presentan su antecedente más remoto en el Perú a fines del siglo XIX en la ley de 21 de octubre de 1897, que consagró el hábeas corpus, bajo el rótulo de “recurso extraordinario de hábeas corpus”, para la protección de la libertad física de quien fuese reducido a prisión, si dentro de las veinticuatro horas de su arresto no se le notificaba la orden de detención judicial2. Posteriormente, el año 1916 se aprobaron otras disposiciones relacionadas con el hábeas corpus, tales como la Ley Nº 2.223 del 10 de febrero y la Ley Nº 2.253 del 26 de setiembre de dicho año, que mantuvieron en esencia el mismo espíritu que inspiró la dación de su predecesora; empero fue recién en la Constitu- ción de 1920 que se le otorgó rango constitucional, inaugurando el tratamiento constitucional de las entonces denominadas “garantías constitucionales”3, como un proceso cautelador de la libertad física exclusivamente. 1 Los procesos constitucionales, mal denominados “procesos de garantía”, “garantías constitucionales” o‘“acciones constitucionales”, entre otros rótulos impropios, deben entenderse, a nuestro juicio, como fórmulas de heterocomposición por órgano jurisdiccional competente de conflictos de naturaleza constitu- cional, surgidos por la amenaza o la violación de los derechos fundamentales, vías acción u omisión; por infracción normativa a la jerarquía y a la primacía de la Constitución, a través de normas infraconstitucio- nales que la afecten, contradigan, desborden, violen o desnaturalicen por el fondo o por la forma; o por invasión o abstención competencial de órganos de rango constitucional. 2 GARCÍA BELAÚNDE , Domingo. Teoría y Práctica de la Constitución Peruana. t I. Editorial y Distribuidora de Libros S.A., (Lima, 1989), pp. 183-189. 3 Al respecto, como bien afirma Domingo G ARCÍA BELAÚNDE “El concepo de “garantías constitucionales” es ampliamente conocido en la literatura constitucional latinoamericana, toda vez que si bien es cierto que tiende a ser sustituido por otros, la tradición y el uso lo han hecho familiar a amplias capas de la población. Pero el nombre de “garantías constitucionales” tiene hoy en el Perú, y en gran parte de la América Latina, un doble significado; el primero es el referente clásico y hoy anticuado, que lo hace equivalente a normas generales, principios o derechos de las personas, proveniente de la tradición francesa, filtrados por el constitucionalismo español. Así, los textos del siglo XIX se referían a las “garantías consti- tucionales” como aquellas normas fundamentales de la vida en relación, y muy en especial los derechos de la persona. Con el tiempo, este rótulo tan genérico pasó a una triple división que iniciada en el siglo pasado, se consagró por primera vez en la Constitución peruana de 1920, que distinguió las garantías constitucionales en tres; garantías nacionales (atinentes a la marcha y obligaciones del Estado); garantías individuales (clásicos derechos del liberalismo) y garantías sociales (nuevos derechos económicos y sociales, surgidos después de la Gran Guerra). El segundo significado es el moderno, el cual entiende como garantía algo accesorio, de carácter instrumental, y en consecuencia relacionado con la parte procesal del derecho, en este caso, del derecho constitucional. Se distinguen así, por un lado, los derechos, que son parte sustantiva, de lo que es la parte accesoria o procesal. De esta manera, los derechos fundamentales o derechos de la persona (llamados libertades públicas en la tradición jurídica francesa y derechos civiles en la tradición jurídica sajona), son considerados como derechos fundamentales básicos, constitucionales o simplemente derechos humanos”, para concluir que “…debemos hablar de procesos constitucionales, con más propiedad que de “garantías constitucionales”. G ARCÍA B ELAÚNDE, Domingo, Garantías constituciona- les en la Constitución peruana de 1993, en La Constitución de 1993 análisis y comentarios, Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales 10. Comisión Andina de Juristas, (Lima, 1994), pp. 253-256.
- 435. EL CÓDIGO PROCESALCONSTITUCIONAL PERUANO 437 La Carta de 1933, que mantuvo el hábeas corpus bajo cobertura constitu- cional, lo extendió a todos los derechos fundamentales e instauró la llamada acción popular como un mecanismo de defensa de la constitucionalidad y de la legalidad que permitía impugnar los reglamentos y demás normas infralegales que fueran contrarias a la Constitución o a la ley, a los efectos de lograr su anulación con carácter erga omnes. De otro lado, a nivel de normas infraconstitucionales de primer rango, el hábeas corpus fue regulado en los códigos de carácter procesal penal en los años 1920 y 1940 y en leyes individuales en 1968; mientras que la acción popular fue recién reglamentada en 1963 en la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada en aquel año. La Constitución de 1979, que fue paradigmática en muchos aspectos4, sig- nificó el avance normativo de rango constitucional más notable que registra la historia constitucional peruana en lo que hace a los procesos constitucionales, a los que dedicó todo un título, su “Título V Garantías Constitucionales”, centrán- dolos en la preservación, defensa, guardianía y rescate de los derechos constitucio- nales y en la garantía de su supremacía normativa constitucional; y consagrando para la defensa de los derechos fundamentales el hábeas corpus y la acción de amparo, y para la defensa de la constitucionalidad y de la legalidad la acción de inconstitucionalidad y la acción popular, en sus respectivos campo de acción. Al hábeas corpus le confirió la cobertura de la libertad individual; al amparo, que inauguró, le atribuyó la cobertura de los demás derechos constitucionales; a la acción de inconstitucionalidad, que creó, la anulación de las normas con rango de ley que contravengan en la forma o en el fondo la Carta Suprema, cuyo conoci- miento correspondía al Tribunal de Garantías Constitucionales; y a la acción popular la anulación de reglamentos, normas administrativas, resoluciones y de- cretos de carácter general que hubieren infringido la Constitución o la ley, a cargo del Poder Judicial. A partir de 1980, año de entrada en vigencia de la Carta de 1979, se plantea la necesidad de complementar el esquema de procesos constitucionales diseñado en la misma, a través de las normas que regularan sus respectivos proce- dimientos. Así, en 1982 se publica la Ley N° 23.506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, que es complementada el 1992 por la Ley N° 25.398; en 1982 la Ley N° 23.385, Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales, que sufriera algunas modificaciones tiempo después y posteriormente se derogara; y en 1988 la Ley N° 24.968, Ley Procesal de Acción Popular. 4 B LUME FORTINI, Ernesto, Preámbulo de la Constitución de Perú, en AA.VV., Los preámbulos constitucionales en Iberoamérica, Directores: Antonio TORRES DEL M ORAL y Javier T AJADURA T EJADA . Serie: Cuadernos y Debates 113. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, (Madrid, 2001), pp. 352-355.
- 436. 438 ERNESTO BLUME FORTINI Quebrantado el orden constitucional en 1992, desactivado el ex Tribunal de Garantías Constitucionales e impuesta una nueva Constitución, la de 1993, hoy vigente, esta reproduce los procesos constitucionales de la Carta Constitu- cional de 1979, con los siguientes cambios y adiciones a destacar: crea el hábeas data contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere su artículo 2°, inciso 5) y 6), acceso a la información y reserva de la información, en los términos consagrados en los mismos, respectivamente, detrayendo tales derechos de la protección del amparo; crea la acción de cumplimiento, que procede con- tra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo; y crea el Tribunal Constitucional, al que le encarga conocer de la acción de inconstitucionalidad en instancia única, de las resoluciones denegatorias dictadas por el Poder Judicial en los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento como última instancia, y del proceso del conflicto de competencia y atribuciones o proceso competencial en instancia única, que crea como nuevo proceso. En 1994 se aprueba, en tanto se dicte la ley específica, con el carácter de transitoria, la Ley del Hábeas Data y Acción de Cumplimiento, Ley N° 26.301; y en 1995 la Ley N° 26.435, Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucio- nales. Durante los años siguientes se dictan otras disposiciones modificatorias de diversos aspectos de las normas anteriores, tales como la Ley N° 26.545, el Decre- to Legislativo N° 824, la Ley N° 27.053, la Ley N° 27.235 y la Ley N° 27.959. A inicios del año 2004 los procesos constitucionales se encontraban regula- dos en una legislación dispersa y en algunos casos inconexa, la praxis en mucho había desbordado la previsión normativa del legislador y desnaturalizado el senti- do esencial de las llamadas “garantías constitucionales” y la realidad exigía una revisión de lo avanzado, que recogiera la experiencia vivida y el aporte de la doctrina nacional y extranjera, entre otros ingredientes a tomar en cuenta. Esta situación ya venía siendo detectada y, en tal dirección, en la idea de hacer un replanteo total de las garantías o procesos constitucionales, que se refle- jase en un nuevo texto normativo5, en enero de 1994 el procesalista Juan Monroy Gálvez le comunicó al constitucionalista Domingo García Belaúnde su inquietud, coincidiendo ambos en reunir, a un grupo pequeño de personas que pudieran aportar algo desde sus respectivas perspectivas, para cuyo efecto convocaron a los juristas Samuel Abad Yupanqui, Jorge Danós Ordóñez, Francisco Eguiguren Praeli y Arsenio Oré Guardia; grupo que en forma ponderable trabajó desde aquella 5 AAVV, Código Procesal Constitucional Anteproyecto y Legislación Vigente. Palestra Editores, (Lima, 2003), p. 10.
- 437. EL CÓDIGO PROCESALCONSTITUCIONAL PERUANO 439 época hasta los últimos meses de 2003, con intervalos, habiendo terminado un primer anteproyecto en julio de 1996, una segunda versión en enero de 1997, una tercera versión en mayo de 2001, una cuarta versión en agosto de 2002 y una quinta versión, que fue la última, en octubre de 2003. Es en base a esta última que se elabora el proyecto del actual Código Procesal Constitucional, que conclu- ye con su aprobación a través de la precitada Ley N° 28.237. Según los promotores y miembros de la oficiosa y autoconvocada comisión de juristas que trabajó el anteproyecto en mención, desde un primer momento tuvieron claras las ideas matrices que impulsaban su accionar, las mismas que transcribimos a continuación para que el lector tenga conocimiento directo de ellas, conociendo su propio dicho: “Desde un primer momento tuvimos claras las siguientes ideas matrices: – Elaborar un texto único –un código–, que recoja todas las llamadas acciones de garantía” previstas por la Constitución vigente, como consecuencia de lo cual ellas ya no formarían parte de cuerpos normativos generales tales como la Ley Orgánica de Tribunal Constitucional y la Ley Orgánica del Poder Judicial. – Partir de lo dispuesto por la Constitución vigente de 1993, por encima de las dudas existentes sobre su legitimidad, ya que el futuro de ellas sería decidido por las fuerzas políticas en un Congreso elegido democrática- mente. En todo caso, se señalaría nuestra postura en torno a eventuales modificaciones. – Establecer los principios generales y los principios procesales que inspiran a todas las denominadas “acciones de garantía”. – Precisar, especificar y desarrollar la peculiaridad constitucional de estas “ac- ciones de garantía”. – Modernizar la nomenclatura clásica, adoptando la denominación de “proce- sos constitucionales” y dejando de lado el de “acciones” o “procesos de garantía”, haciendo la aclaración pertinente en el mismo texto para evitar malentendidos”6. Nótese que desde la gestación del Código Procesal Constitucional estuvo clara la idea de consolidar en un solo texto normativo la legislación procesal constitucional vigente, partiendo de lo dispuesto en la Carta de 1993 y de la utilización de una nomenclatura moderna, que consagrara los principios generales de los procesos constitucionales, los principios procesales de los mismos y regulara 6 Ibíd., pp. 11 y 12.
- 438. 440 ERNESTO BLUME FORTINI a cada uno de ellos; debiendo precisar que los reformadores dejaron aclarado que el hecho de haberse basado en la Constitución de 1993 “no significa que no sea necesario efectuar algunos cambios constitucionales” 7 , como por ejemplo el “…que el proceso de amparo también debería tutelar los derechos que ahora son protegidos por el hábeas data (acceso a la información pública y libertad informá- tica) y que debería eliminarse la acción de cumplimiento, pues para ello existe el proceso contencioso administrativo”8. Desde nuestro punto de vista, el Código Procesal Constitucional constituye el más significativo avance normativo en la regulación de los procesos constitucio- nales en el Perú, que nos coloca en una posición de vanguardia en la producción legislativa sobre tal materia, en el contexto de la construcción de un auténtico Estado Constitucional, caracterizado por la soberanía de la propia Norma Supre- ma en cuanto expresión del poder constituyente; contexto en el cual debe garanti- zarse la eficacia constitucional, especialmente la vigencia de los derechos humanos y la primacía normativa de la Constitución. Concluimos esta parte enfatizando que, desde esta óptica, la importancia del Código Procesal Constitucional es máxima, toda vez que, sin lugar a dudas, se yergue como una herramienta de operatividad constitucional, en un país en el que la violación de la normativa constitucional ha sido y sigue siendo una práctica usual, traducida especialmente en la violación de los derechos constitucionales, en la trasgresión normativa de la primacía de la Constitución y en el incumplimiento por acción o por omisión de las competencias asignadas por el legislador constitu- yente a los órganos constitucionales. Es decir, respecto a esto último, del cuadro de asignación competencial consagrado en la Norma Suprema. III. DESARROLLO TEMÁTICO Y ESQUEMA Se desprende de la lectura del articulado completo del nuevo código adjetivo constitucional que comentamos, que el legislador ha seguido la lógica de reunir en un solo texto normativo las regulaciones atinentes a los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, acción popular, inconstitucio- nalidad y competencial, así como a la ejecución de las resoluciones de organismos internacionales competentes dictadas en materia de derechos humanos, a los cuales se haya sometido el Perú. No ha comprendido otros instrumentos procesales consti- tucionales, como, verbigracia, pueden ser los denominados procedimientos de acu- sación constitucional recogidos por la Constitución en sus artículos 99º y 100º: el 7 Loc. cit. 8 Loc. cit.
- 439. EL CÓDIGO PROCESALCONSTITUCIONAL PERUANO 441 juicio político y el antejuicio político. Se trata, por consiguiente, de una lógica inclusiva y constreñida a los procesos constitucionales previstos en los artículos 200º y 202º, inciso 3), de la Constitución. Únicamente a ellos. A partir de la premisa indicada en el párrafo anterior, se dividen los proce- sos constitucionales en dos grupos: – Los que cautelan el valor persona humana, traducido en la garantía de vigencia de sus derechos constitucionales, también extensibles a la persona jurídica en cuanto sea aplicable. – Los que cautelan el valor primacía normativa constitucional, traducido en la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía nor- mativa (procesos de control de normas) o contra la regla de distribución competencial que ella consagra. Dentro de los primeros se ubican el proceso de hábeas corpus, el proceso de amparo, el proceso de hábeas data y el proceso de cumplimiento. Dentro de los segundos se ubican el proceso de acción popular, el proceso de inconstitucionali- dad y el proceso competencial. Tal división se traduce en un tratamiento diferenciado y en dicho orden, que va precedido de un inédito título preliminar, en el cual se consagran disposi- ciones aplicables a todos los procesos constitucionales que comprende, que consi- deramos de máxima importancia y al cual nos referimos más adelante; para, a continuación, normar el primer paquete de procesos (los cauteladores del valor persona humana), comprendiendo las disposiciones generales aplicables a todos los comprendidos en el mismo y, a continuación, los derechos que cada proceso protege, así como sus normas procedimentales propias. Concluida la normación del primer paquete de procesos, se ingresa al segundo grupo de procesos (los cauteladores del valor primacía normativa constitucional), tratando, en primer orden, las disposiciones generales a los procesos de acción popular y de inconsti- tucionalidad y, en segundo lugar, las normas procedimentales de cada uno, deján- dose como un proceso aparte el competencial, que es tratado en su aspecto mate- rial y en su aspecto netamente procedimental. Concluido el referido tratamiento diferenciado, se encuentran las normas sobre la jurisdicción internacional y las generales aplicables a los procedimientos ante el Tribunal Constitucional. De la lógica temática expuesta, se desprende, el esquema del nuevo Código Procesal Constitucional, que consignamos a continuación: – Un Título Preliminar, que contiene las normas generales aplicables a los seis procesos que regula, comprendiendo sus alcances propiamente dichos, los
- 440. 442 ERNESTO BLUME FORTINI fines de los procesos constitucionales, los principios procesales que los ri- gen, los órganos competentes, la interpretación de los derechos constitucio- nales, el control difuso y la interpretación constitucional, el precedente, el juez y el derecho aplicable, la aplicación supletoria y la integración (artícu- los I al IX). – Las Disposiciones Generales de los Procesos Constitucionales de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Cumplimiento, que versan sobre la finali- dad de tales procesos, su procedencia, la procedencia frente a actos basados en normas, la procedencia respecto de resoluciones judiciales, las causales de improcedencia, la cosa juzgada, la representación procesal del Estado, la responsabilidad del agresor, la ausencia de etapa probatoria, las excepciones y defensas previas, la integración de decisiones, el turno, la tramitación preferente, las notificaciones, las medidas cautelares, la extinción de la me- dida cautelar, la sentencia, el recurso de agravio constitucional, el recurso de queja, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, la incorporación de medios probatorios sobre hechos nuevos al proceso, la actuación de sentencias, la procedencia durante los regímenes de excepción y el agota- miento de la jurisdicción nacional (artículos 1º al 24º). – El Proceso de Hábeas Corpus, que comprende los derechos protegidos y el procedimiento propiamente dicho. Este, a su vez, la legitimación, la de- manda, la competencia, el trámite en caso de detención arbitraria, el trámi- te en casos distintos, el trámite en caso de desaparición forzada, las normas especiales de procedimiento, el contenido de la sentencia fundada, la apela- ción y el trámite de la apelación (artículos 25º al 36). – El Proceso de Amparo, que abarca los derechos protegidos, los derechos no protegidos y el procedimiento. Sobre este último, la legitimación, la repre- sentación procesal, la procuración oficiosa, la demanda, la acumulación subjetiva de oficio, el plazo de interposición de la demanda, el agotamiento de las vías previas, las excepciones al agotamiento de las vías previas, la improcedencia liminar, la inadmisibilidad, la improcedencia de la reconven- ción, la improcedencia del abandono, la procedencia del desistimiento, la acumulación de procesos y la resolución inimpugnable, el juez competente y el plazo de resolución en la Corte Suprema, los impedimentos, el trámite, la intervención litisconsorcial, el contenido de la sentencia fundada, los costos y las costas, la apelación, el trámite de la apelación, la ejecución de sentencia y el procedimiento para represión de actos homogéneos (artículos 37º al 60º). – El Proceso de Hábeas Data, parte en la cual se regulan los derechos protegi- dos, el requisito especial de la demanda, la ejecución anticipada, la acumu- lación y las normas aplicables (artículos 61º al 65º).
- 441. EL CÓDIGO PROCESALCONSTITUCIONAL PERUANO 443 – El Proceso de Cumplimiento, que comprende el objeto, la legitimación y la representación, la legitimación pasiva, el requisito especial de la demanda, las causales de improcedencia, el desistimiento de la pretensión, el conteni- do de la sentencia fundada, la ejecución de sentencia y las normas aplicables (artículos 66º al 74º). – Las Disposiciones Generales de los Procesos de Acción Popular y de Incons- titucionalidad, que tratan sobre su finalidad, la procedencia de la demanda de acción popular, la procedencia de la demanda de inconstitucionalidad, la inconstitucionalidad de normas conexas, los principios de interpretación, las relaciones institucionales con ocasión de los procesos de control de normas, los efectos de la sentencia fundada, la cosa juzgada y los efectos de la irretroactividad (artículos 75º al 83º). – El Proceso de Acción Popular, en cuya regulación se contempla la legitima- ción, la competencia, la demanda, el plazo, la inadmisibilidad y la improce- dencia, el emplazamiento y la publicación de la demanda, el requerimiento de antecedentes, la contestación de la demanda, la vista de la causa, la apelación y su trámite, la medida cautelar, la consulta, la sentencia y los costos (artículos 84º al 97º). – El Proceso de Inconstitucionalidad, que abarca la competencia y la legiti- mación, la representación procesal legal, el plazo prescriptorio, la demanda, los anexos de la demanda, la inadmisibilidad de la demanda, la improce- dencia liminar de la demanda, la improcedencia de medidas cautelares, los efectos de la admisión e impulso de oficio, la tramitación y el plazo para dictar la sentencia (artículos 98º al 108º). – El Proceso Competencial, en el que se norma sobre la legitimación y la representación, la pretensión, la medida cautelar, la admisibilidad, la im- procedencia y los efectos de la sentencia (artículos 109º al 113º). – La Jurisdicción Internacional, que regla sobre los organismos internaciona- les competentes, la ejecución de resoluciones y la obligación de proporcio- nar documentos y antecedentes (artículos 114º al 116º). – Las Disposiciones Generales Aplicables a los Procedimientos ante el Tribu- nal Constitucional. En esta parte se norma sobre la acumulación de proce- sos, la numeración de las sentencias, la solicitud de la información y el carácter inimpugnable de sus sentencias (artículos 117º al 121º). A este esquema temático se deben agregar las Disposiciones Finales, que comprenden las denominaciones empleadas, la vigencia de normas, los jueces especializados, la publicación de sentencias, la exoneración de tasas judiciales, la enseñanza de los derechos y de los procesos constitucionales y la Gaceta Constitu- cional (primera a séptima); y las Disposiciones Transitorias y Derogatorias, que
- 442. 444 ERNESTO BLUME FORTINI detallan las normas derogadas y precisan el plazo en de entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (primera y segunda). IV. ALGUNOS DE SUS APORTES Como se ha podido apreciar de su contenido temático, al cual hemos hecho referencia líneas arriba, el nuevo código regulatorio de los procesos constitucionales es de amplia cobertura y recoge la normativa anterior, la perfecciona y trae numerosas innova- ciones, de cuyo detalle pormenorizado y evaluado a la luz de la doctrina, la jurispruden- cia y la práctica podremos dar cuenta en otra oportunidad, por lo que ahora solo nos referiremos a las que, según nuestra opinión, consideramos más importantes. Lo primero es que se trata de un código. Vale decir, de un cuerpo normati- vo orgánico, sistemático, armónico y coherente, que consolida la dispersa norma- tiva anterior, ofreciendo un tratamiento uniforme y racionalizado a los procesos constitucionales que se encuentran dentro de sus alcances. Lo segundo es que responde a una lógica adecuada, siguiendo, a partir de la fijación de las normas que le son comunes contenidas en su título preliminar, el esquema constitucional de separar los procesos en razón del valor que protegen y, dentro de cada grupo de procesos, desarrollar las disposiciones generales a los que lo integran y cada proceso en particular en sus aspectos materiales y procedimen- tales propiamente dichos, sin dejar de lado la regulación de la ejecución de las resoluciones que en materia de derechos humanos hayan dictado tribunales inter- nacionales a cuya jurisdicción se encuentre sometido el Perú. Lo tercero es que, desterrando los impropios rótulos de “acciones de garan- tía” o “garantías constitucionales”, así como “acción de…”, asume la denomina- ción de “procesos constitucionales”, que es la más adecuada de acuerdo a la doctri- na procesal más avanzada, que puede definirse como aquel conjunto dialéctico de actos, ejecutados con sujeción a determinadas reglas, que instrumentaliza, a través de órganos que ejercen la jurisdicción constitucional, la solución de un conflicto de naturaleza constitucional, surgido sea por la amenaza o violación de los dere- chos constitucionales, sea por el ejercicio indebido de la facultad normativa del Estado o sea por la afectación en forma activa o pasiva de las competencias o atribuciones asignadas a los órganos de rasgo constitucional. En cuarto orden y refiriéndose concretamente al contenido normativo del Título Preliminar, nos parece que constituyen valiosas innovaciones las siguientes: – Se han fijado como fines esenciales de los procesos constitucionales garanti- zar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (artículo II).
- 443. EL CÓDIGO PROCESALCONSTITUCIONAL PERUANO 445 – Se han establecido los principios procesales de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmedia- ción y socialización procesales como propios de los procesos constitucio- nales (artículo III). – Se ha impuesto la figura de una suerte de bloque para la interpretación de los derechos constitucionales, que obliga a realizarla de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre dere- chos humanos y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales en materia de derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte (artículo V). – Se ha precisado que el control difuso de constitucionalidad operará siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución, armonizándolo con el ca- rácter de supremo intérprete de la Constitución y de la normativa infra- constitucional que detenta el Tribunal Constitucional (Artículo VI). – Se ha establecido que la sentencia del Tribunal Constitucional constituye precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el ex- tremo de su efecto normativo (Artículo VII). En adelante, nos referiremos a cada proceso. Así, con relación específica- mente al Proceso de Hábeas Corpus, dejando constancia de la misma atingencia antes, en el sentido que solo nos limitamos a mencionar las innovaciones o refor- mulaciones que nos parecen importantes y no a referir las normas que en esencia se mantienen iguales, debemos mencionar las siguientes: – En cuanto a los derechos protegidos, también procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere la integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones; el derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la materia; el derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se trate del procedimiento o detención de las personas a que se refiere el artículo 99 de la Constitución; el derecho a no ser objeto de una desaparición forzada; y el derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabili- dad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena (artículo 25º, incisos 1), 8), 15), 16) y 17), respectivamente); debiendo enfatizarse la norma que consagra que también procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constituciona- les conexos a la libertad individual, especialmente cuando se trata del debi- do proceso y la inviolabilidad del domicilio (artículo 25º, último párrafo).
- 444. 446 ERNESTO BLUME FORTINI – En cuanto a las innovaciones y reformulaciones en el procedimiento corres- pondiente al Proceso de Hábeas Corpus, cabe destacar las que seguidamente referimos: – La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representación, no requiriéndose firma de letrado, tasa o alguna otra formalidad; estando habilitada inclusive para interponerla la Defensoría del Pue- blo (artículo 26º). – La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunicación u otro medio idóneo; empero cuando se trata de una demanda verbal, se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos (artículo 27º). – La demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier Juez Penal, sin observar turnos (artículo 28º). – Tratándose de cualquiera de las formas de detención arbitraria y de afectación a la integridad personal, el Juez resolverá de inmediato, para lo cual podrá constituirse en el lugar de los hechos y verificada la detención indebida ordenará en el mismo lugar la libertad del agraviado, dejando constancia en el acta correspondiente y sin que sea necesario notificar previamente al responsable de la agresión para que cumpla la resolución judicial (artículo 30º). – Cuando no se trate de una detención arbitraria ni de una vulneración a la integridad personal, el Juez podrá constituirse en el lugar de los hechos o, de ser el caso, citar a quien o quienes ejecutaron la viola- ción, requiriéndoles expliquen la razón que motivó la agresión y re- solverá de plano, en el término de un día natural, bajo responsabili- dad; pudiendo notificar la resolución al agraviado, así se encontrare privado de su libertad, o indistintamente a la persona que interpuso la demanda, así como a su abogado, si lo hubiere (artículo 31º). – Cuando se trate de la desaparición forzada de una persona, si la autoridad, funcionario o persona demandada no proporcionan ele- mentos de juicio satisfactorios sobre su paradero o destino, el juez deberá adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces del Distrito Judicial donde se presuma que la persona pueda estar detenida para que las practiquen, dando aviso de la demanda de hábeas corpus al Minis- terio Público para que realice las investigaciones correspondientes; debiendo precisarse que si la agresión se imputa a algún miembro
- 445. EL CÓDIGO PROCESALCONSTITUCIONAL PERUANO 447 de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, el juez solicitará, además, a la autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo de veinticuatro horas, si es cierta o no la vulneración de la libertad y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado (artículo 32º). – La resolución que declara fundada la demanda de hábeas corpus dispondrá alguna de las siguientes medidas: la puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este derecho; o que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las disposicio- nes legales aplicables al caso, pero, si considerase necesario, ordena- rá cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo estable- cimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la ejercían; o que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición del juez competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido el plazo legalmente esta- blecido para su detención; o que cese el agravio producido, dispo- niendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repe- tirse (artículo 34º, incisos 1), 2), 3) y 4)). En lo relacionado específicamente con el Proceso de Amparo y a los derechos que protege, reiterando la misma atingencia anterior, destacamos que se establece que también procede en defensa del derecho de igualdad y de no ser discriminado en ninguna forma, por razón de origen, sexo, orientación sexual, raza, religión, opinión, condición económica, idioma, o de cualquier otra índole; del derecho al honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agravian- tes; del derecho de tutela procesal efectiva; del derecho a la educación, así como del derecho de los padres de escoger el centro de educación y participar en el proceso educativo de sus hijos; del derecho de impartir educación dentro de los principios constitucionales; del derecho a la seguridad social; del derecho a la remuneración y a la pensión; del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; y del derecho a la salud; y que no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo (artículo 37º, incisos 1), 8), 16), 17), 18), 19), 20), 23), 24), y artículo 38º, respectivamente). En lo que hace a las innovaciones respecto del procedimiento en el Proceso de Amparo nos parece importante destacar como innovaciones las siguientes: – Puede interponer demanda de amparo cualquier persona, cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difu-
- 446. 448 ERNESTO BLUME FORTINI sos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro, cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos (artículo 40º, tercer párrafo). – La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales (artículo 40º, último párrafo). – Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene repre- sentación procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por sí misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga; debiendo el afectado, una vez que se encuentre en posibilidad de hacerlo, ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso (artículo 41º). – Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazan- do a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar (artículo 43º). – El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado en aquella fecha hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda; caso contrario, el plazo se compu- tará desde el momento de la remoción del impedimento (artículo 44º, primer párrafo). – Tratándose del proceso de amparo iniciado contra una resolución judicial, el plazo para interponer la demanda será de treinta días hábiles desde la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido (artículo 44º, segundo párrafo). – En cuanto a la reglas del cómputo del plazo, debe tenerse presente que el plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad; que si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento; que si los actos que consti- tuyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución; que la amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo, ya que este corre desde que se produce la afectación; que si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras aquella subsista; y que el plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda (artículo 44º, tercer párrafo, incisos 1), 2), 3), 4), 5) y 6), respectivamente). – Si el juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos
- 447. EL CÓDIGO PROCESALCONSTITUCIONAL PERUANO 449 de su decisión, incluyendo esta potestad su rechazo liminar si estima que está incursa en causal de improcedencia (artículo 47º). – El juez también al calificar la demanda podrá declarar su improcedencia si se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación y no se acredita la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial u otro medio feha- ciente al director del órgano de comunicación o, a falta de este, a quien haga sus veces para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes (artículo 47º). – Cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte el interés de varias personas que han ejercido separadamente su derecho de acción, el juez que hubiese prevenido, a pedido de parte o de oficio, podrá ordenar la acumulación de los procesos de amparo; caso en el cual la resolución que concede o deniega la acumulación es inimpugnable (artículo 50º). – En la resolución que admite la demanda, el juez concederá al demandado el plazo de cinco días para que conteste. Dentro de cinco días de contestada la demanda o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. Si se presentan excepcio- nes, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días. Con la absolución o venci- do el plazo para hacerlo, quedan los autos expeditos para ser sentenciados (artículo 53º, primer párrafo). – Si el juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que estime indis- pensables, sin notificación previa a las partes; inclusive, puede citar a au- diencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. El juez expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no excederá en cinco días de concluida esta (artículo 53º, segundo párrafo). – Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el Código Procesal Civil serán sanciona- dos con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal; no incluyendo dicha sanción la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto (artículo 53º, cuarto párrafo). – Quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facultativo; caso en el cual si el juez o la corte admiten su incorporación ordenará se le notifique la demanda e ingresará al proceso en el estado en que este se encuentre, siendo inimpugnable la resolución que concede o deniega la intervención litisconsorcial (artículo 54º).
