Definiciones doctrinales en material penal dr. msb y dr. jdsr

Marco Sigüenza Bravo
Doctor en Jurisprudencia, Abogado de los Tribunales de Justicia, Licenciado en Ciencias
Sociales y Políticas, Periodista Profesionalizado, Ex Catedrático Universitario de Ciencias
Penales, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.
Posee Diplomas como “Mejor Bachiller” “Mejor Egresado de la Facultad de Jurisprudencia,
Ciencias Sociales y Políticas”; “Medalla Luis Cordero”;”Diploma del Curso Interdisciplinario
en Derechos Humanos” (IIDH), realizado en San José de Costa Rica; “Diploma del IV Congreso
Internacional de la Asociación de Ciencias del Pacifico”, Viña del Mar Chile;”Diploma de
Estudios de Mercy College- Dobss Ferry, New York, Estados Unidos.
Condecorado por el Congreso Nacional por su labor profesional y por su contribución al
estudio de las Ciencias Penale; Condecorado por el Primer Congreso Binacional de Ciencias
Penales. Ecuador-Perú 2006. Cuenca -Ecuador.
Asesor Parlamentario en la Comisión Civil y Penal del Congreso Nacional; Operador Judicial,
Juez Suplente en el Tribunal Primero de lo Penal del Azuay, Asesor Jurídico en el CREA,
Empresa Eléctrica y otras del sector público y privado.

Juan Diego Sigüenza Rojas
Doctor en Medicina y Cirugía, Máster Especialista Universitario en Neurociencias y Salud
Mental en la Universidad Oberta Catalunya Bacelona – España. Máster en Psicopedagogía
Talento y Creatividad en la Universidad Técnica Particular de Loja, Máster en Docencia
Universitaria en la Universidad del Azuay, Máster en Desarrollo Local y Educación en la
Universidad Tecnológica Equinoccial, MBA en la Universidad Católica de Cuenca Extensión
Azogues, en convenio con la Universidad de Guayaquil.
Especialista en Gestión y Liderazgo Educativo (Universidad Técnica Particular de Loja),
Especialista en Docencia Universitaria (U.D.A), Especialista en Diagnóstico Psicopedagógico.
(Universidad Técnica Particular de Loja)
Diplomado Superior de Cuarto Nivel en Pedagogías Innovadoras, Diplomado Superior en
Desarrollo Local y Salud, Diplomado Superior en Comunicación corporativa, Diplomado
Superior en Educación para la Paz y la No violencia. (Universidad Técnica Particular de Loja).
Doctorado (phD) en Business Administration en la School of Business and Economics de la
Atlantic International University
Actualmente estudiante de derecho en la Universidad Católica Santiago de Guayaquil

Portada
Titulo: prisionero de la noche.
Categoría: Pintura Tecnica: Oleo Soporte: Tela Dimensiones: Figura25 (81x65) Realizada en: Estilo:
Expresionismo.
Autor: Hermel Orozco

Dr. Marco Antonio Sigüenza Bravo
Dr. Juan Diego Siguenza Rojas
DEFINICIONES
DOCTRINALES
EN
MATERIA PENAL

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4
PALABRAS PREVIAS
Tratar un tema de Derecho penal en nuestros días constituye un
reto serio. Programar una investigación requiere dedicación
especial, esmero delicado. Expreso esto porque si observamos el
mundo en que el Derecho penal se desenvuelve podemos asegurar
sin dificultad que tanto el fenómeno social como la dogmática
jurídico penal, atraviesan cambios profundos, que exigen al
penalista, al jurista, al estudioso, al investigador, replantear la
concepción científica del sistema penal, si es que no se quiere
sostener una investigación dogmática estéril y la posibilidad de no
presentar ninguna solución posibles que exige la Justicia de esta
época. Quien desee tratar un estudio de esta disciplina debe
considerar que no lo puede hacer con la misma sistemática de hace
tiempos atrás, como si nada hubiera cambiado, con el mismo
esquema de siempre, sustentado en los postulados de las escuelas
penales, o, sin ninguna profundidad lo que constituiría una
pérdida de tiempo.
Estos “apuntes jurídicos”, tienen un propósito, de mostrar al
potencial lector una visión, la más clara posible de los antecedentes
históricos, conceptos y definiciones que autores tradicionales y
contemporáneos han dado sobre el Derecho penal, el delito y sus
componentes. Se agrega un somero estudio sobre la “teoría de la
imputación objetiva”, conforme el pensamiento dogmático de
Roxin y Jakobs.
Siendo este sencillo aporte una investigación bibliográfica, en
mérito a la labor realizada por tantos doctrinarios de esta rama del
derecho de tanta trascendencia para la sociedad, espero sea útil
para todos los lectores que recuran a sus fuentes.
Quiero expresar mi reconocimiento y agradecimiento a mis
colaboradores, por la constante laboriosidad en la tarea de procesar
datos, que en mis condiciones esto nunca hubiera sido posible.
Cuenca, septiembre del 2010.

