Libro derecho penal parte especial

1. JORGE EDUARDO BUOMPADRE
DERECHO
PENAL
PARTE ESPECIAL .
DOCTRINA
Y GRÁFICOS
3º EDICIÓN ACTUALIZADA CON LA LEY N° 27610/21
SOBRE INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL
EMBARAZO
RESISTENCIA, CHACO
2021

2. Buompadre, JGf1Je Eduardo
Derecho penal: parte especial 2021 : doctrína ygráficos/ Jorge Eduardo Buompadre. • 3a ed
ampliada· Resistencia : ConTexto Libros, 2021.
788 p.; 22 x._15 cm.
ISBN 976-987-730-573-9
1. Derecho. 2. Derecho Penal. l. Trtulo.
CDD 345.001
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ConTexto
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DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
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3. I
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DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
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4. :1
,,
1
En memoria del profesor Dr. Carlos María R. Vargas Gómez.
A mis alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y
Políticas de la UNNE, de quienes mucho aprendí en todos estos años.

5. 1
C.V. ABREVIADO
PROF. DR. DR. JORGE EDUARDO BUOMPADRE
Doctor en Derecho, por la Universidad Nacional del Nordeste-UNNB--(Argen-
tina).
DoctorenDerecho Penal y procesal penal por la Universidad de Sevilla(España).
Profesor titular por concurso de Derecho Penal, parte especial, Facultad de
Derecho, UNNE.
Vicedecano de la misma Facultad (2006/2018).
Miembro Titular del Jurado deEnjuiciamiento paraMagistrados y Funcionarios
de la provincia de Corrientes (2012/2019).
Presidente de la comisión para la reforma del Código Procesal Penal para la
provincia de Corrientes (2013).
Profesor Asociado de Derecho Penal, Universidad John F. Kennedy, Buenos
Aires.
Miembro de Número de laAcademiaNacional de Ciencias Penales de la Rep.
Argentina
Miembro Correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba (Córdoba, Argentina, 2017).
Miembro Honorario del Instituto Peruano Argentino de Derecho Penal (INA-
DEP) (Lima Perú, 2017).
Diploma de Honor y Condecoración "El Gorrión de la Paz" (Perú-Argentina,
2017).
Diploma de reconocimiento a latrayectoriay esfuerzo enfavor de las Ciencias
Jurídicas de laregión, Foro deMujeres del Mercosur (CABA,Argentina, 2017).
Profesor Visitante por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Lomas de Zamora (Buenos Aires, Res.1739/17).
Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Penal (Pau, Francia).
Miembro de laAsociación Internacional de Defensa Social (Milán, Italia).

6. l
¡I.;
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ExBecario del INAP (Instituto Nacional de laAdnrinistraciónPública),Alcalá
de Henares, España
Especialista en Derecho Penal, Universidad de Salamanca, España
Profesor visitante en la Universidad de Florencia (Italia),
Profesor "Honorario" y medalla al mérito académico por la Universidad de
Huánuco, República del Perú.
Reconocimiento al mérito académico extendido por la Facultad de Ciencias
Jurídicas, Politicas, Sociales y Relaciones Internacionales de la Universidad
Autónoma "Gabriel René Moreno", Santa Cruz de la sierra, República Plurina-
cional de Bolivia.
MIEMBRO TITULAR de la Comisión Honoraria integrada para evaluar los
antecedentes del Prof. Dr. JOSE I.CAFFERATA NORES, propuesto por la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba para el cargo
honorifico de PROFESOR EMERITO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL
DE CORDOBA(Res.Nº 489/2015, HCD Fac. Derecho, UNC).
Director Académico de la carrera Maestría en Ciencias Penales, Facultad de
Derecho, UNNE.
DirectorAcadémico de la carrera Doctorado enDerecho, Facultad de Derecho,
UNNE.
Director de la Revista de la Facultad de Derecho, UNNE.
Profesor de Posgrado en las Universidades del Nordeste, Rosario, Kennedy
(Buenos Aires), Mar del Plata, Nacional de Córdoba, Bias Pascal de Córdoba.
Investigador de la UNNE.
Par Evaluador de la ComisiónNacional de Evaluación y Acreditación Univer-
sitaria (CONEAU, Argentina).
Director de la Colección "El derecho penal y procesal penal, Hoy", Editorial
ConTexto, Resistencia (Chaco, Argentina).
Ha dictado cónferencias en Argentina, Latinoamérica y Europa.
Autor de más de un centenar de artículos en revistas nacionales y extranjeras, y
de 32 (treintay dos) libros sobre la especialidad, entre los que destaca el ''Tratado
de Derecho Penal, parte especial", en 3 tomos, de la Editorial Astrea, Buenos
Aires, 2009.
Autor de 5 (cinco) libros de poesías y otros relatos.
'
,.
l-
11
PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN
Con inmensa satisfacción escribo estas breves !meas de presentación de
la tercera edición de mi "Derecho penal, parte especial", que originariamente
fuera pensado para los estudiantes de Derecho-como expresé en lapresentación
de laprimera edición-pero que también ha sido de utilidad para profesionales
y funcionarios de la adnrinistración dejusticia. Sigo embarcado en los mismos
objetivos, siempre con la finalidad de estar al día con los avatares de la polí-
tica criminal argentina y, también, con la misma idea que siempre una nueva
edición presupone, no sólo que el libro de que se trate debe ser actualizado (en
lo legislativo, doctrinario y jurisprudencial)--si ello fuere necesario- sino que
revela que se trata de una obra que ha sido bien acogida, tanto por el conjunto
del estudiantado como por la critica
Esta nueva edición se justifica porque en ella be realizado alguna revi-
sión conceptual, relacionada con la fórmula que en su día introdujera la Ley
26.842 de 2012 en el artículo 140 del Código penal y la interpretación que
del concepto "esclavitud" ha realizado la Corte Interamericana de Dérechos
Humanos, así como la importante reforma que han significado los cambios
efectuados en los artículos 85 a 88 del Código penal-en particular lo relativo
a la desincrimmación del aborto consentido- introducidos por la Ley 27.610
de 2021 sobre la interrupción voluntaria del embarazo (!VE):
Aprovecho esta oportunidad para agradecer nuevarriente a mi editor el
señor RUBEN DARIO DUK, titular de la Editorial ConTexto, por este nuevo
voto de confianza en publicar una tercera edición de la obra
D, Jorge Eduanio Buompadre

7. lil
---·,,.--,---- --- . - o I J·
INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL
DEL DERECHO PENAL
CONCEPTOS GENERALES
El Derecho penal, como cualquier otra disciplinacientífica, debe ordenarse
sistemáticamente. Esto quiere decir que necesita integrarse orgánicamente
como un sistema normativo coherente y racional. De aquí que su ordenación
en un código demande su división en partes, cuerpos o sectores, que son los
que contienen o describen su esquema normativo.
El Código penal argentino está compuesto por dos Libros, un Libro I, en
el que se _formulan los enunciados generales de la materia, sector que conoce-
mos como Parte General, y un Libro 11, en el que se describen o tipifican las
infracciones punibles, que conocemos como Parte Especial. Asu vez, los dos
libros se subdividen entítulos, y cadatítulo, en capítulos. El Libro I se compone
de 13 títulos (artículos l a 78) y el Libro 11, de 13 títulos (artículos 79 a 313).
LaParte General se ocupa del estudio del delito y de lapena en abstracto
(teoría del delito, de la pena y del sujeto responsable), y la Parte Especial
abarca el estudio del delito y de la pena en concreto, esto es, aplicados al caso
particular (Bustos Ramírez, Núñez, Balcarce). En laprimera encontraremos los
príncipíos y las nociones fundamentales de la disciplioa (autoría, participación
criminal, tentativa, condenación condicional, prescripción de la acción penal,
]a c]asi.ficación de las penas, etc.), mientras que en lasegundaparte nos encon-
traremos con la descripción de las figuras delictivas·en particular (homicidio,
lesiones, abusos sexuales, robo, extorsión estafa, malversación de caudales
públicos, lavado. de activos, etc.).
La Parte Especial del derecho penal comprende las singulares normas
incríminadoras, las varias figuras de delito con sus propias penalidades. Ella
se diferencia de la Parte General, que .comprende el complejo de principios
generales y de reglas comunes, que son válidas para la generalidad de los de-
litos, sin que deban ser repetidas en la descripción de lás particulares figuras

8. 1
¡.!
1
12 JORGE EDUABDO BUOMPADRE
penales y que individualizan los elementos diferenciadores del ilícito penal y
de los extrapenales. Las dos partes viven en relación de recíproca integración.
Los hechos punibles de la parte especial constituyen el verdadero y propio
derecho penal en sentido estricto, dando vida y concreción a las definiciones
generales y abstractas de la parte general, no existiendo, por ejemplo, el dolo
"en sí", sino solamente el dolo de homicidio, de hurto, etc. (Mantovani).
Laparte general del Código Penal carecería de todo sentido sin la existen-
cia de una parte especial. Sin embargo, no necesariamente es asíª'-revés, y la
historia da buen ejemplo de ello. Un Código Penal sin parte general, aunque
podría funcionar, no lo haría en verdad con la perfección y eficacia deseables.
La parte especial no sólo es importante7 sino que tiene preeminencia sobre la
parte general y, específicamente, sobre la dogmática de la teoría del delito,
ya que los elementos esenciales para todo sistema penal son los tipos legales
(Bustos Ramírez).
Es, precisamente, del estudio de esta última parte de la que nos vamos a
ocupar en estas Lecciones.
Pero, antes de abordar el estudio de los delitos en particular, veremos en
breve esbozo un esquema general de la estructura del tipo penal:
Tipo Penal: Es la descripción de la conducta prohibida en u.na norma
(Bacigalupo)
En el marco de la teoría del delito, la tipicidad se compone de elementos
que pueden ser agrupados en dos partes: ··
1) Tfpo Objetivo. Comprende:
I) El bien Jurídico protegido por la norma penal. Según la intensidad
del ataque, se pueden clasificar en: a) delitos de resultado materíal, delitos de
lesión y delitos de peligro y éstos, a su vez, en delitos de peligro concreto y
abstracto. Estas especies delictivas tienen también relación con el momento
consumativo del delito.
II) La acción o conducta (verbo o núcleo del tipo), que permite describir
tipos activos u omisivos -omisión propia e impropia?, que agrupa a delitos
simples o compuestos y mixtos (acumulativos y alternativos).
III)Los sujetos: 1) activo, relativo a una persona fisica, que transforma
al delito en común o especial, y a estos en delitos propios e impropios; y a
una persona jurídica; 2) pasivo, pudiéndose desdoblar en sujeto pasivo de la
acción (cuando es la persona el objeto directo de la acción u omisión) y sujeto
pasivo del delito (que es el titular del bienjurídico protegido), comprendiendo
a las personas fisica, jurídicas y al Estado, sea como víctima, damnificado o
perjudicado.
IV)El objeto. Puede referirse: !) al bienjurídico (individuales y supraín-
dividuales o colectivos); 2) a un objeto materíal (persona, cosa, animal).
111
DERECHO PENAL - pARTE ESPECIAL 13
V) Los medios comisivos. Pueden ser materiales, psíquicos, escritos,
orales, gestos, etc.
VI)Elementos descriptivos. Son aquellos que están en el mundo exterior
y que son perceptibles a través de los sentidos; se pueden tocar, verlos, oírlos, ·
etc. (cosa mueble, droga, menor, incapaz, matar, etc.). Elementos normativos.
Son aquellos en los que predomina un juicio de valor o son comprensibles
espiritualmente. Hacen referencia a valores morales, culturales, sociales y
jurídicos (cosa ajena, alevosía, tutor, funcionario, persona, matrimonio, etc.).
2) Tipo Subjetivo. Hace referencia a una actitud interna del agente.
Existe un predominio de la voluntad y comprende: I) el dolo, la culpa y la
preterintención y 11) los elementos subjetivos del tipo, los cuales permiten una
clasificación en a) delitos de intención (ánimo de lucro, animus injuriandi) que
se pueden subclasificar en delitos de resultado cortado (fin de explotación) y
delitos mutilados en dos actos (utilización de un menor confines pornográficos,
tenencia de moneda falsa para su expedición); b) delitos de tendencia (abusos
sexuales); y c) delitos de expresión (talso testimonio).
CONCEPTO Y OBJETO DE LA PARTE ESPECIAL
La parte especial del derecho penal es aquella que se ocupa de los delitos
y de las penas en particular. En ella se descríben los hechos que el legislador
considera merecedores de pena, esto es, los tipos penales.
La parte especial implica un escenario homogéneo y fragmentario de figuras
penales (delitos), que se ordenan y clasifican en función de bienes o intereses que el
legisladorhaconsideradodignos y merecedoresdeprotecciónpenal(bienesjurídicos).
Con otras palabras, podría decirse que el objeto o·misión de la parte es-
pecial del Código Penal consiste en la descrípción de las conductas que son
consideradas socialmente dañosas a bienes merecedores de protección legal,
que_en el lenguaje jurídico penal se denominan "bienes jurídicos".
SISTEMAS Y CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
La clasificación de los delitos --<¡ue no es un problema científico, sino
de técnica legislativa o de política criminal-, sirve para facilitar al que lee
un Código, sea funcionario o simple ciudadano, la identificación del carácter
delictivo de un hecho y a encontrar la norma a él referente y la determinación,
en cada caso, de su tratamiento punitivo.