- 448. 450 ERNESTO BLUME FORTINI – Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrán las costas y costos que el juez establezca a la autoridad, funcionario o persona deman- dada; empero, si el amparo fuere desestimado, el Juez podrá condenar al demandante al pago de las costas y costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad (artículo 56°, primer párrafo). – En los procesos constitucionales el Estado solo puede ser condenado al pago de costos (artículo 56º, segundo párrafo). – La sentencia puede ser apelada dentro del quinto día siguiente a su notifica- ción, mediante recurso fundamentando el error incurrido y describiendo el agravio causado (artículo 57º). – No es necesario en el trámite ante el superior jerárquico dictamen del representante del Ministerio Público (artículo 58º). – La sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado. Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrati- vo en su contra, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurri- dos los dos días, el juez ordenará se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario (artículo 59º, primero y segundo párrafo). – Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público, el juez puede expedir una sentencia ampliatoria de carácter normativo que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia, en cuyo caso para efectos de una eventual impugnación, ambas sentencias se examinarán unitariamente (artículo 59º, cuarto párrafo). – Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al juez, quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas respectivas (artículo 59º, quinto párrafo). En lo que toca al Proceso de Hábeas Data, se han desarrollado con mayor detalle los derechos que protege y se han introducido algunos cambios procedi- mentales. En efecto, entre otros, se establece que:
- 449. EL CÓDIGO PROCESALCONSTITUCIONAL PERUANO 451 – El hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales recono- cidos por los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución, por lo que toda persona puede acudir a dicho proceso para acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes termina- dos o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, infor- mes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de sopor- te material; y para conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados, en forma manual, mecánica o informática, en archivos, ban- cos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros, así como a hacer suprimir o impe- dir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales (artículo 61º). – Para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previa- mente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos que protege y que el demandado se haya ratificado en su incum- plimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho reconocido por el artícu- lo 2 inciso 5) de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2º inciso 6) de la Constitución. Sin embargo, excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante (artículo 62º). – Tratándose de la protección de datos personales podrán acumularse las pre- tensiones de acceder y conocer informaciones de una persona, con las de actualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones (artículo 64º). En cuanto hace al Proceso de Cumplimiento, consideramos como destaca- bles las siguientes innovaciones o reformulaciones, según el caso: – Cualquier persona podrá iniciar el proceso de cumplimiento frente a nor- mas con rango de ley y reglamentos (artículo 67º, primer párrafo). – Si el proceso tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un acto administrativo, solo podrá ser promovido por la persona a cuyo favor se expidió el acto o quien invoque interés para el cumplimiento del deber omitido (artículo 67º, primer párrafo).
- 450. 452 ERNESTO BLUME FORTINI – Tratándose de la defensa de derechos difusos o colectivos, la legitimación corresponderá a cualquier persona. La Defensoría del Pueblo puede iniciar procesos de cumplimiento (artículo 67º). – La demanda de cumplimiento se dirigirá contra la autoridad o funcionario renuente de la administración pública al que corresponda el cumplimiento de una norma legal o la ejecución de un acto administrativo (artículo 68º, primer párrafo). – Si el demandado no es la autoridad obligada, aquel deberá informarlo al juez indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento. En caso de duda, el proceso continuará con las autoridades respecto de las cuales se interpuso la demanda. En todo caso, el juez deberá emplazar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido (artículo 68º, segundo párrafo). – Para la procedencia del proceso de cumplimiento se requerirá que el deman- dante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cum- plimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles si- guientes a la presentación de la solicitud. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir (artículo 69º). – No procede el proceso de cumplimiento contra las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones; contra el Congreso de la República para exigir la aprobación de una ley; para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante los procesos de amparo, hábeas data y hábeas corpus; cuando se interpone con la exclusiva finali- dad de impugnar la validez de un acto administrativo; cuando se demanda el ejercicio de potestades expresamente calificadas por la ley como discrecionales por parte de una autoridad o un funcionario; en los supuestos en los que proceda interponer el proceso competencial; cuando no se cumplió con el requisito espe- cial de requerir previamente el cumplimiento del deber legal o administrativo, en el caso que corresponde; y si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de sesenta días contados desde la fecha de recepción de la notificación notarial (artículo 70º, incisos 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7) y 8), respectivamente). – El desistimiento de la pretensión se admitirá únicamente cuando esta se refiera a actos administrativos de carácter particular (artículo 71º). En cuanto a las Disposiciones Generales de los Procesos de Acción Popular y de Inconstitucionalidad destacamos que: – Los Procesos de Acción Popular y de Inconstitucionalidad tienen por finali- dad la defensa de la Constitución, frente a infracciones contra su jerarquía
- 451. EL CÓDIGO PROCESALCONSTITUCIONAL PERUANO 453 normativa; infracción que puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial y tanto por la forma como por el fondo (artículo 75, primer párrafo). – Por contravenir el artículo 106 de la Constitución, que norma las leyes orgánicas, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reserva- das a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley apro- bada como tal (artículo 75º, segundo párrafo). De las innovaciones introducidas al tratamiento del Proceso de Acción Po- pular, destacamos las que siguen: – El plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cinco años contados desde el día siguiente de publicación de la norma (artículo 87º). – Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrán las costas y costos que el juez establezca, los cuales serán asumidos por el Estado. Si la deman- da fuere desestimada por el juez, este podrá condenar al demandante al pago de las costas y costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeri- dad, aplicándose supletoriamente el Código Procesal Civil (artículo 97). De las innovaciones introducidas al tratamiento del Proceso de Inconstitu- cionalidad, nos parece importante a destacar las siguientes: – La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse den- tro del plazo de seis años contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses, por lo que vencidos los plazos indicados, prescribe la pretensión, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51° (prevalencia de la Constitución) y por el segundo párrafo del artículo 138° (control difuso de constitucionalidad) de la Carta Suprema (artículo 100º). – Admitida la demanda y en atención al interés público de la pretensión discutida, el Tribunal Constitucional impulsará el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o interés de las partes (artículo 106º). Haciendo referencia a la Jurisdicción Internacional conviene destacar lo siguiente: – Para los efectos de lo establecido en el artículo 205° de la Constitución, los organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que se considere lesionada en los derechos reconocidos por la Constitución o los
- 452. 454 ERNESTO BLUME FORTINI tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano son: el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión Intera- mericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al Perú (artículo 114º). – Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya sometido expresamente el Estado peruano, no requieren para su validez y eficacia de reconocimiento, revisión ni examen previo alguno, bastando que sean comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente del Poder Judicial, quien a su vez las remite al tribunal en donde se agotó la jurisdicción interna y dispone su ejecución por el juez competente, de conformidad con lo previsto por la ley que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales supra- nacionales (artículo 115º). – La Corte Suprema de Justicia de la República y el Tribunal Constitucional deberán remitir a los organismos internacionales antes citados, la legisla- ción, las resoluciones y demás documentos actuados en el proceso o los procesos que originaron la petición, así como todo otro elemento que a juicio del organismo internacional fuere necesario para su ilustración o para mejor resolver el asunto sometido a su competencia (artículo 116º). En último lugar, debemos enfatizar algunas Disposiciones Generales aplica- bles a los Procedimientos ante el Tribunal Constitucional y Disposiciones Finales, que son las siguientes: – El Tribunal Constitucional puede, en cualquier momento, disponer la acu- mulación de procesos cuando estos sean conexos (artículo 117º). – En todos los centros de enseñanza, de cualquier nivel, civiles o militares, se impartirán cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesos constitucionales; tarea que compete promover y supervisar al Ministerio de Educación, a la Asamblea Nacional de Rectores y a los Ministerios de De- fensa y del Interior quedando encargado el Ministerio de Justicia de la labor de publicación, difusión y auspicio de la Constitución y textos básicos conexos, así como de editar, periódicamente, una versión fidedigna de todas las Constituciones Históricas del Perú y de la vigente Constitución, con adición de editar y patrocinar estudios, publicaciones, textos, jurispruden- cia y legislación constitucional (Sexta Disposición Final). – La “Gaceta Constitucional” es el órgano oficial del Tribunal Constitucional, será editada periódicamente, sin perjuicio de otras compilaciones oficiales, y en ella el Tribunal Constitucional dará cuenta de sus actividades, publica-
- 453. EL CÓDIGO PROCESALCONSTITUCIONAL PERUANO 455 rá los documentos relacionados con su marcha institucional, así como las resoluciones finales de los procesos constitucionales de su competencia; publicación que se hace con independencia a la que efectúe el diario oficial “El Peruano” (sétima Disposición Final). V. APRECIACIONES CONCLUSIVAS A la luz del recorrido efectuado, que, hacemos hincapié una vez más, tan solo pretenden introducir al lector en la exploración del nuevo Código Procesal Constitucional, consideramos que su adecuada implementación y su debido fun- cionamiento dependen no solo de sus bondades normativas, sino de otros factores que tienen que ver con su aplicación y con la actuación de sus operadores, a partir de una premisa que, a nuestro juicio es básica: el conocimiento de dicho instru- mento normativo, que permita valorarlo en toda su dimensión, en aras de una real toma de conciencia sobre sus alcances, importancia y utilidad. En tal sentido, constituye una condición de carácter urgente la difusión colecti- va de la norma procesal que nos ocupa, especialmente de su enorme significación de fondo, que, desde nuestra perspectiva, no es otra que la de ser un instrumento de eficacia constitucional en dos aspectos que hacen al núcleo del Estado Constitucional, como son la vigencia plena, efectiva y real de los derechos constitucionales y el imperio de la primacía normativa de la Constitución, en cuanto norma suprema y expresión del poder constituyente, en un país que no se ha caracterizado precisamente por ello. Esta condición implica una gran y patriótica tarea, por parte de todos los elementos representativos conformantes de la sociedad peruana, en la cual el Estado debe jugar un rol importante para promover, apoyar y facilitar las acciones que sean necesarias llevar a cabo, con el auxilio de quienes puedan contribuir en ese empeño. Otro elemento condicionante, ya en un ámbito de mayor concreción, es el relacionado a su difusión en los predios especializados en la materia, que permita a los operadores de la norma, y a quienes algo tengan que ver con la problemática de su aplicación concreta, presente o futura, un conocimiento sólido de su conte- nido, que asegure su uso adecuado y cierre el camino de recurrir a los procesos constitucionales en forma innecesaria o cuando no corresponda, como ha sido frecuente en las dos últimas décadas, en las que fuimos testigos de lo que se llamó “el fenómeno de la amparización”, caracterizado por un uso abusivo del proceso de amparo, el cual llegó a utilizarse con fines subalternos e, inclusive, convirtió a la justicia constitucional en un instrumento político usado por autoridades guber- namentales con fines coyunturales. A lo dicho se suma el rol protagónico que corresponde al Tribunal Consti- tucional y al Poder Judicial, como órganos competentes para conocer los procesos
- 454. 456 ERNESTO BLUME FORTINI constitucionales, según la normativa regulatoria del procedimiento establecido para cada uno de ellos, desarrollando una conducta paradigmática, aleccionadora y docente al administrar la justicia constitucional. En este marco, el papel del Tribunal Constitucional, como supremo intér- prete de la Constitución, guardián de la vigencia efectiva de los derechos humanos y de la constitucionalidad, y ahora con facultad rediseñada en lo que toca a la figura del precedente y al eventual efecto normativo de algunos extremos de sus sentencias, resulta vital y exige redoblar los esfuerzos hasta hoy realizados, sobre todo en los últimos tres años que han sido numerosos, valiosos y de reconoci- miento general, pero que hoy, en los inicios del siglo XXI, y contando con el novel Código Procesal Constitucional, imponen nuevos retos.
- 455. EL NUEVO CÓDIGOPROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO 457 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 457 - 478 EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO FRANCISCO JOSÉ EGUIGUREN PRAELI* La reciente aprobación del Código Procesal Constitucional peruano, me- diante Ley N° 28.237 publicada el 31 de mayo de 2004, cuya vigencia se iniciará luego de seis meses, resulta un hecho de particular trascendencia nacional y conti- nental. De un lado, porque se trata del primer código de un país latinoamericano que aborda, de manera orgánica, integral y sistemática, el conjunto de los proce- sos constitucionales y los principios procesales que los sustentan. De otro, porque la norma recoge importantes avances e innovaciones, provenientes de los aportes de la doctrina y jurisprudencia de la materia, a la par de corregir vacíos y deficien- cias observadas en el funcionamiento y tratamiento judicial de la legislación pre- cedente. Debe recordarse que la norma pionera fundamental este campo, la Ley N° 23.506 de Hábeas Corpus y Amparo, data de fines de 1982, habiendo sufrido modificaciones parciales que, en la mayoría de casos, se dictaron para restringir sus alcances y eficacia. La forma de elaboración y aprobación de este Código Procesal Constitu- cional ha sido también peculiar y novedosa, pues el anteproyecto no surgió de una comisión oficial, creada o convocada por los poderes Legislativo o Ejecuti- vo, sino de la iniciativa espontánea de un grupo de profesores de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, vinculados a esta mate- ria en lo académico y profesional. En efecto, a lo largo de ocho años Domingo García Belaúnde, Juan Monroy Gálvez, Aresenio Oré Guardia, Jorge Danós * Jefe del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Constitucional. Ex Director Ejecutivo de la Comisión Andina de Juristas, ex Director General de la Academia de la Magistratura del Perú. Juez Ad Hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
- 456. 458 FRANCISCO JOSÉ EGUIGUREN PRAELI Ordóñez, Samuel Abad Yupanqui y Francisco Eguiguren Praeli, se reunieron periódicamente para preparar el texto de un anteproyecto, que fue varias veces objeto de revisión y mejoramiento. La realidad política y jurídica vivida en nuestro país durante el régimen fujimorista, obligó a suspender varias veces la elaboración y discusión del antepro- yecto, a la espera de contar con un escenario democrático que permitiera y justifi- cara la presentación de esta propuesta a las autoridades legislativas y gubernamen- tales. Fue así que recién en octubre de 2003, la última versión del anteproyecto fue publicada en un libro y difundida por los autores, presentándose oficialmente ante el Congreso donde se convirtió en un proyecto legislativo multipartidario, que se aprobó rápidamente con mínimas modificaciones a la versión original. Debe precisarse que la propuesta de Código, con la intención de facilitar su aprobación y entrada en vigencia, se elaboró dentro de los marcos y límites fijados por las actuales normas constitucionales referidas al control de constitucionalidad y las “garantías constitucionales. Ello ha determinado que, en algunos casos (que afortunadamente no son muchos) no se haya podido introducir todos los cambios deseados por los autores del anteproyecto, en temas tales como la ampliación de la competencia del Tribunal Constitucional en materia de procesos constitucionales destinados a la protección de derechos, que sigue limitada a los casos con senten- cia desestimatoria del Poder Judicial;, o la eliminación de procesos constituciona- les como la acción de cumplimiento o el hábeas data (que, propiamente, es un amparo especializado). En cuanto a su estructura, el Código cuenta con un Título Preliminar y trece títulos, compuesto por 121 artículos, siete disposiciones finales y dos transi- torias. En el Título Preliminar se fijan algunos principios y criterios generales, existiendo un título que reúne disposiciones generales comunes para los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento; y otro título para las disposiciones generales comunes a los procesos de inconstitucionalidad y acción popular. Sin perjuicio de ello, existen también títulos específicos para la regula- ción detallada de cada uno de estos procesos, así como para el proceso competen- cial. Cabe destacar que el Código deja de lado la tradicional denominación de “garantías constitucionales”, reemplazándola por la más moderna y técnica de pro- cesos constitucionales. I. EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO El Código cuenta con un Título Preliminar compuesto de nueve artículos. En el Art. II se señala como fines de los procesos constitucionales “garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. En
- 457. EL NUEVO CÓDIGOPROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO 459 el Art. III se establecen como principios procesales la dirección judicial del proce- so, el impulso de oficio, la gratuidad, la economía, la inmediación y socialización procesales. Se impone al juez y al Tribunal Constitucional la obligación de impul- sar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente excluidos por el Código, así como adecuar las formalidades al logro de los fines perseguidos por los proce- sos constitucionales. Añade el Código que cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el juzgador declarará su continuación. La gratuidad que rige para estos procesos no obstará para que la sentencia judicial definitiva pueda imponer como condena el pago de costas y costos. El Art. V del Título Preliminar dispone que el contenido y los alcances de los derechos constitucionales deberán interpretarse de conformidad con lo estipu- lado en los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Perú es parte y por las sentencias de los órganos de la jurisdicción internacional de la materia. Si bien esta norma recoge lo estipulado en la Cuarta de las Disposiciones Finales y Transitorias de la Constitución1 de 1993, agrega la referencia concreta a las decisiones de los tribunales internacionales de derechos humanos, haciendo explícito el carácter vinculante de las mismas para la jurisdicción interna. Esta atingencia es muy importante, dado el aporte que en los últimos años viene haciendo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la aplicación e inter- pretación de diversos derechos consignados en el Pacto de San José, contribución acogida en numerosas sentencias de nuestro Tribunal Constitucional. Pero debe también recordarse que esta Disposición de la Constitución tuvo una inclusión casi subrepticia y desapercibida en dicha Carta, pues los constitu- yentes fujimoristas suprimieron de manera expresa la referencia que hacía la Cons- titución de 1979 al rango constitucional de las normas sobre derechos humanos contenidas en tratados internacionales, con la intención (después explicitada) de desvincularse del cumplimiento de estas normas y de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De allí que la existencia de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Carta de 1993, ahora también recogida y desarrollada en el Art. V del Título Preliminar de este Código, permite afirmar, conforme lo ha asumido el Tribunal Constitucional en diversas sentencias, que al interpretarse los derechos constitucionales de conformidad con los tratados sobre derechos humanos, estos tienen rango constitucional. Incluso se podría decir que hasta rango supraconstitucional, pues si las normas de los pactos internacionales 1 Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución: “Las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
- 458. 460 FRANCISCO JOSÉ EGUIGUREN PRAELI sobre derechos humanos ratificados por el Perú, y las sentencias de los órganos jurisdiccionales creados por estos, sirven como marco o parámetro para determi- nar la interpretación del contenido y alcances de los derechos constitucionales, aquellos preceptos internacionales no solo tendrían un rango similar sino superior a las normas constitucionales de la materia. El Art. VI del Título Preliminar del Código se ocupa del control de la supremacía de la Constitución y de los efectos del denominado control difuso o incidental de inconstitucionalidad. Este “control difuso” tiene como sustento los artículos 51° y 138°, segundo párrafo de la Constitución peruana2, que obligan a todo juez o magistrado, en cualquier tipo de proceso judicial, a preferir la norma constitucional sobre disposiciones legales o de inferior jerarquía en caso de existir conflicto entre estas, ordenando la inaplicación (para el caso concreto) de la norma considerada inconstitucional. El Código precisa que esta prevalencia en la aplicación del precepto constitucional se hará siempre que ello sea relevante para la decisión del caso y que no haya forma de interpretar la norma cuestionada de conformidad con la Constitución. El artículo VI establece también que los jueces no podrán inaplicar (me- diante el control difuso) una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional, en un proceso de inconstitucionalidad, o por el Poder Judicial, en un proceso de acción popular. Sin duda que estamos ante un claro límite a la aplicación del control difuso en sede judicial, que encontramos justificado no solo porque apunta a afianzar el papel rector que debe corresponder al Tribunal Constitucional en este campo, sino en aras de dar coherencia y unidad de criterio a la decisión sobre la vigencia de las normas dentro del ordenamiento jurídico. Ello se complementa con el señalamiento por esta norma del Código respecto a que los jueces interpretarán las leyes y normas legales conforme a la interpretación que hagan de ellas las sentencias dictadas por el TC. Conviene tener presente que ni la Constitución ni la Ley Orgánica del Tribunal asignan expresamente a este órgano el carácter de supremo intérprete de la Constitución, refiriéndose a él como “órgano de control de la Constitución”. No obstante el TC, en muchas de sus sentencias sobre inconstitucionalidad, ha establecido que asume este rol de último y supremo intérprete de la Constitución, criterio que comparti- mos y que se ve fortalecido con la norma del Código que comentamos. En el pasado, se dieron múltiples casos donde los jueces y tribunales ordinarios, en sentencias que quedaron firmes, resolvieron inaplicar normas 2 Constitución, Art. 51°: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente…” Art. 138°, segundo párrafo: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.
- 459. EL NUEVO CÓDIGOPROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO 461 cuya constitucionalidad había sido previamente confirmada por el TC, creando incertidumbre jurídica sobre la validez y vigencia de tales normas. Siendo que en el Perú no se contempla la “cuestión de inconstitucionalidad” del sistema español, que remite necesariamente al TC la apreciación y decisión definitiva sobre la eventual inconstitucionalidad de una norma suscitada incidentalmente en cualquier proceso judicial, la limitación de los alcances del control difuso judicial –cuando el TC ya se ha pronunciado desestimando la inconstitucionali- dad de una norma– aporta un mínimo de certeza y orden al sistema jurídico. También cabe considerar que existen casos de sentencias judiciales definitivas (de segunda instancia) en procesos de amparo que inaplican una ley por califi- carla de inconstitucional, sin que esta decisión pueda llegar a revisión al TC dado que la Constitución restringe su competencia en esta materia a los proce- sos con sentencia judicial denegatoria de la acción. Por todo ello, esta disposición del Código contribuye a la mayor coherencia en cuanto a la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, a la par que atempera la inconveniente “dualidad” y falta de articulación que aún subsiste en el control de constitucionalidad, a cargo del Poder Judicial y el TC, en el “modelo” peruano. Lo que no debe olvidarse es que la declaración de inconstitucionalidad de una ley o norma, en cualquier tipo de proceso, debe ser siempre asumida como una medida “última” o extrema, luego de haber intentado sin éxito encontrar alguna interpretación aceptable y razonable del precepto analizado, que lo haga conforme y compatible con la Constitución, pauta de interpretación que recoge esta norma del Código. El Art. VII establece que las sentencias del TC que adquieran la autoridad de cosa juzgada, constituirán precedente vinculante cuando el Tribunal así lo disponga, pudiendo el propio TC apartarse de dicho procedente expresando los fundamentos de hecho y de Derecho que sustentan y justifican esta decisión. Con ello se aporta a la coherencia y previsibilidad de las decisiones judiciales en mate- ria constitucional, superando una marcada deficiencia apreciada en los últimos años que impidió el establecimiento de una verdadera jurisprudencia. A su vez, se deja a criterio del TC determinar cuáles de sus sentencias o qué parte de estas fijan un precedente vinculante, evitando el otorgamiento mecánico de este carác- ter a todas sus decisiones. II. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS, AMPARO Y HÁBEAS DATA La Constitución Peruana de 1993 se ocupa en su Título V de las “Garantías Constitucionales”. El Art. 200° de la Carta Política, en sus numerales1, 2 y 3, establece
- 460. 462 FRANCISCO JOSÉ EGUIGUREN PRAELI los alcances básicos de los procesos de hábeas corpus, amparo y hábeas data, respecti- vamente; siendo todos ellos procedentes frente al hecho u omisión de cualquier auto- ridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera determinados derechos constitu- cionales específicos. Nótese que estas acciones proceden preventivamente contra amenazas al derecho (que deben ser ciertas e inminentes) o ante la violación concreta, pudiendo interponerse contra autoridades estatales o frente a particulares. La diferencia sustancial entre estos tres procesos constitucionales, está refe- rida a los derechos específicos que cada uno protege. Así, el hábeas corpus tutela la libertad individual y los derechos constitucionales conexos con ella, tales como las vulneraciones a la seguridad e integridad personal, detención arbitraria, inco- municación, privación de defensa legal al detenido, hostigamiento policial, etc. El hábeas data protege dos derechos: a solicitar y obtener información que posean las entidades públicas, con el solo pago del costo que suponga el pedido, salvo en materias referidas a la intimidad personal, seguridad nacional o excluidas por ley. Y la protección de los datos personales sensibles, referidos a la intimidad personal y familiar, respecto a su uso o suministro por parte de los “servicios informáticos” (registros, bancos de datos o archivos) sea que correspondan a entidades públicas o privadas. Por su parte, el amparo protege todos los demás derechos constitucio- nales no cautelados por el hábeas corpus y hábeas data; precisa la norma su improcedencia (directa) contra las normas legales o frente a resoluciones judiciales emanadas de un “procedimiento regular”. Finalmente, la acción de cumplimiento, prevista en el numeral 6 del Art. 200° de la Constitución, procede contra cual- quier autoridad o funcionario renuente a acatar lo dispuesto por una norma legal o acto administrativo. El Código, en su Título I, contiene las disposiciones generales comunes a estos procesos, que se complementan con el tratamiento particular de cada uno de estos en otros títulos específicos de la ley. En cuanto al habeas corpus, amparo y hábeas data, el Art. 1° del Código dispone que su finalidad es retrotraer las cosas al estado anterior a la amenaza o violación de un derecho constitucional. Una innovación muy importante del Código, prevista en el segundo párrafo de su Art. 1°, consiste en señalar que si la amenaza o violación del derecho cesa, luego de presentada la demanda, por decisión voluntaria del agresor o devine en irreparable, la sentencia declarará fundada la acción y precisará los alcances de la resolución, requiriendo al emplazado para que no reitere la conducta dañosa bajo apercibimiento de imponerle medidas coercitivas. Ello constituyente un claro avance respecto de la anterior ley, que disponía que si la vulneración del derecho cesaba o se convertía en irreparable, sin importar que ello sucediera después de interpuesta la demanda, la acción sería declarada necesariamente improcedente. En el Art. 3° se regula la procedencia de estos procesos cuando la acción se dirige contra un acto que se ejecuta en aplicación de una norma legal incompati-
- 461. EL NUEVO CÓDIGOPROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO 463 ble con la Constitución. Nótese que no se trata de una acción directa contra la ley (solo factible mediante una acción de inconstitucionalidad), sino contra actos concretos que se realizan en cumplimiento de esta, por lo que de declararse funda- da la demanda, la sentencia dispondrá, además de la protección y restablecimiento del derecho, la inaplicación de la norma legal, considerada inconstitucional, para el caso concreto. El Art. 4° del Código habilita la procedencia del hábeas corpus y amparo cuando la vulneración del derecho proviene de una resolución judicial firme, dictada con manifiesto agravio de la libertad individual o de la tutela procesal efectiva, respectivamente. Esta tutela procesal efectiva comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, teniendo como componentes específicos: el libre acceso ante el órgano jurisdiccional, el derecho a probar, a la defensa y al contra- dictorio, a la igualdad sustancial dentro del proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos a los previstos en la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a los medios impugnatorios, a que no se revivan procesos fenecidos, a la observancia del princi- pio de legalidad procesal penal, etc. La acción será improcedente cuando el agra- viado dejó consentir la resolución judicial que dice afectarlo. La referencia a la tutela procesal efectiva sustituye a la expresión “proceso regular”, que utilizan la Constitución y la legislación anterior. Un tema que ha merecido especial atención en el Código, es el relativo a las causales de improcedencia de los procesos destinados a la protección de los dere- chos fundamentales (Art. 5°), a fin de corregir muchas de las distorsiones cometi- das en la utilización e instrumentación de tales procesos, sobre todo tratándose del amparo. Así, se precisa que serán improcedentes las acciones cuya petitorio de la demanda no se refiera directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. Con ello se evita que por esta vía se pretenda discutir asuntos que no son estrictamente de índole constitucional, o que no se despren- den del ámbito de la protección constitucional de un derecho. También será improcedente la acción cuando existan otros procesos judiciales específicos igual- mente satisfactorios y protectivos del derecho vulnerado, estableciendo el carácter residual o excepcional del amparo, ante la inexistencia o carencias de otros proce- sos comunes. Por esta misma razón, el amparo será improcedente si el afectado recurrió previamente a otro proceso judicial para la defensa del derecho invocado. Igualmente se precisa que serán improcedentes los procesos promovidos contra resoluciones firmes recaídas en otro proceso constitucional (haciendo im- pertinente el amparo contra amparo, por ejemplo); asimismo los procesos cuya demanda se interponga luego de haber cesado la vulneración al derecho o de devenido en irreparable en sede constitucional. También serán improcedentes los procesos interpuestos contra resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratu-
- 462. 464 FRANCISCO JOSÉ EGUIGUREN PRAELI ra, respecto a destitución o ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones sean motivadas y hayan sido dictadas con previa audiencia al intere- sado; o los procesos promovidos contra resoluciones de contenido jurisdiccional del Jurado Nacional de Elecciones, salvo que se haya vulnerado la tutela procesal efectiva. El Art. 22° del Código contiene novedades importantes respecto a la actua- ción y ejecución de las sentencias por los jueces. Las sentencias dictadas en proce- sos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento se actuarán conforme a sus propios términos por el juez que conoció de la demanda y tienen prevalencia sobre cualquier sentencia de otros procesos judiciales. Se faculta al juez a utilizar medios de apercibimiento para asegurar el cumplimiento de la sentencia por el obligado a realizar prestaciones de dar, hacer o no hacer, tales como la imposición de multas fijas o acumulativas, determinadas discrecio- nalmente por el juzgador según la capacidad económica del obligado, o a disponer la destitución del responsable. 2.1. El Proceso de Hábeas Corpus 2.1.1 Los Derechos Protegidos La Constitución peruana señala que el hábeas corpus protege la libertad individual y los derechos conexos con esta; creemos que, en rigor, debería referirse a la libertad y seguridad personales, pero este asunto no es motivo del presente trabajo. El Art. 25° del Código sigue el mismo criterio establecido en la Ley N° 23.506, en el sentido que contiene una enumeración extensa y enunciativa (no taxativa) de los principales derechos protegidos por medio de este proceso consti- tucional. Así, se menciona su procedencia frente a detenciones arbitrarias, es decir, cuando estas se realizan sin que medie mandato judicial escrito y motivado o flagrante delito; cuando el detenido es arbitrariamente incomunicado o privado del derecho a ser asistido por un abogado defensor desde el momento de la citación o detención policial; cuando se impide el libre tránsito o una persona es expatriada o separada del lugar de su residencia, sin que medie mandato judicial, o es objeto de vigilancia domiciliaria o seguimiento policial injustificados; etc. Pero el Código introduce como novedad la mención expresa (o mejor for- mulación) de la protección del hábeas corpus respecto a algunos otros derechos, tales como: la integridad personal y el derecho a no ser sometido a torturas o tratos inhumanos; a no se forzado a prestar juramento o declarar reconociendo la propia culpabilidad (autoinculpación o autoincriminación) o la del cónyuge y parientes; a decidir voluntariamente sobre la prestación del servicio militar; a no ser objeto de desaparición forzada; a no ser privado del Documento Nacional de
- 463. EL NUEVO CÓDIGOPROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO 465 Identidad y a obtener o renovar el pasaporte; el derecho del detenido o recluso de recibir un trato razonable y proporcionado respecto a las condiciones en que cumple el mandato de detención. Adicionalmente, se aprecia como cambio importante que el derecho a la inviolabilidad del domicilio pasa a ser protegido por el hábeas corpus y ya no por el amparo, mientras que los derechos a la libertad de conciencia y a guardar reserva sobre sus convicciones o creencias de cualquier índole, reciben ahora tutela del amparo y ya no del hábeas corpus. 2.1.2. Las Modalidades de Hábeas Corpus El hábeas corpus “preventivo” está contemplado en el Art. 2 del Código, precisando que la amenaza de violación del derecho debe ser cierta y de inminente realización. El tradicional habeas corpus “reparador”, que procede frente a las detenciones arbitrarias y persigue la obtención de la libertad, se halla previsto en el Art. 25, inciso 7 del Código. También se contempla el hábeas corpus “restringi- do” (Art. 25, inciso 13), destinado a poner fin a afectaciones de la libertad perso- nal que, sin llegar a ser una detención, suponen molestias y perturbaciones a esta, como el seguimiento policial o la vigilancia domiciliaria injustificadas. El hábeas corpus “correctivo” se regula en el Art. 25, inciso 17, siendo procedente para el cambio de las condiciones a que se encuentra sometido un recluso o una persona válidamente detenida, cuando estas carecen de razonabili- dad o proporcionalidad y suponen una afectación indebida a la dignidad, calidad humana, salud, integridad o seguridad personal de quien se encuentra privado de la libertad. El denominado hábeas corpus “traslativo” se recoge en el Art. 25, inciso 14, que lo hace procedente para ejecutar la excarcelación dispuesta por el juez para el procesado que cumple detención prolongada o el recluso que perma- nece en prisión a pesar de haber cumplido su condena. Finalmente, el hábeas corpus “instructivo”, contemplado en el Art. 25, inciso 16, regula el procedimien- to a seguir en caso de detenciones que suponen una desaparición forzada. 2.1.3. Algunos Aspectos Procesales El Código reitera que la legitimación para interponer la demanda de hábeas corpus corresponde al agraviado o a cualquier persona en su nombre, sin necesi- dad de contar con poder o representación; tampoco se requiere firma de abogado ni mayores formalidades. También la puede interponer el Defensor del Pueblo. La demanda se puede presentar por escrito, verbalmente, mediante fax, correo o cualquier medio electrónico de comunicación. Es competente para conocer de este proceso cualquier juez penal, sin importar el turno. No caben recusaciones,
- 464. 466 FRANCISCO JOSÉ EGUIGUREN PRAELI salvo por parte del agraviado, y los funcionarios judiciales no pueden excusarse; las actuaciones judiciales son improrrogables, debiendo los jueces habilitar día y hora para estas; en este procedimiento no interviene el Ministerio Público. Cuando el hábeas corpus se refiere a detenciones arbitrarias o agresiones a la integridad personal, el juez debe constituirse inmediatamente al lugar donde se produce la afectación del derecho y resolver en dicho acto, debiendo cumplirse su resolución sin esperar a la notificación. En los otros casos, el juez decidirá si se constituye en el lugar o cita al agresor para que explique su conducta, dictando resolución en el término de un día natural. Tratándose de detenciones que supon- gan una desaparición forzada, si el juez no recibe de las autoridades o funcionarios emplazados información satisfactoria sobre el paradero o destino del agraviado, deberá adoptar todas las medidas que contribuyan a su hallazgo, dando aviso al Ministerio Público para que realice las investigaciones, pudiendo incluso comisio- nar a otros jueces del distrito judicial donde se estima pueda encontrarse el des- aparecido. Si la demanda se interpuso contra un miembro de la Policía o de la Fuerza Armada, el juez solicitará a la autoridad superior que informe dentro de las veinticuatro horas. 2.2. El Proceso de Amparo 2.2.1. El Carácter Excepcional del Amparo La Ley 23.506 de hábeas corpus y amparo estableció, en el Art. 6° numeral 3, la improcedencia de estas acciones “cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria”. Con ello, se dejaba a criterio y libre elección del agraviado interponer el amparo u otro proceso judicial para la defensa de su derecho consti- tucional afectado. La expresión “vía judicial ordinaria” ha sido entendida como referida tanto al antiguo “juicio ordinario” (hoy denominado Proceso de Conoci- miento en el Código Procesal Civil) como a cualquier otro proceso judicial espe- cial disponible y destinado a la protectivo del derecho. La intención de los autores del proyecto que dio lugar a dicha ley, era facilitar la procedencia del amparo y del hábeas corpus, evitando que estas accio- nes fueran declaradas improcedentes por el órgano judicial, como sucedió muchas veces en el pasado, arguyendo (sin verdadero fundamento jurídico o por someti- miento al poder político de turno) que existían “otras vías” judiciales disponibles. Si bien la intención era loable y se basaba en la experiencia, su aplicación trajo inconvenientes y nuevos problemas. De un lado, porque cada proceso tiene una naturaleza y una racionalidad propia, que lo hace idóneo o no para la tutela de un derecho, aspecto que no puede quedar librado a la mera voluntad o elección del accionante. De otro lado, porque la norma facilitó la indebida utilización del
- 465. EL NUEVO CÓDIGOPROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO 467 amparo por muchos litigantes, aprovechando su carácter de proceso de tutela de urgencia, para la discusión de asuntos que, en estricto, no suponían la protección del contenido constitucionalmente protegido de un derecho o, incluso, ni siquiera de un derecho directamente reconocido por la Constitución. Es por ello positivo que el Código Procesal Constitucional, en el Art. 5° numeral 2, establezca que el amparo será improcedente cuando “existan vías proce- dimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho consti- tucional amenazado o vulnerado…”. En consecuencia, el amparo adquiere un ca- rácter excepcional o residual, atendiendo a su naturaleza de proceso constitucional y no ordinario, destinado a la protección de un derecho constitucional, cuando se afecta el contenido constitucionalmente protegido del mismo y no aspectos secun- darios o de índole legal, asuntos estos últimos que deben ventilarse por las vías judiciales comunes. Así, el amparo será procedente para la tutela de urgencia de un derecho constitucional a falta de otras vías judiciales específicas igualmente protectivas y satisfactorias. Es claro que para declarar esta improcedencia del amparo no basta con que existan otros procesos judiciales disponibles, lo que siempre es factible, sino que estos resulten suficientemente satisfactorios para tutelar la pretensión. Con esta decisión del Código no se desprotege al derecho constitucional, sino se encamina su defensa hacia la vía procesal que, por las características y el objeto de la pretensión, permitan la adecuada tutela del derecho. Asimismo, se pone coto a una de las más severas distorsiones producidas mediante la instru- mentación del amparo, ocasionada por la actuación poco rigurosa de muchos abogados y litigantes que, lamentablemente, no supo ser corregida por el órgano judicial. Es importante tener presente que en el proceso de amparo no existe propiamente una etapa probatoria, por lo que se podrá desestimar acciones cuya resolución requiera la ejecución de pruebas, causas sujetas a complejo análisis técnico o de probanza, y las que demandan un mayor debate judicial que es impropio de un proceso de urgencia como el amparo. Sin perjuicio de ello, el Código mantiene, en su Art. 5° numeral 3, como causal de improcedencia del amparo que el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para reclamar tutela del derecho constitucional. 2.2.2. Los Derechos Protegidos por el Amparo Como se sabe, el proceso de amparo protege una amplia cantidad de dere- chos constitucionales, es decir, todos aquellos que no tienen tutela por medio del hábeas corpus y el hábeas data. De allí que el Código, en su Art. 37°, siga el criterio razonable anteriormente adoptado en la Ley 23.506, consistente en enu- merar específicamente buena parte de los derechos protegidos y consignar al final
- 466. 468 FRANCISCO JOSÉ EGUIGUREN PRAELI del precepto un inciso (en este caso el 25) que incluye a “los demás derechos que la Constitución reconoce”. Se observan, no obstante, dos innovaciones importantes en esta materia: De un lado, la mención específica de algunos otros derechos; de otro, la referencia a derechos no protegidos por el amparo. En el primer caso, sin perjuicio de la reiteración en el listado enumerado de derechos como el de no ser discriminado por causa alguna, la libertad de expre- sión e información, el ejercicio público de cualquier confesión religiosa; las liber- tades de contratación, de asociación, de creación artística, de reunión, de trabajo, de sindicación, de participación política, de petición; la propiedad y herencia, la nacionalidad, el derecho a la educación, etc.; el Código menciona ahora expresa- mente los derechos a la igualdad, al honor, reputación, intimidad personal, propia voz e imagen, rectificación frente a informaciones inexactas o agraviantes, tutela procesal efectiva (antes denominado a la jurisdicción y proceso), seguridad social, a la remuneración y pensión. En el segundo caso, el Código dispone en el Art. 38° que “no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”. Esta norma se complementa con lo dispuesto en el Art. 5°, numeral 2, que torna improcedente el amparo cuando “los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. Se trata, pues, de circunscribir al amparo a su condición de proceso constitucional, estric- tamente referido a la protección de derechos constitucionales; y de proceso excep- cional, de tutela de urgencia, distinto a los procesos judiciales ordinarios o espe- ciales de otra índole. El fundamento de esta norma es corregir una grave distorsión observada en la utilización e instrumentación indebida del amparo. A menudo los litigan- tes hacen referencia en su demanda a un derecho recogido en la Constitución, pero solo para sustentar una pretensión que, estrictamente, no tenía carácter constitucional o que tampoco formaba parte del contenido esencial del derecho protegido constitucionalmente, sino a aspectos de regulación legal o de natura- leza secundaria, que no deben tutelarse por medio del amparo. Así, por ejemplo, es evidente que el derecho de propiedad incluye la protección de la posesión, pero la posesión –por sí misma– no es un derecho constitucional, por lo que el mero poseedor que no es propietario no puede invocar la defensa de este dere- cho en un amparo. A su vez, la Constitución protege con el amparo derechos como la libertad de contratación o la de asociación; pero ello no autoriza a que cualquier discrepancia o desavenencia suscitada en la ejecución de un contrato o en la marcha de la entidad asociativa se pretenda dilucidar o resolver por el amparo, salvo aquellos aspectos directamente ligados al contenido esencial cons- titucionalmente protegidos del derecho.