6
“…, Me propuse recoger, no crear; decir no cosas
nuevas, sino verdaderas; no he deseado las formas
brillantes, sino la claridad…”
(F. Carrara).
“Cuenta la literatura universal que Adán, renegando
el mandato divino, comió del árbol prohibido.
Desafió a su Dios y, a su manera, fue en busca del
conocimiento, más cuando fue increpado por su
actitud, intentó deslindar responsabilidades en la
mujer, pero finalmente se arrepintió. A contrario,
Prometeo, le “robo” el fuego a los dioses, allí estaba
el conocimiento, y al darle alcance los dioses y
recriminarle ese obrar Prometeo no se arrepintió.”
(Carlos Parma)

7
Índice:
Queda hecho el depósito que marca la Ley.................3
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL....10
DERECHO PENAL ............................................................38
CRIMINOLOGÍA................................................................44
VICTIMOLOGÍA ................................................................48
DELITO ...............................................................................53
TEORIA DEL DELITO.......................................................72
ACCIÓN PENAL ................................................................78
TEORÍAS.............................................................................86
EL TIPO Y TIPICIDAD......................................................96
ANTIJURIDICIDAD ........................................................101
CULPABILIDAD ..............................................................107
PENA .................................................................................117
MEDIDAS DE SEGURIDAD..........................................123
RELACION CAUSAL.......................................................126
DOLO.................................................................................129
CULPA...............................................................................139
PRETERINTENCIÓN ......................................................146
AUTOR..............................................................................151
COAUTOR ........................................................................159
COMPLICE .......................................................................164
ENCUBRIDOR .................................................................168

8
RELACIONES ENTRE AUTOR INTELECTUAL Y
AUTOR MATERIAL ........................................................173
INSTIGADOR...................................................................175
REINCIDENCIA...............................................................178
ALEVOSÍA ........................................................................183
ENSAÑAMIENTO ...........................................................189
PREMEDITACIÓN ..........................................................195
ANALOGÍA.......................................................................201
CASO FORTUITO............................................................205
CONCAUSA .....................................................................209
CONCURSO DE DELITOS.............................................213
ERROR...............................................................................222
ERROR Y PREMEDITACIÓN ........................................230
IMPUTABILIDAD............................................................233
INIMPUTABILIDAD .......................................................240
INCULPABILIDAD..........................................................242
IN DUBIO PRO REO .......................................................246
LEYES PENALES EN BLANCO .....................................248
BIEN JURIDICO ...............................................................252
OBJETO JURIDICO..........................................................255
OBJETO MATERIAL.......................................................258
PRESUNCIONES E INDICIOS.......................................262
ITER CRIMINIS................................................................273
TENTATIVA .....................................................................277

9
ESTADO DE NECESIDAD.............................................283
LEGÍTIMA DEFENSA .....................................................289
DELITO CONTINUADO ................................................294
DOCUMENTO .................................................................299
FE PÚBLICA .....................................................................305
ANIMUS............................................................................310
JURISDICCIÓN ................................................................313
PRUEBA ............................................................................316
SOBRESEIMIENTO.........................................................321
¿QUE ENTENDEMOS POR IMPUTACIÓN
OBJETIVA? .......................................................................324
DEFINICIONES Y CONCEPTOS:.................................349
B I B L I O G R A F I A G E N E R A L......................354

10
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL
La época primitiva
El hombre aborigen, a diferencia del actual, estaba en
absoluta incapacidad de explicar los fenómenos mediante
el conocimiento racional de las leyes de la naturaleza
pues desconocía la ley de la causalidad, era una
mentalidad en estado prelógico que definía los hechos y
sus causas por vía sobrenatural, animista. Es que, no debe
olvidarse, el pensamiento del hombre primitivo estaba
dominado por la idea de retribución y no por la ley de la
causalidad; a él no se le ocurría jamás averiguar la
conexión real, esto es, atribuir el resultado a algún hecho
que pudiera ser considerado, él solo como la causa.
El Derecho penal de esta época se caracteriza a través
de los siguientes principios:
a. El delito es concebido desde una perspectiva animista;
b. El conjunto de prohibiciones entonces imperantes no
constituían un todo armónico como los códigos
actuales y no tutelaban bienes jurídicos en el sentido
moderno, sino una serie de relaciones hipotéticas
tomadas como ciertas de manera equivocada;
c. Las sanciones estaban dotadas de carácter expiatorio,
religioso y fatal;
d. La relación punitiva era completamente objetiva, pues
la infracción engendraba sus consecuencias
independientemente de la intención del agente y de
manera automática;