9. 11
14 JORGE EDUARDO BuOMPADRE
El sistema de clasificación de los delitos tiene laimportancia de constituir
un soporte garantistapara lalibertad de los ciudadanos, permitiéndoles conocer
de antemano qué conductas están prohibidas y castigadas con pena y cuáles
están permitidas por el Estado. De esta manera, la clasificación delictiva se
convierte en un real y efectivo complemento del principio constitucional de
legalidad.
Tom~do en consideración la pena,. criterio cuyo origen-al parecer- co-
mienza entiempos de la EdadMedia, pasando siglos después al Código francés
de 1810, al nap_olitano de 1819 y al sardo-tle 1859 (Maggiore), las infracciones
punibles se clasifican en crímenes, delitos y contravenciones. Este criterio,
según sostienen algunos autores, puede ser utilizado tanto en el derecho penal
común como en el derecho penal especial y tiene fundamentalmente en cuenta
la valoración de la gravedad de las figuras delictivas (los crímenes y delitos,
por ejemplo, son más graves que las contravenciones). Otros criterios toman
en cuenta el elemento subjetivo, según el cual los delitos pueden ser dolosos,
preterintencionales o culposos, o bien el impulso criminal, en el que las infrac-
ciones se clasifican en delitos de sangre, delitos de carne o delitos cometidos
porvenganza, odio o avidez, o bien por su ordenación alfabética.. En el ámbito
legislativo, en cambio, el criterio de mayor predicamento ha sido el del bien
jurídico protegido por las distintas figuras delictivas, que es el sistema que ha
seguido nuestro Código Penal.
El criterio que estamos desarrollando tiene en cuenta, fundamentalmente,
la tradicional división en delitos contra las personas y delitos contra la colec-
tividad, según se trate de bienes jurídicos individuales y supraindividuales o
colectivos. Entre los primeros (delitos contra las_personas) también se pueden
distinguir otros grupos de delitos, ya sea referidos a la tutela de valores mate-
riales de los particulares (propiedad, patrimonio), o bien de valores personales
(vida, honor, libertad), sin dejar de considerar que existen delitos en los que
se combinan ataques a diversos bienes juridicos (p. ej., delitos pluriofensivos:
robo con violencia, secuestro extorsivo). Entre los segundos (delitos contra
bienes jurídicos supraindividuales o contra la colectividad), también se suele
distinguir los delitos contra el Estado de los delitos contra especiales intereses
e instituciones públicas (p. ej., delitos contra la administración de justicia)
(Roxin).
Sobre este punto, el profesor Bustos Ramirez, propone la siguiente clasifi:
cación:
_a) Bienesjurídicos que están referidos a las bases y condiciones de sub-
sistencia del sistema, que son aquellos que están constituidospor la persona y
su dignidad. Son los bienes tradicionalmente denominados "bienes jurídicos
individuales". Sin ellos no sería posible 1~ existencia de ningún sistema social
(vida, libertad, honor, propiedad, etc.).
T
1.1
1
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 15
b) Bienesjurídicos que están referidos alfimcionamiento del sistema, que
son aquellos que se encuentran relacionados con los procesos o funciones que
el sistema debe cumplir para asegurar, precisamente, sus bases y condiciones.
Sin ellos, el sistemapodría existir, pero no funcionaría correctamente o lo haria
defectuosamente.
Dentro de este grupo se distinguen, a su vez, distintas categorías o niveles
de funcionamiento del bienjuridico, que son:!) los bienesjurídicos institu-
cionales, es decir, aquellos referidos a determinadas instituciones básicas para
el funcionamiento del sistema, por medio de los cuales se establecen vías o
procedimientos para obtener el aseguramiento de los bienes jurídicos perso-
nales -p. ej., los delitos contra la Administración pública o de justicia, contra
la fe pública, contra las. garantías constitucionales--; 2) los bienes jurídicos
colectivos,. que son aquellos que están presentes en forma constante en el
quehacer cotidiano de los individuos y sus grupos; estos bienes se refieren a
la satisfacción de las necesidades de carácter social y económicas -p. ej., los
delitos contra la libre competencia, contra el medio ambiente, contra lapolítica
de ingresos y egresos del Estado-; y 3) los bienesjurídicos de control, que son
aquellos referidos a la organización del aparato estatal, para que éste pueda
cumplir sus funciones propias; en este nivel estarianincluidos, por ejemplo, los
delitos contra la seguridad interior y exterior del Estado (traición a la Nación,
conspiración para la traición, actos hostiles contra el gobierno, entre otros).
LA DENOMINADA "PARTE GENERAL DE LA PARTE
ESPECIAL" DEL CÓDIGO PENAL
La pretensión de construir una teoría general de la parte especial del dere-
cho penal, proviene de los juristas alemanes Edmundo Mezgery Enrique Wolf,
quienes proponían la introducción de una parte interpuesta entre las dos que,
históricamente, se han tenido como suficientes para abarcar todos los temas
de estudio del derecho penal. De esta manera se produciría una repetición de
los elementos del delito-p. ej., tipicidad, antijuridicidad- en el estudio de las
figuras enparticular. Esta teoría, sin embargo, no tuvo aceptación en el ámbito
de la doctrina universal.
DERECHO PENAL COMÚNY DERECHO PENALESPECIAL
El derecho penal común es aquel que está constituido por los denominados
delitos clásicos o tradicionales (homicidio, robo, hurto, violación, etcétera).

10. 16 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
Comprende la llamada "criminalidad convencional", de construcción típica
simple y con_ ubicación en la parte dogmática del Código Penal, generalmente
en el Libro II (parte especial). El derecho penal especial es el que se halla
constituido por todos aquellos delitos que se encuentran tipificados en leyes
especiales (contrabando, estupefacientes, defensa de la competencia, etcétera).
Son infracciones, por lo general, de estructuración típica complejay requieren
para su comprensión frecuentemente de conocimientos específicos sobre ]a
materia legislada (piénsese, p. ej.• en los delitos previstos en el régimen penal
tributario o en la legislación sobre control de cambios, libre competencia, etc.).
EL CÓDIGO PENALARGENTINO. SISTEMATIZACIÓN DE
LA PARTE ESPECIAL
Nuestro Código ha sistematizado su cue1po normativo en atención al
orden jerárquico de los bienes jurídicos tutelados, priorizando los delitos que
lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos de tipo individual.
Laparte especial del Código Penal, ubicada en el Libro II-De los delitos-,
se compone de trece títulos, subdivididós, a su vez, en capítulos. Su sistema
expositivo es el siguiente:
Título 1: ·oelitos contra las pe11>0nas~, compuesto de seis capítulos: 1)delitos contra
la vida; 2) lesiones; 3) homicidio o lesiones en riña; 4) duelo; 5) abuso de armas,
y 6) abandono de personas.
Tftulo 11: ·Delitos contra el honor·.
Título 111: "Delitos contra la integridad sexual", compuesto de cuatro capftulos
(según Ley Nº 25087).
Titulo lV: ·0etitos contra el estado crviI•, compuesto de dos capftulos: matrimonios
ilegales, y supresión y suposición del estado civil y de la identidad (segUn Ley N º
24410).
Título V: "Delitos contra la libertadº, compuesto de seis capítulos: 1) delitos contra
la libertad individual; 2) violación de domicilio; 3) violación de secretos y de- la pri-
vacidad (según Ley N º 26388); 4) delitos contra la libertad de trabajo y asociación;
5) delitos contra la libertad de reunión, y 6) delitos contra la libertad de prensa.
TTtulo VI: "DelitDs contra la propiedad·, compuesto de ocho capitules: 1) hurto;
2) robo; 2 bis) abigeato; 3) extorsión; 4) estafas y otras defraudaciones; 4 bis)
usura; 5) quebrados y otros deudores punibles; 6) usurpación: 7) daños; y 8)
disposiciones generales.
Tí'tulo VII: "Delitos contra la seguridad pUblica", compuesto de cuatro capítulos:
1) incei:idio y otros estragos; 2) delitos contra la seguridad del tránsito y de los
medios de transporte y comunicación (según Ley N° 24362); 3) piratería; y 4)
delitos contra la salud pública.
Título VIII: • □elites contra el orden público", compuesto de seis capftulos: 1) insti-
gación a cometer delitos; 2) asociación ilícita; 3) intimidación pública; 4) apología
del crimen; 5) otros atentados contra el orden público.
Tftulo IX: "Delitos contra la seguridad de la Nación compuesto de dos caprtulos:
traición y delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación.
Título X: "Delitos contra los poderes públicos yel orden constitucional", compuesto
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL
de tres capítulos: 1) atentados al orden constitucional y a la vida democrática; 2)
sedición; y 3) disposiciones comunes a lc,s capítulos precedentes.
Titulo XI: MDelitos contra la Administración pública•, compuesto de catorce capft.ulos
y uno adicional: 1) atentado y resistencia contra la autoridad; 2) falsa denuncia
(según Ley 24198); 3) usurpación de autoñdad,tftulosy honores; 4) abuso de auto-
ridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos; 5) violación de sellos
y documentos; 6) cohecho; 7) malversación de caudales públicos; 8) negociaciones
incompatibles con el ejercicio defunciones públicas; 9) exacciones ilegales; 9bis)
enriquecimiento ilícito defuncionarios y empleados; 10) prevaricato; 11) denegación
y retardo dejusticia; 12)falso testimonio; 13) encubrimientoy lavado de activos de
origen delictivo; y 14) evasión y quebrantamiento de pena (según Ley N ~ 25188).
Título XII: "Delitos contra la fe pública". compuesto de seis capítulos: 1)falsificación
de moneda, billetes de banco, titulas al portador ydocumentos de crédito; 2) falsi-
ficación de sellos, timbr'esy marcas; 3) falsfficación de documentos en general; 4)
disposiciones comunes a los capítulos precedentes; 5) de los fraudes al comercio
y a la industria; y 6) del pago de cheques sin provisión de fondos.
Título XIII: "Delitos contra el orden económico y financiero·.
Finalmente. tres artículos (314 a 316) componen las disposiciones complementarias.
Proyectos yleyes reformadoras del Código Penal, anterioresy posmñon!S a su sanción
LeglsJac!ón antertol'a 1921
a} Ley N º 27: Estableció la naturaleza y funciones generales del Poder Judicial
de la Nación; particularmente reguló la competencia de la justicia federal.
b) Ley Nº 49: Legisló sobre los críl'Tlenes cuyo juzgamiento era de competencia
de los tnbunales naCi6na1es, fijando su penalídad.
c) Proyecto Tejedor: Fue redactado por Cerios Tejedor por encargo del Poder
Ejecutivo en 1863. La parte general fue presentada el 30 de diciembre de 1865
y la parte especial el 31 de enero de 1868.
d) Pro.vecto de 1881: Fue redactado por una comisión integrada por Villegas,
Ugarriza y García y presentado como nuevo Código penal el 3 de enero de 1881.
e) Proyecto de 1886: Fué una propuesta de la Cámara de Diputados de.la Nación,
de modificaciones al Proyecto Tejedor, proíT1ulgándose como Código Penal el 7 de
diciembre de 1886.
f) Proyecto de 1891: Fue el cuerpo de leyes más importante entre los antece-
dentes del actual Código Penal. Se gestó en una comisión integrada por Piñero;
Rivarola y Matienzo, constituida el 7 de junio de 1890. La propuesta terminada
fue presentada al Congreso al año siguiente.
En verdad, éste fue el primer intento serio. completo y ordenado de codificación
penal. lo que motivó los elogios de la más calificada doctrina nacional y extranjera.
Su importancia radica en que fue la base de los proyectos de 1906 y 1916 y la
fuente principal del Código Penal de 1921. ·
Estuvo compuesto de tres libros: el primero, de disposiciones generales; el segun-
do, de la parte especial, casi idéntica a la del Código Penal vigente, y el tercero,
dedicado a las faltas.
g) Proyecto Segov/a: Fue la obra del jurista correntino Lisandro Segovia, que lo
publicó, sin ningún encargo oficial, en 1895, como una alternativa critica al Proyecto
de 1891.
h) Ley de reformas de 1903: La Ley N• 4189 de reformas al Código Penal fue
promulgada el 22 de agosto de 1903, como contrapartida al intento del Poder
Ejecutivo, en 1895, de lograr la sanción del Proyecto de 1891. La ley fue objeto
de severas críticas por parte de la doctrina,jueces y legisladores de la época.
i) Proyectos de 1906 y 1916: El código penal de 1921. Como consecuencia de
la pésima acogida entre los juristas de la Ley N• 4189, el Pode_r Ejecutivo designó
una comisión para que se encargara de la revisión del Código Penal, la que quedó
17