- 467. EL NUEVO CÓDIGOPROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO 469 2.2.3. Medida Cautelar y Suspensión del Acto Reclamado El Art. 15° del Código se ocupa de las medidas cautelares y de la suspensión del acto reclamado, que son aplicables a los procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento; proceden cuando resulten necesarias para asegurar la eficacia ulte- rior de la pretensión y de la sentencia, siempre que exista apariencia del derecho reclamado y peligro de perjuicio por la demora del proceso. El juez, al momento de concederla, tendrá que poner atención en la posible irreversibilidad de la medi- da cautelar. La medida se dictará y ejecutará sin escuchar a la parte demandada; la apelación no tiene efecto suspensivo, por lo que la medida cautelar se ejecuta a pesar de interpuesta la impugnación. Con ello se eliminan las notorias restriccio- nes vigentes a las medidas cautelares en el amparo, que las tornaban engorrosas y, muchas veces, ineficaces. Y es que la legislación anterior exigía correr traslado del pedido de medida cautelar tanto al demandado como al fiscal civil disponiendo que, si se concedía la medida, su apelación tenía efectos suspensivos, lo que impedía su ejecución hasta la decisión definitiva de segundo grado. Sin embargo, el Congreso introdujo una injustificada modificación en el proyecto original del Código, respecto a las medidas cautelares en amparos dirigi- dos contra actos administrativos provenientes de municipalidades y gobiernos regionales, otorgándoles un procedimiento especial francamente cuestionable. Su tramitación no corresponderá a los jueces sino a la Sala de la Corte Superior; del pedido se correrá traslado al demandado, abriéndose un incidente (por cuerda separada) con participación del Ministerio Público y previendo incluso el informe oral. La resolución será apelable ante la Corte Suprema con efecto suspensivo, lo que determina que no se ejecute la medida concedida hasta la decisión final. Con ello, en estos casos, se reiteran todas las deficiencias y críticas aplicables actual- mente a la medida cautelar en el amparo. Asimismo, se establece una inaceptable (e inconstitucional) distinción en función de la naturaleza particular del emplaza- do, lo que vulnera la igualdad dentro del proceso. Respecto a la vigencia y extinción de la medida cautelar decretada, el Art. 16° del Código dispone que esta solo se extingue cuando la resolución que pone término al proceso adquiere la autoridad de cosa juzgada; de modo que no será revocada en el supuesto que una sentencia de primer grado desestime la deman- da. Si la sentencia final es estimatoria del amparo, la medida cautelar se convier- te en medida ejecutiva, conservando sus efectos hasta la plena satisfacción del derecho o hasta que el juez expida una resolución modificatoria o extintiva en la fase de ejecución. En cambio, si la sentencia final desestima la demanda, se procederá a la liquidación de costas y costos del proceso cautelar, pudiendo quien sufrió la medida solicitar responsabilidad y el juez concederle adicional-
- 468. 470 FRANCISCO JOSÉ EGUIGUREN PRAELI mente el pago de daños. El juzgador también podrá imponer una multa a quien solicitó la medida cautelar. 2.2.4. Algunos Aspectos Procesales El titular del derecho afectado es el legitimado para interponer el amparo (Art. 39°). Puede también hacerlo su representante procesal, con el sustento de poder que no tiene que estar inscrito en los Registros Públicos. Tratándose de la defensa del ambiente y de otros derechos difusos reconocidos por la Constitu- ción, la acción puede ser promovida por cualquier persona o por instituciones sin fines de lucro dedicadas a este objeto. El Defensor del Pueblo también se encuentra legitimado para interponer el amparo en el ámbito de sus competen- cias (Art. 40°). El Art. 41° contempla la procuración oficiosa, habilitando a cualquiera a interponer el amparo en favor de alguien de quien no tiene repre- sentación, siempre que este se encuentre imposibilitado de hacerlo directamente y que ratifique la demanda y la actividad procesal realizada cuando se halle en posibilidad de hacerlo. El plazo de prescripción (denominado de caducidad por la anterior ley) para la interposición de la demanda de amparo es de sesenta días hábiles, contados desde que se produjo la afectación del derecho, siempre que el agraviado haya tenido conocimiento del acto lesivo y estado en posibilidad de interponerla. Tra- tándose de amparo contra resoluciones judiciales, el plazo de prescripción se computa desde que la resolución quedó firme, debiendo interponerse la demanda dentro de los treinta días hábiles de notificada la resolución que manda cumplir la decisión. En el Art. 44° se detalla la forma de cómputo del plazo de prescripción en distintos supuestos; destaca la referencia a que en caso de amenaza no corre el cómputo de dicho plazo hasta cuando la agresión se produce; si la vulneración se origina en una omisión, el plazo no transcurre mientras esta subsista. Para que la demanda de amparo sea procedente, se requiere antes el agota- miento de la vía previa; en tal supuesto, el plazo de prescripción solo empezará a correr luego de cumplido este requisito. El Art. 46° del Código contempla las excepciones a la obligación de agotar la vía previa, siendo estas: a) Cuando una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, se ejecute sin esperar a que se venza el plazo para que quede consentida; b) cuando por el agotamiento de la vía previa la agresión podría convertirse en irreparable; c) cuando la vía previa no se encuentra regulada o ha sido innecesariamente iniciada por el afacetado; d) cuando la vía previa no es resuelta dentro del plazo previsto para su resolución. El juez podrá rechazar liminarmente la demanda, en caso que esta sea manifiestamente improcedente, por encontrarse en algunas de las causas sindica- das en el Art. 5° del Código. Si el amparo persigue el derecho de rectificación,
- 469. EL NUEVO CÓDIGOPROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO 471 también cabe el rechazo liminar si no se acredita haber dirigido una comunicación previa al director del medio de comunicación para que realice esta. Si la resolu- ción de rechazo liminar por improcedencia es apelada, el juez pondrá al demanda- do en conocimiento del recurso. En el proceso de amparo no cabe reconvención ni abandono, pero sí desistimiento. Procede la acumulación subjetiva de oficio, cuando de la demanda o contestación el juez observa la necesidad de incorporar a la relación procesal a terceros no emplazados, si la decisión a recaer en el proceso pudría afectarlos. También cabe la acumulación de procesos de amparo, de oficio o a pedido de parte, en el juez que primero previno. El amparo se interpone ante el juez civil; si se promueve contra una resolu- ción judicial, se hace ante la Sala Civil de la Corte Superior respectiva. De la demanda se correrá traslado por cinco días; si se interponen excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, se correrá traslado por dos días al demandante. El juez podrá realizar las actuaciones que estime necesarias, sin necesidad de notificación; podrá citar a una audiencia única a las partes y sus abogados para los esclarecimientos del caso. Dictará sentencia en la misma au- diencia o en un plazo que no excederá de cinco días de culminada esta. La sentencia es apelable dentro de los tres días de notificada. El trámite de la apelación supondrá conceder tres días al apelante para que exprese agravios, corriendo traslado de estos por un término similar a la otra parte. El Código ha eliminado, creemos que acertadamente, la intervención del Ministerio Público en esta instancia, que contemplaba la legislación anterior, y que resultaba innecesariamente dilatoria. Se citará para la vista de la causa, donde podrá solicitarse el informe oral de los abogados. Se expedirá sentencia dentro de los cinco días posteriores a la vista. Sin perjuicio de las disposiciones generales sobre ejecución de sentencias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumpli- miento, el Art. 59° del Código consigna diversos apremios y requerimientos espe- ciales para el cumplimiento de la sentencia de amparo, lo que puede incluir la apertura de proceso administrativo al funcionario responsable y su superior, así como sanciones por desobediencia. 2.3. El Proceso de Hábeas Data 2.3.1. Los Derechos Protegidos El proceso de hábeas data protege, específica y exclusivamente, el derecho de acceso a la información en poder de instituciones públicas, es decir a solicitarla y obtenerla sin necesidad de expresión de causa y con el solo pago del costo de la atención del pedido; así como el derecho a la protección y control del registro y la circulación de los datos personales (autodeterminación informativa) en resguardo
- 470. 472 FRANCISCO JOSÉ EGUIGUREN PRAELI de la intimidad. Como es frecuente en otros ordenamientos nacionales, el Código extiende al hábeas data las principales reglas procesales propias del amparo, con algunas pocas peculiaridades. Respecto al acceso a la información que obre en poder de cualquier entidad pública o estatal, el Art. 61° numeral 1 del Código precisa que ello incluye a la información que estas instituciones generen, produzcan, procesen o posean, y a la contenida en expedientes terminados o en trámite, estudios, opiniones, dictáme- nes, informes técnicos, datos estadísticos o cualquier otro documento. También se indica que no importa la forma de expresión en que se encuentre contenida dicha información, pudiendo ser esta gráfica, sonora, visual, electromagnética o de cual- quier otro soporte material. Creemos importante precisar que esta información existente en entidades públicas debe tener un “contenido público”, es decir, que no esté referida a aque- llos aspectos excluidos por el propio Art. 2°, numeral 5 de la Constitución, o sea vinculada a la intimidad personal, seguridad nacional o materias expresamente excluidas de acceso público por la ley. Este derecho constitucional, cuyo ejercicio es protegido procesalmente y estimulado por el Código, permite contribuir a la mayor transparencia y acceso público de la información, así como a la ruptura de la “cultura del secreto” tradicionalmente aplicada por la Administración Pública, lo que constituye un indudable avance para la democratización y el control ciuda- dano de la gestión de las entidades estatales. En el caso del derecho a la autodeterminación informativa, su configura- ción autónoma es un fenómeno más bien reciente, como resultado y efecto del vertiginoso desarrollo de la informática y de las nuevas tecnologías de la comuni- cación. Involucra la protección y el control del titular del derecho frente al regis- tro, utilización y transmisión informática de sus datos personales, sean los de carácter íntimo o “sensibles”, como los que –a pesar de no tener estrictamente dicho carácter– igualmente merecen ser objeto de control y reserva. El derecho a la autodeterminación informativa y la protección frente al uso informático de los datos personales, fue incorporado a nuestro ordenamiento constitucional recién con la Carta de 1993, aunque sin una denominación especí- fica y con notorias insuficiencias y limitaciones. Ello no solo desdibuja y restringe severamente sus alcances, sino que afecta sus posibilidades de aplicación y eficacia. Y es que el derecho a la autodeterminación informativa supone brindar protección frente a posibles riesgos o abusos derivados del registro y utilización informática de los datos personales, proporcionando al titular afectado las facultades siguien- tes: acceder o conocer las informaciones y datos relacionados con su persona, existentes en archivos, registros o bancos de datos informatizados; actualizar la información o rectificar los datos inexactos; lograr la exclusión o supresión de los “datos sensibles”, que no deben ser objeto de registro ni de difusión, a fin de
- 471. EL NUEVO CÓDIGOPROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO 473 salvaguardar la intimidad personal o de impedir la eventual discriminación; así como poder oponerse a la transmisión y difusión de los mismos. Es de lamentar que el inciso 6° del artículo 2° de la Constitución Peruana de 19933 recoja este derecho en forma defectuosa e insuficiente, pues solo autori- za expresamente al titular a oponerse a que se suministren informaciones que afecten su intimidad personal y familiar. Una interpretación literal de esta norma constitucional, que obviamente descartamos, no incluiría el derecho de la persona a acceder (conocer y recibir) a la información o datos que le conciernen y que se hayan registrados en el banco de datos Y sin esta facultad, mal pueden ejercitarse acciones como solicitar y exigir la rectificación o actualización de datos inexactos o falsos ni, mucho menos, la supresión de datos sensibles o reservados que afectan la intimidad personal o familiar. Sin perjuicio de estas deficiencias de la norma constitucional respecto al contenido y alcances del derecho a la autodeterminación informativa, resultó un avance la Ley N° 27.490, “Ley que regula las Centrales Privadas de Información de Riesgos y de protección al titular de la información”. En el Art. 13° de dicha norma se consigna como derechos de la persona, cuyos datos se encuentran regis- trados, el acceso a la información referida a sí misma; el derecho de modificar o cancelar la información que sea ilegal, inexacta, errónea o caduca; así como el derecho a rectificar la información que haya sido suministrada y adolezca de tales vicios. La Ley N° 27.863 añadió como derecho del titular la actualización de la información sobre pagos parciales o totales realizados. En este marco, adquiere mayor relevancia el aporte del Código, pues en su Art. 61°, numeral 2, se desarrolla la norma constitucional y corrige las insuficien- cias anotadas, señalando expresamente como derechos del titular conocer, actuali- zar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a la persona, que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o infor- mática, en archivos, bancos de datos o registros, de entidades públicas o privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Igualmente se contempla el derecho a hacer suprimir o impedir que se suministren informaciones o datos de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales, mención más amplia que no solo protegería la intimidad personal o familiar sino también la eventual afec- tación del derecho a no ser discriminado por la información personal que se recoge o trasmite por medios informáticos. 3 Constitución, Art. 2° inciso 6: “Toda persona tiene derecho: (…) A que los servicios informáticos, computari- zados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”.
- 472. 474 FRANCISCO JOSÉ EGUIGUREN PRAELI 2.3.2. Las entidades que pueden ser emplazadas con el habeas data Otra deficiencia de la norma constitucional comentada está referida a la poco clara determinación de las entidades o instituciones que pueden ser emplaza- das, en ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa, por el titular de los datos personales mediante el hábeas data. La norma comentada señala que se trata de “servicios informáticos”, sean computarizados o no, públicos o privados. Con ello cabría entender que se refiere a entidades cuya actividad está relacionada con el recojo, archivo, sistematización, transmisión y suministro de datos en for- ma informática; con la finalidad de brindar servicio informativo, de registro o de consulta destinado al público o a terceros. Sin embargo, la utilización de la denominación “servicios informáticos” resulta equívoca pues, de acuerdo a una interpretación literal, sugiere que solo involucraría a instituciones públicas o empresas privadas que proporcionan o ven- den servicios informativos a terceros. Si ello fuera así, se podría llegar al absurdo que ciertos registros, archivos o bancos de datos personales que poseen organismos estatales (Ministerio del Interior, Dirección de Migraciones, Policía, Municipali- dades) o ciertas entidades privadas, podrían quedar excluidos de los alcances de la norma constitucional, alegando que no son un “servicio”, en la medida que la finalidad de sus sistemas informáticos es servir de apoyo a su actividad funcional interna, mas no suministrar informaciones a terceros ni poner dichos datos a disposición o consulta del público en general. No creemos que esta interpretación restrictiva de la norma constitucional sea la más razonable. Debe entenderse que se puede interponer el hábeas data contra entidades estatales o privadas cuando sus registros, bancos de datos o archivos sobre datos personales brindan servicios e información a terceros o pue- den ser consultados por el público. 2.3.3. Algunos Aspectos Procesales Al proceso de hábeas data le son aplicables las mismas reglas procésales que al amparo (Art. 65°). No obstante, una diferencia particular es que se ha elimina- do la exigencia de la legislación anterior de agotar la “vía previa”, denominación que impropiamente se refería al envío de una carta notarial de requerimiento al emplazado, con 15 días de anticipación, antes de la interposición de la demanda judicial. Ahora, el Art. 62° del Código plantea como requisito que la solicitud conste en documento de fecha cierta, sin que se atribuya a este requerimiento el carácter de “vía” previa. El plazo para que el emplazado de respuesta o atienda al pedido es de diez días útiles, tratándose de información solicitada a entidades estatales, y de dos
- 473. EL NUEVO CÓDIGOPROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO 475 días útiles cuando versa sobre la protección de datos personales. Vencidos dichos plazos y a falta de una acción satisfactoria del requerido, procederá la interposi- ción del hábeas data ante el juez civil. La observancia de estos plazos puede eliminarse en caso de acreditarse que su cumplimiento puede crear el peligro de un daño irreparable. Otra diferencia importante respecto al amparo, es que la exigencia de patrocinio de abogado resulta facultativa. Ello es positivo y justifi- cado pues, en muchos casos, el pedido de información no ofrece mayor comple- jidad jurídica, lo que no amerita el concurso de abogado y facilita la más amplia utilización de este proceso, al reducir el costo de interposición y tramitación del hábeas data. III. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD DE LAS NORMAS: ACCIÓN POPULAR Y DE INCONSTITUCIONALIDAD El Código se ocupa en el Título VI de las disposiciones generales aplicables tanto a los procesos de inconstitucionalidad como de acción popular, dado que ambos suponen un control de la regularidad constitucional y legal de las normas de carácter general y del principio de jerarquía en el ordenamiento normativo (Art. 75°). Ello sin perjuicio, claro está, de la regulación especial y separada que reciben cada uno de estos procesos constitucionales en los Títulos VII y VIII, respectivamente. El proceso de acción popular se tramita y resuelve exclusivamente ante el Poder Judicial, mientras que el de inconstitucionalidad se dirige directamente ante el Tribunal Constitucional. Las sentencias firmes de ambos órganos en esta mate- ria, adquieren autoridad de cosa juzgada, son vinculantes para todos los poderes públicos y tienen efectos generales desde el día siguiente de la fecha de su publica- ción (Art. 82°). Si la demanda es declarada fundada, ello acarreará la derogación de la norma cuestionada. Los jueces suspenderán la tramitación de procesos de acción popular cuando involucren normas cuya inconstitucionalidad se encuentre pendiente de resolución ante el Tribunal Constitucional, hasta que este expida la sentencia respectiva (Art. 80°). 3.1. El Proceso de Acción Popular El proceso de acción popular, según precisa el Art. 76°, procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera sea la autoridad pública de que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma que la Consti- tución o la ley señalan. La demanda puede ser interpuesta por cualquier persona (Art. 84°), ante la Sala de la Corte Superior de Lima que corresponda según la
- 474. 476 FRANCISCO JOSÉ EGUIGUREN PRAELI materia, cuando se trata de normas de alcance nacional; si la norma tiene carácter regional o local, será competente la Sala de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial donde se ubica el órgano emisor (Art. 85°). El plazo de prescripción para la interposición de la demanda de acción popu- lar es de cinco años, contados a partir del día siguiente de la fecha de publicación de la norma cuestionada (Art. 87°). La Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda en un plazo no mayor de cinco días desde su presentación (Art. 88°). El auto admisorio se publicará por una vez en el Diario Oficial, así como una síntesis de la demanda, corriendo traslado al órgano emisor de la norma, según las especificaciones consignadas en el Art. 89° del Código. Los plazos para la contesta- ción de la demanda, para la realización de la vista de la causa y la expedición de sentencia son, en cada caso, de diez días, respectivamente. La sentencia podrá ser apelada, dentro de los cinco días de notificada, ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; también se elevará en consul- ta a esta en caso de no plantearse apelación. La sentencia final se dictará dentro de los diez días posteriores a la vista de la causa, siendo publicada en el Diario Oficial, lo que hará las veces de la notificación. A diferencia de lo que sucede en el proceso de inconstitucionalidad, el Art. 94° del Código trae como importante novedad la posibilidad de que se decrete una medida cautelar, siempre que la sentencia de primer grado sea estimatoria de la demanda, lo que supondrá la suspensión de la eficacia de la norma cuestionada. La sentencia del proceso de acción popular que declara fundada la deman- da, no solo tiene efectos generales y derogatorios de la norma inconstitucional o ilegal sino que también puede establecer su nulidad con efectos retroactivos. En tal supuesto, la sentencia determinará sus efectos en el tiempo (Art. 81°, tercer párrafo). Esta es una diferencia sustancial respecto a las sentencias fundadas en los procesos de inconstitucionalidad, que no tienen efecto retroactivo por disposición expresa del Art. 204°, segundo párrafo de la Constitución. 3.2. El Proceso de Inconstitucionalidad Siguiendo lo establecido por el Art. 200° numeral 4 de la Constitución, el Art. 77° del Código dispone que el proceso de inconstitucionalidad procede con- tra las normas de rango legal, es decir, leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados internacionales, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales; que contravengan la Constitución por razones de fondo o de forma. El Art. 75°, en su segundo párrafo, agrega que puede demandarse la inconstitucionalidad de las leyes, decretos legislativos o de urgencia que hayan regulado o modificado materias reservadas a leyes orgánicas, sin haberse aprobado con los requisitos y formalidades propias de estas.