11
e. La responsabilidad no era siempre individual y ni
siquiera exclusivamente humana, pues no consistía en
una relación entre el sujeto y su conducta sino en un
estado atribuible al hombre, a los animales o a las
cosas.
En cuanto a las formas de penalización en las distintas
sociedades son constantes, aunque no exclusivas,
pudiendo citarse las siguientes:
La venganza privada.
Es la primera forma de administrar justicia que se
conoce; cuando el individuo o sus parientes recibían una
afrenta, podían hacerse justicia por su propia mano. En
casos graves el castigo asumía la forma de venganza de
sangre que se tornaba en un derecho colectivo, mientras
que en los leves se reducía al azotamiento del culpable o
al pago de una compensación en dinero o multa. Entre los
germanos la comisión de un crimen originaba un estado
de enemistad entre la familia del ofendido y la del ofensor
o faida que daba ocasión a la guerra.
El sistema talional.
Con la evolución social y el aparecimiento de un
poder político estable, el monto de la pena infringida por
el Estado comienza a tasarse atendiendo a la gravedad de
la lesión jurídica; fruto de ello es la regla que impone la
retribución del mal por un mal igual; “ojo por ojo, diente
por diente, mano por mano, etc.”, como se establecía en el

12
Código de Hammurabi, en la Ley de las XII Tablas y en la
legislación mosaica.1
El sistema composicional.
Esta forma de penalidad consistía en compensar las
ofensas delictivas mediante una forma de pagos, esto es,
se reemplazaba la pena por el pago en especie o en
dinero; al comienzo fue una institución voluntaria, pero
luego se tornó en obligatoria, evitando conflictos. Una
parte se destinaba a la autoridad pública, era el dinero de
la paz, la otra parte se le entregaba al afectado, y se
conocía como el precio del hombre. Esta institución se
encuentra en el derecho germano, en las antiguas Leyes
de Manú de la India y en las XII Tablas.2
La expulsión de la paz.
Consistente en la separación del infractor del conjunto
social al cual estaba ligado, de suerte que se le exponía a
la venganza del ofendido o a la de la tribu a que éste
pertenecía; de esta manera se configuraba una especie de
abandono noxal mediante el cual la tribu se liberaba de la
carga representada por el trasgresor de la norma y
evitaba que la venganza recayese sobre otros miembros
de la colectividad.
El estudio de la historia del Derecho penal es
importante para conocer cómo han evolucionado sus
instituciones. No cabe duda que la cronología del
Derecho penal es la misma del delito, el cual surge en el
1
L. Jiménez de Asúa. T. De derecho penal. T I, p.244.
2
Fontán Balestra. Derecho Penal argentino. TI. p.37

13
preciso momento en que el hombre atenta contra los
principios que, según los juicios de valor de cada época,
posibilitan la convivencia en comunidad imponiéndose a
aquella trasgresión las distintas formas de pena, que es el
elemento diferencial y más característico de este conjunto
normativo.
El carácter religioso de las primeras reacciones
punitivas es indudable (la historia de los pueblos del
antiguo Oriente así lo acredita); muy frecuentemente, el
castigo consistía en inmolar para los dioses al infractor de
la norma, a fin de tratar de aplacar su enojo. El
autoritarismo teocrático-político caracterizó a los períodos
antiguos, durante los cuales los reyes y emperadores
tenían carácter divino.3
En aquellas épocas no existían códigos penales como
hoy día se conocen, ni aun en períodos ulteriores (ya
cercanos al actual), no se encuentran cuerpos de leyes
especializados. Al principio, el precepto civil estaba
embebido, plasmado, en los mandatos religiosos; luego,
durante las eras históricas, las leyes formaron colecciones
generales. Así, sólo en el siglo XIX se realiza la
codificación de las ramas jurídicas según su especialidad.
Desde luego, el antiguo Oriente pertenece a la primera
etapa.4
El Derecho chino tiene carácter sagrado y está
contenido en el libro “De las cinco penas”5, en el
predominan el talión y la venganza, la pena pública con
fines de escarmiento. En su segunda etapa el Derecho
3
Luis Jiménez de Asúa, T I. p.268.
4
Luis Jiménez de Asúa, T I. pp.33 y ss.