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18 JORGE EDUARDO BuOMPADRE
integrada porsiete miembros: Beazley, Rivarola, Saavedra, Moyano Gacitúa, Piñero
y Ramos Mejía.
El 10 de marzo de 1906, la comisión presentó el nuevo proyecto de Código Penal,
que fue remitido al Congreso ese mismo año. Sin embargo, nunca fue tratado.
Su orientaciónfue la del Proyecto de1891ysus precedentes legislativos extranjeros
más inmediatosfueron el Código Penal. holandés y el Código Penal italiano de 1889.
En 1916, el diputado Moreno (h.) lo volvió a presentar para su tratamiento ante
la Cámara de Diputados, con algunas modificaciones introducidas por él mismo.
Luego de algunas discusiones en el seno de la Comisión Especial de Legislación
Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados, de encuestas y estudios efectuados
sobre el Proyecto, fue sancionado el 22 de agosto de 1917. Al pasar en revisión
al Senado, el conocido como Proyecto de 1917 permaneció allí hasta 1919, año
en que se expidió 1a Comisión de Códigos, para ser aprobado en general al año
siguiente. Nuevas modificaciones postergaron su sanción, entre idas y venidas
de ambas cámaras, hasta quedar convertido en Ley el 29 de octubre de 1921. El
nuevo Código Penal, sancionado bajo número de Ley Nº 11.179, entró a regir el
30 de abril de 1922.
Legislación posteriora 1921
a) Proyecto de 1937: Fue preparado por los doctores Coll y Gómez y presentado
para su consideración al Congreso el 25 de agostD de 1937.
b) Proyecto de 1941: Fue redactado por Peco y.presentado al Congreso para su
tratamiento el 25 de septiembre de 1941. Al igual que el Proyecto de 1937, su
filiación fue positivista. ·
c) Proyecto de 1951: Fue reaí12ado bajo la dirección de De Benedetti, en el Jnstitu!D
de Derecho Penal de la Dirección General de Institutos, que en aquel año era una
dependencia del Ministerio de Justicia. Se remitió al Congreso el 1º de agosto de
1951, pero·no logró su tratamiento.
d) . Proyecto de 1953: Fue elaborado por Laplaza y Levene (H.), a los que se
agregó posteriormente Maldonado en reemplazo del primero de los nombrados. A
mediados de 1953, la labor concluyó pero el Proyecto no fue remitido al Congreso.
e) Proyecto de 1960: Fue obra del profesor Soler, y en su redacción colaboraron
Marquardt y cabral.
Fue enviado al Congreso el 10 de noviembre de 1960, pero su tratamiento quedó
interrumpido en 1962 por disolución de las cámaras legislativas.
f) Proyecto de 1963: Fue elaborado por una comisión integrada por Argibay
Malina, González Millán, Peña Guzmán, Caride y Oderigo. El Proyecto, presentado
a comienzos de 1963, se convirtió en el Decr. Ley 4778, del 12 de junio de ese
año, pero fue derogado por la Ley Nª 16648 de 1964.
g) Proyecto de 2006: Fue impulsado por el Ministerio de Justicia y Derechos Hu-
manos de la Nación, creándose para tal efecto una comisión para la elaboración
del Proyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal, la cual
estuvo integrada por diez miembros. El Proyecto no tuvo recepción legislativa.
h) Proyecto de 2014: Conocido como "Proyecto Zaffaroni~, fue elaborado por
una Comisión integrada por cinco miembros: Arslanian, Barbagelata, Gil L.avedra,
Pinedo y Zaffaroni como Presidente. No tuvo trámite parlamentario.
En la actualidad, nuevamente se está gestando un anteproyecto de reforma integral
del Código penal, propuesto por el Gobierno, siendo el titular de la Comisión refor-
madora el Dr. Mariano Borinsky, juez de la Cámara Nacional de Casación Penal,
pero hasta el momento no ha tenido tratamiento legislativo.
DERECHO PEN"AL - p ARTE ESPECIAL 19
LOSPRINCIPIOSINFORMADORESDELDERECHOPENAL
Y SU RELEVANCIA EN LA PARTE ESPECIAL
El derecho penal constituye uno de los sistemas formalizados de control
social que funcionan en el ámbito de la sociedad y está orientado a mantener la
paz social mediante laprotección de bienes jurídicos que el derecho considera
merecedores y necesitados de tal tutela Se trata de una protección coercitivay
fragmentaria o selectiva. No se castiga cualquier conduc~ activa u omisiva.
sino sólo aquella socialmente nociv~ e~to es que lesione o ponga en peligro
bienes jurídicos.
La exigencia de que el derecho penal intervenga exclusivamente para pro-
tegerbienesjurídicos (penales) constituye una garantíafundamental del derecho
penal moderno (Silva Sánchez). Su principal misión reside, precisamente, en
la protección de bienesjurídicos del ciudadano y d~ lacomunidad (Kauflinan).
El bien jurídico implica un limite al ejercicio del poder penal del Estado
(ius puniendf). Por ello, el poder punitivo debe estar limitado a su más estricta
y necesaria intervención. Estos limites surgen de dos principios fundamentales
que son las bases del Estado de Derecho: el principio de mínima intervención
y el principio de legalidad.
a) Mínima Intervención. Este principio responde a laideapolíticercriminal
de que el derecho penal debe considerarse siempre como último re-
curso (ultima ratio) de todos aquellos con que cuenta el Estado para
el mantenimiento del orden jurídic~ social. El derecho penal sólo
debe intervenir cuando resulte indispensable para la consecución de
sus propios fines: el mantenimiento de la paz social. Si estos fines
pueden llevarse a cabo de otra manera; esto es, si el restablecimiento
del ordenjurídico violado se puede concretar por medio de otras me-
didas distintas a la sanción criminal, la intervención del derecho penal
aparece como carente de toda significación. Se debe aspirar, entonces,
a un derecho penal minimo, esto esJ a las mínimas intervenciones
posibles para conseguir tutelar el máximo de bienes jurídicos para
asegurar las libertades de los ciudadanos (Carbonen Mateu). El prin-
cipio de mínima intervención presupone un derecho penal de carácter
fragmentario, esto es, que no protege todos los bienes jurídicos, sino
sólo una parte (fragmentos) de ellos, o sea, a los que representan los
valores más fundamentales del orden social. El derecho penal sólo
debe intervenir frente a aquellos comportamientos que atenten contra
las reglas mínimas de la convivencia social, esto es, contra los bienes
o valores jurídicos fundamentales de la persona y de la sociedad. Por
-otro lado, presupone_tambiénun ordenamiento de caráctersubsidiario,
porque .debe utilizarse sólo cuando no haya más remedio, por haber
fracasado ya otros mecanismos de protección menos gravosos pata la

12. "
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.!
20 JORGE EDUARDO BuoMPADRE
persona (Rodríguez Mourullo, Muñoz Conde). El principio demínima
intervención implica la concepción de un derecho penal como ultima
ratio, alejando toda posibilidad de autoritarismo y consolidando, al
mismo tiempo, las bases para un iuspuniendi sustentado en la libertad
y en la dignidad de la persona humana.
b) Legalidad. El principio de legalidad encuentra en nuestro derecho
fundamento normativo en el art. 18 de la Const. Nacional. Este prin-
cipio conforma, al decir de Núñez, una de las más preciosas garantías
constitucionales: la de que ningún habitante de la Nación puede ser
penado sinjuicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso
(nul/um crimen, nullapena sine lege). Por ello, el principio deJegalidad
constituye unlimite al ejercicio arbitrario e ilimitado delpoderpunitivo
del Estado. El principio de legalidad hasido consagrado expresamente
en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, en
la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre
y de las Libertades Fundamentales de 1950 y en el Pacto Internacional
de Derechos Políticos y Civiles de 1966. En nuestro país, además de
estar proclamado solemnemente en el art. 18 de la Const. Nacional,
ha sido receptado de manera expresa en el art. 9° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), convertido en derecho positivo por la LeyNº 23054 de 1984 y,
en la actualidad, elevado a rango constitucional por el art. 75, inc. 22,
de la Const. Nacional.
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13. TÍTULOI
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
SENTIDO Y ALCANCE DE LA DENOMINACIÓN
El Código Penal argentino contempla, en el Título I, Libro II (parte
especial), una serie de figuras delictivas que reúne bajo una misma y común
denominación: "Delitos contra las personas".
Se trata de una protección a sólo dos aspectos de la persona humana: su
vida y su integridad corporal. La categoria "persona" es entendida aquí como
persona fisica, en su más amplio alcance de salud física y mental. La deno-
minación empleada por el Código y el ordenamiento delictivo, sin embargo,
merece objeciones. En primer lugar, se debió hacer referencia a la vida y no
a la persona humana como objeto de protección; en segundo lugar, existen
otros bienes de la persona humana que no han sido reconocidos en el Título
(por ej., el honor, la libertad, la propiedad, etc.). Por último, el ordenamiento
jerárquico de los bienes jurídicos es incorrecto: según nuestro ver, después
de la vida el bien-juridico más importante es la libertad; vida y libertad son
atributos esenciales de la persona humana, que no pueden subsistir el uno sin
el otro, Sin libertad, lavida no pasa de ser un mero hecho biológico, sin valor
alguno; sin la vida, ya no es posible el disfrute de los demás derechos. Sin
embargo, el legislador ha colocado la libertad en quinto lugar, después del
honor, la integridad sexual y el estado civil.