- 475. EL NUEVO CÓDIGOPROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO 477 Siguiendo al Art. 203° de la Constitución, el Código dispone que están legitimados para interponer el proceso de inconstitucionalidad el Presidente de la República, el veinticinco por ciento del número legal de congresistas, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo; los presidentes de los gobiernos regionales, con acuerdo de su consejo, y los alcaldes de los gobiernos locales, con acuerdo del concejo municipal; en estos dos últimos casos, solo en asuntos de su competencia. También están facultados para demandar la inconstitucionalidad cinco mil ciuda- danos con firmas comprobadas, salvo cuando se cuestiona una ordenanza munici- pal, caso en que se requerirá el 1% de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda la cifra antes señalada. Asimis- mo están legitimados los colegios profesionales, en materias de su especialidad. En el Art. 99° del Código se detalla la forma en que cada una de las instituciones y personas legitimadas pueden interponer la demanda, para efectos de su represen- tación procesal. En el Art. 100° se señala que el plazo para interponer la demanda de inconstitucionalidad es de seis años, contados desde la fecha de su publicación; en el caso de los tratados, en cambio, el plazo es de solo seis meses. Los artículos 101° y 102° precisan los requisitos mínimos que debe contener la demanda y los anexos que deben acompañarla, manteniendo en lo esencial lo regulado actual- mente por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N° 26.435; la novedad es la exigencia de acompañar una copia de la norma objeto de la demanda, indican- do la fecha exacta de su publicación. Interpuesta la demanda, el Tribunal Constitucional deberá pronunciar- se sobre su admisión en un plazo que no puede exceder de diez días/Art. 103°). El Código introduce una interesante diferencia entre las causales de inadmisibilidad de la demanda y las de su improcedencia. Así, la demanda será declarada inadmisible (Art. 103°) si adolece de alguno de los requisitos de contenido o anexos antes señalados; si se tratara de una omisión subsana- ble, se otorgará al demandante un plazo no mayor de cinco días para hacer- lo. En cambio, según el Art. 104°, el TC podrá declarar liminarmente la improcedencia de la demanda en caso que esta haya sido interpuesta vencido el plazo de prescripción, cuando el Tribunal haya desestimado anteriormente una demanda de inconstitucionalidad por razones de fondo sustancialmente iguales a la pretensión, o si carece de competencia para pronunciarse sobre la norma impugnada. El Código, en el Art. 105°, dispone la improcedencia de medidas cautelares tratándose de un proceso de inconstitucionalidad. Atendiendo al interés público del proceso, el TC deberá impulsar de oficio su desarrollo, prescindiendo de la actividad o interés de las partes. El proceso solo termina por sentencia (Art. 106°) Corrido traslado de la demanda, el Código establece que el plazo para contestarla
- 476. 478 FRANCISCO JOSÉ EGUIGUREN PRAELI será de treinta días (Art. 107°), y de diez días útiles ulteriores a esta para la vista de la causa. Los abogados de las partes podrán realizar informe oral en la vista de la causa; la sentencia deberá dictarse dentro de los treinta días posteriores a la producción de dicha vista (Art. 108°). Conforme señala la Constitución, el Art. 81° del Código establece que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma de rango legal tiene alcance general y carácter derogatorio, pero no efecto retroactivo ni puede reabrir procesos judiciales concluidos donde se haya hecho aplicación de la norma decla- rada inconstitucional. Las únicas excepciones a la regla de irretroactividad de los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad son la materia penal, para la aplica- ción de la retroactividad benigna, y cuando la sentencia se pronuncie sobre nor- mas de materia tributario, que se hayan dictado violando el artículo 74° de la Constitución. En este último supuesto, el Tribunal deberá señalar expresamente los efectos en el tiempo de su decisión, lo que abriría la posibilidad que tales sentencias puedan tener efecto retroactivo. En todo caso, siempre en materia tributaria, el Tribunal deberá resolver en la sentencia lo pertinente a las situacio- nes jurídicas que se verificaron mientras la norma declarada inconstitucional estu- vo en vigencia. Por la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal no recobran vigencia las disposiciones legales que esta hubiera derogado (Art. 83°). REFLEXIÓN FINAL Ciertamente este Código Procesal Constitucional introduce avances impor- tantes, con la intención de contribuir a la mejor protección de los derechos funda- mentales y a la preservación de la constitucionalidad. El hecho que la norma tenga como marco lo dispuesto por la vigente Constitución, solo ha impuesto algunas limitaciones, en especial respecto al acceso restringido ante el Tribunal Constitu- cional en los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento; o a la no participación del TC como última instancia en los casos donde se aplica el control difuso de constitucionalidad. Lo que sí es cuestionable, es la incorpora- ción por el Congreso de un trato diferenciado para la tramitación y efectos de las medidas cautelares, en los procesos de amparo, cuando el demandado es un go- bierno municipal o regional. Creemos que se trata de una decisión inconveniente, a la par de inconstitucional. Pero, en definitiva, el Código apuesta a fortalecer el rol de la judicatura en el manejo y resolución de estos procesos constitucionales. Dependerá pues de su capacidad jurídica, y de su compromiso real con los valores y derechos constitu- cionales, si los nobles propósitos de este Código Procesal Constitucional peruano se ven realizados.
- 477. EL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO… 479 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 479 - 489 EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO. ANTECEDENTES HISTÓRICOS, EVOLUCIÓN Y ESTADO ACTUAL EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN VÍCTOR ENRIQUE I BÁÑEZ ROZAS* Convocados a tratar la temática de los “Avances en el Derecho Procesal Constitucional Sudamericano” hemos creído oportuno referirnos –aunque más no sea en una apretada síntesis– a los antecedentes históricos, evolución y estado actual de la doctrina y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina en punto al control de constitucionalidad de oficio. Somos conscientes que mucho se ha dicho ya sobre este tema y no preten- demos ser originales. Sencillamente, trataremos de señalar la evolución que ha sufrido a nivel doctrinario y jurisprudencial la temática referida y entroncaremos la misma con sus antecedentes históricos, convencidos de la necesidad de enfocar los temas del derecho constitucional desde las ideas políticas, la historia y la constitución como norma. I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Lo primero que debemos señalar es que el constituyente nacional no previó ninguna cláusula expresa referida al modo en que se controlaría la constitucionali- dad de las normas. En este sentido Vanossi y Ubertone sostienen que: “…como en el caso norteamericano, nuestra Constitución Nacional no prevé de manera específica * Coronel Rodríguez 240, 2° piso Depto. 17, Ciudad, Mendoza, Argentina (C.P. 5.500). Facultad de Cien- cias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza. Facultad de Derecho de la Universidad del Aconca- gua. ibanez70@infovia.com.ar. Tels. 54-261-4234274 ó 54-261-4271287.
- 478. 480 VÍCTOR ENRIQUE IBÁÑEZ ROZAS la atribución judicial de controlar la constitucionalidad de las leyes. Este principio no tuvo en Estados Unidos consagración normativa sino jurisprudencial, y ello se concretó a partir del famoso caso “Marbury vs. Madison”, de 1803. En nuestro país ocurrió exactamente lo mismo, con la diferencia de que tales precedentes eran conocidos al tiempo de sancionarse la Constitución Nacional, y más aún al tiempo de la reforma de 1860, en cuyos debates ha quedado expresa constancia del verdadero papel que se le quería asignar al Poder Judicial. Por ello fue que la Corte argentina no tuvo necesidad de fundamentar y de argumentar como lo hizo Marshall en Estados Unidos, la teoría del control jurisdiccional y de la naturaleza institucional del Poder Judicial. No hay una palabra al respecto. Se lo daba por conocido, aceptado y consumado que estaba presente en el momento en el cual se crea el Poder Judicial. Ello puede apreciarse especialmente en el caso “Sojo” de 1887, que es en cierta medida el equivalente argentino del caso “Marbury vs. Madison” 1. Cabe aclarar también que tal como señala Sagües: “…el principio de la supremacía constitucional y de la no aplicación de las normas refractarias a la Consti- tución, por parte de Poder Judicial, es muy anterior al célebre caso “Marbury v. Madison”. Según se recuerda Hamilton en “El Federalista” (1788) había advertido claramente que correspondía a la magistratura judicial discernir el significado de la Constitución entendida como ley fundamental, y siempre sobre la base de que “la Constitución deberá prevalecer sobre la ley” 2. Abelardo Levaggi refiriéndose a las fuentes de nuestro sistema de control jurisdiccional y difuso dice que: “…tanto el Proyecto Juan Bautista Alberdi como la Constitución sancionada en 1853 y su reforma de 1860 se abstienen totalmente de preceptuar a quien compete la interpretación de las leyes. Pero este silencio, lejos de constituir una laguna en el texto constitucional, es por demás elocuente. Señala la adopción por parte de nuestros constituyentes del sistema norteamericano de revisión e interpretación judicial de las leyes. El Ministro informante de la Comisión de Nego- cios Constitucionales, José Benjamín Gorostiaga, lo proclamó in genere: “su proyecto está vaciado en el molde de la Constitución de los Estados Unidos, único modelo de verdadera federación que existe en el mundo” 3. Lo cierto es que el primer debate sobre el control jurisdiccional de constitu- cionalidad en la Argentina se produce al discutirse la ley de la Confederación n° 182 (1857-1858) sobre Organización de la Justicia Federal. Lo interesante está en 1 V ANOSSI , Jorge Reinaldo; U BERTONE , Fermín, Control jurisdiccional de constitucionalidad, en Desafíos del control de constitucionalidad, Víctor Bazan (coord), Ediciones Ciudad Argentina, (Buenos Aires, 1996), p. 47. 2 SAGÜÉS , Néstor P., La prohibición de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas (Un problema de sociología judicial), La Ley, t. 1., 981-A, p. 841. 3 L EVAGGI, Abelardo, La interpretación del Derecho en la Argentina del siglo XIX, en Revista de Historia del Derecho 7, (1980), pp. 40/41.
- 479. EL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO… 481 el debate, pues la norma nunca se aplicó a raíz de la crisis institucional que sobrevino con las batallas de Cepeda y Pavón, motivo por el cual recién en 1863 –durante la presidencia de Bartolomé Mitre– se constituyó la Corte Suprema de Justicia nacional4. Es importante destacar que del análisis de los debates surge claramente la conciencia que se tenía de que tanto la Corte Suprema como los Tribunales Inferiores, constituyen el “tercer poder del Estado” y –a nuestro juicio– ya aquí se esboza el principio del control de constitucionalidad de oficio así como los argu- mentos que anticipan el temor al posible gobierno de los jueces. El mendocino Martín Zapata dijo en aquel debate desde la Cámara de Senadores: “…Los jueces federales están revestidos por la Constitución de un gran poder político en el ejercicio de sus funciones oficiales; cuyo poder emana del derecho que tienen de fundar sus fallos en la Constitución con preferencia a la leyes, o en otros términos, de no aplicar las leyes que les parezcan inconstitucionales…” 5. No obstante, el mendocino aclara también que: “…Nuestros jueces federa- les… conservan su primer carácter que es servir de árbitros entre partes, porque no obran jamás sin que haya contestación, ni juzgan sin que haya proceso… porque esto sería salir de su esfera para penetrar en el Poder Legislativo… pero no saldrán de su órbita natural, si para resolver una cuestión particular destruyen un principio general, es decir, no aplican una ley que juzgan inconstitucional…” 6. A su turno el Ministro de Justicia Del Campillo dirá “…¿Por qué, pues, no hemos de defender y observar ante toda ley esa Constitución, a la que juran respeto y obediencia… los miembros del Congreso, los jueces de la Suprema Corte, y los altos funcionarios del Poder Ejecutivo? Si, pues, también los jueces de la Suprema Corte pueden ser enjuiciados por violación de la Constitución, ¿por qué queremos imponerles la obligación de aplicar ciegamente la Ley?” 7. Aclara este concepto el diputado Emilio de Alvear cuando dice: “La cuestión en mi concepto, debe reducirse a esta proposición: ¿cuál es la ley que merece la prefe- rencia ante nuestro tribunales, la voluntad originaria del pueblo o las leyes del Con- greso?… La solución no puede ser dudosa… El poder de interpretar las leyes envuelve necesariamente la función de juzgar si ellas son conformes con la Constitución o no; y en caso de no serlo, declararlas nulas y sin efecto…” 8. Advertimos aquí la distinción clara entre el concepto de poder constituyente originario y poderes constituidos. 4 Cfr. P ÉREZ G UILHOU, Dardo, Primer debate sobre el control jurisdiccional de constitucionalidad (1857- 1858), en Revista de Historia del Derecho 10, (1982), p. 147/148. 5 P ÉREZ GUILHOU , Dardo, cit. (n. 4), p. 154. 6 P ÉREZ GUILHOU, Dardo, cit. (n. 4), pp. 159/160. 7 P ÉREZ GUILHOU , Dardo, cit. (n. 4), pp. 166. 8 P ÉREZ GUILHOU , Dardo, cit. (n. 4), pp. 166.
- 480. 482 VÍCTOR ENRIQUE IBÁÑEZ ROZAS Quien realizó el mayor esfuerzo en su oposición fue el diputado Vicente G. Quesada. De su crítica podemos extraer los temores que el sistema de control adoptado por nuestro país puede aún hoy generarnos. Dijo Quesada que con el control de constitucionalidad “…se concedía al Poder Judicial una atribución ilimitada para aplicar o no, las leyes…, que el rol de los Tribunales de justicia debe reducirse a aplicar la leyes… ciñéndose al texto expre- so… sin que pueda quedar al arbitrio del juez la facultad de aplicar o no una ley,… que desde que se organice un poder con facultad de hacer este examen previo, se desprestigia la ley, se mina el principio de autoridad, tan esencial para la conservación del orden en el país, se altera el rol de la magistratura elevándose un poder omnipoten- te y vitalicio, que puede sordamente minar los otros poderes y convertirse en un poder político absorbente e irresponsable… se teme que el gobierno… concentre toda su fuerza en el Poder Legislativo… y para evitar este temor pueril, se pretende crear un tribunal que tenga el poder de cumplir o no las leyes, desprestigiándolas y anulándolas lenta y oscuramente…” 9. Como síntesis podemos decir que advertimos en este importante anteceden- te histórico la clara presencia de los siguientes conceptos: a) Un órgano judicial con un alto poder político, b) control de constitucionalidad en causas o procesos y no en abstracto, c) control de constitucionalidad de oficio y d) temor al llamado “gobierno de los jueces”. Tal como refiriéramos supra nos abocaremos exclusivamente al análisis de la evolución del control de constitucionalidad de oficio a la luz de estos antecedentes históricos. II. EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA EN PUNTO AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO. 2.1 Desde 1863 hasta “Ganadera Los Lagos” No hubo en este período una regla explícita sobre la necesidad o no del pedido de parte para el ejercicio del control de constitucionalidad. Aun así dentro de este período encontramos algunos fallos en los que la Corte ejerció control de oficio (Caffarena c. Banco Argentino del Rosario de Santa Fe –Fallos 10:427 1871–, Casares c. Sívori –Fallos 11:257 1872– y el conocido fallo Municipalidad de la Capital c. Elortondo –Fallos 33:162 1888–). Abarcando un período más amplio (1941-2001) Comadira y Canda nos recuerdan que: “…la Corte mantuvo una posición negatoria del mentado control 9 P ÉREZ GUILHOU , Dardo, cit. (n. 4), pp. 150/151. El subrayado es nuestro.
- 481. EL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO… 483 bien que matizada tanto por algún obiter en contrario como por cierta flexibilización en los recaudos para la alegación de la inconstitucionalidad. No faltó… algún caso en el cual, sin decir nada,… de hecho juzgó y declaró la inconstitucionalidad de la norma pese a inexistir pedido de parte” 10. 2.2 Desde “Ganadera Los Lagos” hasta “Juzgado de Instrucción militar n° 50 de Rosario” Durante este período, tal como señala Bianchi11, la Corte sostuvo un crite- rio dual. La regla general en el sentido de que el control no puede ser ejercido de oficio fue formalmente establecida en “Ganadera Los Lagos S.A. c/ Gobierno Nacio- nal”12 en los siguientes términos: “…es condición esencial en la organización de la justicia con la categoría de poder, la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa de oficio los actos legislativos… Para mantener la supremacía de la Consti- tución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes, es indispensable que exista un pleito, una cuestión que proporcione a los componentes del poder judi- cial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantías de la Constitución Nacional…” A partir de ese momento, la regla en cuestión –que la Corte adopta citando a Thomas Cooley– se convirtió en la tesis oficial del tribunal y fue repetida en forma ininterrumpida como un dogma de fe. Bianchi al respecto nos dice que: “…lo que Cooley dice en cualquiera de sus obras… es que el control judicial no puede hacerse fuera del caso… Nada dice sin embargo acerca de que una vez planteado el caso… los tribunales queden limitados por las peticiones de las partes en este sentido…” 13. Cabe agregar que los argumentos que desde la doctrina se sostuvieron en contra del control de oficio fueron: el agravio a la división de poderes, el descono- cimiento de la presunción de validez de los actos estatales y el agravio al derecho de defensa. 10 Cfr. COMADIRA , Julio R. y CANDA , Fabián O., “La CS reafirma el control judicial de oficio de las normas. Banco Comercial de Finanzas, un fallo en la línea con Mill de Pereyra”, El Derecho, Suplemento de Derecho Administrativo, n° 11.121, Año XLII, 1/10/2004, p. 2. Allí nos dicen los autores que el obiter dicta favorable se deslizó en un precedente anterior a Los Lagos (caso Schmitt –Fallos 179:249–), la flexibiliza- ción sucedió en Meridiano (Fallos 301:292) y en Acosta c. Crysf (Fallos 298:147) al admitirse introducir el planteo de inconstitucionalidad recién en la tercera instancia ordinaria y la declaración implícitamente oficiosa en el precedente Espacio (ED, 159-41) en el que se invalidó una cláusula de un pliego licitatorio por contrariar disposiciones de rango legal. 11 BIANCHI, Alberto B., ¿Se ha admitido finalmente el control constitucional de oficio?, La Ley, (2002)-A, 31 pp. 12 Fallos 190:142, 30/06/1.941, La Ley, 23-251 13 B IANCHI, Alberto B., cit. (n. 11), p. 8.
- 482. 484 VÍCTOR ENRIQUE IBÁÑEZ ROZAS Estos fueron rebatidos por otro sector de la doctrina sosteniendo que: a) el desequilibrio de poderes denunciado no es tal pues lo que el juez no puede hacer es dictar la ley, o arrogarse al papel del legislador. Pero nada le inhibe verificar la constitucionalidad de la ley, pues si el control judicial de constitucionalidad verdaderamente constituyera un atentado a la separación de poderes, la petición expresa de partes no purgaría este vicio; b) la presunción de validez de los actos estatales es meramente provisional, pero llegada la cuestión a un proceso judicial el juez, debe como primer paso de su análisis, verificar si la ley que va a aplicar es constitucional, la petición de litigante, nada modifica este esquema ya que la presunción de validez de la normas siempre es iuris tantum; c) podría sostenerse que el juez que resuelve declarando la inconstitucionali- dad de una norma, sin petición expresa, introduce en la parte dispositiva de su pronunciamiento algo que no fue materia de la litis, con ello no está afectada la defensa en juicio pues lo que afecta ese derecho es la eventuali- dad de encontrar en un pronunciamiento decisiones que eran ajenas al mismo, pero el control de constitucionalidad no es un planteo fáctico es una de las funciones propias del juez y la misma es ejercida como cualquier otra. Cualquiera que es parte en un juicio sabe (o debe saber) perfectamente que antes de aplicar la ley el juez tiene que examinar su validez constitucio- nal en el caso concreto. De lo contrario, cada vez que el juez decide apartar- se del derecho invocado por las partes afectaría la defensa en juicio. Como excepción en este período la Corte ejerció control de oficio en defen- sa de su propia competencia o cuando vio amenazada la integridad, independen- cia o buen manejo del Poder Judicial. Así lo hizo en “Partido provincial Unión Santiagueña” (Fallos 238:288 1957), “Alejandro Bianchi y Cía S.A. c. Nación Argentina” (Fallos 248:400 1960) y en la Acordada del 7 de marzo de 1968 donde sin mediar pleito alguno la Corte merituó la constitucionalidad de una ley nacio- nal (Ley n° 17642)14. 2.3 Desde “Juzgado de Instrucción militar n° 50 de Rosario” hasta “Mill de Pereyra” La tesis prohibitiva del control de oficio se mantuvo, pero con disidencias. Los primeros en hacer sentir su desacuerdo con ella fueron los ministros Fayt y 14 Cfr. SAGÜÉS, Néstor P., cit. (n. 2), p. 844.
- 483. EL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO… 485 Belluscio en la causa “Juzgado de Instrucción Militar nº 50 de Rosario” (Fallos 306:303 1984). En la disidencia los referidos ministros del máximo tribunal señalan la distinción entre declaración abstracta y declaración de oficio de inconstitucionali- dad, los que, siendo conceptos distintos han sido a veces identificados. “Es exacto –dicen– que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitu- cionalidad de las leyes en abstracto, es decir fuera de una causa… Mas de ello no se sigue la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa cobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan erradamente –trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia – incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 Carta Magna) …De dicha disposición constitucional deriva la facultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía de examinar la leyes en los casos concretos que se presentan a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicar- las si las encuentran en oposición …” 15. Años más tarde el ministro Boggiano se suma a la postura favorable al control de constitucionalidad de oficio en las causas “Banco Buenos Aires Buil- ding Society s/quiebra” (Fallos 321:993 1998) y “Ricci, Oscar F. A. c. Autolatina Argentina S.A. y otro s/accidente-Ley 9688” (Fallos 321:1058 1998, La Ley, 1998-E, 233; E.D., 179-322) Conforme señala Gómez: “…un quiebre en la posición de la Corte Suprema comienza a verse cuando acepta que los Superiores Tribunales de Justicia de Provincia declaren la inconstitucionalidad de oficio de normas locales por oponerse a la Consti- tución Provincial, cuando en estas cartas provinciales se ha contemplado la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de oficio por los jueces, como lo prevé, por ejemplo, la Constitución de La Rioja (CSJN, 13/09/1988, “Fernández Valdez, Manuel G. s/ contencioso administrativo de plena jurisdicción c. Decreto 1376 del Poder Ejecutivo Provincial”, E.D., 130-461). Dicho quiebre jurisprudencial se hace manifiesto, ya que según nuestra Constitución nacional (art. 1° y 5°, C.N.) las provincias deben garantizar el sistema republicano de gobierno para que se les respeten sus autonomías estaduales (art. 5°, C.N.); de seguir la Corte Suprema aferrada a su jurisprudencia restrictiva, debería haber descalificado las decisiones de los máximos tribunales pro- vinciales que declaraban la inconstitucionalidad de una norma local de oficio, según su errada concepción de que ello transgrede la división de los poderes… Agrega el autor que: “Más recientemente, ha aumentado la contradicción con su propia juris- prudencia de exigir el expreso pedido de parte para ejercer el control de constituciona- 15 Fallos 306 en pp. 313-322.
- 484. 486 VÍCTOR ENRIQUE IBÁÑEZ ROZAS lidad, al haber descalificado por arbitraria una decisión del Superior Tribunal de Justicia del Chaco, quien no había, declarado, en la especie, la inconstitucionalidad de oficio de una ley local que se oponía a una ley nacional y a la ley fundamental (CSJN, 10/12/1996, “Dahlgren, Jorge Eric c. Cáceres, Raúl Edgardo y/o A.T.E.CH. s/ querella”, Fallos: 319-2925 -LA LEY, 1998-F, 835-)”16. La Corte Suprema cambia su jurisprudencia restrictiva del control de cons- titucionalidad en la causa “Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c. Provincia de Corrientes”, del 27-9-2001 (La Ley, 2001-F, 891), admitiendo expresamente la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de oficio de las leyes por los jueces. Para así resolver se basó en las transcriptas disidencias de los jueces Fayt y Bellus- cio en “Juzgado de Instrucción Militar n° 50 de Rosario”. En dicha causa la Corte pone de resalto tres exigencias para declarar la inconstitucionalidad de las normas por los jueces: 1) que la declaración de incons- titucionalidad es un acto de suma gravedad institucional, al que solo debe recu- rrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la in- compatibilidad inconciliable, 2) que la declaración de inconstitucionalidad debe ejercerse en un “caso” concreto, porque no se admite las declaraciones en abstracto y 3) que las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de la ley, solo produ- cen efectos inter partes y no tienen efectos generales –erga omnes–. En el fallo comentado cuatro ministros de la Corte Federal se pronuncian a favor del control de oficio, ellos son Fayt, Belluscio, Boggiano y Vázquez; en disidencia votaron los ministros Nazareno, Petracchi y Moliné O’Connor. Final- mente, tal como señala Bianchi: “…los jueces López y Bossert lejos de estar en contra del control de oficio, lo aprueban pero… lo someten a una condición: que se haya resguardado suficientemente el derecho de defensa en juicio de la parte afectada por la declaración de inconstitucionalidad… En otras palabras… en la medida en que la cuestión tenga debate suficiente en la instancia extraordinaria federal…” 17. Horacio de la Fuente no comparte la posición que sostiene que con Mill de Pereyra la Corte inaugura la etapa del control judicial de oficio de inconstitucio- nalidad ya que –a su juicio– solo cuatro jueces mantienen la tesis afirmativa (Fayt, Belluscio, Boggiano y Vázquez), y agrega que la cuestión a nivel de la Corte está por decidirse, teniendo en cuenta los recientes cambios de integrantes y las nuevas incorporaciones que se producirán18. 16 Cfr. G ÓMEZ, Claudio D., Control de constitucionalidad de oficio en la C. S. J. N., La Ley, (2003)-A, 230. 17 BIANCHI, Alberto B., cit. (n. 11), p. 10. 18 Cfr. D E L A F UENTE , Horacio H., El orden público y el control constitucional de las leyes, La Ley 29/11/ 2004, 1.
- 485. EL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO… 487 III. EL CASO “BANCO COMERCIAL DE FINANZAS” Con el fallo ahora dictado en “Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liqui- dación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra” del 19 de agosto de 200419, en la nueva composición de la Corte solo su actual presidente –anterior minoría en el punto– no adhiere al criterio ahora sin duda mayoritario –a favor del control de oficio–, pero tampoco lo contraviene expresamente, al hallar una solución que torna innecesario pronunciarse al respecto. En el caso señalado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires dejó sin efecto la declaración de inconstitucionalidad que, oficiosamente, había efectuado la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial sala I de Bahía Blanca respecto del Decreto n° 2075/9320 y sostuvo la aptitud del decreto para reglamentar la Ley n° 21.526. La entidad financiera interpuso entonces recurso extraordinario el que denegado dio lugar a la queja. Tal como señalan Comadira y Canda21 “El holding del fallo surge… del considerando 3° del voto mayoritario en el que se sostiene que si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa… pues como el control de constitucionalidad versa cobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho… incluye el deber de mantener la suprema- cía de la Constitución (art. 31 Carta Magna)…”. Advertimos la cita que el máximo Tribunal hace del fallo Juzgado de Instruc- ción Militar n° 50, reiterando (Considerando 4°) en lo sustancial los argumentos vertidos en Mill de Pereyra. Debe tenerse presente que el voto de la mayoría lleva la firma de seis magistrados: Fayt, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Zaffaroni y Highton de Nolasco, razón por la cual aparece como una mayoría insusceptible de ser modi- ficada aún con la incorporación de los magistrados faltantes. El fallo ha merecido la opinión favorable entre otros de Gordillo22 y de Carnota. Este último sostiene que: “… si… había algún margen de duda (respecto 19 El Derecho, 2 de septiembre de 2004, pp. 5/6/7. 20 El Decreto Nº 2075/93 reglamenta la Ley Nº 21.526 de entidades financieras respecto del tratamiento de los privilegios y preferencia en las quiebras de entidades financieras pues, conforme le ley 21.526 la resolución del B.C.R.A. que dispone la liquidación de una entidad es el antecedente inmediato de la declaración de quiebra razón por la cual se determinó que los gastos que el citado banco debe realizar con posterioridad a la liquidación deben ser tratados como gastos del concurso gozando de la preferencia que para esos créditos establece la LCQ. Esta disposición había sido declarada inconstitucional por la Corte en “Banco Sidesa” (Fallos 320:1386) pues subvierte –por vía reglamentaria– los principios esenciales del régimen de concursos pues esos gastos al no guardar relación directa con el interés de la masa deben considerarse deudas del fallido y no gastos del concurso. La norma en crisis al equipararlos con los gastos del concurso vulnera las garantías de los arts. 16 y 17 de la C.N. 21 C OMADIRA, Julio R. y C ANDA, Fabián O., cit. (n. 10), p. 2. 22 Cfr. G ORDILLO , Agustín, La progresiva expansión del control de constitucionalidad de oficio, La Ley 27/8/ 2004, 2.
- 486. 488 VÍCTOR ENRIQUE IBÁÑEZ ROZAS de la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad), el mismo ha queda- do… disipado con el dictado por la Corte… de la sentencia recaída in re Banco Comercial de Finanzas…”23. IV. CONCLUSIONES A nuestro juicio la doctrina y la jurisprudencia que impidieron durante muchos años a la judicatura pronunciar de oficio la inconstitucionalidad de las normas no tiene pie en ningún artículo constitucional ni se condice con los antecedentes históricos que hemos reseñado. Fue fruto del derecho jurispruden- cial, y deriva, como señala Sagües, de un problema sociológico-político: la Corte trata de reducir al mínimo posibles fricciones y evita las ocasiones en las que pareciera afirmar su superioridad sobre el Congreso y el Presidente24. Analizado el tema desde la dinámica del poder estatal debemos recordar que nuestro régimen político responde al modelo presidencialista fuerte trazado por J. B. Alberdi y que forma parte de nuestra tradición constitucional. No resulta novedoso que este Poder Ejecutivo fuerte a lo largo del último siglo se ha ido desnaturalizando por diversas causas a tal punto que puede soste- nerse que el proceso de hipertrofia transformó nuestro régimen presidencialista en un régimen hiperpresidencialista. Cierto es que no podemos negar nuestra tradición caudillista y de fuertes liderazgos personales que se suma como dato histórico y sociológico al diagrama constitucional del Poder Ejecutivo, pero también es cierto que desde hace ya muchos años la doctrina viene sosteniendo y advirtiendo sobre el retraimiento del órgano legislativo y el crecimiento del órgano ejecutivo, aun en los sistemas parla- mentarios. César Enrique Romero dice en torno a este punto: “Lo que fue postulado de la República como garantía de la libertad… y principio intergiversable del Estado constitucional… hoy ha hecho crisis. El poder dividido…equilibrado, pero coordina- do… en la casi totalidad de los Estados contemporáneos se ha amenguado enormemen- te en aras de una eficacia gubernativa…” 25. Es que, no podemos negar que –a más de los elementos criollos– que hacen a nuestro régimen político hiperpresidencialista existen diversas causas 23 CARNOTA, Walter F., La fundamentación de la inconstitucionalidad de oficio, en La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional del 23 de noviembre de 2004, p. 81. 24 Cfr. SAGÜÉS, Néstor P., cit. (n. 2), p. 842. 25 R OMERO , César Enrique, Derecho Constitucional, Victor P. DE ZAVALÍA (edit.), (Buenos Aires, 1975), t. I., pp. 18/19.
- 487. EL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO… 489 que han contribuido a la vigorización del Poder Ejecutivo y por ende a la crisis del parlamento. Así, los autores 26 señalan como factores de crecimiento del Poder Ejecutivo entre otros: la consolidación y desarrollo de los partidos políticos, el intervencio- nismo estatal activo en las relaciones económico-sociales, la exigencia de rapidez, información y técnicos especializados, la frecuencia de los estados de emergencia, la delegación de funciones legislativas en el Poder Ejecutivo, la conducción de las relaciones exteriores, la crisis del sistema federal, la imposibilidad de discutir en el órgano legislativo la totalidad de los proyectos de ley de envergadura, la necesidad de contar con una tecnoburocracia, etc. El maestro Pedro Frías nos dice que: “El Estado de Derecho se desvirtúa por la desnaturalización de las reglas constitucionales (y se pregunta) ¿Hay separación de poderes? ¿Hay tres poderes? Se duda del Congreso porque… no ha dictado en diez años la ley de coparticipación federal, ni ha nombrado la Comisión bicameral que debe seguir los decretos de necesidad y urgencia… y porque la emergencia ha justificado superpoderes para el Ejecutivo, hasta el despropósito” 27. Es por ello que vemos con optimismo el camino desandado por la Corte Federal en el tema del control de constitucionalidad de oficio pues en el sistema constitucional argentino aquella es el intérprete final de la Constitución, poder político, poder moderador y tribunal de garantías constitucionales y tales títulos no se limitan y no deben limitarse a ser meros papeles jurídicos, sino índices de un real Poder del Estado. 26 Por exceder el objeto de análisis remitimos al lector a los siguientes trabajos en los que se desarrolla acabadamente la crisis del parlamento y el crecimiento del órgano ejecutivo, a saber: A NCAROLA, Gerardo, La crisis del parlamentarismo, en Foro Político, U.M.SA, (Buenos Aires, 1991), vol. II, pp. 42 a 50; LUDER , Ítalo A., Sociología del Parlamento, L.L., t. 92, p. 784 a 793 y M ARTÍNEZ PERONI, José Luis, Algunas consideraciones acerca de las funciones del Poder en Atribuciones del Presidente Argentino, P ÉREZ GUILHOU y otros, Editorial Depalma, (Buenos Aires, 1986), pp. 161 a 192. 27 F RÍAS , Pedro, La consistencia del Estado de Derecho, en El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional 11.149, Año XLII, 10 de diciembre de 2004, p. 1.