14
penal chino se atenúa y toma en cuenta los móviles del
delito.
El Derecho pérsico, sobre todo en su primer momento,
es talional y se caracteriza por la severidad de las penas:
lapidación, crucifixión, descuartizamiento, decapitación
(muerte lenta y horrible). Posteriormente se humaniza
por influencia de los libros sagrados -El Avesta- que
contiene las enseñanzas de El Ahura Mazda, y se toman en
cuenta la intención, la negligencia y el caso fortuito.
El Derecho indio antiguo se resumía en el “Libro de
Manú” (manava-oharma-sastra) que se remonta al s. XL
antes de Jesucristo. En el Libro de Manú el castigo tiene
origen divino, y purifica a quien lo padece. Se desconoce
el talión.
El Derecho penal israelí, sus normas se encuentran
contenidas en la Biblia en los Libros Éxodo, Levítico y
Deuteronomio, constitutivos de la legislación mosaica que,
con el Génesis y Números, conforman el Pentateuco.
Las características más notables de este derecho se
pueden sintetizar así: imperó el principio de igualdad
ante la ley sin excepción alguna; se impuso una paulatina
suavización de las penas para todo tipo de delitos con
excepción de aquellos que contrariaban la divinidad, las
buenas costumbres y la moral.
Los delitos se clasificaban en cinco categorías según
fueran cometidos contra la divinidad, (la violación del día
sábado, tomar el santo nombre de Dios en vano), los
semejantes, (así los hijos contra su padre, el homicidio y
las lesiones), la honestidad, (el adulterio, la seducción, la

15
violación, el rapto), la propiedad, (el robo y el hurto), y
los de falsedad (el falso testimonio, la falsa acusación y la
calumnia).
En materia procesal imperaba como condición para
poder condenar a un procesado que el delito fuera objeto
de prueba plena, y no se concedía valor al testimonio
único; no se consagraba la institución del perito, pues se
suponía que el juez conocía todas las ciencias; las
sentencias debían ser plenamente fundamentadas; y, por
último, la confesión hacía al reo acreedor a una
disminución punitiva.6
En la Grecia antigua predomina la venganza privada
que se hacía extensiva a la familia del perturbador. El
pensamiento griego antiguo en materia penal no es
uniforme ni coherente, pues está contenido en las más
variadas piezas filosóficas u oratorias.
En materia de penas, sabemos que Sócrates fue
condenado a beber la cicuta por atentar contra la religión.
Protágoras y Anaxágoras fueron desterrados.
En Platón el topus uranus, o «mundo de las ideas
perfectas» es inmutable y así la idea del bien y mal son
invariables, siendo que quien no las puede ver debe ser
eliminada.7
En Aristóteles aparece el criterio de la ley injusta
desde perspectivas más realistas y que la pena debe
intimidar.
6
C. Fontán Balestra. Obra cit. TI, pp. 100 y ss.
7
Eugenio Raúl Zaffaroni. Tratado de derecho penal. PG. TII, p.34.

16
El Derecho penal romano, su evolución coincide con la
de Roma, extendiéndose aproximadamente entre los años
753 a.C. y 553 de la era cristiana.
En sus orígenes se encuentra en este derecho las
instituciones propias de la época primitiva, es notable la
influencia ejercida por el pater familias, quien tenía el
derecho de castigar, incluso con la pena de muerte, a los
que estaban sujetos a su potestad.
Fundación de la ciudad.
En el período de los reyes (753 a 509 a. C), se mantiene
el carácter sagrado de la pena, que ha de perdurar hasta
la finalización de la monarquía. La ciudad en sus
orígenes, presenta una forma semi-teocrática, pues el jefe
del gobierno civil y militar, es también jefe de culto, y los
sacerdotes son funcionarios del Estado. En este período
se afirma el principio de la venganza pública, ejercido
por el poder político. El Rey es a su vez sacerdote que
tiene plena jurisdicción criminal.
El período de la República (510 a.C. al 31 de la
presente era),
Surgen instituciones como la provocatio ad populum,
gracias a la cual el condenado a muerte podía someter su
sentencia al juicio del pueblo, en cuya asamblea el
magistrado mediante el procedimiento de la cognitio
debía presentar los elementos que le servían como
fundamento de su decisión; en el último siglo de la
República este procedimiento se mostró insuficiente, lo
que dio cabida a la acussatio, en virtud de la cual la acción