14. CAPÍTULO!
DELITOS CONTRA LA VIDA
INTRODUCCIÓN
Los delitos contra la vida humana admiten la siguiente clasificación: por
un lado, están los delitos de homicidio, con los cuales se tutela la vida humana
después de verificado el proceso de nacimiento (vida humana independiente)~
conpenas más graves y, por otro lado, están los delitos de aborto, que abarcan a
lavidahumana en formación (vidahumana dependiente), conpenas más leves.
Ambas modalidades delictivas conforman delitos de resultado material,
mientras que en el resto de los capítulos se tipifican, en ciertos casos, delitos
de peligro paralavida humana, por ej. disparo de arma, abandono de personas,
duelo, etc.
EL BIEN JURÍDICO TUTELADO
El bienjuridicarnente protegido en estos delitos es la vida humana misma,
aun cuando ciertos aspectos vinculados a ella se discuten en el ámbito doctrinal,
como veremos más adelante. El concepto de vidahumana, ?orno sustrato fisico-
biológico, no puede ser sumioistrado por el Derecho. El legislador no puede
decidir qué es vida humana y qué no lo es. Tal determinación corresponde a
otras disciplinas científicas. El legislador lo que puede hacer es sólo decidir
el cuándo y el cómo habrá de prestar tutela normativa a esa realidad biológica
que otra ciencia de~omina vida humana.
La Constitución nacional, con anterioridad a la reforma de 1994, no ha-
cía referencia expresa a la vida humana como objeto de protección jurídica
fundamental. Sin embargo, la opinión común de nuestra doctrina entendía

15. 26 JORGE EDUARDO BUDMPAPRE
que la vida constituye el bien jurídico de mayor importancia, no sólo porque
el atentado contra ella es irreparable, sino porque es también la condición
absolutamente necesaria para sentir su grandeza y disfrutar de los restantes
bienes (Levene, Terán Lomas, Bidart Campos).
En la actualida4 y por imperio de lamencionada reforma constituci6nal
de 1994, el derecho a lavidatiene consagracióny reconocimiento constitucio-
nal, en virtud de la incorporación de los tratados y acuerdos internacionales
sobre derechos humanos al texto fundamental, los cuales, según se establece
en el art. 75, inc. 22, tienen jerarquía constitucional, superior a las leyes.
De este modo, el constituyente argentino le ha otorgado rango constitucional
a un número cerrado de tratados sobre derechos humanos, que reconocen y
garantizan el derecho a la vida de toda persona, en general, a partir de la con-
cepción; en este sentido, la Declaración Universal de Derechos Hmnanos, la
DeclaraciónAmericanade los Derechos y Deberes delHombre, laConvención
Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica, y
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros.
CONTENIDO DEL DERECHO A LA VIDA
Se discute en doctrina el contenido del derecho a la vida, esto es, si este
derecho debe entenderse sólo en un sentido puramente naturalístico, o sea,
desde una perspectiva exclusivamente fisicC?-biológica o si, por el contrario,
tiene también un contenido valorativo.
Para un sector de opinión, la vida constituye un concepto puramente
naturalístico, que se determina conforme a criterios biológicos y fisiológicoS.
En cuanto se cumplen los correspondientes presupuestos bio:fi.siÜlógicos, hay
que reconocer la presencia de vida, cualquiera que sea el estado, condición
y capacidad de _prestación social de su titular (Rodríguez Mourullo)- Sin
embargo, nos parece que un estudio sobre el derecho a lavida no puede pres-
cindir de un enfoque o análisis de tipo valorativo o social, en cuanto también
constituye-como se ha puesto de relieve en el ámbito doctrinal- el soporte de
la dignidad, la libertad y de los demás derechos fundamentales (Núñez Paz).
Un enfoque totalizador d_e la vida humana se compone no sólo de elementos
biofisiológicos -configurativos de una realidad indiscutible-, sino también de
elementos normattvos-valorativos, que permitan una inserción del hombre en
la cúspide del sistema La vida humana no es sólo un mero hecho biológico
desprovisto de toda valoración objetiva; encama una realidad verificable en
todo su curso vital. La vida, en suma, es un complejo programa vital, es pura
energía, cuya importanciaradica en proporcionar al hombre sus propias metas,
por las cuales poder decir, al final, que valió la pena ser vivida. La vida es
1 DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 27
algo más que un puro acontecer biológico; la vida es vida humana en tanto
sea considerada a partir de criterios de valor. No sólo importavivir sino cómo
se vive. El derecho mismo considera a la vida como un valor al otorgarle
protección de distinta intensidad según cuál sea la fase o el momento por el
que atraviesa esa vida humana Por otro lado. la ausencia de consideraciones
valorativas en el-tratamiento jurídico de la VÍda humana implicaría dejar sin
explicación supuestos como el aborto, la eutanasia, la ayuda al suicidio, la
muerte en legitima defensa o en el cumplimiento de un deber, etc.
El derecho a la vida debe ser entendido como derecho a una vida dig-
na, lo que sólo es posible concebir a partir de un juicio de valor. Por ello, la
vida constituye el valor de más alto rango en la escala axiológica y permite
inferir que, cualquiera sea la concepción que de ella se tenga, es seguro que
no debe existir hombre alguno sobre latierra que pueda negar o minimizar, a
la hora del crepúsculo,1amagnitud de su grandeza, El contenido del derecho
a la vida comprende el derecho a la propia existencia fisico-biológica, sin
consideración a las posibles deficiencias fisicas o a las diversas capacidades
de sus portadores. Pero, el derecho penal debe partir de la idea de que el bien
jurídico ha de determinarse con criterios normativos, aun cuando el criterio
naturalista debe constituirun límiteparalavaloración. El contenido de lavida
humana como bienjurídico no puede prescindir de coil.Sideraciones normati-
vas o valorativas, aun cuando se deba reconocer que se trata de una realidad
físico-biológica que excluye del concepto -como apunta Romeo Casabona-
cualesquiera valoraciones sociales que pudieran indicar qué es vidahumanay
qué no lo es, con prescindencia de la existencia de determinados valores para
establecer lamayor o menor intensidad de su protecciónpor el derecho. Pero,
como se ha puesto de relieve, no se puede seguir sosteniendo un concepto de
lavida y de la integridad que, en buena medida, reduzcauna y otra a un puro
hecho biológico, desligado del conjunto de valores, sentimientos e ideas, sin
los cuales la vida carece de la dimensión humana que distingue a la persona
del animal (Fernández Bermejo). Esto permite apreciar que un análisis de la
vida desde una perspectivanaturalisticano agotael contenido del bien}urídico
que nos ocupa, sino que se requiere de criterios normativos que delimiten
·el ámbito y la intensidad de su protección. La vida humana no es sólo un
proceso biológico. Su calificación a partir de la distinción entre vida humana
dependiente (aborto) y vida humana independiente (homicidio), así como la
asignación de pena de menor gravedad en el primer caso respecto del segundo,
sólo-es posible a partir de criterios valorativos_ La vida del embrión está en
función de criterios valorativos: sólo desde una perspectivanormativapuede
explicarse la razón de lamenor protección a lavida del nasciturus que a la de
la personayanacida, al igual que la despenalización de algunos supuestos de
aborto, dadas ciertas circunstancias de excepción (indicaciones). El concepto
de muerte cerebral -que presupone la existencia de un ser humano aún con

16. 28 JORGE EDUARDO BuoMPAPRE
vida, dado que se conservan ciertas funciones biológicas, pero a la cual el
derecho ya no brinda protección penal- sólo puede tener explicación desde
un plano estrictamente normativo, con lo cual se presenta como evidente que
la vida es algo más que un puro proceso biológico (González Rus).
LÍMITES EN EL MARCO DE PROTECCIÓN PENAL DEL
BIEN JURÍDICO
Uno de los problemas fundamentales que se plantea la dogmática penal
contemporánea en el plano del bien jurídico tutelado en los delitos contra la
vida humana es, precisamente, determinar, por un lado, el momento en que
comienza el nivel mínimo de protección penal de la vida humana indepen-
diente, es decir, desde cuándo la vida humana se transforma de dependiente
en independiente y, por ende, desde cuándo el derecho penal debe intervenir
en la tutela de ella, sea mediante el tipo de aborto o de homicidio, y -por
otro lado- determinar el limite máximo de protección que coincide con la
muerte de lapersona. Dos son, entonces, las cuestiones que debemos abordar:
una, el momento en que inicia la vida humana (en cuyo transcurso se debe
determinar el comienzo del nacimiento), y otr~ el momento en que la vida
humana termina La primera cuestión nos permitirá marcar los lúnites entre
el aborto y el homicidio, mientras que la otra nos conducirá a fijar los lúnites
entre el homicidio y la atipicidad.
Inicio de la vida humana. Límites mínimo y máximo
Existen diversos criterios para determinar el comienzo de la vida hu-
man~ pero -en lo que aquí interesa- los que demandarán nuestra atención
son el-de la fecundación y el de la anidación. Según la llamada teoría de la
fecundación, el comienzo de la vida humana (que coincide con el comienzo
de la protección penal) se produce con la fecundación del óvulo con el ga-
meto masculino, es decir, cuando de dos realidades distintas -el óvulo y el
espermatozoide-- surge una realidad nueva-el cigoto-con una potencialidad
propiay upa autonomía genética, dado que, aunque dependa de la madre para
subsistir, Su desarrollo se va a realizar de acuerdo con su propio programa
genético (Gafo). La teoría de la anidación, por su parte, entiende que la vida
humana comienza (y, por lo tanto, el momento de su protección juridico-
penal), cuando el óvulo fecundado anida en el útero, algo que sucede--.según
la opinión mayoritaria- aproximadamente a los catorce días de producida la
fecundación. Este mqmento coincide con la concepción, lo cual indica que el
l DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 29
proceso fisiológico de la gestación no comienza sino en el preciso momento
en que el óvulo fecundado anida en la matriz de la mujer. Para quienes sos-
tienen esta teoría, la cobertura legal de los tipos de aborto abarca al embrión
y al feto, pero no al preembrión o embrión preimplantatorío, pues es en ese
instante, el de la anidación, cuando se inicia la preñez de la mujer. Vale decir
que sólo desde el momento de la anidación se puede hablar de "embarazo"
de la mujer. El instante en que se produce la concepción (anidación) indica
el preciso momento en que se puede afumar que la vida humana pasa a ser
merecedora de protección juridico-pe~. Esto es así por cuanto, frente a la
casi imposibilidad práctica de determinar el instante exacto de la concepción,
razones de seguridadjurídica conducen a aceptar al momento de la anidación
como el comienzo de la vida hum.aria merecedora de protección-penal.
Si el Código penal refrenda el Título I con la denominación "Delitos contra
las personas", es porque está haciendo referencia a un ser humano con vida; por
lo tanto, es esta vida la que pretende proteger a través de los tipos penales en él
contenidos, referencia a la que se suma lo establecido en el art. 4.1. de la Con-
venciónAmericanasobreDerechos Humanos, cuyotexto expresamenteconsagra
el derecho a la vida de todas las personas, en general, a partir del momento de
la concepción.
En la actualidad existe prácticamente unanimidad doctrinal en tomo a
que la vida humana tiene comienzo en el preciso momento en que se pro-
duce la fecundación del huevo o cigoto, resultante de la fusión del óvulo y
del espermatozcide, momento en el que queda reunida toda la información
genética correspondiente al individuo de la raza humana
En el ámbito latinoamericano, la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, en el caso "Artavia Muríllo y otros ("fecundación in vitro") vs. Costa
Rica" (sen. de 28"/11/2012), ha interpretado el término "concepción" que se
observa en el art. 4.1 de la Convención Americana, en cuanto establece que
"Toda persona tiene derecho a que se respete_su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser-privado de la vida arbitrariamente", con las siguientes con-
sideraciones:
laprueba cient{fica concuerda en diferenciar dos momentos complementa-
rios y esenc_iales en el desarrollo embrionario: lafecundación y la implan-
tación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse, el segwido momento se
cierra elciclo quepennite entender que existe la concepción... El Tribunal
constata que, si bien al serfecundado el óvulo se da paso a una célula di-
ferente y con la iriformación genética siificientepara elposible desarrollo
de un ser /rumano, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el
cue1po de la mujersusposibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión
nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no
recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado

17. --------'--------------~~~--- - - ~ - - - - -
30 JORGE EDT.TARDO BuoMP,ApRE
para su desarrollo... el término "concepción" nopuede ser comprerrdido
como_un momento oproceso excluyente delcuerpo de la mujer, dado que un
· embriónno tiene ningunaposibilidadde supervivenciasila implantadón no
sucede_ Prueba de ello es que sólo es posible establecer si se haproducido
o no un embarazo una vez que se ha implantado el óvulofecundado en el
útero... antes de ello es imposible determinar si en el interior del cuerpo
ocum·ó la unión entre elóvuloy wr espermatozoidey si estaunión seperdió
antes de la implantación.
. Vale decir, que para la CIDH el término "concepción" debe ser inter-
pretado como "anidación", momento en el que comienza la protección penal
de la vida humana El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Ley
Nº 26994/2014) ha seguido la jurisprudencia de la CIDH, al establecer en
el artículo 19 que La existencia de la persona humana comienza con la con-
cepción, texto sobre el cual los redactores del proyecto han expresado que
el Código define el momento desde el cual se considera que se espersona
hwnéma.· El Código señala que elcomienzo de la existencia de lapersona
humana acontece desde la concepción. Si bien no aclara qué se entiende
por concepción en estadisposiciQn, síse lo hace desde un análisis integral
y sistémico del texto ctvil, y se refffirma en otras legislaciones como la Ley
/ir 26862, que regula la cobertura médica en técnicas de reproducción
hwn.ana asistida (conocida también por sus siglas TRHA), su decreto
reglamentario 956/2013 y, en especial, lo decidido por la Corte Jnterame-
ricana de Derechos Humanos en elcaso "ArtaviaMurilloy otros vs. Costa
Rica", del 28 de noviembre de 2012, cuyajurisprudencia es obligatoria
para la Argentina, so pena de incurrirse en responsabilidad internacio-
nal (conf CSJN, caso "Mazzeo", Fallos_· 330:3248, entre otros). Por su
parte, la disposición transitoria segwzda establece que wza ley especial
deberá regular la protección del embrión no implantado, por lo cual, la
naturaleza, límites y grado de protección que se le otorga al embrión no
implantado o in Vitro será materia de wunzormativa especial, no siendo
objeto de regulación en el Código, que sí se dedica a las personas y a
las cosas, entre otras cuestiones... Se reconoce al nasciturus o persona
por nacer como sujeto de derecho y, por ende, protegido por el Código,
siendopasible de adquirir derechos y obligaciones, colocándose el eje en
la noción de concepción, término que ha sido entendido por la doctrina
como sinónimo de anidación... (Herrera M; Clusellas E. G.).
A todo ello, se puede añadir que es el propio CCyCN el que hace refe-
rencia a la "implantación" del concebido para establecer las condiciones de
adquisición de derechos y obligaciones a partir del nacimiento con vida (art.
l
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 31
21), con lo cual se evidencia aun más la inclinación del codificador por la
teoría de la anidación.
Por último, importa aclarar que al derecho penal no le interesa especular
en tomo al concepto de "persona", el cual puede variar según cuál sea la
concepción ideológica que se sustente. La persona es una creación del dere-
cho. Se es persona porque así lo establece el ordenjurídico; es, entonces, un
concepto normativo, no naturalístico_ Inclusive, aun cuando el derecho civil
determine cuando un ser humano es persona, el derecho penal puede o no
prestar tutela normativa a esa tal categoría. Lo que importa para el derecho
penal es dilucidar si debe o no acordar protección a la vida humana --que
puede o no ser persona, según el grado de su evolución biológica y el orden
juridico de que se trate-, durante su total desarrollo vital, o si debe hacerlo
únicamente en alguna de las fases o etapas de ese desarrollo. De aquí que, si
bien se deben emplear criterios naturalísticos para,determinar el comienzo de
la vida humana, no se puede prescindir de criterios normativos o valora.ti.vos
a la hora de ponderar el nivel de intensidad de la protección penal de la vida
humana, independientemente de la cualidad de persona que el ordenjurídico
pueda acordar al individuo de la raza humana en determinado momento de
su desarrollo. Al derecho penal corresponderá determinar si la vida prenatal
(en sus distintas etapas) es o no un bien jurídico necesitado y merecedor de
protecció~ con independencia de si dicha vida reúne o no la condición-de
persona.
Sin perjuicio de las discusiones -que aún continúan en el campo de las
ciencias biomédicas-en torno de lacuestión en análisis, lo cierto es que, desde
la dogmática penal se tiene, mayoritariamente, como tesis de consenso, que la
vida humana comienza desde el momento en que se produce la fecundación
del óvulo con el espermatozoide, pues es desde dicho momento que se tiene
por cierto la existencia de un ser dotado de humanidad, que desarrolla su
propio ciclo vital, pero es sólo cuando finaliza la fase de la anidación, esto
-es, la implantación del embrión en las paredes de útero materno, cuando
debe procurarse la protecciónjurídica de la vida humana, pues es desde este
preciso momento que puede afirmarse con cierto grado de exactitud que la
mujer está embarazada El estado de embarazo marca el inicio de laprotección
penal y sólo desde allí puede cometerse el delito de aborto, siempre que las
maniobras abortivas se hayan producido antes del comienzo del proceso de
nacimiento. En las instancias previas a la anidación, las maniobras tendientes
a interrumpir el embarazo son atípicas.
Inicio del nacimiento
Con el nacimiento de lapersona comienza lavidahumana independiente.
Teniendo en cuenta que la destrucción de lavida fuera del claustro materno da

18. 1 !
1 i
32 JORGE EDUARDO BuOMPAJ;>RE
lugar al delito de homicidio, asume gran importancia dogmática determinar
el preciso .momento en que tiene inicio el nacimiento del ser hwnano.
Aún cuando haya desaparecido la figura del infanticidio del Código Pe-
nal, creemos que hay que continuar entendiendo que el criterio diferenciador
entre el aborto y el homicidio viene dado por el "nacimiento" del serhumano,
por cuanto es sólo a partir de este hecho biológico que queda fijado el límite
mínimo de la vida humana independiente. Habrá nacimiento entonces, y por
ende homicidio, cuando se produzca la completa separación del nuevo ser
del cuerpo de la madre, con independencia de que acontezcan otros hechos,
como por ej. el corte del cordón umbilical. El limite máximo de la vida, por el
contrario, quedamarcado por lamuerte de la personahumana, últimafrontera
con el delito de homicidio.
El problema que se presenta reside en determinar el preciso momento en
que comienza el nacimiento de la persona, c:sto es, cuándo el ser humano deja
de ser feto para convertirse en una criatura ya nacida, cuestión que ha dado
lugar a una controversia doctrinal que aún dista mucho de finalizar. Un sector
de la doctrina entiende que el nacimiento comienza con los trabajos de parto
(contracciones o dolores) y culmina con la separación de la criatura del vientre
de la madre (Soler, Fontán Balestra, Terán Lomas, Laje Anaya, Varela, etc.).
Para Levene (b.), el nacimiento comienza cuando el feto ha empezado a reco-
rrer el trayecto útero-vaginal, cuhninando con la expulsión. Núñez defiende
la idea de que el nacimiento comienza con el proceso de expulsión de la cria-
tura del seno materno, mientras que la finalización debe determinarse por los
expertos en cada caso en particular. Para Gimbemat Onleig, sustentando un
criterio que ha sido denominado de la "percepción visual", es suficiente que
la criatura haya salido totalmente al exterior, independientemente de que haya
sido cortado el cordón umbilical o haya respirado. Otros, aun cuando exigen la
separación completa del feto del claustro materno como condición de la vida
independiente, sostienen que es necesario que se dé la respiración pulmonar
autónoma (Quintano Ripollés, Cobodel Rosal, Del Rosal Blasco, Carbonell
Mateu y González Cussac). Para Bustos Ranúrez el único criterio válido es
el de la autonomía de vida, esto es, desde el momento en que el sujeto vive
funcionahnente en forma autónoma de la madre, sin importar que el feto se
haya o no desprendido totalmente o se haya o no cortado el cordón umbilical.
Para Breglia Arias y Gauna es suficiente con la aparición del cuerpo del niño
al exterior; total o parcialmente. Finalmente, para González Rus, la vida es
independiente cuando puede ser directa e inmediatamente lesionada, es decir,
cuando la expulsión haya llegado a un punto en el que es posible matar direc-
tamente al producto de la concepción.
En nuestra opinión, el comienzo del nacimiento se produce en el preciso
momento en que se inicia el proceso de expulsión de la criatura del seno ma-
terno, configurando este instante el límite mínimo en que tiene inicio la vida il
DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 33
humana independiente, mientras que el limite superior quedará fijado en el
momento de la separación total del cuerpo de la madre, con independencia de
cualquierotra exigenciaulterior(que seproduzca el corte del cordónwnbilical
o que se constaten otros signos vitales). Es sólo a partir de ese instante en
que el serhumano adquiere vida independiente, contotal autonomía respecto
de la persona de su madre. Por lo tanto, dicho momento marca con mayor
nitidez la línea divisoria entre el aborto y el homicidio. La muerte del niño en
el instante en qué se produce el nacimiento, el que se da-insistimos- con la
completa separación del claustro materno, configurará el delito de homicidio.
Elfin de la vida. Concepto de muerte
La muerte es un proceso biológico inevitable e irreyersible, determina-
ble por criterios médicos. Sin embargo, la verifi.cación del instante mismo
en que una persona está muerta para el Derecho ha suscitado controversias
que no parece que puedan ser resueltas sin ciertas dificultades, pero lo que sí
puede afirmarse con certeza es que dicha cuestión no puede ser determinable
únicamente por la ciencia médica, con prescindencia de criterios normativos.
Hasta no hace mucho tiempo atrás, se consideraba muerta a una persona
cuando, por medio del diagnóstico médico, se constataban los signos negativos
de vida, esto es, cuando se producía el cese definitivo de la actividad cardiáca,
respiratoria y de los centros nerviosos centrales. Esta muerte natural o real de
la persona implicaba, también, su muerte jurídica Actualmente, debido a los
espectaculares avances de la medicina, de manera particular por las llamadas
"técnicas de reanimación' que pueden mantener con vida a un ser humano por
un considerable tiempo, los criterios han cambiado. La muerte natural ya no
tiene mayor utilidad para el derecho, pues -aun cuando se verifique el cese
de ciertas·funciones vitales del organismo- algunas partes del cuerpo humano
pueden continuar manteniendo actividad biológica,. ya sea en forma natural
o por medio de instrumentos de sostén que posibilitan mantener con vida a
la persona. Dado que la muerte no es un fenómeno que se produce de modo
instantáneo, sino un proceso que va ocurriendo de maneraprogresiva, se toma
de máxima importancia determinar el momento en que se produce la muerte
de la persona, por cuanto, más allá de los procedimientos o mecanismos que
se utilicen para la obtención del diagnóstico, al derecho penal le interesa
determinar, con el máximo rigor, no por qué ni cómo, sino cuándo la persona
está muerta (Romeo Casabona).
El nuevo ordenamiento civil y comercial no nos brinda un concepto de
muerte ni, por lo visto, ha tenido interés en darlo el legislador, pues sólo se
ha limitado a regular su prueba y sus efectos (arts. 93 y ss. CCyCN). Pero,
de su contenido, surge claramente que hay--<:omo en el texto derogado-dos
clases de muerte: la muerte natural o real y la muerte cerebral, establecida