- 489. REFORMAS AL TRIBUNALCONSTITUCIONAL. SOBRE LAS REACCIONES… 491 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 491 - 505 REFORMAS AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. SOBRE LAS REACCIONES DE LA CORTE SUPREMA DOMINGO LOVERA PARMO* El Congreso chileno aprobó durante 2005 una serie de reformas a la Cons- titución. Entre ellas se encuentran varios cambios al sistema de control de consti- tucionalidad de las leyes. Sobre la base de la experiencia europea, que desde la creación del Tribunal Constitucional austriaco consulta, mayoritariamente, siste- mas concentrados de control, las comisiones de discusión de las cámaras plantea- ron una serie de modificaciones al respecto; la principal sería situar el conoci- miento del recurso de inaplicabilidad –hasta febrero de 2006 en manos de la Corte Suprema– en el Tribunal Constitucional, a objeto de ir configurando un sistema de control concentrado de constitucionalidad de las leyes. Sin perjuicio de ello, se discutió, también, la posibilidad de sumar nuevas atribuciones al Tribunal, como es la tendencia en el derecho comparado (Rubio Llorente, 1999, 49-54; Gómez, 1999b, 93)1. La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara del Senado (en adelante, la Comisión), mostró un interesante debate sobre las reformas propuestas al sistema de control de constitucionalidad. Hasta hace poco en Chile, ese sistema era de carácter difuso; esto quiere decir que el control de la constitucionalidad y el consiguiente resguardo de la supremacía constitucional, se encontraba encomendado a varios órganos, a saber: Tribunal * Profesor de Derecho, Universidad Diego Portales (Chile). Este trabajo corresponde a una versión breve- mente modificada de la presentada en las Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional, 1 y 2 de abril de 2005, Universidad Arturo Prat, Iquique. 1 Una excepción sería, naturalmente, el sistema difuso de control norteamericano. Con todo, algunos auto- res han afirmado que el hecho que consulten una regla del precedente obligatorio, donde la Corte Suprema fija las pautas, estándares y criterios de interpretación es, finalmente, una concentración del control.
- 490. 492 DOMINGO ANDRÉS LOVERA PARMO Constitucional, Corte Suprema, Contraloría General de la República, Tribunal Calificador de Elecciones, Cortes de Apelaciones y el Congreso Nacional (a través del auto control y de las acusaciones constitucionales). Algún autor ha preferido decir que este sistema de control de constitucionalidad es, más que difuso, mixto (Gómez, 1996, 7; 1997, 127). Otro ha sostenido que el sistema de control de constitucionalidad chileno sería difuso, no en el sentido que vengo acá relatando, por encontrarse difuminado entre varios órganos con facultades de control, sino en el sentido del judicial review of legislation norteamericano. Ello quiere decir que se trata de un sistema, el chileno, que permite que los tribunales de instancia declaren la inconstitucionalidad de las leyes (Ríos, 2002). El presente trabajo discurre, particularmente, sobre el control de constitu- cionalidad que se realiza sobre las leyes, aquel que lleva adelante el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema. Y ello es así, puesto que las reformas que se proponen a este sistema de control buscan refundir en un solo órgano, en el Tribunal Constitucional, el control tanto preventivo como represivo de las leyes. Ello supone, entonces, referirse al sistema de control que lleva adelante el Tribunal Constitucional durante la tramitación de los proyectos de ley y al recurso de inaplicabilidad de las leyes, que se fundamenta sobre la base del respeto a los derechos fundamentales que, como se verá, permiten hablar de una real vigencia de la Constitución. Como se sabe, un control preventivo tiene lugar cuando se revisa la constitu- cionalidad de un proyecto de ley, es decir, antes de que el contenido normativo que se propone –sea en una moción parlamentaria, sea en un mensaje presiden- cial– entre en vigencia. El control represivo, en cambio, opera sobre las leyes, esto es, sobre aquellos enunciados lingüísticos de contenido normativo que ya se en- cuentran vigentes. Hasta antes de las reformas de 2005, el primero de estos con- troles se encontraba a cargo del Tribunal Constitucional, sin perjuicio de ciertas facultades de control represivo que posee (Art. 82 inc.7,8, 11 C.). El segundo de ellos, en cambio, estaba en manos de la Corte Suprema a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (Art. 80 C.). Al mismo tiempo, el prime- ro de estos controles se denominaba control abstracto, en tanto no involucra la resolución de casos particulares en que se están discutiendo derechos subjetivos, mientras que el segundo, que si lo hace, se denominaba control concreto2. De ahí que una vez que un proyecto de ley salva todas las etapas previstas en la Constitu- ción para su aprobación, se transforma en ley y, en Chile, no puede ser derogado por los tribunales ordinarios, quedando a merced de la voluntad del legislador el –digamos– volver sobre sus pasos. 2 En estricto rigor se los sigue denominando así.
- 491. REFORMAS AL TRIBUNALCONSTITUCIONAL. SOBRE LAS REACCIONES… 493 Lo que pretendo hacer, sobre la base del informe emanado de la Comisión y, en particular, sobre las apreciaciones entregadas a las modificaciones propuestas por la Corte, es (1) sostener que la Corte Suprema presentó una visión que era contraproducente con la finalidad que perseguían las modificaciones (y que alcan- zaron), esto es, la implementación de un sistema concentrado de control de cons- titucionalidad. En seguida sostendré (2) que ello es fruto, particularmente, del fuerte corporativismo con que funciona el poder judicial en Chile y de la versión débil que existe en Chile acerca de cuándo se está en presencia de un Tribunal Constitucional serio. Hacia el final (3) avanzaré algunas conclusiones respecto a la forma en que se han venido tratando estas modificaciones en Chile. 1. Como he señalado, el objetivo de las modificaciones que se propusieron al control de constitucionalidad de las leyes presentaba, como especial finalidad, el establecimiento de un sistema concentrado de constitucionalidad, esto es, que sea uno solo el órgano encargado de velar por la sujeción de los actos del Poder Legislativo a la Constitución, toda vez que no se justifica la existencia de dos sistemas de control que funcionan sobre la lógica de hermenéuticas diferentes que no necesariamente coinciden y que, a veces, entran en conflicto acarreando perjui- cios para la seguridad jurídica, por un lado, y a la igualdad ante (y en) la ley, de otra (Nogueira, 2002, 347-348). Como señalé en la introducción, hasta antes de las reformas constituciona- les de 2005 el control de constitucionalidad descansaba –en términos generales– en la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional3. Por la Corte Suprema, de una parte, a través del recurso de inaplicabilidad (Art.80 de a C.). Por medio de él se lleva adelante un control concreto de constitucionalidad que, como se ha señalado hasta el cansancio, supone que el control de la ley no discurre únicamente en torno a la concordancia de esta con la Constitución, además, se trata de resolver, a un tiempo, un caso concreto en que existen derechos subjetivos en juego. De ahí que, entonces, se exija la existencia de una gestión pendiente sobre la que este recurso se presente. Con todo, su efecto es relativamente débil pues, en caso de existir una inconstitucionalidad de la norma esta no es expulsada del ordenamien- to jurídico, sino que, en cambio, solo se declara inaplicable para el caso concreto en que se produce la cuestión. La naturaleza de este instrumento es esa: inaplicar una norma, no expulsarla; de ahí que deban revisarse las insistentes críticas que sostienen que este mecanismo de protección de la constitucionalidad de las leyes vulnera el principio de igualdad (Atria, 2001, 120 ss.). 3 Digo en general pues el siguiente trabajo discurre sobre el control de constitucionalidad de las leyes, no sobre otros preceptos.
- 492. 494 DOMINGO ANDRÉS LOVERA PARMO A lo anterior, todavía, es preciso sumar que este recurso no ha logrado ser garantista en la protección de derechos fundamentales, de una parte, ni eficaz, de otra (Gómez, 1996, 1999a, 1999b), motivo que ha llevado a algunos autores a desconfiar de las ideas que pretenden seguir entregando facultades a los jueces, particularmente las que buscan establecer un sistema a la judicial review of legisla- tion norteamericana (Atria, 1997, 2000a, 378; 2000b). Pero además interviene en el control de constitucionalidad, por otra parte, el Tribunal Constitucional. Instaurado en 1970 y con un breve funcionamiento hasta el Golpe de Estado en 1973, se reincorporó al ordenamiento chileno con la Constitución de 1980. Sus funciones son las de controlar en abstracto y de manera preventiva la constitucionalidad de los proyectos de ley. Aun cuando posee funcio- nes de control represivo, en lo referido al control de fondo de las normas estas están destinadas, eminentemente, a funcionar antes de que el proyecto entre en vigencia. En el marco de los informes emitidos sobre estas modificaciones, la Corte Suprema llamó la atención, rechazando, aquellas que tendían a disminuir su partici- pación en el control de constitucionalidad, particularmente, (a) las que buscan entregar la acción de inaplicabilidad –y la, eventual, acción de inconstitucionali- dad– al Tribunal Constitucional; (b) las que pretenden profesionalizar al Tribunal –haciendo que los ministros de Corte Suprema que lo integren, cesen en sus cargos en la Corte durante ese período– y (c) las que buscan traspasar al Tribunal el conocimiento de las cuestiones de competencia, incluidas aquellas que se producen entre tribunales ordinarios inferiores y autoridades políticas y administrativas. En otras palabras, la Corte –a través de su informe– pretende que, como suele hacerlo cuando realiza recomendaciones en el contexto de reformas judicia- les, las modificaciones vayan en una dirección diversa a la que ha desarrollado en la Comisión; que en vez de centrarse en discutir transformaciones de fondo al sistema de control de constitucionalidad, estas estén destinadas a aumentar el número de miembros del Tribunal Constitucional y a inyectar nuevos recursos económicos al mismo. Sostiene que el recurso de inaplicabilidad debe mantenerse en sus manos, pues la especial formación de los Ministros de la Corte los transfor- maría en los sujetos idóneos para conocer de esas cuestiones. Que, al mismo tiempo, las cuestiones de competencia en que se vean involucrados tribunales inferiores permanezcan en sus manos pues sería parte de las funciones que le caben como órgano que posee la superintendencia sobre sus inferiores. Siendo esto así, las aspiraciones de concentrar el control en un solo órgano se encuentra con la fuerte oposición de la Corte Suprema, lo que acarrea fuertes incoherencias al sistema de control y el Estado de derecho en serio, finalmente. Como se verá, un Estado de derecho reclama la vigencia de ciertas instituciones en las que reposa la legitimidad del mismo. Esas instituciones, las más de las
- 493. REFORMAS AL TRIBUNALCONSTITUCIONAL. SOBRE LAS REACCIONES… 495 veces, están recogidas en los textos constitucionales pero, como es evidente, la práctica constitucional es la que va delimitando el sentido y alcance de las mis- mas. Es este el aspecto en el cual el sistema mixto de control de constitucionalidad que poseemos en Chile, ha fallado. El trabajo de la Comisión, aun cuando carece de estas precisiones, me parece que apunta a concentrar el control en el Tribunal pues, a través de esa forma, se dotará de significancia real a las instituciones que –como los derechos fundamentales– están descuidadas por la práctica actual. La Corte, sin embargo, boga en el sentido contrario y lucha por mantener la situa- ción en un stand by, esperando que algún milagro, quizás, cambie las cosas. 2. Estas propuestas de la Comisión, que suponen despejar a la Corte de sus funciones como tribunal constitucional, fueron rechazadas por la Corte, siempre sobre la base de un mismo argumento: “los magistrados de carrera [de la Corte Suprema], por su formación en la labor diaria de administrar justicia, resolviendo conflictos y disponiendo lo conducente para solucionarlos de manera adecuada y con la rapidez necesaria, tienen una natural y especial facultad de decisión o capacidad de resolver”, por ello –prosigue– es “necesario que el Tribunal Constitu- cional cuente en su composición con no menos de un tercio de jueces (…) [lo que] vigoriza su independencia de los órganos a los que corresponde controlar”. Mi impresión es que, de esta afirmación, surgen dos cuestiones relevantes de analizar para discutir una reforma como la que se propone; primero, se trata de una manifestación del fuerte corporativismo con que funciona el Poder Judicial en Chile, herramienta de la que se vale para perpetuar altas dosis de poder en su seno, y, segundo, se sustenta en una versión débil de lo que debe entenderse por un tribunal encargado de velar por la constitucionalidad de las leyes (que, a su turno, reposa en versiones, igualmente débiles sobre qué es una separación de poderes y un Estado de derecho). Corporativismo del Poder Judicial. Cada vez que se proponen reformas judiciales en el país, la Corte Suprema aparece como un importante punto de referencia, ello, motivado por la marcada tendencia de nuestro continente –hoy desplazándose (Pásara, 2003)– que atiende, más que a las demandas de la sociedad civil, titular de derechos fundamentales, a los sectores en cuyo seno se agrupa el poder. Nuestro Poder Judicial suele hacer uso de un fuerte grado de cohesión entre sus pares al momento de defender las cuotas de poder de las que goza y no está dispuesto a compartirlos. Es esa, creo, la razón que explica por qué la Corte rechaza todas aquellas propuestas de modificación que la desplazan; no tienen intención de compartir el poder del que goza y, para ello, suelen erigir una versión débil de la separación de poderes que se suma al fuerte formalismo que acompaña la labor judicial, factores todos que, en parte, explican la deficiente protección de los derechos fundamentales (González, 2003, 4).
- 494. 496 DOMINGO ANDRÉS LOVERA PARMO Permítanme explicar lo anterior. El corporativismo, podría decirse, supone una reunión de sujetos (individuos) quienes, ordenados según criterios de jerar- quía interna, coordinación imperativa y normas de acceso, reparto, partición y exclusión diferenciales de los bienes escasos, buscan satisfacer intereses colectivos –de esa reunión de individuos– específicos (Rabos, 1996, 41). En esta definición, ese bien escaso sería el poder que, al interior de un Estado de derecho debe –paradójicamente a como lo entiende la Corte– distribuirse. Como lo señalé antes, esta reacción no es nada nueva; la Corte ante este tipo de reformas propuestas, aquellas que, como digo, buscan redistribuir el poder o modificar sus atribuciones, usualmente se ha comportado de esta manera, recha- zándolas. Basta para ello atender las reacciones que tuvo la Corte cuando se planteó la posibilidad de crear el Consejo de la Magistratura, en el que ven como una serie de atribuciones que, actualmente posee, pasarían a un órgano profesio- nal (González, 2003, 9); en las primeras discusiones en torno a la Reforma Proce- sal Penal, donde miraban con recelo la posibilidad de entrar a pelear espacios con el Ministerio Público y la Defensoría Penal, su rol en la designación de tan altos cargos4, fuera de no considerar urgentes los cambios en la materia (González, 2003, 9); a propósito del proyecto de reforma constitucional que busca incorporar la figura del Defensor del Pueblo, bajo el pretexto de que agruparía en su seno funciones típicas de la Corte, como lo sería, supuestamente, la defensa de los derechos fundamentales5; o cuando se discutió la creación de la Academia Judi- cial, donde la Corte veía cómo perdía, en parte, todo el poder en la designación de quiénes pasarían a formar parte de las filas del Poder Judicial6. Actualmente, las críticas de la Corte Suprema –esos golpes de facto– van dirigidas al plan modernizador de la, permítaseme denominarla así, Agenda Judi- cial. Como se sabe, fue la propia Corte la que impulsó una revisión de los recursos económicos con que esta contaba, en orden a acrecentar su independencia del ente encargado de los presupuestos de la Nación. A esa propuesta, a la que la Corte sumó la revisión de la Academia Judicial7, el Gobierno decidió acceder solo 4 La solución a este punto, consensuada, por cierto, fue la de entregarle a la Corte Suprema la facultad de intervenir en el nombramiento del Fiscal Nacional, aunque el Ministerio Público no queda sujeto a esta. 5 Véase sobre el particular, La Idea de un Defensor Ciudadano en Chile, selección de prensa 1989-2002, Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de las Personas, Capítulo Chileno del Ombudsman, Defensor del Pueblo, (Santiago, 2002), pp.39, 40, 75 y 97. Se aprecia cómo los sectores más conservadores rehúyen la posibilidad de crear un defensor sobre la base de que solo se necesita destinar más recursos al Poder Judicial. 6 Al igual que en el caso de la reforma procesal, acá, también se había logrado una salida consensuada que demuestra cómo los golpes de facto de la Corte Suprema sí producen efectos; los ministros de la Corte Suprema no quedan sujetos a la obligación de tomar ciertos cursos, en tanto que, el Directorio de la Academia incorpora en sus filas a miembros del Poder Judicial en conjunto con miembros ajenos a él. 7 La Corte Suprema, en informes sucesivos sobre la autonomía del Poder Judicial, ha venido manifestando su intención de situar a la Academia Judicial a su amparo, como lo hiciera cuando se discutió su creación.
- 495. REFORMAS AL TRIBUNALCONSTITUCIONAL. SOBRE LAS REACCIONES… 497 en la medida que se incorporen nuevos sistemas de pesos y contrapesos que sean capaces de equiparar el poder entre los diversos poderes del Estado 8. En el caso concreto de las reformas al control de constitucionalidad, en Chile, la Corte, como señalé, no ha variado su tipo de respuesta. En efecto, ha rechazado todas las propuestas en que se ve disminuida en sus facultades, en una actitud que demuestra, al menos, una falta de coherencia pero que se entiende, creo, si se da una mirada al corporativismo a que hacía mención antes, esto es, a ese comportamiento cohesionado de individuos pertenecientes a un mismo orga- nismo que, con el objeto de conservar –en este caso– cuotas de poder, cierran filas ante posibles modificaciones que se pretendan incorporar. Si la Corte suele indicar que posee una carga de trabajo excesiva, así lo hizo, por ejemplo, cuando modificó el Auto Acordado sobre tramitación del recurso de protección en 1992 y 19989, entonces, no se explica, sino en el corporativismo propio de la forma en que actúa el Poder Judicial que rechace traspasar esas atribuciones. Lo que la Corte suele hacer cuando se ve abrumada de trabajo es exigir al Estado un aumento de los recursos. Así ocurrió, en el caso de la génesis de la reforma a la justicia del crimen (González, 2003, 8) y, actualmente, al plantear un aumento del presupuesto del Poder Judicial en vistas a asegurar su autonomía10, similares han sido sus propuestas sobre las reformas al Tribunal Constitucional. La razón que la Corte esgrime a cada momento para sostener su rechazo a las modificaciones, es que los ministros de ella –que bajo la configuración actual del Tribunal Constitucional, forman parte de este– “tienen una natural y especial facultad de decisión o capacidad de resolver que contribuye a determinaciones apropiadas en la forma y oportunas en el tiempo de lo que se acuerda por mayo- ría”11, algo así como la que ello, por el hecho de estar ocupando esos cargos tendrían una especial facultad para el juzgamiento. El concepto de Tribunal Constitucional. Como señalé, la otra razón que permite explicar el comportamiento de la Corte ante las reformas propuestas, es la 8 A propósito de estas reformas es que, me parece, se ha vuelto a manifestar el fuerte corporativismo del Poder Judicial y de la Corte Suprema, en particular; esta última, a través de una sesión del Pleno, rechazó la propuesta del Gobierno en orden crear un foro nacional de abogados y académicos que discutieran posible reformas, pues ello, a juicio de la Corte, “desconoce a un Poder del Estado capacidad para revisar asuntos referentes a su organización”. Es decir, si es sobre su organización, ella –la Corte– debe resolver. En Acta Nº 111-2003, 15 de diciembre de 2003 (www.cortesuprema.cl/0.8/noticias/venot.php?id=541). 9 Así, señala, que “ha podido apreciarse una utilización cada vez más creciente del mismo y por ende un progresivo aumento del volumen de ingreso de estos recursos en las Cortes de Apelaciones del país y por consiguiente también en esta Corte Suprema por la vía de la apelación de la sentencia recaída en estas causas”. 10 Véase,http://www.cuarta.cl/diario/2004/01/07/07.04.4a.PICA.PARAPICAR.html; Trascripción de Acta Nº 111-2003, en http://www.cortesuprema.cl/0.8/noticias/venot.php?id=541; 11 Informe de la Comisión de Justicia, Legislación y Reglamento del Senado (Boletines N° 2.526-07 y 2.534-07).
- 496. 498 DOMINGO ANDRÉS LOVERA PARMO concepción que se maneja sobre el Tribunal Constitucional en Chile. Ello, digo, sumado a una concepción, igualmente débil, del principio de separación de poderes. Brevemente sobre lo segundo; la separación de poderes supone que las cuotas de este (poder) deben distribuirse entre diversos órganos, todo ello para evitar la concentración en manos de un solo departamento estatal. O sea, busca establecer un sistema de pesos y contrapesos que permita hacer, a la actual estruc- tura, más transparente, responsable y moderna. Esa idea, nada nueva por lo demás –desde Madison en los textos del Federalista en 1788–, supone que un Estado de Derecho debe incorporar distintas instancias encargadas de balancear el poder que concentra el Estado, con el objeto de evitar se acumule en un solo órgano. Por lo mismo suele afirmarse, casi con rigor prusiano, que un Estado de derecho se configura a partir de una separación de poderes que, en la clásica división, da origen al Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial. La pregunta que es preciso dilucidar, es qué quiere decir una separación de poderes. Una primera respuesta sería entender que (1) la separación de poderes supone que cada uno de los diferentes departamentos estatales posee atribuciones que ejerce con total autonomía, esto es, sin que ninguno de los otros departamen- tos pueda inmiscuirse ni pronunciarse sobre la forma en que uno resuelve sus asuntos sin que ello signifique una intromisión ilegítima. Una segunda respuesta posible, por su parte, dirá que (2) la separación de poderes no significa que cada uno de los departamentos estatales se muevan dentro de sus atribuciones sin que nadie pueda fiscalizarlos, en cambio, que cada uno de ellos posee atribuciones que ejerce privativamente, pero que ello no supone en caso alguno que ningún otro órgano fiscalizará esas decisiones a objeto de evitar discrecionalidad (fuerte) en ese ejercicio12. Me parece que la Corte Suprema entiende la separación de poderes de conformidad a (1), aunque cuando fiscaliza a otros órganos, por ejemplo resolu- ciones de la administración a través de una acción de protección, actúa de confor- midad a los criterios que establece (2). Un criterio (2), en mi opinión, acarrea beneficios que no trae aparejado (1); desde luego, permite que se implemente un sistema de pesos y contrapesos destinado a eliminar, precisamente, el fundamento 12 Como se sabe –siguiendo en este punto a Dworkin– la discrecionalidad existe solo ahí donde es posible contrastar la decisión adoptada con un conjunto de reglas que se erigen como límites a esa actividad decisional y que, dependiendo de la forma en que establezcan esos límites que debe observar quién adopta esa decisión, significará que estamos en presencia de una discrecionalidad en sentido débil (dos sentidos, a su turno) o, en cambio, fuerte. Usamos la palabra discreción en un sentido débil, cuando el marco dentro del cual deben dictarse adoptarse ciertas órdenes es, más bien, difuso. Un segundo sentido, también débil, de la discreción, se utiliza cuando se alude a la facultad de la que se encuentra revestida una persona en cuyas manos queda la toma de una decisión final “que no puede ser revisada ni anulada por otro funciona- rio”. Finalmente, existe un sentido fuerte de discrecionalidad; se verifica cuando la toma de decisiones –de quién sea– no se encuentra sujeto a estándar alguno impuesto por la autoridad (Dworkin, 1984, 84-85).
- 497. REFORMAS AL TRIBUNALCONSTITUCIONAL. SOBRE LAS REACCIONES… 499 que subyace al principio de separación de los poderes, a saber, evitar la acumula- ción de poder y su ejercicio discrecional por parte de un solo departamento del Estado. Dicho de otra forma, aceptar (1) acarrea consecuencias negativas para una democracia pues, si bien existirían varios departamentos estatales que obligan a que el poder se divida entre ellos –de manera más o menos ecuánime– permite que, una vez distribuido el poder, cada uno de ellos lo ejerza discrecionalmente, esto es, sin que ninguna otra autoridad pueda pronunciarse sobre una decisión adoptada. Creo que existen razones que permiten explicar esto, o sea, porque la Corte Suprema prefiere una separación de poderes como la descrita en (1), y esas razones se encuentran en el corporativismo con que funciona nuestro Poder Judicial que tiende a mirar con excesiva desconfianza todas aquellas reformas que pretenden distribuir el poder del que actualmente goza ese poder del Estado. Cada vez que se pretende disgregar el poder del que goza, como señalé antes, la Corte reacciona para que ello (la disgregación), justamente, no ocurra, incluso sin fundamento; la Corte reclama un exceso en su carga de trabajo y, sin embargo, desea mantener sus funciones sin que pasen a manos de otros. Pero he sostenido, además, que en Chile se maneja, particularmente desde la óptica judicial, un concepto débil de qué es un Tribunal Constitucional. Ello pues, a diferencia de lo que ocurre en España o Alemania, el Tribunal Constitu- cional no es visto como un organismo encargado de entregar la interpretación última y técnica de la Constitución (Gómez, 1999b, 94), menos como una instan- cia que sea capaz de revertir las decisiones de los tribunales de justicia; la forma en que este se encuentra establecido en la Constitución, no ayuda mucho más13 (Zapata, 1994,5). Como se sabe, en España la propia Constitución señala que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior, salvo lo dispuesto en mate- ria de garantías constitucionales donde prima el Constitucional14 (Rubio Lloren- te, 1993, 518-519; 1999, 46-48). En Alemania, por su parte, el Tribunal Consti- tucional Federal Alemán es el custodio supremo de la Constitución y órgano constitucional de mayor jerarquía15 (Schwabe, 2003, XXI). 13 De todas formas, se ha señalado que el art. 83 de la Constitución establece una suerte de jerarquía. En efecto, dicho artículo se limita a señalar que, declarada la constitucionalidad de una norma por el Tribunal Constitucional, el asunto por el cual fue requerido entonces control no podrá ser objeto de posterior discusión. De ahí que uno podría decir, si el Tribunal declara la constitucionalidad de un precepto y luego sobre ese vicio no puede volver a discutirse, las sentencias del Tribunal priman sobre las de otros órganos en cuanto emanan de uno superior. Ello es erróneo; el precepto solo prohíbe que la Corte Suprema revise la inaplicabilidad de un precepto cuya constitucionalidad fue puesta en duda durante su tramitación y que, además, se trate del mismo vicio. Es decir, se refiere únicamente al recurso de inaplicabilidad y la razón que fundamenta esta norma no es otra que economía procesal, es decir, ahorro de recursos siempre escasos. Esa misma razón justificaba, en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, que luego de tres fallos consecutivos, la sentencia expulsaría del sistema a la norma. Véase, Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política de la República, Sesión 285ª, p.944 y 954. 14 Art. 123.1 de la Constitución Española.
- 498. 500 DOMINGO ANDRÉS LOVERA PARMO Tanto en España como en Alemania, cuya tradición jurídica –la continental– inspira al nuestro, se reconoce una alta jerarquía a estos tribunales. Incluso se han dado el lujo de abandonar la labor para la que fueron creados inicialmente por Kelsen –la de constituirse como un legislador negativo (García de Enterría, 1985, 132)– para llegar a señalar, a través de sus sentencias, que ciertas normas solo son aplicables a un grupo determinado de la población –sentencias de inconstitucionalidad parcial– o indicarle al parlamento y a los demás tribunales de justicia la forma correcta en que se debe interpre- tar la Constitución o cuáles de las interpretaciones posibles de un enunciado normativo deben quedar fuera –sentencias interpretativas16– (Aguiar de Luque, 2002, 223 ss.; Rubio Llorente, 1993, 515; Córdoba, 2003, 72-74; Zapata, 1994, 23-28). En España y Alemania el rol del Tribunal Constitucional, que normativamente se encuentra ubicado en la cúspide del sistema de defensa constitucional, es puesto en relieve, todavía más, por la propia cultura jurídica de esos países (Zapata, 1994, 55-57), cuestión esta que sin duda contribuye a cimentar una versión fuerte de cómo debe ser un Tribunal Constitucional; el Tribunal “está en el punto de mira de todo el mundo jurídico-político del país y (…) la función que le ha sido encomendada es analizada escrupulosamente”17. En Chile las decisiones del Tribunal nunca han llamado la aten- ción de la ciudadanía ni mucho menos han generado especial debate en torno a ellas. Además, según se hace notar, esta versión débil acerca de qué es un Tribunal Constitu- cional, va de la mano o, mejor dicho, descansa en una concepción, igualmente, débil acerca de qué es un Estado de Derecho. En otras palabras, en Chile el constitucionalis- mo –que da origen a estas formas de control– está presente en los textos normativos, pero, al igual que en el resto de América Latina, está distorsionado en los hechos por la “conducta política y la adopción de nuestras decisiones” (Peña, 1999, 15). En Chile la Corte Suprema se percibe a sí misma como la instancia (más alta) de interpretación constitucional, de ahí que rechace, entre otras propuestas, que el recurso de inaplicabilidad pase al Tribunal Constitucional o que este último pueda conocer las sentencias de los tribunales de justicia –incluidas las de la Corte Suprema– aun cuando afecten derechos fundamentales18. Esto último, creo, nos 15 Art. 93 de la Ley Fundamental. 16 En estricto rigor estas sentencias se encargan de indicar cuáles de las normas jurídicas que emanan de un enunciado lingüístico de contenido normativo, se avienen con la Constitución, y cuáles no. 17 Citado por Zapata (1994, 55) a propósito de la regla del precedente; si los TC están en la cúspide del sistema y nadie los controlas, se preguntan en España qué razones pueden tener sus miembros para respetar el precedente de sus decisiones cuando no hay norma alguna que los obligue a ello. El rol y la ubicación central del Tribunal los lleva a establecer sistemas de legitimidad política y de seguridad jurídica para su funcionamiento. 18 Como se sabe, la práctica a que ha dado lugar el Recurso de Protección –que dicho sea de paso, no es abordado por las propuestas de reforma– impide que estos se presenten en contra de sentencias judiciales. Las hipótesis son, con estricto rigor, escasas. Las Cortes suelen señalar que los recursos de protección no proceden en contra de resoluciones judiciales pues, estas mismas –en una mirada, ciertamente, en extremo formalista– ya implican una resolución conforme a derecho; los procedimientos están establecidos sobre la base de reglas detalladas. Véase, www.camsantiago.com/juriprudencia/pdfs/RECURSOSPROTECCION.pdf.
- 499. REFORMAS AL TRIBUNALCONSTITUCIONAL. SOBRE LAS REACCIONES… 501 entrega nuevas pistas sobre el rol de un Tribunal de control de constitucionalidad en serio; el control que lleva a cabo el Tribunal Constitucional chileno, por regla general, es abstracto, esto es, sobre la base de confrontar el contenido normativo de la Constitución con las normas a que da lugar el parlamento sin que existan derechos subjetivos involucrados, es decir, de la resolución de la constitucionali- dad (o no) de una ley, no se sigue consecuencia alguna para un caso determinado. Las propuestas que la Corte rechaza, por su parte, son típicas instancias de control concreto, o sea, aquellas en que el control de constitucionalidad de las normas se revisa a propósito de un conflicto determinado en que existen partes y derechos de estas involucrados. Lo anterior nos muestra que la Corte no está dispuesta a someterse a la tutela del Tribunal, pues estima –no podría explicarse de otra forma– que este debe desenvolver su rol, casi con exclusividad, en el control abstracto de las leyes y en paralelo al Poder Judicial. Estas consecuencias son fruto de la visión que la Corte tiene de sí misma como la instancia de interpretación y adjudicación constitucional más alta, lo que echa por tierra las aspiraciones de poseer un control de constitucionalidad centra- do, como se le ha llamado, en la defensa de los derechos (Rubio Llorente, 1999, 49). A su turno, ello acarrea otra consecuencia perjudicial para un sistema eficien- te de tutela de derechos fundamentales (y de la Constitución a fin de cuentas); es que difumina entre varios órganos el control, dando lugar muchas veces a “deci- siones incompatibles y contradictorias, que perjudica el valor de la coherencia, cuya integración no suscita suficiente acuerdo y que, en vez de dar razones, sim- plemente decide” (Peña, 1999, 15). Ello afecta la seguridad jurídica y arriesga una comprensión coherente del sistema jurídico, al tiempo que no garantiza la real vigencia de la Constitución. En efecto, los sistemas de control de constitucionalidad son fruto de una concepción dual de la democracia. Una democracia es dual, cuando es posible identificar, en su interior, dos tipos de decisiones, cada una de ellas revestida de un grado diferente de legitimidad; las decisiones tomadas por el pueblo y que ocurren muy de vez en cuando en los llamados momentos constitucionales, de una parte, y las decisiones tomadas por el gobierno, aquellas que se adoptan en los momentos políticos (corrientes), de otra (Ackerman, 1991, 16 ss.) 19. Un sistema de control de constitucionalidad está destinado a proteger las decisiones adoptadas en los momentos constitucionales, pues es en esos momentos en que el pueblo, movilizado como un todo, adopta decisiones de la máxima importancia para un sistema democrático de gobierno. El control de constitucionalidad vendría a ser el 19 Las otras dos concepciones de democracia son el Monismo Constitucional y el Fundamentalismo Constitu- cional.