17
penal proveniente del delito se torna de carácter público y
cualquier ciudadano podía denunciar y acusar. Durante
este lapso hace su aparición la “Ley de las XII Tablas”, que
contenía numerosas disposiciones de carácter penal; así
como las “Leyes Cornelia y Julia”, mediante las cuales se
prohibió la venganza privada quedando la represión
penal en manos del poder público que dio amplia cabida
a la prevención general, mediante la imposición de
penas intimidatorias, llegando a limitar los poderes del
pater familias.8
Período del Imperio (31a. a 533 d. C)
Los tribunales de los funcionarios imperiales se
convirtieron en órganos de la justicia penal asumiendo
las funciones de instrucción y juzgamiento, haciendo su
aparición la llamada “justicia penal extraordinaria” o
cognitio extra ordinem, a comienzos del gobierno de
Augusto. De este período, datan el “Digesto o Pandectas”
de la época de Justiniano, que en sus libros 47 y 48
contiene una recopilación jurídico-penal que ejerció gran
influencia durante muchos siglos y formaba parte del
“Corpus Iuris Civilis” de Justiniano.9
Los puntos más sobresalientes del derecho penal
romano a lo largo de sus períodos se pueden resumir en
los siguientes:
a. Afirmó el carácter público y social del derecho
penal, pese a que distinguió entre delitos públicos
y privados;
8
Filippo Grispigni. Derecho penal italiano. pp. 146.
9
Wolfgang. Historia del derecho penal. p. 146.

18
b. Diferenció los hechos dolosos de los culposos;
c. Distinguió el hecho consumado del meramente
tentado;
d. Desarrolló ampliamente las teorías de la
imputabilidad, la culpabilidad y el error como
causa excluyente de responsabilidad;
e. Estableció la figura de la prescripción de la acción
penal y dio cabida al indulto durante el período
del Imperio no así en la República; y estatuyó la
analogía en diversos momentos excepcionando el
principio de legalidad.10
Edad Media
Este período se inicia con la caída del Imperio romano
(476 a.C.), comienza el predominio de los bárbaros o
período germánico, que corre desde los siglos VI - XI y se
destacan los siguientes:
El derecho germánico. Los pueblos sometidos a este
derecho se rigieron por instituciones propias, distintas de
las romanas. En efecto imperaba la venganza de la sangre;
el estado de Faida (enemistad), como extensión de la
venganza a toda la familia del infractor; la pérdida de la
paz, consistente en que se privaba al reo de la protección
colectiva y se le abandonaba en poder del ofendido; regía
10
Fernando Velásquez Velásquez. Derecho penal. PG., p. 150.

19
también el sistema composicional o también el “precio de
la paz”.
Finalmente una nota característica de este derecho
penal es el que imperaba la responsabilidad objetiva,
pues lo que importaba era el daño causado y no la
situación subjetiva del causante, razón por la cual no fue
punible la tentativa.
El derecho canónico. Es el derecho positivo elaborado
por la Iglesia Católica desde la Edad Media.
Las ideas del derecho canónico en materia penal
pueden sintetizarse así:
El elemento subjetivo: reaccionó categóricamente
contra la concepción objetiva del delito, que predominó
en el derecho germánico, se exigió que en todo delito se
diera el ánimo. No ignoró la penalidad de la tentativa,
pero solo en casos aislados y no con carácter general;
La clasificación de los delitos: se distinguió la moral
del derecho y se subdividieron los delitos en tres
categorías:
1. Delicta eclesiástica, que atenta contra el Derecho
divino, y que son de exclusiva competencia de la Iglesia;
2. Delicta mere secularia, que lesiona tan sólo el orden
humano y se penan por el poder laico;
3. Delicta mixta, que violan tanto una esfera como la
otra y son penados por ambos poderes.

20
Las penas. No se pueden precisar con claridad el
carácter que tenían las penas para los Padres de la Iglesia:
San Agustín, sostiene que la pena es esencialmente
retribución (“La ciudad de Dios” “Las Confesiones”). Para
Santo Tomás los fines son múltiples, a saber: la
venganza, la intimidación y la enmienda.11
Asimismo tuvo el mérito de introducir la prisión
mediante la reclusión en celdas monásticas, y de allí
proviene el nombre de “Penitenciaría”, nombre usado
hasta hoy.12
Los glosadores y los prácticos.
Hasta bien avanzado el siglo XVIII el derecho penal en
los países europeos fue evolucionando lentamente.
Sus normas penales son consecuencia de la fusión de
elementos jurídicos romanos, germánicos y del derecho
canónico.
Fueron primero los llamados glosadores o juristas cuya
tarea se limitaba a aclarar e interpretar el “Corpus Iuris
Civilis”, haciéndole glosas; posteriormente realizaron
confrontaciones con el derecho vigente y con las
costumbres jurisprudenciales, de donde surgió el
movimiento que se conoce como de los “postglosadores” o
comentaristas. Finalmente, surgirán los prácticos, quienes
a lo largo del siglo XVI se encargarían de sistematizar
11
C. Fontán Balestra. T. Derecho penal., p. 114.
12
Ibídem, p., 151.