19. i .
:1 '
11
11
34 JORGE EDUARDO BVOMPADRE
por la Ley Nº 21 S41, sobre trasplantes de órganos y material anatómico,
reformada por la Leyes Nº 23464 y 24193.
La tu.tela de la persona humana en algunosprocedimientos técnicos
Nadie hoy podria poner en dudas el extraordinario desarrollo operado
en el ámbito de la ciencia y la tecnología en las últimas décadas. El adelan-
to científico en el campo de la biología molecular, de la bioquímica, de la
ingeniería genética, pretende explicar, en la actualidad, el origen de la vida:
el origen del código genético, la regla que permite pasar de los genes a sus
productos (Danchin). De aquí la importancia que cobra en el campo expe-
rimental -<lesde una perspectiva humanística- la figura del ser humano de
carne y hueso, y no la de aquel sujeto cosificado o clasificado como material
de investigación y experimentación.
Este creciente avance de las ciencias de la naturaleza. amenaza la es-
tructura de ciertos valores del individuo y de la sociedad. La incidencia de
la tecnociencia en la vida de las personas, sin la suficiente dirección ética,
puede generar riesgos insospechados. Un procedimiento científico sin el
respaldo de una sólida base ética puede degenerar en un serio peligro para el
futuro de la humanidad. Para no corromperse la investigación científica debe
guiarse por principios humanísticos (Bunge). Veamos, entonces, brevemente,
algunas consideraciones sobre las nuevas tecnologías y, especialmente, su
incidencia en el campo de la investigación científica, particularmente en el
área de la salud.
Ingeniería genética
Existe, en general, acuerdo entre los autores en concebir a la ingeniería .
genética como un conjunto de técnicas destinadas a posibilitar la transfe-
rencia de porciones del patrimonio hereditario de un organismo viviente a
otro. Estas técnicas o procedimientos (manipulaciones genéticas) tienen por
objetivo cambiar o modificar los genes (intervenir sobre el ADN o ácido
desoxirribonucleico), el material genético, sea con el intento de eliminar un
desorden existente en él, responsable de determinada enfermedad, o bien con
la finalidad de obtener nuevas características y construir así un nuevo ser
humano. Actualmente, la ingenieria genética permite manipular al hombre
desde su ontogénesis hasta el final del nacimiento (Reverte Coma). Según
López Bolado, la ingeniería genética ha sido.definida como una tentativa
directa de cambiar los genes en el embrión, no sólo para eliminar desórdenes
genéticos, sino también con el objeto de añadir nuevos rasgos y construir un
ser humano más deseable y más deseado. Algunos científicos piensan que es
posible construir genéticamente un ser humano más perfecto que el que ha
resultado de millones de años de evolución. Se pueden advertir sin mucho
fuRECHo PENAL - p ARTE ESPECIAL 35
esfuerzo los considerables riesgos que encarna la ingenieria genética, entanto
.ella no esté guiada por una concepción científica humanista. Un humanismo
sin ciencia y neutral, nos dice Bunge, es inoperante; una ciencia sin huma-
nismo es peligrosa.
La compleja variedad de técnicas que pueden observarse en el marco de la
ingeniería genética en las experienctas con seres humanos van desde los tradi-
cionales métodos de esterilización hasta los ensayos para concebir y reproducir
vida humana independientemente del acto sex.ual, mediante el procedimiento
llamado cloning, esto es, la reproducción en serie de duplicados humanos
(clones), copias exactas entre sí, todos genéticamente iguales. Este método de
reproducción humana porclonaje, que daría origen a los niños-gajo (del gajo de
una planta se producen tantas plantas semejantes), ha sido objeto de unánime
repulsa en el mundo cientffico, tanto que el Consejo de Europa lo ha cuestio-
nado duramente expresando que se trata de un programa totalitario de seres
humanos. el segundo gran riesgo biológico, luego de las manipulaciones de los
microorganismos patógenos in vitre (Mantovani). ·
En 1986, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, apoyada en proto-
colos desociedades científicas de todo el mundo, prohibió a los países miembros
de la Comunidad Europea toda investigación tendiente a:
1) Crear seres humanos idénticos mediante clonaje u otros métodos.
2) Implantar embriones humanos en individuos de otra especie.
3) Crear hijos de personas del mismo sexo.
4) Fusionar embriones o toda otra operación susceptible de realizar quim~ras
(organismos fruto de la mezcla de especies).
5) Practicar ectogenesia (creación de vida en el laboratorio sin dependencia
de la madre).
6) Elegir el sexo mediante manipulación genética con fines no terapéuticos.
7) Reproducir gemelos idénticos.
Bioética
La palabra, compuesta por las voces griegas bias (vida) y ethos (valores
humanos, ética), tiene en la actualidad un importante significado en el cam-
po de las ciencias de la vida (biología, medicina, antropología, sociología,
etcétera). La Encyclopedy ofBioethics define a la bioética como el "estudio
sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y el
cuidado de la salud, en cuanto que dicha conducta es examinada a la luz de
los valores y de los principios morales".
- Principios de la bioética
Con el objetivo de identificar los principios éticos básicos que deberían guiar la
experimentación con seres humanos en el ámbito de las ciencias del comporta-
miento y de la biomedicina. el Congreso de los Estados Unidos de América creó.
en 1974, una comisión nacional que, cuatro años después, en 1978. publicó lo
que se conoce como •1nfom,e Belmont.. (por el nombre de su presidente), que
contenía tres principios fundamentales: el de "autonomía", el de "beneficencia"
y el de "justicia•.
El principio de autonomía o •de respeto por las personas", presenta un contenido
· que implica el reconocimiento de dos convicciones éticas: la primera sostiene

20. 36 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
que los individuos deberán sertratados como entes autónomos; la segunda, qu_e
las personas cuya autonomía está disminuida deben ser objeto de protección. El
reconocimiento de la autonomía del paciente -se tiene dicho- es concederle el
derecho a decidir libremente y sin coerción, de acuerdo con sus valores, creencias
o idiosincrasia, los problemas o la solución de sus problemas de salud (Hoff).
El principio de beneficencia se orienta específicamente hacia el bien personal.
Siempre debe prucurarse el bien, el mayor beneiicio al paciente.
Por último, el principio de justicia, apunta a las proyecciones que en la sociedad
tienen tos problemas de la distribución de los recursos en el área de la salud,
que obliga atratar a los iguales igualitariamente.
Veamos,-entonces, algunas cuestiones que tienen relación con latemática
analizada
1) Esterilización Voluntada. En nuestro derecho, la esterilización vo-
luntaria (esto es, la que se lleva a cabo con el consentimiento del paciente)
tipifica, enprincipio, el delito de lesiones gravísimas del art. 91 del Cód. Penal,
por cuanto implica la anulación de la capacidad de engendrar del individuo.
Sin embargo, esta situación ha tenido algunos cambios a partir de la sanción
de laLeyNº 26130.
·. Previamente, entendemos necesario distinguir la esterilización de lacas-
tración. La primera consiste en la anulación de la capacidad de engendrar en
el hombre o en la mujer, sin extirpación de sus órganos sexuales; cuando la
intervención quirúrgica se practica enuna mujer, se denominasalpingotomía
(ligadura de las trompas de Falopio) y, cuando se la practica en un hombre,
recibe el nombre de vasectomía de los conductos deferentes. La castración,
en cambio, consiste en la ablación (extirpación) o destrucción de los órganos
genitales, en hombre o mujer, con lo cual se pierde también la capacidad de
engendrar. La esterilización produce la incapacidad para engendrar o con-
cebir (impotentia generandi), pero no impide la realización del acto sexual
(potentia coeundi); la castración, por el contrario, implica la eliminación de
ambas capacidades. La castración, entonces, comprende la esterilización de
la persona, pero no ocurre así a la inversa. La autocastración o autoesterili-
zación son impunes. El daño, para ser punible, debe inferirse a otro (art. 89,
Cód. Penal).
Con relación a la licitud o ilicitud de la esterilización voluntaria, Mantovani
enseña que debe procederse a una distinción fundamental entre esterilización
terapéutica y no terapéutica.
La_ esterilización terapéutica es la que se efectúa en interés de la salud del
paciente. El procedimiento es lícito y se enmarca en el plano de la actividad
médico-quirúrgica en general, siempre que se someta a un doble orden de límites.:
límites objeti-.os, constituidos por la real utilidad terapéutica de la intervención,
esto es, que exista una relación de proporción entre el beneficio para la salud
del paciente y el daño o riesgo que la esterilización comporta; la necesidad de
la intervención. o sea, que no pueda ser evitada por otros medios terapéuticos
diversos o menos lesivos; la idoneidad del lugar en la que se lleve a cabo la
l DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
intervención y la capacidad técnica de 10$ ejecutores,y límites subjetivos, consti-
tuidos por el consentimiento voluntario, específico, personal y real, si se trata de
personas jurídicamente capaces de consentir; o el consentimiento presunto, si
se trata de personas juñdicamente capaces de consentir, pero que están frente
a una concreta imposibilidad de prestarlo (estado de inconsciencia) o frente a
una urgente necesidad de la intervención. La esterilización no terapéutica, por
el contrario, se realiza, no en interés de la salud del sujeto, sino con otros fines
diversos, o cuando no existe una real indicación terapéutica. Puede tratarse -se-
gún Montovani- de una esterilización eugénica (para protección o mejoramiento
de la raza, previniendo descendientes portadores de taras físicas o mentales),
demográfica (dirigida a contener el desarrollo demográfico), piadosa (por piedad
hacia los padres o la prole). o hedonística (de favor o por comodidad, sólo para
satisfacer el deseo del paciente).
37
Para este autor, la esterilización voluntaria reversible, o sea, a la que se
puede poner té~o con una intervención médico quirúrgica a pedido del
interesado, puede considerarse lícita, debiéndose reconocer al consentimiento
eficacia desincriminante. La esterilizaciónvoluntariairreversible, en cambio,
configura el delito de lesión gravísima.
Las interyenciones que provoquen esterilización, sin que haya existido
indicación terapéutica, se encontraban prohibidas por la Ley Nº 17132, de
ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración, pero
la Ley Nº 26130 ha cambiado esta situación, estableciendo la prohibición
sólo para aquellos casos en que las prácticas quirúrgicas que provoquen
la imposibilidad de engendrar o concebir se lleven a cabo sin el consenti-
miento informado del paciente capaz y mayor de edad, o sin la respectiva
autorización judicial, si se ~tase de personas incapaces declaradas tales
judicialmente. De manera que, en la actualidad y con arreglo a la menciona-
da legislación, las lesiones que provoquen la esterilización de una persona
sólo serán punibles a título de lesiones gravísimas (art. 91, Cód. Penal),
cuando hayan sido causadas sin el consentimiento informado de una persona
capaz mayor de edad o, si se tratase de un menor de edad o de un incapaz
declarado judicialmente, si en tal sentido no concuniese una autorización
judicial supletoria
2) Transexualismo o cambio quirúrgico de sexo. El "transexualismo",
puede ser definido como la condición psiquiátrica caracte'rizada por el deseo
de negar o de cambiar el sexo biológico real por el opuesto.
La "transexualidad" o cambio de sexo consiste en la alteración, mediante
una operación quirúrgica. de los caracteres orgánicos de nacimiento de una
persona, para aproximarla a supersonalidadreal. Se pretende, pues, acomodar
en lo posible el dispositivo orgánico funcional a la psique y, frecuentemente
también, al funcionamiento del individuo afectado.
En_el plano de la intersexualidad, esto es, en aquel estado que presentan
ciertos individuos que tienen caracteres de ambos sexos (morfológicos, fisio-
lógicos, psicológicos, genéticos, etc.), debe hacerse la siguiente distinción:
g
:::,
.J::
...