- 500. 502 DOMINGO ANDRÉS LOVERA PARMO mecanismo a través del cual se tutelan y defienden, de los impulsos de la política, las decisiones del pueblo20. Pero para un sistema de control, que se sustenta sobre la base de la defensa de esas decisiones fundamentales, tenga éxito, se requiere –como bien apuntaba Peña– estar en presencia de un Estado de derecho fuerte, y una de las formas en que se debilita un Estado tal es a través de la práctica discordante de sus tribunales con la defensa de esas instituciones fundamentales. Ya se ha mencionado acá que la práctica de la inaplicabilidad ha sido defectuosa en materia de defensa de los derechos fundamentales y que, además, la forma en que se encuentra establecido el sistema de control –difuminado en varios órganos– ha contribuido a ello entregando señales diversas y muchas veces contradictorias respecto al contenido normativo de las decisiones fundamenta- les, entre ellas, el alcance de los derechos. Los esfuerzos en orden a concentrar el control de constitucionalidad en un solo órgano se explican, entonces, ahí donde la práctica a que ha dado lugar un determinado sistema ha fracasado en la defensa de los derechos fundamentales, la base de legitimidad de los Estados. Pero esa concentración en el control no resulta una ventaja para la defensa de los derechos sino cuando, además, va de la mano con un reconocimiento de la jerarquía del Tribunal Constitucional como intérpre- te técnico de la Constitución y se deja de lado una visión rupturista del sistema constitucional que, como ocurre actualmente, ubica a la Corte Suprema por un lado y al Tribunal, por otro (ello sin contar las diversas otras formas de control de constitucionalidad), dando lugar a carriles separados y a hermeneúticas diversas que, sin embargo, deberían ir juntos encaminados a dotar de vigencia práctica a la Constitución. Un sistema de control de constitucionalidad no puede solo limitarse a revi- sar la compatibilidad de las leyes con la Carta Fundamental, pues ello no garanti- za la “vigencia real de la Constitución”, que se asegura ahí donde se tutelan los derechos fundamentales (Rubio Llorente, 1999, 35). Para que esa protección sea coherente, se requiere de un sistema íntegro de interpretación constitucional que en el Chile actual, estando difuminado, no funciona. 3. Las reformas propuestas al sistema de control de constitucionalidad en Chile, aprobadas en 2005, apuntaban a concentrar este en manos de un solo órgano, el Tribunal Constitucional. Como señalé, en una democracia dualista se justifica este control cuando con él se busca defender los cimientos de un Estado 20 Ello, por cierto, no significa que se esté en presencia de un sistema pétreo que no admite modificaciones (ACKERMAN, 1995). El debate público y democrático es el que permite que la ciudadanía se movilice en orden a incorporar modificaciones al sistema político y, por qué no, de generar nuevos momentos constitucionales.
- 501. REFORMAS AL TRIBUNALCONSTITUCIONAL. SOBRE LAS REACCIONES… 503 que el pueblo, movilizado como un todo, ha adoptado. Junto a ello, ese control entrega vigor y delimita el contenido normativo de los derechos fundamentales, entregando así real vigencia a la Constitución. Este sistema se concentra en un solo órgano –el Tribunal Constitucional– a objeto de entregar coherencia a la interpretación que surge de la Constitución. Junto a ello, se erige ese Tribunal como el ente superior en cuanto la interpretación constitucional. Cuando los tribunales ordinarios están habilitados para solicitar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional –vía recurso de inconstitucionalidad– se logra establecer el vínculo entre el Poder Judicial y el Tribunal, logrando de esta manera vincular la judicatura ordinaria a las resoluciones del mismo. Como se ha señalado antes, cuando los tribunales ordinarios recurren al Tribunal Constitucional pueden colocar en jaque la interpretación de sus superiores, pues esas cuestiones las decide el Tribunal; así, el mismo órgano de control constitucional se erige, final- mente, como el ente superior en materia de interpretación constitucional y, en especial, de los derechos fundamentales. Su doctrina resultará vinculante para los demás jueces y ello le otorga una mayor jerarquía (Rubio Llorente, 1999, 46). El control de constitucionalidad queda trunco cuando no incorpora la de- fensa de derechos fundamentales; es decir, al control de la constitucionalidad de las leyes deben incorporarse sistemas capaces de entregar tutela directa a los parti- culares, sea que estos mismos requieran la intervención del Tribunal, sea que el tribunal ordinario donde discuten sus pretensiones lo haga. Las recomendaciones de la Corte Suprema arriesgan la coherencia de un sistema de tutela constitucio- nal; como se ha señalado, la Corte rechazó el traspaso de sus facultades de control concreto al Tribunal, provocando, justamente, que carezcamos de esa real vigencia de la Constitución. Ello, pues existen sistemas de hermenéutica constitucional distintas, de una parte, y el sistema de inaplicabilidad ha fracasado en su tarea de tutela de derechos fundamentales, de otra. Mi impresión es que la Corte, lejos de realizar un análisis de fondo sobre la conveniencia o no de traspasar esas faculta- des, ha reaccionado como suele hacerlo cuando se pretende despojarla de faculta- des o de situarla en materias judiciales bajo la tutela de algún otro órgano: reac- cionar sobre la base de un corporativismo en el que, como es común, se escuda y cierra filas ante esas modificaciones que puedan mermar su poder. REFERENCIAS A CKERMAN, Bruce y R OSENKRANTZ, Carlos (1991) Tres Concepciones de la Demo- cracia Constitucional, en, Fundamentos y Alcances del Control Judicial de Consti- tucionalidad, Investigación Colectiva del Centro de Estudios Institucionales de Buenos Aires, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.
- 502. 504 DOMINGO ANDRÉS LOVERA PARMO ACKERMAN, Bruce (1995) We the People, Cuarta Edición, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts. AGUIAR DE LUQUE, Luis (2002) Control de Normas en el Modelo Europeo de Justicia Constitucional, en Luis López Guerra (ed.), La Justicia Constitucional en la Actualidad, Corporación Editora Nacional, Instituto de Derecho Públi- co, Quito. ATRIA, Fernando (1997) Los Peligros de la Constitución, Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 36, Universidad Diego Portales, Santiago. – (2000a) El Síndrome de la Víctima Insatisfecha, en Revista de Estudios Públicos Nº 79, Centro de Estudios Públicos, Santiago. – (2000b) Concepciones de la Función Judicial: El Caso de la Igualdad ante la Ley, en, Felipe González y Felipe Viveros (eds.), Igualdad, Libertad de Expresión e Interés Público, Cuadernos de Análisis Jurídi- co, Serie de Publicaciones Especiales N° 10, Santiago. – (2001) Inaplicabilidad y Coherencia: contra la ideología del legalismo, en, Revista de Derecho, Universidad Austral, Volumen XII, Valdivia. CÓRDOBA, Gabriela (2003) El Control Abstracto de Constitucionalidad en Alema- nia, Estudios de Derecho Procesal Constitucional, Editorial Ad – Hoc, Buenos Aires. DWORKIN, Ronald (1984) Los Derechos en Serio, Ariel Derecho, Barcelona. GARCÍA DE E NTERRÍA, Eduardo (1985) La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional (3ª ed.), Editorial Civitas S.A., Madrid. GÓMEZ, Gastón (ed.) (1996) Estudios Sobre Jurisdicción Constitucional, Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 31, Universidad Diego Portales, Santiago. – (1997) La Justicia Constitucional en Chile, en Anuario Iberoamerica- no de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. – (1999a) El Recurso de Inaplicabilidad: Funcionamiento de la Acción o Recurso de Inaplicabilidad, crónica de un fracaso, Informe de Investiga- ción, Nº 4, Centro de Investigaciones Jurídicas, Facultad de Dere- cho, Universidad Diego Portales, Santiago. – (1999b) Algunas Ideas Críticas sobre la Jurisdicción Constitucional en Chile, en, Gastón Gómez (ed.), La Jurisdicción Constitucional Chilena ante la Reforma, Cuadernos de Análisis Jurídico N° 41, Universidad Diego Portales, Santiago. GONZÁLEZ, Felipe (2003) Cultura Judicial y Enseñanza del Derecho en Chile: una aproximación, Informe de Investigación Nº 14, Centro de Investigaciones Jurí- dicas, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago. NOGUEIRA, Humberto (2002) La Reforma Constitucional a la Jurisdicción Consti- tucional: del Doble Control Concentrado de Constitucionalidad a la Concentra-
- 503. REFORMAS AL TRIBUNALCONSTITUCIONAL. SOBRE LAS REACCIONES… 505 ción del Control en el Tribunal Constitucional, en Revista Ius et Praxis, Universi- dad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Año 8, Nº 1, Talca. PÁSARA, Luis (et al.) (2003) Justicia y Sociedad Civil: el papel de la sociedad civil en la reforma judicial: estudio de casos en Argentina, Chile, Perú y Colombia, Edi- ción a cargo del INECIP, Buenos Aires. PEÑA, Carlos (1999) Sobre la Relevancia de la Justicia Constitucional, en, Gastón Gómez (ed.), La Jurisdicción Constitucional Chilena ante la Reforma, Cuadernos de Análisis Jurídico N° 41, Universidad Diego Portales, Santiago. R ABOS, Xabier y GINER, Salvador (1996) La Gobernabilidad, Ciudadanía y demo- cracia en la encrucijada mundial, Siglo Veintiuno de España Editores S.A., Madrid. R ÍOS, Lautaro (2002) El Control Difuso de Constitucionalidad de la Ley en la República de Chile, en Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Volumen 8 No 1, Talca. R UBIO LLORENTE, Francisco (1993) La Forma del Poder (Estudios sobre la Consti- tución), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. – (1999) Tendencias Actuales de la Jurisdicción Constitucional en Europa, en, Gastón Gómez (ed.), La Jurisdicción Constitucional Chilena ante la Reforma, Cuadernos de Análisis Jurídico N° 41, Universidad Diego Portales, Santiago. SCHWABE, Jürgen (2003) Cincuenta Años de Jurisprudencia del Tribunal Constitu- cional Federal Alemán, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo. ZAPATA, Patricio (1994) La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Corpora- ción Tiempo 2000, Santiago. RESUMEN En agosto de 2005, el Congreso Nacional aprobó varias modificaciones al sistema de control de constitucionalidad de las leyes. Desde entonces –y en concreto, desde febrero de 2006– Chile exhibe un sistema de control de constitucionalidad concentrado en el Tribunal Constitucional, abandonando un confuso sistema de control mixto que, de todas formas, permanece vigente en varios aspectos. En las líneas que siguen, me interesa dar una mirada, breve, a lo que fueron las reacciones de la Corte Suprema chilena, una vez que fue consultada sobre las modificaciones que el Congreso tenía en mente. Sosten- dré que su respuesta, al tiempo de ser incongruente con el objetivo planteado por el Congreso (aunque no tendría porque ser concordante), muestra altos niveles de corporati- vismo, propios, de nuestro Poder Judicial.
- 505. CONCEPTOS Y PRINCIPIOSSOBRE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 507 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 507 - 515 CONCEPTOS Y PRINCIPIOS SOBRE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE HÉCTOR ORTIZ HAVIVI* GENERALIDADES El tema de la Asamblea Constituyente es polémico y discutido por políticos y algunos constitucionalistas, es por ello que exponemos a continuación conceptos que ayudarían a comprender mejor el alcance del mismo. Es importante comenzar señalando que es de aceptación general doctrinaria que el poder constituyente es la potestad en sí que tiene el pueblo, es la voluntad política, es la facultad inherente de toda comunidad soberana para darse su propio ordenamiento jurídico político. Sin embargo no hay que olvidar que la doctrina internacional también señala que existen dos clases de Poder Constituyente: EL PRIMERO:- Es aquel que aparece ligado a una guerra de liberación nacional donde se destruye todo en antiguo aparato institucional, y es reemplaza- do por otro creado por el poder constituyente. A esta clase de Constituyente se le atribuye la característica de Originario, Extraordinario, Supremo y Directo. EL SEGUNDO:- Cuando algunas Constituciones prevén casos en los que este poder puede ser derivado o jurídico; por ej. el de una Asamblea Nacional Constituyente democráticamente elegida por el pueblo mediante el sufragio uni- versal directo y secreto para crear o reformar una Constitución. Manuel Ossorio señala que: “Asamblea Constituyente es la reunión de per- sonas, representantes del pueblo, que tiene a su cargo dictar la ley fundamental de organización de un Estado o modificar la existente. * hectorortiz@upsa.edu.bo
- 506. 508 HÉCTOR ORTIZ HAVIVI De lo anterior podemos darnos cuenta que Asamblea Constituyente es la forma democrática y correcta para hacer posible la creación de una Constitución y de reformarla por completo o parcialmente, ya que esta es el mecanismo soberano del pueblo, entendida la soberanía como el poder político del pueblo, como se explicará más adelante. Lo anteriormente expuesto obedece a que en Bolivia este tema ha provoca- do tanta polémica entre los políticos y algunos seudoconstitucionalistas que giran en torno del gobierno, que varias comisiones conformadas por diversos compo- nentes de la sociedad se han reunido a redactar proyectos de reformas para ser consideradas por el Congreso Nacional; dichos proyectos, comparándolos unos con otros evidencian las discrepancias de aplicar este mecanismo para la reforma. Ello se debe a que estos proyectistas no han analizado a fondo el tema; es decir, desde un punto de vista Filosófico, político y jurídico a fin de no llegar a confun- dir el Poder Constituyente Originario con los Poderes Constituidos o Derivados que es lo que está sucediendo. Como señalamos al principio, el tema de la Asamblea Constituyente es polémico y discutido, por ello es que consideramos realizar un estudio más pro- fundo sobre el asunto y así llegar al convencimiento en sentido de que la Asam- blea Constituyente es el mecanismo adecuado y democrático para crear o modifi- car una Constitución. Este razonamiento lo sustentamos en los siguientes conceptos: AUTODETERMINACIÓN El principio de Autodeterminación de los pueblos ha adquirido vigencia en nuestra época, primero a través de la Sociedad de Naciones y luego en el seno de las Naciones Unidas; esta idea de Autodeterminación empezó a tomar forma con el origen de las nacionalidades en el continente europeo, y cobró fuerza con la Declaración de la Independencia del pueblo norteamericano y la Revolución Francesa. Según la doctrina, debemos entender por Autodeterminación: “el principio jurídico político que da derecho a los pueblos a expresarse en forma independiente”; es decir, que el principio de Autodeterminación de los pueblos respalda a la comuni- dad política en el derecho que tiene de elegir a sus gobernantes, en el marco institucio- nal en que estos deberán desenvolverse y en todos los atributos propios de la Soberanía. El concepto de Autodeterminación ha sido enarbolado en todos los reclamos de Autonomía y en las reivindicaciones anticoloniales y, en los últimos tiempos contra los gobiernos centralistas, de los cual debemos entender que: “Autodetermina- ción es la cualidad de decidir por sí mismo. Tal es así que contemporáneamente se
- 507. CONCEPTOS Y PRINCIPIOSSOBRE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 509 habla del derecho que poseen todos los pueblos y Estados a decidir en forma soberana sobre su organización institucional (forma de Estado, sistema de gobierno). SOBERANÍA Para un fácil entendimiento del tema, debemos partir del siguiente concep- to: “la soberanía es el poder supremo en el Estado del que derivan todos los demás poderes y a su vez, de acuerdo a la concepción democrática, se origina en el pueblo y pertenece a él”. Como podemos notar este concepto encierra la idea de poder sin restricciones en un ámbito determinado, el que deriva de una fuente indiscutible y reconocida tanto en el orden interno como el externo; es decir, que la soberanía es una condi- ción del poder, aunque esto no significa que todo poder es necesariamente sobera- no –tal el caso de los poderes constituidos, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, que están sujetos a otro poder superior que es poder originario del pueblo– por esto se puede afirmar que: el poder soberano existe cuando no hay otro superior a él. De lo anterior podemos deducir que la soberanía del pueblo le permite elegir su forma de Estado y su Sistema de Gobierno así como ejercer el poder en el ámbito de todo su territorio sin ningún tipo de limitaciones impuestas por otros poderes soberanos externos – al menos esto se da en la teoría, ya que en la realidad es todo lo contrario – Sánchez Viamonte, citado por Manuel Ossorio en su Diccionario Jurídico (pág. 712), escribiendo sobre el Constitucionalismo, ha explicado con acierto y claridad, que en las Repúblicas Democráticas, no puede haber más soberanía interna o externa que la popular; por lo que, desde un punto de vista político la soberanía es la voluntad de la mayoría. De donde concluye el autor definiendo que: “la soberanía es la plenitud lograda por la voluntad política del pueblo para determinarse y para manifestarse, de suerte que está comprendida en ella la autolimitación o la sujeción de determinadas normas, establecidas como condi- ción para su validez; y así, las formas jurídicas adquieren la importancia y jerarquías de condiciones impuestas a la soberanía… y de cuyo cumplimiento depende la legiti- midad y la validez de la voluntad política. PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Como se ha establecido, el Poder Constituyente Originario es la facultad extraordinaria de creación de un nuevo orden político o Constitución, producto de una revolución social o producto de una decisión de un Estado ya establecido; es
- 508. 510 HÉCTOR ORTIZ HAVIVI decir, que la comunidad política tiene esa facultad que le es inherente como tal al pueblo para organizarse jurídicamente. (Diccionario Consultor Político, página 293, J.C. de la Vega). Es así que en esa dirección despliega su capacidad de hecho o de derecho que le permite construir una Constitución o instrumentar su reforma. El poder Constituyente Originario se considera normalmente como ili- mitado, esto es, que no está condicionado por normas de Derecho Positivo. Según la ideología de algunos constitucionalistas se consideran algunas limita- ciones al poder constituyente originario al margen de la normatividad positi- va; es así que quienes se inscriben en el Iusnaturalismo, reconocen en el dere- cho natural el condicionante fundamental. Otros, desde una posición estrictamente legalista, reconocen como limitantes a los tratados internaciona- les; y una posición más científica argumentará que los limites fundamentales del poder constituyente originario, estarán determinados por la estructura económico-social y las circunstancias políticas tanto internas como externas. Pero el problema no son los límites, el problema radica en aquellas ideologías que establecen que la capacidad “derivada” es para reformar la Constitución; fundamentan su idea señalando que la capacidad de derecho de la comunidad para ejercer el poder constituyente es la que se denomina “derivada” y provie- ne de una forma de derecho positivo generalmente establecida por una Consti- tución escrita. En síntesis, el poder constituyente derivado es el que se ejerce para reformar la Constitución, lo cual no compartimos plenamente esta idea, toda vez que estas condiciones se inscriben en el formalismo constitucional y no así en el democrático, pues no existe razón para no pensar que en una situación revolucionaria se pueda ignorar la Constitución formal de un Estado y el pueblo en su calidad de soberano otorgue un mandato imperativo y único a una Asamblea Constituyente para que se establezca una nueva Constitución o se modi- fique la existente sin estar limitada por el derecho positivo anterior, toda vez que como ya se ha demostrado, cualquier constitución puede ser modificada en parte o totalmente si así lo resuelve la soberanía popular. Apoyamos esta idea en la doctrina que establece la naturaleza del Poder Constituyente al señalar que es Originario, Extraordinario, Supremo y Directo, por que según esta teoría elaborada durante la Revolución Francesa, el Poder Constituyente proviene directamente del pueblo, que es su fuente matriz. Según Shmitt citado por Reynaldo Vannosi indica que es unitario e indivisi- ble porque es la base de todos los otros poderes y divisiones de poderes. En tal sentido la función del Poder Constituyente consiste en crear la estructura global, estable e integral del Estado a través de lo que se llama Constitución. Según Néstor Pedro Sagüés, “Derecho Constitucional”, un Poder Constitu- yente originario debe satisfacer una doble justificación: de origen y de ejercicio. La legitimidad de origen nace de métodos legítimos de designación de quien ejerce el
- 509. CONCEPTOS Y PRINCIPIOSSOBRE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 511 poder constituyente: elecciones limpias por ej. cuando se trata de un poder consti- tuyente de base democrática. Continuando con Vannosi, “Teoría del Poder Constituyente” la legitimidad de ejercicio deriva, especialmente, del dictado de una Constitución intrínseca- mente justa; las cláusulas Constitucionales: absurdas, injustas, demagógicas, hacen perder autoridad ética al texto constitucional y provocan la deslegitimación del sistema político, pudiendo ello autorizar su desobediencia o el ejercicio del dere- cho de resistencia a la opresión. La legitimidad de ejercicio también requiere, que quien ejerza el poder constituyente originario, cumpla durante las tareas de elabo- ración de la Constitución con las reglas de procedimiento fijadas por él. LÍMITES DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Conforme señalábamos ut supra, si bien en principio los límites del poder constituyente no son de tamaña importancia, tampoco dejan de serlo al momento de elaborar la Constitución; al respecto Néstor Pedro Sagüés establece los límites del poder constituyente originario, estableciendo –a lo que él llama topes–, así tenemos: a) Los Topes Fácticos o reales que está recortado y condicionado por las fuerzas políticas que operan en un país, los lobbies, los grupos de presión, los factores de poder, las posibilidades económicas, etc. b) Los Topes normativos o legales, tenemos que el Derecho Internacional opera como condicionante del po- der cosntituyente interno. La Convención de Viena sobre los tratados puntualiza (art. 27) que el Estado no puede desligarse de sus compromisos internacionales argumentando normas de Derecho interno –por ej. sus Constitución–, salvo en determinados supuestos –si el tratado se firmó violando manifiestamente reglas de Derecho interno en materia de competencias para celebrarlo–. Creemos que un Estado puede hacer prevalecer en su territorio su voluntad, siempre y cuando no incumpla sus compromisos internacionales, por que esto le acarrearía sanciones políticas y económicas de carácter internacional. c) Topes Axiológicos y de Derecho Natural (éticos, el bien, la justicia, etc.) al respecto señala que, hay valores jurídico-políticos que limitan al poder constituyente origi- nario tales como la Justicia, la Libertad, la Igualdad, la seguridad, la Paz, la Solidaridad, plasmados muchas veces en reglas y postulados de Derecho Natural, previos y superiores a cualquier Constitución positiva como los de dignidad del hombre, respeto a la vida entre otros. Para las concepciones iusnaturalistas una norma constitucional opuesta a un principio de Derecho Natural es Derecho en sentido impropio (derecho aparente); es decir, si una Constitución fuese global- mente contraria a los valores jurídico-político y diese lugar a un régimen tiránico, el pensamiento común autoriza, dado cierto supuestos extremos, incluso al ejerci-
- 510. 512 HÉCTOR ORTIZ HAVIVI cio del derecho de resistencia a la opresión; tales supuestos serían: 1.- Existencia de un sistema gravemente injusto y prolongado; 2.- Agotamiento de todos los recursos legales; 3.- Consenso y posibilidades de éxito en la resistencia; 4.- resis- tencia pasiva; y 5.- resistencia activa, siempre que haya la posibilidad de crear un régimen mejor que el tiránico en vigencia. PODERES CONSTITUIDOS O DERIVADOS Son órganos creados por la voluntad soberana del pueblo mediante la Asamblea Constituyente y a través de la Constitución, de ahí su nombre de poderes constituidos o derivados, estos tienen una función limitada y específica que cumplir por mandato expreso establecido en la Constitución; a diferencia del Poder Constituyente Originario que –como ya dijimos– en principio es ilimitado con un fin también específico cual es el de crear o reforma una Constitución. El profesor Jorge Carpizo de la UNAM, “Estudios Constitucionales” aclara las diferencias entre Poder Constituyente y Poder Constituido, en la siguiente forma: El Poder Constituyente es: un poder originario; es creador de todo el orden jurídico; en principio es ilimitado; tiene una sola función: darse su Consti- tución o Reformarla; por último, no gobierna. El Poder Constituido o Derivado son: derivados de la Constitución; son creados por la Constituyente; están completamente limitados, es decir que no pueden actuar más allá de sus competencias y atribuciones; tienen múl- tiples funciones; y por último fueron creados para gobernar. ASAMBLEA CONSTITUYENTE La Asamblea Constituyente es un órgano extraordinario, deliberante, que actúa como expresión de la potestad soberana del pueblo para constituir o reformar la nueva estructura de un Estado, organizar los poderes públicos en una Constitución. Tal es así que dentro de la teoría política, la Asamblea Cons- tituyente se presenta como la instancia suprema de la voluntad del pueblo, para que en el ámbito de la representación popular, se ejerza la atribución de estruc- turar la organización del Estado y la Sociedad; sin que esto, signifique, que la representación es una carta blanca para que los representantes hagan lo que su antojo le permita, sino que es un representación con mandato expreso tomando en cuenta los límites fácticos, normativos y axiológicos naturales que antes se hizo referencia.
- 511. CONCEPTOS Y PRINCIPIOSSOBRE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 513 Creemos que ante el problema que actualmente vive Bolivia, y que ya han vivido y están por vivir otros países, la Asamblea Constituyente es el mecanismo adecuado netamente democrático y legítimo para reformar la Constitución Políti- ca de un Estado. ATRIBUCIONES DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE EN ESTADOS QUE CUENTAN CON UNA CONSTITUCIÓN Una vez elegida por el pueblo los asambleístas para conformar la Constitu- yente encargada de reformar total o parcialmente la Constitución, se plantea la interrogante ¿hasta dónde llegan las facultades reformadoras de esta? Al respecto una gran parte de la doctrina constitucional sostienen que en la Constitución hay insti- tuciones que tienen carácter pétreo; es decir, que no pueden reformarse, aluden a distintos tópicos, tales como: la soberanía del pueblo; la separación de poderes; la forma democrática y republicana de gobierno; la libertad de expresión, etc. Por nuestra parte pensamos y compartimos el pensamiento de Julio César de la Vega, señalando que ellas son el resultado de situaciones históricas y sociopolíticas que la evolución debe aprobar su permanencia o derogación. Creemos que, respe- tando el principio básico de toda formación de un Estado que no es otra que la Soberanía Popular, ninguna institución que la menoscabe correrá peligro, ya que es absurdo suponer que el pueblo sustituirá el sistema democrático por el totalitaris- mo. Partiendo de este lógico supuesto, es posible que la voluntad popular –si así lo decide– pueda perfeccionar el sistema democrático, que valga la oportunidad para resaltar que, hasta ahora no ha dado muestra de ser muy eficaz con la implementa- ción de instituciones (partidos políticos) que hagan posible la materialización de una democracia participativa y representativa plena, con todo lo que ella implica (ver “poliarquía” Robert Dahl. Diccionario Raúl Chanmé Orbe. Pág. 90). De lo anterior queda establecido que pueden introducirse reformas económicas sociales que hagan realidad un sistema más justo sustentado en una mejor distribución de la tierra y de las riquezas naturales a los ciudadanos de cada departamento o región que componen la sociedad política y jurídicamente organizada llamada Estado. CONSTITUCIÓN La Constitución es un documento solemne y fundamental por la que se rige la vida política de un Estado, está formada por dos partes sobresalientes: la parte dogmática (principios fundamentales del Estado, derechos y garantías de la perso- na como miembro del Estado, etc.), y la parte orgánica (organización del Estado y
- 512. 514 HÉCTOR ORTIZ HAVIVI su gobierno), caracterizándose por ser la norma que prima sobre los otros docu- mentos legales (códigos, leyes, decretos, etc.). Maurice Duverger la define dicien- do que: La Constitución o ley constitucional es un texto jurídico superior a todos los demás que se derivan de él y gracias a él poseen validez (obra Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Ed. Ariel, 1980, Barcelona) es este sentido queda sentado que la Constitución es el ordenamiento jurídico supremo de un Estado, del cual dependen todas las demás leyes y su funcionamiento. REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN Para realizar este análisis hemos acudido a el Diccionario jurídico de Ma- nuel Ossorio y el Diccionario de Derecho Constitucional de Raúl Chanamé Orbe: el primero estable que la palabra Reforma tiene los siguientes significados: forma nueva, cambio, modificación, enmienda, etc. el segundo de los citados establece que la palabra significa: corrección, innovación o mejora de un rasgo o actividad particular, más bien, en el aspecto funcional que en su estructura básica. En atención a todo lo hasta aquí expuesto doctrinalmente, llegamos a la conclusión de que la reforma de la Constitución tiene que ser por quien la creó; es decir, por el soberano del poder político que es el pueblo poder constituyente originario a través de una Asamblea Constituyente, por lo tanto su reforma tiene que ser obviamente por una Asamblea Constituyente elegida democráticamente, cuyos asambleístas cumplirán el mandato que el pueblo les otorga, y no se piense que es un cheque en blanco, como se se explicó lineas arriba. AUTORES DE OBRAS ANALIZADAS – Maurice Duverger - Néstor Pedro Sagüés – Karl Louweinstein - Juan Jacobo Rousseau – Linares Quintana - Reynaldo Vannosi – Karl Shmit - Jorge Carpizo – Manuel García Pelayo - Julio César de la Vega – Hans Kensel - Raúl Chanamé Orbe – Ciro Félix Trigo - Nicola Abbagnano – Pablo Dermizaky Peredo - Manuel Ossorio
- 513. CONCEPTOS Y PRINCIPIOSSOBRE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 515 RESUMEN En Bolivia varios sectores sociales y expertos en el tema constitucional proponen a la Asamblea Constituyente como un mecanismo adecuado y legítimo para producir las Reformas Constitucionales, así como existen sectores “ocultos” que se oponen a esta figura creándose polémica, discusión y confusión respecto a este mecanismo que lo consi- deramos netamente democrático. Ante esta situación se hace imperiosa la necesidad de estudiar más a fondo el tema, realizando un estudio científico y doctrinal que esclarezca dudas para poder aplicar en Bolivia una Asamblea Constituyente plena, en donde todos los socios que conforman el Estado se sientan partícipes e incluidos en la elaboración de la Reforma de la actual Constitución. Para esto se tocará la siguiente temática: Autodeterminación, Soberanía, Poder Constituyente Originario, Naturaleza y Función del Poder Constituyente, Legitimidad del Poder Constituyente Originario, Límites del Poder Constituyente Originario, Poderes Constituidos o Derivados, Asam- blea Constituyente, Atribuciones de la Asamblea Constituyente, Constitución y Refor- ma de la Constitución. DR. HÉCTOR ORTIZ HAVIVI
- 515. ACTUALIDAD DEL CONTROLDE CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA… 517 Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 517 - 542 ACTUALIDAD DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 2002-2005: AVANCES Y RETROCESOS CARMEN FONTÁN* “Parece que ningún país europeo que salga de alguna forma de régimen no democrático o de una tensión interna importante, pueda encontrar mejor respuesta a la exigencia de reaccionar contra demonios pasados, y posiblemente impedir su vuelta, que la de introducir la Justicia Constitucional en su forma de gobierno. La justicia constitucional, es quizá la más importante y más prometedora de las respuestas que un número creciente de naciones ha intentado dar al problema de la opresión guberna- mental. La justicia constitucional implica un nuevo tipo de normas, instituciones y procedimientos constitucionales en un intento de limitar y controlar con ellos el poder político… y aparece como un instrumento fundamental para proteger los principios mayoritario y democrático del riesgo de corrupción. Nuestro ideal democrático no es de todas formas, aquel en que la voluntad mayoritaria es omnipotente. Y nuestra filosofía de la vida no es aquella en la que todo pueda ser negociado…”. MAURO CAPELLETTI1 I. INTRODUCCIÓN En el derecho constitucional argentino se acepta sin mayor esfuerzo la no- ción de que el Poder Judicial integra el gobierno, y de que los tribunales ejercen * Profesora Asociada de Derecho Constitucional. Universidad Nacional de Tucumán. Argentina. 1 C APELLETTI, Mauro, ¿Renegar de Montesquieu? La expansión y legitimidad de la “justicia constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional 17, Centro de Estudios Constitucionales (Madrid, 1986), p. 9.