21
todos los trabajos anteriores y de emitir reglas de carácter
más general.13
Edad Moderna
Luis Jiménez de Asúa, dice, con razón, que: todo el
Derecho penal está cubierto de sangre y que amadriga en
su recóndito seno tanto sadismo, es un espejo donde se
refleja los esfuerzos liberales de la humanidad.
Es difícil radicar en una sola persona, en una
comunidad social, o en una nación, la lucha por la
racionalización y humanización del derecho penal, pero
sin duda fueron varios los factores: la influencia
ideológica de la Ilustración, la Enciclopedia y el
Liberalismo, que dio el nacimiento de un sistema y
doctrina a finales del siglo XVIII.
Pensadores como Tomás Moro, Hobbes, Spinoza y
Locke, escribieron sobre la pena, su objeto y fin jurídico.
Montesquieu, Rousseau y Voltaire, empezaron a discutir
y justificar el derecho del estado a sancionar, o “Jus
puniendi” y sostuvieron la necesidad de humanizar las
leyes penales.
Pero quienes influyeron en la reforma fueron el
italiano Cesare Bonesana, Márquez de Beccaria,
considerado como el padre del Derecho penal; y el inglés
John Howard.14
El Iluminismo
13
L. Jiménez de Asúa. Tratado TII, p..258.
14
L. Cousiño Mac Iver. Derecho penal chileno.,p.62

22
Es característico del iluminismo su racionalidad
pragmática y su iusnaturalismo crítico. Cesare Beccaria
Bonesana, seguidor de Rousseau, es un contractualisla
que escribe un famoso libro “De los delitos y las penas”,
Milán (1764). Y en él distingue la justicia humana de la
divina; la estricta necesidad de la pena; el rigor de la pena
no es tan importante como la certidumbre del castigo; los
castigos crueles insensibilizan a los hombres; la abolición
de la pena de muerte.
Jeremías Bentham, utilitarista por excelencia, se opone
al contractualismo tanto como al iusnaturalismo en pro
de una legislación básicamente útil y previsora del daño
social. El fin de la pena es prevención general, y su índole
la de ser: cierta, medible, análoga al delito, ejemplar, etc.
Gaetano Filangieri y Giandoménico Romagnosi,
plantean que el Derecho debe procurar la felicidad
común, por ello la pena persigue la prevención general.
Jean Paúl Marat, médico de profesión, animado por
una convocatoria que se le atribuye a Voltaire, escribe su
"Plan de legislation criminelle”, siguiendo de cerca a los
autores de la época: Rousseau, Mably, Beccaria, Morellet
y Voltaire.
Escribe el gran Marat: "Está en mis principios que un
infortunado sin recursos tiene el derecho de robar para
vivir"15.Compone además un interesante discurso en el
que textualmente dice: “Cubierto de harapos y acostado
sobre la paja, cada día instalaba el aflictivo espectáculo de
mis llagas; si se me ocurría implorar auxilio, ¿qué mano
caritativa venía en socorro mío? Desesperado por
vuestras negativas, falto de todo y acuciado por el
15
Jean Paúl Maral. Plan de legislación criminal. p.262.

23
hambre, he aprovechado la oscuridad de la noche para
arrancar a un transeúnte un leve auxilio que su dureza
me negaba; y porque he usado de los derechos de la
naturaleza, me enviáis al suplicio? ¡Jueces inicuos!
Acordaos que la humanidad es la primera de las virtudes
y la justicia la primera de las leyes. Con la narración de
vuestras crueldades los mismos caníbales se estremecían
de horror: ¡bárbaros!, bañaos en mi sangre, puesto que es
preciso para asegurar vuestras injustas posesiones; en
medio de los tormentos que vaya padecer, mi único con-
suelo será reprochar al cielo haberme hecho nacer entre
vosotros”.16
El criterio de Marat, notable dirigente en la
Revolución Francesa de 1789, es que se puna sin lesionar
la justicia natural, que se libere a los débiles, quitarle la
espada a la tiranía, mantener el orden en la sociedad y
resguardar la tranquilidad de sus miembros.17
Añade Marat, que si bien el delito lesiona la ley, la ley
debe ser justa y lo será en la medida que no contradiga la
ley natural. La pena debe ser justa y útil.
El Racionalismo
Derivado del iluminismo, el racionalismo se
caracterizó por su vocación edificadora, aunque de base
especulativa y filosófica. El racionalismo clásico se
esfuerza por establecer un esquema garantista en favor
del ciudadano frente al Estado.
El racionalismo rechaza el utilitarismo, es liberal y
16
Ibídem.
17
Jean Paúl Marat. Plan de legislación criminal. p.33.