21. 1
1
1,
JORGE EDUARDO BUOMPADRE
a) Seudo hermafroditas son.aquellos sujetos que poseen un sexo, pero
malformado, con órganos sexuales atrofiados.
b) Hermqfroditas verdaderos (Hermes + Afrodita) son quienes tienen
desarrollados ambos sexos.
e) Homosexuales son los que tienen unamorfología genital conrelación
a un sexo, pero psíquica y emocionalmente controvertidos. Los ho-
mosexuales padecen una contradicción sexual entre su anatomíay su
psiquis. El homosexual es un individuo con deseos sexuales dirigidos
total o parcialmente hacia personas del mismo sexo (Bueres).
La diferencia entre un homosexual y un transexual estaría dada, en
que el primero no renuncia a su vestimenta y ubicación mas.c.ulina en la
sociedad, mientras que el segundo presenta una incongruencia entre su
cuerpo y su género: se trata de un hombre que es mujer en todo, salvo en
sus cromosomas (Terán Lomas).
Podemos decir que hablamos de transexualidad cuando se presenta un
conflicto entre el sexo biológico, que es rechazado, y el psicológico; de ho-
mosexualidad cuando el individuo no niega su sexo biológico, aunque sienta
atracción por personas del mismo sexo; de travestismo, cuando, sin negar
su sexo biológico, el sujeto siente placer y excitación al vestir indumentaria
del sexo opuesto, y de hermafroditismo, cuando biológicamente se coloca al
individuo entre los dos sexos, compartiendo caracteres externos o internos
correspondientes a ambos géneros o cuando presenta órganos genitales am-
biguos --seudoherma.froditismo--.
Desde un perfil estrictamente juridico, el cambio de sexo por medio
de una intervención quirúrgica, que representa en los hechos la ablación
(emasculación o castración) de los órganos genitales del individuo tipifica,
en principio, una lesión gravísirna del art. 91 del Cód. Penal, pues produce
de modo irreversible la pérdida de la capacidad de engendrar. Aun cuando se
carezca de tal capacidad (porque todavía no se la tiene-niños-, o ya se la ha
perdido-ancianos-), la lesión sigue siendo gravísima, por cuanto se traduce
en la pérdida de un órgano, supuesto también abarcado por el art. 91. Ahora
bien, si el cambio de sexo se realizare con arreglo a lo dispuesto por la Ley
Nº 26743 de Identidad de Género, entonces la conducta estarla justificada,
n9 seria ~tijurídica .
3) SIDA. Laproblemática que plantea el síndrome de irununodeficieucia
adquirida (sida/aids) trasciende ciertamente toda cuestión especulativa, sin
que pueda emnarcarse definitivamente enuna sola área de estudio. No resulta
posible abordar el análisis de esta denominada "tercera epidemia", sin antes
recurrir a un enfoque auxiliarmultidisciplinario, tarea queno podemos encarar
)
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 39
en estas páginas. Sólo habremos de afrontar el fenómeno, por una cuestión
de método y síntesis, a partir de un perfil estrictamente juridico-penal. Sin
embargo, debemos recordar que el sida es unaenfermedad contagiosa, mortal
y, alparecer, relativamente incurable, otratable conmedicamentos especificos,
al menos en el estado actual de la ciencia
Su principal fuente de contagio son las relaciones sexuales; por ello, es
una típica enfermedad de transmisión sexual, al igual que las enfermedades
venéreas. Sin embargo, esta categorización aún no ha sido resuelta en el ám-
bito científico. Otras formas de contagio también pueden ser la transmisión
por la sangre (transfusiones, uso de jeringas infectadas, contacto con sangre
contaminada, etc.) y la transmisión de madre a hljo, durante el embarazo o
el parto (Luzón Peña).
El contagio de sida no tipifica el delito del art. 18 de la Ley Nº 12331
(contagio de enfermedad venérea), pues no es ·una enfermedad venérea,
pero su transmisión dolosa o culposa puede dar lugar a un delito contra
la seguridad pública (art. 202, "propagación de enfermedad peligrosa y
contagiosa") o contra la vida e integridad corporal (homicidio o lesiones),
según el grado de afectación del biel).jurídico tutelado por la norma penal
y la dirección final dada a la conducta material.
1
Delegeferenda resulta conveniente la introducción al Código Penal_ de
un precepto que contemple el delito de contagio de sida, a titulo autónomo,
en sus formas dolosa o culposa, previéndose el resultado muerte como una
consecuencia agravatoria específica No se nos escapalas dificultades en orden
a larelación de causalidad y consecuente imputaciónobjetiva del resultado que
latrasmisión del virus puede presentar, pero entendemos que la intervención
del derecho penal en esta materia es necesaria, como unrecurso más (sumado
a las medidas administrativas y sanitarias que pudieran instrumentarse) para
contribuir a la lucha contra una enfermedad de tan gravísimas consecuencias
como es el sida
Teniendo en cuenta las previsiones de la Ley Nº 23798, de lucha contra
el sida, y su Decr. Regl. 1244/91, que abordan la cuestión como un problema
de interés nacional (art. 1º, ley citada), por cuanto la enfeimedad trasciende
los límites de la mera salud individual para comprometer la salud de todo el
cuerpo social, el delito de "contagio de sida", en sus .más diversas manifesta-
ciones, debe estar previsto como un atentado contra la salud pública, que es
el bien jurídico contra el cual atenta la estructura tipica propuesta.
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22. il,
40 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
HOMICIDIO SIMPLE
El art. 79 establece: "Se aplicará reclusión oprisión de ocho a veinticinco
años, al que matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra
pena"_
En nuestro derecho, el homicidio consiste en matar a otro y ese otro debe
ser un ser humano nacido con vida del vientre de una mujer. Sus elementos
típicos son una acción u omisión causales, un resultado material (la muerte
de la persona) y un elemento subjetivo (dolo) que supone la voluntad de
suprimir a un ser humano.
La acción en el delito de homicidio consiste en "matar a otro"; es un
delito es de comisión, pero, en ciertos supuestos, también puede cometerse
por omisión (omisión impropia), de resultado material o de lesión del bien
jurídico vida humana Se trata de aquella clase de delitos que se denominan
"tipos resultativos o tipos prohibitivos de causar", en los cuales la ley se
limita sólo a prohibir la producción de un resultado, sin determinar la ciase
del comportamiento típico. En ellos no se especifica el modo de ejecución,
sino que se limitan a exigir la producción de un resultado, sin indicar cómo
o de qué modo debe arribarse a él. En la gran mayoría de los delitos con
estas características, la acción alude también al resultado típico, esto es,
que --cualquier forma que adopte la acción- siempre es una forma típica: al
que matare. Por tratarse de un delito de resultado, cobra especial relieve la
relación de causalidad entre la acción y el resultado típico. En este aspecto,
enseña Núñez que una persona causa la muerte de otra cuando su conducta
ha sido fisicamente eficiente para quitarle la vida
En el ámbito de la dogmáticajurídico-penal, se piensa que laverificación
del nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese
resultado a] autor de la acción. Se requiere, además, la relevancia del nexo
causal que permita comprobar que ese resultado puede ser objetivamente
imputado al comportamiento del autor. Son necesarios criterios de tipo
normativo para fundamentar lo que actualmente se denomina '"imputación
objetiva". Estos criterios son la creación de un riesgo no permitido (principio
del incremento del riesgo), según el cual no son imputables aquellos casos en
los que la acción disminuye el riesgo del bien jurídico. Según este criterio,
el resultado sólo puede ser imputado si se demuestra con claridad que, con
su acción debida, aumentaron sensiblemente las posibilidades normales de
producir el resultado. El segundo criterio es el de la "producción del resultado
dentro del fin o ámbito de protección de la norma infringida", según el cual
los resultados que se producen fuera del ámbito de protección de la norma
no pueden ser imputados a su autor; por ejemplo, la provocación impruden-
te de un suicidio (se deja el arma al alcance de un depresivo que se suicida
1 DERECHO PENAL - p ARTE ESPECIAL 41
con ella), la puesta en peligro de un tercero aceptada por éste (la muerte del
popiloto en la carrera de automóviles).
El delito puede cometerse por cualquier medio, y estos pueden ser di-
rectos, cuando actúan hacia o contra la víctima de modo inmediato, sin la
interferencia de ningún factor extraño (golpes, disparo de arma, puñalada,
etc.), o indirectos, cuando actúan hacia o contra la víctima pero de modo
mediato, esto es, por incidencia de un factor extraño que expone a la muerte
al individuo. También pueden sermateriales cuando actúan :fisicamente sobre
el cuerpo o la salud de lavíctima, a través de vías de hecho. Puede tratarse de
objetos o instrumentos capaces de ofender la integridad fisica de la persona
(p. ej., cualquier tipo de arma, o bien el empleo de la fuerza fisica, ¡;astigos
corporales, estrangulamiento, ahogamiento); dentro de esta categoría están
los IJamados medios "mecánicos", que son todos aquellos instrumentos o
aparatos predispuestos para funcionar automáticamente y producir un daño
en el cuerpo o en la salud de la víctirria o su muerte. Pueden actuar como
defensamecánicapredispuesta (ojfendicula) con potencialidad para causar la
muerte (el arma de fuego que se dispara automáticamente, el alambre elec-
trificado, las rejas con puntas, los vidrios en los muros, etcétera). Se discutía
antiguamente la posibilidad de comisión del homicidio por un medio moral.
Los medios morales son aquellos que actúan sobre la psiquis del individuo,
concretándose en fuertes sacudimientos morales o psicológicos que producen
la muerte debido a la influencia de aquélla sobre lo orgánico (p. ej., las sevi-
cias o torturas psíquicas, el miedo, el dolor, la sorpresa, las malas noticias a
una persona cardíaca, el gran susto al anciano, la presión psicológica). Pero,
en la actualidad la cuestión ha perdido interés. El homicidio puede causarse
tanto por medios materiales como por medios morales.
Sujetos activo y pasivo pueden ser cualquier persona, con excepción de_l
feto que no puede ser sujeto pasivo del delito, pues su destrucción implica la
configuración de otro delito específicamente reprimido en el Código Penal
(aborto). En cualquier caso, tiene protección penal todo ser que pertenezca al
género humano, por deforme que sea y aunque se encuentre desprovisto de
formas humanas (los monstruos del antiguo derecho) o de valor vital (de no
lejanas experiencias históricas), como los enfermos incurables, inválidos y
ancianos. Los individuos sin.vitalidad, esto es, sin laposibilidad de prolongar
la vida fuera del seno materno, también pueden ser sujeto pasivo de homici-
dio. Lo que importa al derecho penal es, como se dijo, que se trate de un ser
humano nacido vivo, por lo que quedan al margen del delito de homicidio
la muerte del ser humano que aún no ha nacido (aborto) y la destrucción de
embriones fecundados invitro. Así como el nacimiento marca el límite mínimo
de la vida humana independiente, el limite máximo está dado por la muerte
natural del ser humano. Sólo cabe hablar de homicidio desde que comienza
el nacimiento de la persona hasta su muerte natural.