- 516. 518 CARMEN FONTÁN una función del poder estatal. El primer ámbito que nos muestra el rol político de la Corte es el de la revisión constitucional. La Corte tiene bajo su custodia la supremacía de la Constitución, y que todos los demás órganos de poder son susceptibles de merecer la descalificación de la Corte en el uso de sus competen- cias, si es transgredida la Constitución. La Corte Suprema argentina desde un primer momento tuvo conciencia cabal sobre cuál era la filiación del poder que la Constitución le atribuía. Cuando se discutía la ley de organización de la justicia federal en el Congreso de Paraná, antes de la unidad nacional, hubo ocasión de que se precisara con exactitud que el poder que se crearía por la ley de jurisdicción federal era un poder de naturaleza esencialmente política2. Cuando el Presidente Bartolomé Mitre pone a los jueces de la Corte en posesión del cargo, les dice que integrarán un tribunal que tiene a su cargo la alta función moderadora del sistema político argentino. La cabeza de nuestro Poder Judicial hereda de la Corte americana la función primordial de detectar y determinar el derecho aplicable a las causas judiciales. La garantía de que la ley repugnante o irrazonable no será aplicada por los jueces se imbrica en el sistema de una Constitución codificada y rígida que, como la americana, afirma su prioridad sobre el resto del orden jurídico. La revisión constitucional garantiza a los justiciables una protección contra las desviaciones y los abusos del gobierno arbitrario. En el sistema argentino los jueces no examinan la bondad ni la oportunidad de la ley, ni el criterio que adoptó el Congreso al dictarla. Pero sí están facultados a revisar si la competencia usada está dentro de los parámetros que establece la norma de base y si el contenido del acto emitido formalmente dentro de esa competencia supera el juicio de razonabilidad. La función de los jueces, en un sistema de control “difuso” como es el argentino, permite ver al juez como órgano del poder del Estado, como instrumento de control sobre los restantes poderes y como garantía de los derechos o libertades de los individuos. Nuestra Corte ha ejercido desde el siglo XIX esa facultad de control. Ese poder moderador de la Corte, es político. Porque en defensa de la supremacía constitucional paraliza leyes, decretos o actos que la vulneran, y exime al agravia- do de verse sometido a su cumplimiento y aplicación. Es cierto que ese poder de anulación es limitado, porque se circunscribe al caso concreto y a las partes, pero 2 En la Cámara alta, el miembro informante Senador Zapata (año 1857) expresa en una parte de su discurso: “Los jueces federales están revestidos por la Constitución de un gran poder político, cuyo poder emana del derecho que tienen de fundar sus fallos en la Constitución con preferencia a las leyes o, … de no aplicar las leyes que les parezcan inconstitucionales; y de juzgar también la constitucionalidad de los actos guber- nativos…” Citado por VANOSSI, Jorge R., La Corte Suprema: ¿Tribunal o poder? en‘Revista Jurídica de San Isidro, t. III, (1969), p. 244.
- 517. ACTUALIDAD DEL CONTROLDE CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA… 519 no es menos vigoroso el sentido del precedente, la ejemplaridad y la fuerza insti- tucional que puede revestir el fallo y el seguimiento que es capaz de provocar. La ley, ha dicho García Pelayo, no es solo lo que el Congreso quiso, sino también lo que resultó de ella después de pasar por la interpretación judicial. Un fallo, escri- bía Juan Francisco Linares, es una realidad gracias a la cual la ley y la Constitu- ción existen, y existen con ciertas modalidades y con ciertas consecuencias y aspectos no expresos en ella. Como enseñaba el maestro Bidart Campos, “El derecho vigente es la norma “más” su interpretación jurisprudencial… Y es así como la interpretación judicial de la Constitución efectuada por la Corte integra la propia constitución con su misma jerarquía dentro del derecho federal”3. Loewenstein destacaba una nueva concepción de la división tripartita de las funciones estatales, diferenciando la adopción de la decisión política, la ejecución de la misma y el control político. En este último, se aloja el control judicial de constitucionalidad, que cobra relevancia cuando está a cargo de la Corte. Median- te este mecanismo la Corte participa en aquel proceso integral de las decisiones del poder. La Constitución es una ambiciosa estructura normativa que no puede dejar de sufrir, como de hecho sufre, incumplimientos y violaciones en sus desarrollos. Su grado de realización depende, como ilustra Ferrajoli4, en el tratamiento dado a las garantías. Y es allí, donde aparece el instrumento esencial para la salvaguarda de esas garantías, que es el control de constitucionalidad. Ante la trascendencia del tema abordado, en la medida en que los resulta- dos del control de constitucionalidad se proyectan sobre los Derechos fundamen- tales y las nuevas estructuras y jerarquías de las fuentes del derecho y de las relaciones entre el Derecho Internacional y Derecho Interno, nos propusimos hacer una breve reseña de los principales fallos dictados por la Corte Suprema a partir del año 2002, marcando los avances y retrocesos del control en la Argenti- na. El control se transforma así, en el instrumento que modela el sistema político y los derechos fundamentales de los individuos. En los fallos reseñados que guardan estrecha vinculación con la revisión judicial de la constitucionalidad, se examinarán las posturas que adoptó la Corte Federal en el cumplimiento de su función moderadora. Se presentarán sintética- mente los hechos y situaciones que dan origen al caso, expondremos las solucio- nes y fundamentos que adoptan los distintos votos de mayoría y minoría y, finalmente, las conclusiones sobre el estado actual del control de constituciona- lidad en Argentina. 3 B IDART CAMPOS, Germán, La función política y constitucional de la Corte Suprema, ED, 79:869. 4 F ERRAJOLI , Luigi, Derechos y garantías, Edit. Trotta, (Madrid, 2004), p. 15.
- 518. 520 CARMEN FONTÁN II. PRECISIÓN PREVIA El art. 108 de la CN dispuso la existencia de una Corte Suprema de Justi- cia, pero no estableció el número de los jueces que la integrarían, dejando librado al criterio del Poder Legislativo su composición. La redacción de la norma es fruto de la reforma constitucional de 1860, porque la Constitución histórica de 1853 disponía que la Corte se formaba con nueve miembros y dos fiscales5. La reforma de 1860 siguió el modelo norteamericano y habilitó la variación en el número de vocales que integran la Corte Suprema6. En el año 1990 se sancionó la Ley 23.774 que elevó a nueve el número de miembros de la Corte Suprema. Con anterioridad a la sanción de esta ley, mediante la Acordada 44/89 el Tribunal decidió poner en conocimiento del Congreso y del Presi- dente de la Nación su opinión crítica acerca del proyecto de ampliación del número de integrantes de la Corte Suprema. Sin resultado porque la ley fue finalmente aprobada. A fines de 1993 renuncian a sus cargos los jueces Barra y Cavagna Martínez y son designados en su reemplazo los Dres. Guillermo López y Gustavo Bossert. Más adelante se produce la renuncia del Dr. Levene y es nombrado en su lugar el Dr. Adolfo Vázquez. El 21.10.02 renuncia Bossert y durante la presidencia provi- soria de Eduardo Duhalde se designa al Dr. Juan Carlos Maqueda. Con el arribo a la presidencia del Dr. Néstor Kirchner se producen cuatro vacantes que son cu- biertas por los Dres. Eugenio Zaffaroni, Elena Highton de Nolasco, Carmen Argibay y Ricardo Luis Lorenzetti. En la actualidad se encuentra en trámite el juicio político seguido al Dr. Antonio Boggiano. Es decir, que el período de análisis del presente trabajo está signado por un cambio sustancial en la composi- ción del alto Tribunal y que también nos plantea el interrogante sobre el perfil de la nueva Corte en el ámbito específico del control de constitucionalidad. Por último, en esta temática no podemos dejar de señalar que un control funciona cuando hay independencia del controlante respecto del controlado y también la amplitud de la materia controlable. Interrogantes que todavía no se han develado en esta nueva Corte Suprema. III. EL CONTROL DE OFICIO O A PEDIDO DE PARTE Uno de las cuestiones más controvertidas que ha presentado el control de constitucionalidad es si los jueces están habilitados a ejercerlo de oficio o si, por el 5 Art. 91 de la Constitución de 1853. 6 La ley 27 (1862) disponía que la Corte Suprema se integraría con cinco ministros; la Ley 15.271 (1959) amplió ese número a siete; la Ley 16.895 (1966) volvió a cinco integrantes.
- 519. ACTUALIDAD DEL CONTROLDE CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA… 521 contrario, deben aguardar que el planteo sea efectuado por alguna de las partes. En la Argentina, la doctrina estuvo fuertemente dividida entre defensores y de- tractores de una u otra postura, aun cuando podría afirmarse que en la actualidad la tendencia mayoría es favorable al acogimiento del control de oficio. En el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte suelen señalarse cuatro períodos en torno al ejercicio del control de constitucionalidad de oficio o a pedido de parte7. 1) El caso “Mill de Pereyra c. Provincia de Corrientes” (2001)8. Hechos: Jueces de Corriente demandaron a dicha provincia por actualización de haberes frente al deterioro provocado por la inflación, invocando la intangibilidad constitucional de los mismos. El superior Tribunal local declaró inconstitucional de oficio la Ley 23.928, en cuanto prohíbe todo mecanismo de indexación con posterioridad al 1 de abril de 1991, e hizo lugar a la demanda. Concedido parcial- mente el recurso extraordinario, la totalidad de los magistrados hicieron lugar al recurso extraordinario, rechazaron la queja y remitieron los autos al tribunal de origen para el dictado de una nueva sentencia. Tres de los integrantes de la Corte9 lo hicieron en disidencia parcial en lo atinente, justamente, a la admisibilidad de la declaración de inconstitucionalidad de las normas, sustentando la posición negato- ria del control sin pedido de parte. Consecuentemente, entendieron inoficioso pronunciarse sobre la validez constitucional de la Ley 23.928. Hasta esta sentencia, solo tres jueces de la Corte Suprema se habían pro- nunciado a favor del control de oficio10. Luego de “Mill de Pereyra”, son cuatro los que se enrolan en esta tendencia, alimentada con el voto del juez Adolfo Vázquez. En lo referente a la declaración de oficio de la inconstitucionalidad el voto de la mayoría se remite a lo ya expresado por los jueces Fayt y Belluscio en fallos 306:303, donde se expresó que “no puede verse en la admisión de esa facultad la creación de un desequilibrio de poderes en favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de 7 B IANCHI, Alberto, Control de Constitucionalidad, Edit. Abaco de Rodolfo Depalma, (2002), t. I, pág. 321, precisa la existencia de cuatro períodos: a) desde la instalación del Tribunal hasta 1941; b) desde 1941 hasta 1984; c) desde 1984 hasta 2001; y d) desde 2001. En el primero de ellos, la Corte Suprema no elaboró un criterio expreso sobre la cuestión. No obstante, existen algunos fallos que indican una tenden- cia a favorecer el control de oficio. El segundo período está marcado por la jurisprudencia del caso “Ganadera Los Lagos”, que impuso rígidamente la exigencia del control a pedido de parte. Por último, desde 1984 se advierte en el Tribunal la existencia de una tendencia minoritaria que se ha desprendido de la exigencia impuesta en aquel caso y admite el ejercicio del control de oficio. 8 “Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c. Provincia de Corrientes”, CS, 2001/09/27. LL, 2002-A, 30. Fallos, 324:3219. 9 NAZARENO , PETRACCHI y M OLINÉ O’CONNOR. 10 Son los vocales FAYT, B ELLUSCIO y B OGGIANO.
- 520. 522 CARMEN FONTÁN consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuan- do media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de los actos administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha presun- ción cede cuando contrarían una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la Constitución. Ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería descali- ficarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación en el caso” (consid. 5º). Y a renglón seguido, el voto mayoritario fija los límites dentro de los cuales se ejerce esa facultad: “En primer lugar, debe tenerse en cuenta que su existencia no importa desconocer que la invalidez constitucional de una norma solo puede ser declarada cuando la violación de aquella sea de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro de la seguridad jurídica (Fallos, 306:303). La declara- ción de inconstitucionalidad es… un acto de suma gravedad, al que solo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la in- compatibilidad inconciliable (Fallos, 247:121 y sus citas)… la declaración de inconstitucionalidad solo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales compren- didas en la causa (Fallos, 260:153..). En segundo término, debe ponderarse que su ejercicio no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba optarse entre la aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución Nacional…”. Concluyendo este voto que de ello se deriva “…el carácter incidental de este tipo de declaración de inconstitucionalidad, …de allí que solo será necesaria para remover un obstáculo –la norma inconstitucional– que se interponga entre la deci- sión de la causa y la aplicación directa a esta de la Ley Fundamental… Y, finalmen- te, deberá tenerse presente que…, las decisiones que declaran la inconstitucionali- dad de la ley, solo producen efectos dentro de la causa y con vinculación a las relaciones jurídicas que la motivaron y no tienen efecto derogatorio genérico…” El voto del Dr. Boggiano puntualiza que la declaración de inconstituciona- lidad oficiosa no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás, pues dicha tarea es de la esencia de aquel, siendo una de sus funciones específicas la de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por los poderes Ejecutivo y Legislativo, a fin de mantener la supremacía de la Constitución11. 11 Considerando 10 del voto de BOGGIANO.
- 521. ACTUALIDAD DEL CONTROLDE CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA… 523 Sostiene, además, que la presunción de validez de las normas y actos estatales tiene carácter provisional –es iuris tantum– por lo que cae, en un sistema de control de constitucionalidad difuso, ante la comprobación y declaración de inva- lidez de las normas por el Poder Judicial12. Por su parte, el ministro Vázquez formula una distinción acerca del modo de ejercicio de tal control, según se trate de la Corte en su rol institucional de cabeza del Poder Judicial o en ejercicio de la función jurisdiccional propiamente dicha. En le primer caso, afirma este vocal, representa al Poder Judicial para la defensa de su independencia frente a las intromisiones de los otros poderes, asis- tiéndole a tales fines facultades implícitas que comprenden la de declarar la inapli- cabilidad o nulidad de normas que afecten el ejercicio de la función judicial. Tal declaración puede ser efectuada no solo sin requerimiento de parte, sino inclusive fuera de todo caso o controversia13. Cuando la Corte actúa, en cambio, como tribunal de justicia, debe hacerlo en el marco de un caso judicial o controversia, pero una vez configurado este, resulta luego inconsistente sostener que la declaración de inconstitucionalidad implica una vulneración al principio de división de poderes cuando es declarada oficiosamente y no cuando obedece a un requerimiento de parte. Afirma Vázquez que ello evidencia falta de lógica “pues el equilibrio habría de romperse por la existencia misma del control en los dos supuestos, o bien no romperse en ningún caso, pero nunca en uno sí y en el otro no, ya que esto último es ontológicamente contradictorio”14. En cuanto a la presunción de validez de los actos estatales, el juez Vázquez vuelve a traer a colación la incongruencia del razonamiento, pues si el acto estatal se presume legítimo “esa misma presunción existe cuando el control constitucio- nal resulta habilitado por una petición de parte sin que en tal caso su presencia forme óbice insalvable alguno para la procedencia del planteo”. No es lógico que la presunción caiga cuando la comprobación de la inconstitucionalidad obedece a un requerimiento de parte y no cuando la ilegitimidad resulte detectada oficiosa- mente por el tribunal que interviene15. En los votos de los Dres. Boggiano y Vázquez, nos merece una considera- ción especial el tema de si existe o no agravio al derecho de defensa. Afirma el primero que el control de constitucionalidad constituye una cuestión de derecho que, en cuanto tal, puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes (iura novit curia). La aplicación de este princi- 12 Considerando 13 del voto de B OGGIANO. 13 Considerandos 10 y 11 del voto de VÁZQUEZ. 14 Considerando 13 del voto de V ÁZQUEZ. 15 Considerando 15 del voto de V ÁZQUEZ.
- 522. 524 CARMEN FONTÁN pio incluye, ciertamente, “el deber de mantener la supremacía de la Constitu- ción… de allí que una sentencia que aplique normas inconstitucionales se subleva en contra de aquella”16. Destacamos que este magistrado nada dice sobre si las partes han tenido o no oportunidad de alegar sobre la inconstitucionalidad que el juez habrá de declarar o declaró: siendo una cuestión de derecho que involucra el deber del juez, de ajustar su decisorio al principio de supremacía constitucional, superando la objeción al agravio posible al derecho de defensa. Por su parte el Dr. Vázquez, se manifiesta en sentido similar, destacando que al declarar la inconsti- tucionalidad el juez no hace sino aplicar el principio iura novit curia, sin que ello signifique agravio para la garantía de la defensa en juicio17. El voto de los ministros López y Bossert: Desarrollo del voto: de los trece considerandos que integran el voto, doce de ellos y la parte resolutiva son prácti- camente iguales al voto de la mayoría. Es más, coinciden con los considerandos 1º a 8º del voto de la mayoría. En el tema que ocupa este trabajo, referido al control de oficio de inconsti- tucionalidad, este voto trató el tema en el considerando 9º. Señalan allí los magis- trados, que “…en cuanto a la alegada violación del derecho de defensa que deriva- ría de no haberse oído previamente a las partes respecto de las normas invalidadas por el a quo –sancionadas con ulterioridad a la traba de la litis–, lo cierto es que los litigantes han tenido suficiente oportunidad de ser oídos sobre el punto en el remedio federal y su escrito de contestación, lo que torna inoficioso pronunciarse esta Corte en la medida en que el derecho de defensa de las partes aparece debida- mente resguardado con el procedimiento cumplido en esta instancia (conf. arg. Fallos, 311:1114). Cabe concluir, que para los magistrados opinantes el derecho de defensa queda salvaguardado, en la medida en que en alguna instancia –aun en la extraordinaria– las partes puedan ser escuchadas dando sus fundamentos sobre la norma invalidada de oficio. En otras palabras como sostiene Bianchi, “el con- trol de constitucionalidad podrá ser ejercicio de oficio por los jueces de las instan- cias ordinarias o locales sin cortapisa alguna, en la medida en que la cuestión luego tenga debate suficiente en la instancia extraordinaria federal” 18. En síntesis: la primera conclusión es que la postura a favor del control de oficio ha ganado por lo menos un aliado más en el alto Tribunal, el juez Vázquez. Y según como se interprete el voto de los jueces López y Bossert, se puede hablar de un cambio profundo de la posición a favor del control de constitucionalidad de oficio, que pasó a ser mayoritaria19. 16 Considerando 11. 17 Considerandos 16 y 17 del voto de VÁZQUEZ. 18 BIANCHI, Alberto B., cit. (n. 7), t. I, p. 334. 19 Sin intención de agotar el tema, hay importantes comentarios doctrinarios sobre el fallo “Mill de Pereyra”: COMADIRA, Julio Rodolfo y C ANDA, Fabián,‘¿Control de constitucionalidad de oficio de las normas? (Un
- 523. ACTUALIDAD DEL CONTROLDE CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA… 525 Sin embargo, a la luz de las cambiantes circunstancias políticas y económi- cas que acompañan la jurisprudencia de la Corte Suprema, en este momento hay tres (3) ministros de ese Tribunal, que en su momento votaron a favor del control de oficio, y que ya no integran el alto Tribunal. Lo que hace más interesante aún el análisis de la jurisprudencia posterior. 2) Caso “Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/Quiebra”. CS, agosto 19-200420. Hechos: La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires dejó sin efecto la declaración de inconstitucionalidad que, oficiosamente, había efectuado la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, sala I, de Bahía Blanca, respecto del Decreto 2075/93. El citado decreto había sido emitido en razón de la existen- cia de interpretaciones contradictorias acerca del tratamiento de los privilegios y preferencias en las quiebras de entidades financieras sometidas al régimen de la ley 21526. En virtud de esta ley de entidades financieras, la resolución administrativa del Banco Central que dispone la liquidación de una entidad crediticia constituye el antecedente inmediato y necesario de la declaración de quiebra. Por ello se entendió razonable determinar que todos los gastos y adelantos que el BCRA debía efectuar con posterioridad a la liquidación merecían, cuando menos, el tratamiento de las obligaciones prededucibles. La norma dispuso en su único artículo de fondo que “Los gastos y adelantos de cualquier naturaleza efectuados por el BCRA con posterioridad a la liquidación, incluidos los que preceptúa el art. 56 de la Ley 21.526 deben entenderse como gastos del concurso de la entidad liquidada y, en consecuencia, el BCRA, en su calidad de acreedor del concurso, goza de la preferencia para el cobro de dichos créditos prevista en el art. 264 de la Ley Concursal, sin perjuicio del privilegio establecido por el art. 54 de la Ley 21.526” (art. 1º). Este artículo fue declaro inconstitucional por la Corte en precedentes tales como el de Fallos, 320:1386, sosteniendo que no era legítimo subvertir, por vía reglamenta- ria, los principios esenciales del régimen concursal. El decreto al considerar como gastos del concurso los realizados por el BCRA durante la etapa de liquidación extrajudicial, y no guardar tales gastos relación directa con el interés de la masa, estaba efectuando una equiparación contraria a las garantías de los arts. 16 y 17 de la CN. Esos gastos realizados antes de la declaración de quiebra, debían ser consi- derados, conforme la ley de quiebras, deudas del fallido y no gastos del concurso. El decreto en crisis, exime al Banco Central de la obligación legal de verificar al acreedor, creando una lesiva desigualdad de trato con el resto de los acreedores del fallido. análisis del caso “Mill de Pereyra”, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación), ED, Suplemento Administrativo, año 2001-2002, p.181; BIANCHI, Alberto, Se ha admitido finalmente el control constitucio- nal de oficio, LL, 2002-A, 31; H ARO, Ricardo, El control de constitucionalidad, Edit. Zavalía, (2003), p. 70, entre otros muchos. 20 Publicado en ED, Suplemento Administrativo, del 1.11.2004, p. 1.
- 524. 526 CARMEN FONTÁN La SCBA, al revocar la declaración de inconstitucionalidad que de oficio había declarado la Cámara, sostuvo la aptitud del decreto para reglamentar la ley de entidades financieras y encuadró la acreeencia del BCRA en sus previsiones. La entidad financiera interpuso el remedio federal el que, denegado, dio lugar a la queja. La sentencia El voto mayoritario fue suscripto por seis magistrados: Belluscio, Fayt, Bog- giano, Vázquez, Zaffaroni y Higton de Nolasco. El ministro Petracchi falló según su propio voto. En el considerando 3º del voto mayoritario la Corte sostiene que si bien los tribunales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente, incluye el deber de mantener la supremacía de la constitución (ar- tículo 31 de la Carta Magna), “aplicando en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior” (con cita de Fallos, 306:303). Los fundamentos para sostener el control de oficio fueron: a) Que la declaración de oficio no implica un desequilibrio de poderes a favor del judicial, pues si la atribución en sí misma no es negada, “carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros dos poderes no se produ- ce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay”21. b) El control de oficio no contraría el principio de presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, porque esa presunción cede cuando se vulnera una norma de jerarquía superior como la Constitución. c) No puede verse en la declaración oficiosa agravio al derecho de defensa de las partes, pues de ser así debería descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por las partes. En síntesis: El voto mayoritario fue suscripto por cinco de los ministros de la Corte que aún integran el Tribunal. Lo que indicaría, en principio, que esta doctrina podría mantenerse y fortalecerse, consolidando así la línea de “Mill de 21 Considerando 4º del voto mayoritario.
- 525. ACTUALIDAD DEL CONTROLDE CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA… 527 Pereyra”. Es evidente que el tiempo transcurrido desde la sentencia del caso “Ga- nadera Los Lagos” ha dado pie a una nueva y vivificante reflexión sobre el tema, que clama para que la Corte abandone definitivamente su vieja y contradictoria carga procesal. IV. LA EXIGENCIA DE LA “NECESARIEDAD” DE LA RESTRICCIÓN DEL DERECHO EN EL ÁMBITO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Caso: “Hooft, Pedro C.F. c. Provincia de Buenos Aires”. CS, 2004/11/1622. Los hechos: El Dr. Pedro Cornelio Hooft demandó a la Provincia de Buenos Aires, solicitando la declaración de inconstitucionalidad del art. 177 de aquella provincia, en cuanto establece que para acceder al cargo de juez de Cámara o del Tribunal de Casación el postulante debe satisfacer el requisito de “haber nacido en territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero”. El actor, quien se desempeña como titular de un juzgado penal del Departamento Judicial de Mar del Plata desde 1974, nació en Utrech, Holanda, y acreditó en la causa su naturalización como argentino a partir de 1965. Fundó la inconstitucio- nalidad de la disposición de la norma de base local por ser contraria a la Constitu- ción Nacional, “…toda vez que por los principios de igualdad ante la ley (art. 16 CN) y de no discriminación, se trasvasan al argentino naturalizado, como ciudada- no, los atributos, derechos y calidades de los nacionales. Además, lesiona el princi- pio de igualdad reconocido en los tratados a que se refiere el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, la filosofía que tutela los derechos humanos…” 23. La sentencia: El voto mayoritario de los ministros Enrique Petracchi; Carlos Fayt; Juan Carlos Maqueda; Raúl Zaffaroni y Elena Highton de Nolasco, con la sola disiden- cia de Augusto Belluscio, acogió la demanda haciendo suyas las razones invocadas por el Procurador General. Pero fue más allá, al sentenciar invocando las disposi- ciones de Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos incorporados al texto constitucional federal. El voto mayoritario sostuvo que “El art. 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto exige para poder acceder al cargo de juez de una Cámara de Apelaciones, haber nacido en territorio argentino o bien ser hijo 22 Publicado en Revista LL, 9.12.2004, p. 8. 23 De la exposición de los hechos efectuada por el Procurador General de la Nación, Dr. Nicolás B ECERRA.
- 526. 528 CARMEN FONTÁN de ciudadano nativo, efectúa una discriminación que prohíben los tratados inter- naciones sobre derechos humanos con jerarquía constitucional –arts. 1.1., Pacto de San José de Costa Rica; 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti- cos, recayendo sobre el mismo una presunción o sospecha de ilegitimidad”. El control de razonabilidad: La mayoría de la Corte realizó un provechoso y exigente escrutinio de constitucionalidad en el presente caso. Los alcances del control fueron: a) La fuerte presunción de inconstitucionalidad de la norma cuestionada, solo podría ser remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancial interés provincial que la justifique24. b) “Que resultan aplicables las palabras de John Stuart Mill: “…Desde un punto de vista práctico se supone que la carga de la prueba recae sobre aquellos que están en contra de la libertad, es decir, sobre los que están a favor de cualquier restricción o prohibición, ya sea cualquier limitación respecto de la libertad general de la acción humana o respecto de cualquier descalificación o desigualdad de derecho que afecte a una persona o alguna clase de personas en comparación con otras”. La presunción a priori es a favor de la libertad y de la imparcialidad”25. c) Que la situación del actor encuadra en uno de los motivos de discrimina- ción que los pactos prohíben (art. 1.1. del PSJCR y art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). “Ello hace aplicable la doc- trina europea, según la cual, la presencia de uno de los motivos prohibidos en el art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (entre otros, el “origen nacional”) hace pesar sobre la legislación que lo incluye una presunción, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba…”26. d) Con cita del precedente de Fallos, 321:194, la Corte dice “Que la mencio- nada presunción de inconstitucionalidad de la norma local solo podía ser levantada por la provincia demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica “adecuación” a los fines, sino que deberá juzgarse si los pro- 24 Considerando 2º del voto mayoritario. 25 Considerando 3º del voto mayoritario. 26 Considerando 4º del voto mayoritario.
- 527. ACTUALIDAD DEL CONTROLDE CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA… 529 mueven efectivamente y, además, si no existen otros alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas en la regulación cuestionada”27. Evaluación: Hace muchos años, Miguel Angel Ekmekdjian 28, comentando el fallo “Bakke vs. Universidad de California”, fallado por la Corte estadounidense el 28.6.1978, extraía de los considerandos de este pronunciamiento las siguientes conclusiones: 1) Conforme antecedentes jurisprudenciales que cita, sostiene que, a efectos de convalidar constitucionalmente un acto cuestionable, el poder público debe acreditar que su objetivo al dictarlo es válido constitucionalmente (en su forma y en su contenido) y que el mismo es necesario para alcanzar dicho objetivo. 2) Que los derechos reconocidos por la XIVª enmienda no son absolutos, pero cuando las restricciones a los mismos o los privilegios, están basados en el color de la piel o en los ancestros, el titular del derecho restringido tiene acción para exigir que el Poder Público prueba que la restricción impugna- da es necesaria para promover un interés público sustancial. 3) De los votos de los ministros Brennan, White, Marshall y Blackmun, a través de la jurisprudencia que citan se aprecia que estos requisitos para el control son exigidos por la “Corte para cualquier ley o acto administrativo que restrinja derechos fundamentales; los cuales para ser válidos, deben cumplir ese doble criterio, esto es: la finalidad fundamental de orden públi- co, y la no existencia de otra alternativa menos restrictiva de aquellos dere- chos, y asimismo, que el daño provocado por la restricción, sea menor al perjuicio que motivó la adopción de la medida”29. Propiciaba Ekmekdjian, que también nuestra Corte adoptara estos nuevos parámetros del examen de razonabilidad, que de esa forma permitirían un control más intenso por parte del Poder Judicial, significando una mayor eficaz garantía de los derechos individuales, a la vez que un más adecuado equilibrio de poderes, que se proyectan en la concreción se la supremacía constitucional. 27 Considerando 6º del voto mayoritario. 28 E KMEKDJIAN , Miguel Ángel y S IEGLER, Pedro, Discriminación inversa: Un fallo trascendente de la Corte Suprema de los EE.UU., ED 93:877. 29 E KMEKDJIAN , cit. (n. 28), p. 886.