24
humanitario y aun cuando sus diversas formulaciones
son variadas y hasta contradictorias, coinciden todas las
posturas en lo siguiente:
1. Método racionalista: Se apela al raciocinio lógico
abstracto.
2. El delito es un ente jurídico: Carrara decía que
“el delito no es un ente de hecho sino un ente
jurídico”18
3. La pena como un mal y como medio de tutela
jurídica.
Francesco Carrara, es el más representativo exponente
del racionalismo (Escuela clásica). Manifestaba que el
derecho de castigar es natural y absolutamente racional
en aras de la justicia. La pena no persigue finalidad
política, sino retribución pura.
Hegel representa el racionalismo dialéctico alemán, y
para él el delito es irracionalidad pura, es negación,
siendo entonces que la pena es la negación de la negación.
Hegel propugna la retribución y su teoría de la pena, la
resume Jiménez de Asúa como sigue: “Todos los errores
derivan, según él, de considerar la pena como un mal,
como un bien. Es un absurdo considerarla como un mal,
porque es contrario a la razón querer un mal únicamente
porque preexiste otro mal; y es, asimismo, un error
considerarla como un bien, porque no se trata, en el fon-
do, de preocuparse del bien o del mal, sino de examinar la
lesión inferida al derecho o a la violación sufrida. Para él
18
Francesco Carrara. Programa de derecho criminal. p.12.

25
la pena debe tener un solo fin: reaccionar contra el delito,
no ya porque ha producido un mal, sino porque ha
violado el derecho en cuanto es derecho; y concluye: la
pena es violación de la violación o la negación de la
negación”19
Karl Binding en su obra “Las Normas y su
Contravención”, plantea que lo esencial del Derecho penal
son las normas. Lo determinante antes que el mundo
natural o divino, es el mundo jurídico. Para Binding, el
ciudadano no puede ser instrumentalizado por el Estado,
ni acudir al Derecho natural, para eso está el Derecho
positivo.
El Positivismo
El marco en que aparece la escuela positiva es el de los
avances de la ciencia, el naturalismo evolucionista de
Darwin, el positivismo de Comte y Spencer.
El positivismo posee, “un carácter unitario y
cosmopolita” y su método es el de la observación
experimentalista.
El iniciador del positivismo fue César Lombroso en
cuya obra de patología criminal “El hombre delincuente”, se
propone un modelo natural antes que jurídico del
fenómeno criminal.
Son caracteres comunes del positivismo los siguientes:
a. Método Experimental: Los positivistas al grito de
Ferri: “abajo el silogismo”, recusan el método
dogmático en pro de la observación de los hechos y
19
Luis Jiménez de Asúa. Tratado de derecho penal. TII. p.43 y 44.

26
su tratamiento experimental.
b. Responsabilidad derivada del determinismo: Los
positivistas se oponen al libre albedrío en pro de la
responsabilidad social. Dada la imputabilidad, el
autor debe responder ante la sociedad y “si el
hombre va fatalmente determinado a cometer un
crimen, la sociedad está igualmente determinada a
defender las condiciones de su existencia”.
c. El delito como fenómeno natural y social producido por
el hombre: El delito no será más un ente jurídico,
sino una realidad social. Dada la imputabilidad, el
autor debe responder ante la sociedad y “si el
hombre va fatalmente determinado a cometer un
crimen, la sociedad está igualmente determinada a
defender las condiciones de su existencia”.
d. La pena, medio de defensa social: La pena no es un
castigo sino un medio de protección social.
Los más preclaros representantes del positivismo son:
César Lombroso, Enrico Ferri, Rafael Garófalo, Arturo
Rocco, Bernardino Alimena y Emmanuele Carnevale.
César Lombroso (1836-1909) a base de observaciones
óseas craneanas de famosos delincuentes fallecidos,
construye una suerte de patología criminal y publica sus
propuestas en su obra “El hombre delincuente”, (1878).
Psiquiatra italiano de origen judío, plantea que la
delincuencia es un fenómeno atávico, un rezago primitivo
en la filogenia. El delincuente lo es nato, por padecer de
“locura moral”. Su propuesta surge del descubrimiento
de una tercera fosa occipital en el cráneo del delincuente