23. ,,
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42 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
En la actualidad, el concepto clásico de muerte, esto es, el cese definiti-
vo de la actividad cardíaca, respiratoria y de los centros nerviosos centrales
(signos negativos de vida), se ha visto cuestionado frente a un nuevo con-
cepto: la muerte cerebral. Una persona está definitivamente muerta cuando
se demuestra, por medio de un encefalograrna, por ejemplo, que la actividad
cerebral ha terminado totalmente (Muñoz Conde).
En la actualidad, se considera que el crirerio adoptado por la Ley de
trasplantes Nº 21541 y modificatorias Leyes Nº 23464 y 24193 para deter-
minar el momento de la muerte de una persona, es el que mejor se ajusta a la
esencia de lo que es el ser humano (Figari); en tanto se determina la muerte
de unapersona por comprobaciones que evidencien el cese total e irreversible
de las funciones cerebrales (art. 21).
El homicidio simple admite una sola forma de imputación subjetiva:
dolosa, pero es suficiente con el dolo eventual. El error de tipo (sobre alguno
de los elementos del tipo objetivo) excluye el dolo y, por ende, la responsa-
bilidad penal, si el error es invencible; de lo contrario, si el error es vencible,
el autor deberá responder por el homicidio a titulo de culpa. En los casos de
error in personam o "error en la identidad" (se confunde una persona con
otra a quien se quería matar, y se la mata: A quiere matar a B, lo confunde
con C y mata a éste), el autor responderápor homicidio doloso, por cuanto el
derecho no hace distioción entre las personas y todas sonprotegidas por igual;
en los supuestos de "error en el golpe" o aberraffo ictus (se quiere matar a
una persona determinada pero, por una desviación en el golpe, se mata a otra
distinta: A quiere matar aB, hace el disparo, pero B se esquiva y el proyectil
impacta en otra persona), la doctrina no se ha mostrado uniforme; según la
tesis tradicional, se comete un único delito de homicidio, pues la subjetividad
típica sigue siendo lamisma. s·e trata de objetos equivalentes y el error carece
de relevancia (Creus, Lascan.o). Otros, en cambio, propicianuna solución que
propone un concurso ideal entre dos delitos, tentativa de homicidio doloso
(respecto de la persona contra quien se dirigió la acción) en concurso ideal
con hDmicidio culposo (respecto de la muerte del extraño) (Zaffaroni). Por
tratarse de un delito de resultado, el homicidio se consuma con la muerte de
la víctima y, como en cualquier delito de esta clase, admite la tentativa. El
art. 79 establece para el homicidio doloso la pena de ocho a veinticinco años
de reclusión o prisión, cuya escala debe ponderarse conla regla establecida
en el art. 41 bis incorporado por la Ley Nº 25297 al Código Penal.
I)ERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
HOMICIDIOS AGRAVADOS
El art. 80, establece:
43
Se impondrá reclusión perpetua, o prisiónperpetua, pudiendo aplicarse
lo dispuesto en el art. 52, al que matare:
1? A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a lapersona con
quien mantiene o ha mantenido una relación de parej~ mediare o no comi-
vencia
2°) Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3°) POrprecio o promesa remuneratoria.
4) Porplacer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación
sexual, identidad de género o su expresión.
5,Por un medio idóneo para crear unpeligro común.
6°) Con el concurso premeditado de dos o más personas.
7") Parapreparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito opara asegurar
sus resuliados oprocw-ar la impunidadparasíopara o"tro oporno"haber
logrado elfin propuesto al intentar otro delito.
s,A un miembro de lasfuerzas de seguridadpública, policiales openi-
tenciarias, por su función, cargo o condición [Incorporado por Ley N°
25061}.
9") Abusando de sufo.nción o cargo, cuandofo.ere miembro integrante de
las faenas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario [Incor-
porado por Ley N° 25816}.
1O) A su superior militarfrente al enemigo o tropa formada con armas
[Incorporado por Ley N° 26394}.
11) A una mujer cuando elhecho seaperpetradoporunhombrey mediare
violencia de género.
12) Con elpropósito de causar sufrimiento a unapersona con la que se
mantiene o ha.mantenido wia relación en los términos del inc. 1º.
Cuando en el caso del inciso 1 de este artículo, mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuación, eljuezpodrá aplicar prisión o reclusión
de ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a quien anteriormente
hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima.
La Ley N° 26791/12, introdujo a este artículo los incisos 1 (reformulado),
4, 11, 12 y el último párrafo, cuya importancia reside en que, por primera vez
en la historia del Derecho penal argentioo, se incorporan los delitos de género
al Código Penal.

24. 44 JORGE EDUARDO BUOMPADRE
AGRAVACIÓN POR EL VÍNCULO DEL PARENTESCO y
POR LA RELACIÓN CON LA VÍCTIMA
Antecedentes históricos y legislativos
El homicidio del padre (y de otros parientes, según las épocas), conoci-
do históricamente como parricidio, ha estado previsto en la mayoría de las
legislaciones del mundo y creció junto a la evolución de los pueblos.
De la clasificación histórica entre parricidio propio (muerte del padre) y
parricidio impropio (muerte de los demás parientes), nuestro Código Penal
ha receptado el segundo, aunque más restrictivamente que su modelo histó-
rico, por cuanto no sólo comprende la muerte del padre por el hijo, sino que
extiende la agravante a los demás ascendientes, descendientes, al cónyuge y
al ex cónyuge (conforme a la reforma de la LeyNº 26791).
Esta clase de homicidio estuvo prevista, si bien con variada redacción,
en todos nuestros precedentes legislativos, desde Tejedor hasta la actualidad.
En algunos casos se extendió la agravante a la muerte del hermano (Proyecto
Tejedor y Proyecto de I 881); en otros, al parentesco por adopción (Proyecto
Tejedor) y, :finalmente, en otros, al bienhechor (Proyecto de 1891 y Proyecto
de 1906). Los proyectos posteriores al Código Penal han mantenido el texto
original de 1921.
Fundamento
El homicidio de los ascendientes o de los descendientes viola no sólo la
ley escrita que establece el vínculo jurídico del parentesco, sino una realidad
biológica (substantiafi/iationis) proveniente de la ley de la naturaleza y que
da origen al vínculo de sangre entre los índividuos.
En cuanto al cónyuge, el homicidio se califica porque implica el que-
brantamiento de un vínculo jurídico entre los-esposos, mientras que respecto
al ex cónyuge y a la persona con quien el autor del crimen tiene o ha tenido
un relación de pareja, el fundamento de la mayor penalidad sólo podríajus-
tificarse por una razón de género, por cuanto tales situaciones presuponen,
en todo caso, un vinculo de hecho (actual o pasado) entre los sujetos. Pero,
como v~remos enseguida., esta conclusión puede ser cuestionable.
Elementos del delito
El delito consiste en matar a otro, y ese otro debe ser uno de los sujetos
expresamente señalados en la ley: ascendiente, descendiente, cónyuge, ex
1
i
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL 45
cónyuge o individuo con quien se tiene o hatenido una relación de pareja. Por
consiguiente y atendiendo a la nueva formulación dada por la Ley N° 26791,
estamos frente a un delito especial impropio (tipo especial de autor cualifi-
cado), limitado sólo a un determinado círculo de autores, pues únicamente
puede ser cometido por quien se encuentra ligado a la víctima por alguno de
los vínculos (fáctico o jurídico) que determina la misma ley (ascendiente,
descendiente y cónyuge). En cambio, en los casos de ex cónyuge, de lapareja
o del conviviente, estamos ante un delito común de sujetos indiferenciados,
pues tanto el autor como la víctima pueden ser cualquier persona En todo
lo demás, son de aplicación las mismas reglas y principios que hemos vísto
para el homicidio simple, Con excepción de las cuestiones particulares que
serán analizadas a continuación.
Sujetos activo y pasivo sólo pueden ser, como ya se puso de manifiesto,
aquellos expresamente mencionados en la ley. En cualquiera de las situacio-
nes descriptas en el tipo de injusto, los sujetos son indiferenciados al sexo,
vale decir, que pueden pertenecer al sexo masculino como el sexo femenino
(hombre-mujer, hombre-hombre, muje~-mujer, mujer-hombre), circunstancia
reveladora que este tipo de homicidio no configura un delito de género, sino
una conducta neutral en el que pueden estar involucrados sujetos pertene~
cientes a cualquiera de los dos sexos. El tipo penal no exige que la muerte de
la víctima se prod~ca en un contexto de género, sino que abarci:i cualqui~r
situación que presuponga una relación, fáctica o jurídica, entre los sujetos.
Si la muerte se produce en un contexto de género y la víctima es del sexo
masculino, el hecho queda emnarcado en esta figura, mientras que si lavíctima
es del sexo femenino y el autor es un hombre, el hecho se traslada a la figura
del incido 11 de este mismo artículo (femicidio).
1) Ascendientes. Son los antecesores consanguíneos del autor: padre,
abuelo, bisabuelo, etc. Se trata de un parentesco en el que los sujetos se en-
cuentran ligados por un vínculo de sangre enlínea recta, sin límite de grádos,
y que también comprende a los descendientes, con "excepción de la línea
colateral.
2) Descendientes. Son los sucesores consanguíneos del autor: hijo, nieto,
bisnieto, etc. Están comprendidos tanto el parentesco matrimonial como el
extramatrimonial.
La ley no comprende a aquellas personas que, aunque ostenten la calidad
de parientes, no reúnen lacondición exigidanormativamente; en cOnsecuencia,
quedan al margen de la agravante los hermanos, unilaterales o bilaterales (art.
534, CCyCN); el parentesco por afinidad (suegros, cuñados, yernos, nueras,
padrastros, etc. -art. 536 CCyCN-) y el parentesco por adopción (art. 535
CCyCN), pues el vínculo que adquieren los hijos adoptivos no es de sangre
sino jurídico. Como consecuencia de la derogación del delito de infanticidio
por la Ley Nº 24410, la muerte del infante "durante el nacimiento o bajo
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