- 528. 530 CARMEN FONTÁN La noción de la denominada “teoría del escrutinio estricto”, tuvo su naci- miento en EE.UU.30. Y acertadamente se lo ha definido como el criterio en virtud del cual “la regulación estatal carece de la habitual presunción de validez y es el Estado el que debe probar que aquella es necesaria para el logro de un apremiante interés público y que está ajustadamente (ceñidamente) diseñada para servir a ese individuo”31. En el caso Hooft, la Corte Suprema amplia saludablemente su examen de control de razonabilidad y se acerca vigorosamente al concepto de “necesariedad” del derecho estadounidense y de inversión de la carga de la prueba en materia de inconstitucionalidad. Por lo que entendemos, que válidamente puede argumentar- se que dicho tribunal ha comenzado a emplear el criterio del escrutinio estricto. En Hooft claramente la Corte precisó: a) Que el art. 177 de la Constitución de Buenos Aires está afectada por una presunción de inconstitucionalidad, que solo podría ser removida por la prueba concluyente de que existe un sustancial interés provincial que la justifique. b) Que se produce un desplazamiento de la carga de la prueba. c) Que la Provincia debía probar cuidadosamente los fines que intentó res- guardar y los medios utilizados a tal efecto. Resulta insuficiente la alegación de “adecuación” a los fines, y deberá demostrar que la restricción promueve efectivamente esos objetivos. Y, simultáneamente, acreditar que no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos. Esta apertura del control de constitucionalidad, en línea con anteriores precedentes de la Corte Suprema32. aparecen como un mecanismo de control eficaz para evitar el abuso de los poderes políticos, sobre todo en el dictado de normas que afecten derechos fundamentales de las personas. 30 Nace en una sentencia de la Corte de EE.UU., en “United States vs. Carolene Products” 304 U.S. 144 (1938). La Corte convalidó la constitucionalidad de una ley del Congreso que prohibía y penalizaba el envío de leche elaborada en base a grasas o aceites no permitidos, lo que derivaba en un producto que imitaba o asemejaba a leche, crema o leche desnatada; la ley en cuestión consideraba tal producto como un artículo alimentario adulterado, perjudicial para la salud pública, y cuya venta constituía un fraude sobre el público. La Corte aplicó la regla de la razonabilidad. No obstante, el Juez Stone, quien dirigió la opinión de la Corte, en su nota a pie de página Nº 4 adelantó su criterio de los supuestos que habilitan un escrutinio judicial más estricto, por ende, un examen judicial más profundo. 31 ATTA, Gustavo Ariel, El control de razonabilidad: escrutinio estricto, LL, Suplemento de Derecho Constitu- cional, (21.4.2003), p. 23. 32 “R EPETTO, Inés M c. Provincia de Buenos Aires”, CS, 1988/11/8, Suplementos Universitarios LL, año 2001; “ARENA , María”, CS, noviembre 21/1989, LL, 1990-C, 14. “C ALVO y P ESINI, Rocío c. Provincia de Córdoba”, CS, Fallos, 321:194.
- 529. ACTUALIDAD DEL CONTROLDE CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA… 531 En ese orden de ideas, el Dr. Boffi Boggero, adelantándose décadas en el célebre caso “Cine Callao”33, al analizar la inconstitucionalidad de la Ley 14.226, sostuvo que “El Estado, efectivamente, en vez de resolver el problema con recurso propios, hace recaer la solución en una categoría de particulares, afectando esen- cialmente los derechos con que la Constitución los protege… Como bien lo señala el procurador general…, la autoridad tenía atribuciones indiscutibles para solucionar el problema, sea creando fuentes de trabajo con sus propios fondos o bien empleando el procedimiento del subsidio”. Es decir, que se aproximaba a un control sobre la existencia de medios alternativos menos gravosos para los dere- chos. Superando así, la autorrestricción impuesta por la propia Corte, de que no es propio de la función judicial efectuar el examen de conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito de sus propias funciones. V. LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD En la Argentina, luego del caso “Eduardo Sojo”34 que siguió los lineamien- tos de la doctrina estadounidense en materia de control, se elaboraron una serie de reglas generales del control judicial en el orden federal: 1) Debe desarrollarse dentro de un caso o controversia judicial; 2) Es difuso, es decir, una competencia atribuida a todos los jueces nacionales o provinciales; 3) No procede en casos abstractos; 4) La inconstitucionalidad debe ser alegada por parte legitimada y probada por quien la pide; 5) La inconstitucionalidad debe articularse como defensa; 6) La inconstitucionalidad no puede ser declarada de oficio; 7) Los efectos de la declaración son para el caso concreto, es decir, inter partes. 8) No hay control sobre las denominadas “cuestiones políticas”. Muchas de estas reglas han sufrido modificaciones sustanciales, lo que llevó incluso a algunos autores a hablar de la crisis del sistema clásico de control de constitucionalidad35. 33 “Cine Callao”, CS, 1960/6/22, Suplemento Universitario LL, Nº 22. 34 Fallos, 32:120 35 B IANCHI, Alberto, ¿Está en crisis el sistema clásico de control de constitucionalidad?, LL, (1990)-E, p. 1089.
- 530. 532 CARMEN FONTÁN En este punto analizaremos algunos fallos de la Corte referidos a los efectos de las sentencias, que han puesto en jaque la regla general de que la declaración de inconstitucionalidad solo tiene efectos entre las partes en litigio. Hasta ahora el alto Tribunal jamás sostuvo la tesis de que una ley declarada inconstitucional quede derogada. Sin embargo, se ha reconocido que un fallo puede tener efectos erga omnes. Bianchi, señala los síntomas que indican el camino progresivo hacia los efectos erga omnes de las sentencias. Para ello, enumera once causales: a) el stare decisis ejercido por la Corte Suprema; b) el stare decisis impuesto por el Congreso en los fallos de la seguridad social; c) los efectos erga omnes reconocidos por la Corte Suprema de los EE.UU. en el ejercicio del control de constitucionalidad; d) el reconocimiento de la inconstitucionalidad formal; e) los efectos de las senten- cias que estiman la nulidad de reglamentos; f ) la asignación de efectos erga omnes de algunos pronunciamientos; g) la cuestión de la trascendencia en el recurso extraordinario; h) la incidencia de la legitimación colectiva; i) los ordenamientos locales; j) la admisión de la acción declarativa directa de inconstitucionalidad; k) los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en el ejercicio del control constitucional por parte de la Administración, según la doctrina de la procuración del Tesoro de la Nación36. Nos detendremos en dos de los aspectos señalados por Bianchi, para avizorar un cambio progresivo en la doctrina de la Corte sobre el efecto de sus sentencias: 1) El stare decisis impuesto por el Congreso en los fallos de la seguridad social: art. 19 de la Ley 24.463 La Ley 24.463 regula el procedimiento judicial aplicable en el ámbito de la seguridad social, cuyo art. 19 establece: “La sentencia definitiva de la Cá- mara Federal de la Seguridad Social será apelable ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por recurso ordinario, cualquiera fuera el monto del juicio. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación serán de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores en las causas análogas” (la negrilla nos pertenece). En virtud de esta disposición, el Congreso en el ámbito de la seguridad social, ha impuesto el instituto del stare decisis, obligando a los jueces inferiores a seguir los precedentes de la Corte Suprema. Esta norma fue reputada constitucio- nal por el Alto Tribunal. Sin embargo, a la luz de la doctrina de la inconstitucio- 36 B IANCHI, Alberto, Algunas reflexiones sobre los efectos de las sentencia, en Revista de Derecho Administrativo 39, LexisNexis, Depalma, (Buenos Aires, 2002).
- 531. ACTUALIDAD DEL CONTROLDE CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA… 533 nalidad sobreviniente, la Corte con fecha 29.5.2005, en los autos “Itzcovich, Mabel c.ANSeS s/Reajustes varios” ha procedido a revisar su doctrina. El caso “Itzcovich, Mabel vs. ANSeS s/reajustes varios, CS, 29.5.2005 Los hechos: Contra la sentencia de la Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social que confirmó el pronunciamiento de la instancia anterior que había dispues- to nuevos cálculos del nivel inicial y de la movilidad de los haberes de la jubilada y el pago de las diferencias resultantes de la comparación entre esas operaciones y los montos efectivamente percibidos, la ANSeS dedujo recurso ordinario de apelación que fue concedido según el art. 19 de la Ley 24.463. La actora al contestar los agravios esgrimidos por la ANSeS pide que se rechace in limine el recurso intentado y que se declare la invalidez de la Ley 24.463, para lo cual señala que viola garantías constitucionales y el derecho a un proceso sencillo y breve contemplado en diversas convenciones internacionales. También sostiene que la citada ley vulnera los arts. 14 bis, 16, 17, 18 y 28 de la Constitución Nacional, porque la norma que impugna diferencia indebidamente a los peticionarios o bene- ficiarios del sistema previsional de los restantes ciudadanos, que no se ven someti- dos a esta dilación para el reconocimiento de sus derechos. La Corte resuelve declarar la invalidez constitucional del art. 19 de la Ley 24.463. El voto mayoritario fue suscripto por los Dres. Enrique Petracchi, Carlos Fayt y Elena Higton de Nolasco. Los vocales Juan Carlos Maqueda, Eugenio Zaffaroni y Ricardo Lorenzetti, lo hicieron según su voto y los Dres. Belluscio y Argibay en disidencia parcial. La sentencia: El voto mayoritario analiza los alcances del art. 19 de la Ley 24.463 en estos términos: 1) Que el Congreso al momento de diseñar los aspectos procesales de la Ley 24.463 tuvo en miras la conveniencia de moderar el altísimo índice de litigiosidad en materia de seguridad social y evitar el dispendio jurisdiccio- nal. Que en el estricto marco del art. 19 de la ley citada, advierte la Corte que el órgano legisferante al regular una tercera instancia ordinaria buscaba una mayor seguridad de acierto a los fallos que deciden cuestiones de im- portancia para el patrimonio estatal, particularmente por la repercusión para los casos análogos37. 37 Considerandos 6º y 7º voto mayoritario
- 532. 534 CARMEN FONTÁN 2) Que la experiencia demostrada en la aplicación del procedimiento del art. 19 en cuestión, produjo una expansión del ámbito competencial de la Corte, provocando la alteración del rol que el Tribunal tiene como intérprete final de la Constitución. Se transformaba en un tribunal de instancia común. Que en los hechos la tramitación de este recurso ordinario importaba únicamente una postergación en el cobro de un crédito de naturaleza alimentaria38. 3) Que si bien la Corte acató la jurisdicción reglada por el Poder Legislativo, ello no la inhabilita para declarar que la disposición impugnada, aunque no ostensiblemente incorrecta en su origen, ha devenido indefendible, porque compromete el rol institucional del máximo tribunal y causa graves perjui- cios a los justiciables. Destaca que el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contraria con lo establecido por la C.N.39. 4) Concluye la Corte que el art. 19 de la Ley 24.463 carece actualmente de la racionalidad exigida por la Ley Fundamental, toda vez que el precepto frustra o desvirtúa los propósitos que la ley en que se encuentra inserto. La solución enunciada se aviene con la necesidad de simplificar y de poner límites temporales a la decisión final en las controversias de índole previsio- nal, respetando así los principios que resultan de convenciones internacio- nales y que hoy tienen reconocimiento constitucional (Convención Ameri- cana de Derechos Humanos, art. 25 y Corte Interamericana, caso “Las Palmeras”, sentencia del 6.12.2001)40. 5) Por último, condiciona los efectos de la sentencia expresando “Que la auto- ridad institucional de este fallo no afectará el tratamiento del presente y de otros recursos ordinarios que a la fecha estén en condiciones de ser inter- puestos para ante este Tribunal, toda vez que no ha de privarse de validez a los actos procesales cumplidos ni dejarse sin efecto lo actuado de conformi- dad con las leyes en vigor (conf. doctrina de Fallos: 319:2151 –”Barry”– y sus citas)… la aplicación en el tiempo de los nuevos criterios ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los logros pro- puestos no se vean malogrados en ese trance. En mérito de ello, es necesario fijar la línea divisoria para el obrar de la nueva jurisprudencia, apoyándola en razones de conveniencia, utilidad y en los más hondos sentimientos de justicia, necesidad que entraña, a su vez, la de fijar el preciso momento en 38 Considerandos 8º y 9º del voto mayoritario 39 Considerando 10 del voto mayoritario. 40 Considerandos 13 y 14 del voto mayoritario.
- 533. ACTUALIDAD DEL CONTROLDE CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA… 535 que dicho cambio comience a operar (conf. causa “Téllez” –Fallos: 308: 552–). Las razones biológicas o económicas que le imprimen una especial naturaleza a esta clase de causas no autorizan a someter a los litigantes a una suerte de retrogradación del proceso… De tal modo, las causas en las que haya sido notificada la sentencia de cámara con anterioridad al momento en que el presente pronunciamiento quede firme, continuarán su trámite con arreglo a la norma cuya inconstitucionalidad aquí se dispone”41. El voto de los Vocales Dres. Zaffaroni y Maqueda Los ministros Zaffaroni y Maqueda arriban a la misma solución que la del voto mayoritario, coincidiendo además en el examen empírico de la cuestión y con la situación actual de desborde de la competencia de la Corte Suprema, provocada por la ordinarización de los recursos en el ámbito previsional. Este voto hace una serie de consideraciones sobre el control de razonabili- dad, las facultades del Congreso en orden a la organización judicial y finalmente la vinculación existente con los derechos y garantías que surgen de los Instrumen- tos Internacionales de Derechos Humanos incorporados a la CN. Este lúcido voto refresca el sistema institucional y nos trae un suculento bagaje constitucional. 1) Control de razonabilidad: “Que la racionalidad de las decisiones legislati- vas, entendida aquí solo en el nivel de adecuación de medios a fines, en principio no es una cuestión sobre la que deba pronunciarse la magistratu- ra. Como regla debe entenderse que corresponde al legislador proveer con leyes de organización judicial, distribución de competencia y otras, la pro- tección de los justiciables, asegurándoles el acceso a la justicia, la mayor eficiencia y celeridad en las decisiones y una pronta y legítima terminación de los procesos”. Inmediatamente lo relaciona armoniosamente con lo dis- puesto en el art. 1° de la Constitución Nacional, “que al establecer el principio republicano, impone la racionalidad a todos los actos de gobierno de la República y la republicana separación de poderes debe ser funcional a ese objetivo y nunca un obstáculo a este”. Concluyendo que “si la inadecua- ción de medios a fines, como resultado de una prolongada experiencia, se torna palmaria, la regla general cede en beneficio de la plena vigencia del mismo principio republicano y queda habilitado el control judicial sobre la decisión legislativa”. 2) La igualdad como módulo de justicia: Sostienen los ministros Zaffaroni y Maqueda que es función de la ley y de los jueces esforzarse por reducir y 41 Considerando 15 del voto mayoritario.
- 534. 536 CARMEN FONTÁN eliminar las discriminaciones, dando vigencia al principio de igualdad ante la ley. Consideran como una de las peores discriminaciones las dirigidas contra los adultos mayores de la población, que asocia a estos el estereotipo negativo de incapacidad física, intelectual y afectiva, y que, como toda discriminación excluyente, bajo el manto de la piedad hacia el “inferior” postula una “tutela” que no es más que la consagración de la marginación y la exclusión social. Esta discriminación se refuerza en circunstancias en que la competencia en el mercado laboral se agudiza por la escasa demanda y la consiguiente tendencia a excluir personas de esa competencia. Analizan que esta discriminación sumada a la pérdida de condiciones dignas de vida resultantes de la demora en el pago de créditos legítimos, en general deter- minan o agudizan múltiples lesiones a la salud que, acortan la vida de los adultos mayores. Concluyendo que “en el marco específico del principio de igualdad consagrado en el artículo constitucional 16 y completado por el constituyente reformador de 1994 mediante la nueva disposición del art. 75 inc. 23, el art. 19 de la Ley 24.463 ha creado un procedimiento que en los hechos carga a un sector ostensiblemente discriminado de la sociedad con el deber de aguardar una sentencia ordinaria de la Corte Suprema para cobrar créditos que legítimamente le pertenecen y que han sido reconocidos por dos instancias judiciales, colocándolo en situación de notoria desventaja y disparidad con cualquier otro acreedor de sumas iguales o mucho mayores que no se encuentran obligados a aguardar una sentencia ordinaria de la Corte Suprema de Justicia para hacer efectivo su crédito y que, dadas las especiales características del crédito, no solo afecta su derecho constitucio- nal de propiedad sino su propio derecho a la vida, a la salud y a la dignidad propia de esta como atributo de la persona”. 3) La carga de la prueba de la razonabilidad: El voto entra al fondo de esta cuestión y la pone en cabeza del Poder Público cuando afirma que “el Estado, durante los años de vigencia de la norma en debate, no ha podido justificar la racionalidad en la creación de la categoría sometida a tal proce- dimiento especial y, mucho menos, establecer un nexo racional entre tal procedimiento y los fines constitucionalmente legítimos que condicionan la materia. La postergación del proceso que en la práctica ha significado el recurso ordinario reglado se ha traducido en una manifiesta violación a la igualdad sustantiva, irrogando en los hechos una fuente de discriminación vedada por la Constitución Nacional”. 4) El control de razonabilidad y el derecho Internacional de los Derechos Humanos incorporados a la Constitución Nacional. El debido proceso. El estándar para ponderar la razonabilidad de la restricción se vincula con lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la CN y especialmente con lo dispuesto
- 535. ACTUALIDAD DEL CONTROLDE CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA… 537 por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conforme con el alcance e interpretación que de ella ha efectuado la Corte Interamericana. Refiere el voto que ese Tribunal Internacional ha sostenido respecto del art. 25 de la convención, que esa norma da “el derecho de toda persona a contar con un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes contra actos que violen sus derechos funda- mentales y aun cuando tales actos provengan de personas que actúan en ejercicio de funciones oficiales, que no basta con la existencia formal de los recursos, sino que estos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos. Ha dicho también “que no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, cuando su inutilidad haya quedado demostra- da por la práctica… por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injus- tificado en la decisión” (confr. caso “Las Palmeras”, sentencia de 6 de di- ciembre de 2001, Serie C. n° 90, párr. 58; y otros posteriores)42. Por último lo vincula con el art. 2 de la misma Convención. 42 Caso “Las Palmeras”, CIDH, 06.12.2001. El presente caso fue sometido a la Corte por la Comisión Interamericana el 6 de julio de 1998. La demanda de la Comisión tiene su origen en una denuncia (N° 11.237) recibida en su secretaría y fechada en Bogotá el 27 de enero de 1994. El 23 de enero de 1991 el Comandante Departamental de la Policía de Putumayo ordenó a miembros de la Policía Nacional llevar a cabo una operación armada en la localidad de Las Palmeras, Municipio de Mocoa, Departamento de Putumayo. La Policía Nacional fue apoyada por efectivos del Ejército. En la mañana de ese mismo día, se encontraban en la escuela rural de Las Palmeras unos niños que esperaban el comienzo de las clases y dos trabajadores que reparaban un tanque séptico. Las fuerzas del Ejército abrieron fuego desde un helicóptero e hirieron al niño Enio Quinayas Molina, en ese entonces de seis años, quien se dirigía a la escuela. La Policía detuvo en la escuela y en sus alrededores al maestro Cuarán Muchavisoy, a los trabajadores Cerón Gómez y Pantoja, a los hermanos Wilian Hamilton y Edebraes Cerón y a otra persona no identificada que podría ser Moisés Ojeda o Hernán Lizcano Jacanamejoy. La Policía Nacional ejecutó extrajudicialmente por lo menos a seis de estas personas. Los miembros de la Policía Nacional y del Ejército realizaron numerosos esfuerzos para justificar su conducta. En este orden de ideas, vistieron con uniformes militares los cadáveres de algunas de las personas ejecutadas, quemaron sus ropas y amedrentaron a varios testigos del caso. Igualmente, la Policía Nacional presentó siete cadáveres como pertenecientes a subversivos muer- tos en un presunto enfrentamiento. Entre esos cadáveres se encontraban seis cuerpos de las personas detenidas por la Policía y un séptimo, cuyas circunstancias de muerte no han sido esclarecidas. Como consecuencia de los hechos descritos, se iniciaron procesos de carácter disciplinario, administrativo y penal. El proceso disciplinario realizado por el Comandante de la Policía Nacional de Putumayo se falló en cinco días y se absolvió a todos los que participaron en los hechos de la localidad de Las Palmeras. Asimismo, se iniciaron dos procesos contencioso administrativos en los que se reconoció expresamente que las víctimas del operativo armado no pertenecían a ningún grupo armado y que el día de los hechos estaban realizando sus tareas habituales. Estos procesos permitieron comprobar que la Policía Nacional ejecutó extrajudicialmente a las víctimas cuando se encontraban en estado de indefensión. En cuanto al proceso penal militar, después de siete años aún se encontraba en la etapa de investigación y todavía no se había acusado formalmente a alguno de los responsables de los hechos.
- 536. 538 CARMEN FONTÁN Después de un meduloso análisis de la distribución constitucional de pode- res, en orden al reconocimiento de que el Congreso Federal debe establecer las competencias (arts. 14, 75 inc. 32 y 117 de la CN), analiza si el art. 19 de la Ley 24.463, aprobado en el marco de esas facultades legislativas, supera la pauta de control prevista en el art. 28 de la CN. Afirma “Que en principio, esta Corte, haciendo una interpretación orgánica y teleológica de las normas constitucionales, debe partir de la premisa de que no puede interpretar sus disposiciones de modo que trabe el eficaz ejercicio de los poderes atribuidos al Congreso Federal para que cumpla sus fines del modo más beneficioso para la comunidad (Fallos: 318:1967). En tal sentido debe reconocerse que el inc. 32 del art. 75 constitucional, al conferir al Congreso Federal la atribución de hacer todas las leyes y reglamentos que estime convenientes para poner en ejercicio los poderes públicos, al igual que el art. 117, al habilitarlo para establecer las reglas y excepciones para el ejercicio de la competencia apelada de la Corte Suprema, le impone contribuir a la labor gubernativa, prescribiendo una de las tantas relaciones de cooperación entre el Poder Legislativo y los otros poderes. Queda de este modo claro que el inc. 32 del art. 75 y el art. 117 constitucionales prescriben una relación de cooperación y, en modo alguno, de interferencia, dificultad o impedimento del ejercicio de los otros poderes. Cooperar es posibilitar o facilitar el ejercicio de otro poder, o sea, preci- samente el antónimo de obstaculizarlo y menos aun impedirlo… el entendimiento armónico de los arts. 14, 75 inc. 32 y 117 constitucionales, regidos por la regla limitativa común del art. 28, indica una teleología unitariamente orientada al mejor funcionamiento de las estructuras constitucionales”. Y que esas atribuciones constitucionales “deben ejercerse con el objeto de hacer efectiva la pretensión fundamental de garantizar acciones y vías procesales que posibiliten un efectivo acceso al servicio de justicia y a la tutela jurisdiccional, asegurando la mayor eficiencia y celeridad de las decisiones judiciales. En consecuencia, el art. 19 de la Ley 24.463 debería asegurar la pronta terminación de los procesos”. Bajo la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, este voto advierte que el art. 19 de la Ley 24.463 no podía ser considerado el recurso sencillo, rápido y eficaz de que habla el art. 25 de la CADH, violando de ese modo la garantía del debido proceso y así reconoció que: “los fundamentos constitucionales de orden normativo y de conveniencia institucional que extien- den la garantía del debido proceso sustantivo en medida necesaria para proteger a los jubilados y pensionados del dispendio jurisdiccional generado por la norma en crisis y asegurar la pronta resolución de sus juicios, corresponde afirmar que el art. 19 de la Ley 24.463, si bien proviene del uso de la competencia legislativa otorga- da por los arts. 117 y 75 inc. 32 constitucionales, lo hace sobrepasando el límite impuesto por el art. 28, quedando fuera del específico diseño institucional. Que
- 537. ACTUALIDAD DEL CONTROLDE CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA… 539 sobre la base de la conclusión antecedente y de acuerdo con la limitación recono- cida a la competencia reglamentaria del Congreso Federal, el art. 19 de la Ley 24.463 carece de la racionalidad exigida por la Ley Fundamental”. Disidencia de Belluscio: Este vocal luego de reconocer las inconveniencias que produce en la Corte Suprema lo dispuesto en el art. 19 de la Ley 24.463, considera que es el legislador a quien incumbe corregir su error. Considerando además, que rechazar el recurso ordinario de apelación por considerar inválido el texto que lo habilita iría en desmedro del derecho de defensa en juicio de la parte recurrente. Disidencia parcial de Boggiano: Este Ministro entiende que la Corte estaría habilitada a aplicar el “certiorari”, también en el ámbito del recurso ordinario del art. 19 de la Ley 24.463, para salvaguardar la eficacia de la función judicial. Compartiendo los fundamentos de inconstitucionalidad del voto de los Dres. Zaffaroni y Maqueda. Conclusión: Este fallo de la Corte, rico en matices y fundamentos, declara la inconstitucionalidad sobreviniente de la primera parte del art. 19 de la Ley 24.463. Es decir, que subsiste aquel párrafo de que los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación serán de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores en las causas análogas. Disposición que seguirá aplicándose a aquellos fallos que conforme el voto mayoritario tengan sentencia de Cámara al momento de dictarse el pronunciamiento que comentamos. La Corte ha admitido expresa e implícita- mente la validez constitucional del stare decisis establecido por imposición legal. VI. LA ASIGNACIÓN DE EFECTOS ERGA OMNES EN DETERMINADOS PRONUNCIAMIENTOS El caso “Monges, Analía vs. UBA”43 Hechos: El art. 50 de la Ley 24.521 de Educación Superior otorgó a las facultades de las Universidades con más de cincuenta mil alumnos la atribución de definir por sí mismas el régimen de admisión, permanencia y promoción de sus estudian- tes. Invocando esta atribución el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina de la UBA dictó la resolución 1219/95 por la que se creó el curso preuniversitario de ingreso. El Consejo Superior de la Universidad consideró que el art. 50 era violato- rio de la autonomía universitaria establecida en el art. 75 inc. 19 y mediante res. 2314/95 dejó sin efecto la resolución de la Facultad de Medicina y estableció que las condiciones para ingresar a esa Facultad eran las mismas que habían sido fijadas en otras unidades académicas. Este conflicto suscitado entre la Universidad y la 43 Fallos, 319:3418 (1996)
- 538. 540 CARMEN FONTÁN Facultad generaba una gran incertidumbre en los alumnos ingresantes, que no sabían a qué pauta debían atenerse. La actora, luego de aprobar el curso preuniver- sitario, se presenta de modo directo ante la Cámara Contencioso Administrativa solicitando se declare la nulidad de la resolución 2314/95 y se la deje ingresar a la Facultad. La Cámara hace lugar a la demanda y la Universidad interpone recurso extraordinario. La corte en fallo dividido, cinco a cuatro, confirma el fallo de la segunda instancia. La sentencia: lo decidido a favor de la actora fue extendido a todas las personas (para el caso, se trataba de estudiantes de la carrera de Medicina) que se encontraran en la misma condición. Este efecto erga omnes de la sentencia fue posteriormente reconocido por la Sala Ia. de la Cámara en lo Contencioso Admi- nistrativo Federal en el caso “Blas v UBA”44. Sobre este tema sostenía García Belsunce “me inclino por el efecto erga omnes de la nulidad y me atrae poder extenderlo a la inconstitucionalidad, porque cuando aquella es manifiesta (cuando la ley le ha impuesto al acto la pena de nulidad) el acto es nulo aunque la nulidad no haya sido juzgada (art. 1038, Cciv), y cuando es absoluta, puede ser declarada de oficio”45. Caso Portal de Belén-Asociación Civil sin Fines de Lucro c. M.S. y A.S.46. Hechos: Una asociación civil sin fines de lucro promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación a fin de que se le ordene revocar la autorización y prohíba la fabricación, distribución y comercialización de un fármaco que consideran tiene efectos abortivos. En primera instancia se hizo lugar a la acción. La Cámara revocó el pronunciamiento por entender que la cuestión requiere una mayor amplitud de debate y prueba. La Corte de Justicia de la Nación hace lugar, por mayoría, al recurso extraordinario interpuesto por los amparistas, revocando la sentencia y haciendo lugar a la acción de amparo. Efectos del pronunciamiento: Este polémico fallo que dividió a gran parte de la doctrina, ordenó al Estado dejar sin efecto la autorización para fabricar, distribuir y comercializar el fármaco “Imediat”. Comentando este fallo, decía Bidart Campos que la primera reflexión que le suscitaba el pronunciamiento era estrictamente procesal, pero no por ello menos relevante y es que: “no obstante que tradicionalmente nuestro sistema federal de jurisdicción constitucional solo asigna efectos inter partes a las deci- 44 Sentencia del 27.11.1997, LL, 1998-A, 287. 45 GARCÍA BELSUNCE, Horacio, La inconstitucionalidad o nulidad de una reforma constitucional…, Comunica- ción en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 11.5.2000 y 8.6.2000. 46 CS, 2002/3/05, LL, 22/3/2002 p. 3.
- 539. ACTUALIDAD DEL CONTROLDE CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA… 541 siones judiciales, esta vez la absoluta prohibición del fármaco citado reviste efecto general o “erga omnes”. En efecto, si no se puede elaborar, distribuir y comercializar, quiere decir que la interdicción emergente del fallo no se limita a la parte actora (la asociación civil “Portal de Belén”) en su relación con el Estado, sino que se proyecta con amplitud a la totalidad de relaciones en el mercado de consumidores” 47. Síntesis: Este principio del efecto limitado de las sentencias en el control de constitucionalidad, ha empezado a sufrir grietas. La ley objeto del pronuncia- miento sigue formalmente vigente, pero esa vigencia ha quedado despojada de todo contenido. De hecho, el pronunciamiento posee efectos erga omnes. Veremos cómo sigue afrontando la Corte esta temática que cada vez se torna más complica- da, sobre todo con el reconocimiento de los derechos de incidencia difusa. Con sagacidad Sagüés alertaba que: “las resoluciones dictadas en amparos con legitima- ción activa amplia, y en asuntos concernientes a derechos con incidencia colectiva que muchas veces tienen consecuencias expansivas plantean pues un desafío pro- cesal y constitucional que no debe soslayarse”48. CONCLUSIONES De este rápido análisis de los distintos pronunciamientos de la Corte en el breve período 2002-2005, nos permiten hacer algunas reflexiones: 1) Protagonismo: La Corte tuvo durante este período un rol importante en el quehacer institucional de nuestro país. El proceso creciente de juridización y judicialización del proceso político pudo percibirse con claridad, sobre todo en las cuestiones referidas al denominado “corralito”. 2) Perfil de la Corte: Jueces ¿“civilistas” o “publicistas”? Todavía no ha queda- do definido el perfil definitivo de esta Corte con su nueva integración. La gran ausencia, la constituye la falta de especialistas en Derecho Constitucio- nal en el Tribunal. 3) Avances y retrocesos permanentes en materia de control de razonabilidad de los actos estatales. Hay sentencias que nos ilusionan por la intensidad del control y casi simultáneamente aparecen otras con un control atenuado y 47 B IDART CAMPOS , Germán, Un amparo exitoso que deja algunas dudas en un tema conflictivo: ¿Por qué?, en Revista LL, (7 de mayo de 2002), p. 3. 48 S AGÜÉS , Néstor, Los efectos expansivos de la cosa juzgada en la acción de amparo, en AA.VV., El amparo constitucional…, pp. 31 y 32 citado por T ORICELLI, Maximiliano en Los nuevos contornos del caso judicial, en Suplemento de Derecho Constitucional, LL, (20.2.2004), p. 8.
- 540. 542 CARMEN FONTÁN permisivo. Y en muchos de los casos se limitan a un control meramente formal. 4) Reencausamiento del Recurso extraordinario: Las últimas sentencias de la Corte nos dan la pauta de que el Tribunal intenta acotar el ámbito del remedio federal, reservándose su función de intérprete final de la Constitu- ción. Incluso ha alentado proyectos de modificación de su competencia ordinaria. 5) Reglas del control de constitucionalidad en la Argentina: Se han producido profundas transformaciones en este punto. Incluso, podríamos decir que algunas, ya han sido abandonadas por la Corte. Y demuestra un activismo judicial saludable.
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