27
Misdea, más propia de otras especies inferiores que del
humano.
Enrico Ferri (1856-1929), construye una “Sociología
criminal” a partir de su personal trayectoria de político
activo y brillante orador, socialista primero y fascista
después.
Proyectó el Código Italiano en 1921 (Proyecto Ferri) que
luego se llamará “Código Rocco”. Ferri, peca de un
marcado reduccionismo sociológico en el enfoque del
delito. Para él, la responsabilidad penal se deriva del sólo
hecho de vivir en sociedad y la pena tiene como fin,
defender a la sociedad.
Rafael Garófalo (1851-1934), aporta al aparato teórico
de su tiempo, la tesis de la “temibilidad del
delincuente”.20 Un aristócrata con titulo de barón,
construye todo un concepto del delito natural de tono
racista, pues escribe con desprecio de las “tribus
degeneradas”21
Plantea que el hombre tiene desde siempre dos
sentimientos fundamentales: el de probidad y el de
piedad, que son los que escasean en el delincuente y por
ello deben ser apartados de la sociedad.
Arturo Rocco (1876-1942), creador con Manzini de la
Escuela técnico jurídica, incide en que la técnica del
Derecho no puede ser la filosofía ni la metafísica, sino el
propio estudio del Derecho positivo vigente, la
20
Rafael Garófalo. Criminología. p.3.
21
Zaffaroni. Ob. Cit, p..246

28
investigación exegética.22
Bernardino Alimena y Emmanuele Carnevale,
construyen la llamada “terza scuola”, en procura de una
posición equidistante de la escuela clásica y la positivista.
Los autores citados, rechazan la tesis del libre albedrío
en pro de una tesis determinista aunque admitiendo la
inimputabilidad como causa de irresponsabilidad.
La pena para los autores comentados debe ser activa y
además preventivo general.
El Causalismo
Una variante jurídica del positivismo italiano lo
tenemos en el causalismo representada por Franz Von
Liszt, Beling y Gustavo Radbruch, que configura la
escuela clásica alemana.
Franz Von Liszt, padre de la nueva escuela o escuela
de política criminal, se opone a la pena como retribución
y plantea en cambio su carácter preventivo general y
especial. El delito es para Liszt un producto social y la
antijuricidad un daño social. No cree en la
autodeterminación y en consecuencia la responsabilidad
penal debe fundarse en la capacidad de motivación por la
norma que tenga el delincuente.
Con Liszt, comienza el Derecho penal moderno, pues
no deja que lo desplace el positivismo reinante. El Código
Penal dice Liszt, es la “Carta magna” del delincuente y no
22
Arturo Rocco.-El problema y el método de la ciencia del derecho penal. 18.

29
protege el orden jurídico ni a la comunidad, sino al
individuo que actuó contra.23
Su concepto de política criminal como “compendio
sistemático de aquellos principios, según los cuales el
Estado, lleva adelante la lucha contra el delito mediante
la pena y los institutos emparentados, lo escribe en su
famoso "Programa de Marburgo» de 1984.
Ernst von Beling (1866-1932), a partir de criterios
naturalísticos del delito, analiza en su doble ámbito
objetivo-subjetivo, así como en su doble aspecto
descriptivo y normativo con lo que crea la teoría del tipo
y con ello le imprime a la dogmática jurídico penal un
franco desarrollo.
Gustavo Radbruch (1878-1947), profesor en Heidelberg,
Koenisberg y Kiel, así como miembro del Reichstag, define
el Derecho “como la ciencia que versa sobre el sentido
objetivo del Derecho positivo”, con lo que marca una
clara distancia de lo que es propiamente un saber
filosófico de política jurídica.24.Plantea que en la
elaboración de la ciencia del Derecho positivo se
comprenden: 1) La interpretación, 2) la construcción; y,
3) la sistematización.
Para Radbruch existen dos grupos de conceptos: Los
que tienen importancia jurídica tales como: “sustracción”
“cosa mueble”, "ánimo de apropiación”. etc., y los que
son genuinamente jurídicas como: “compraventa”
“prenda”, etc.
23
Franz Von Liszt. Manual de derecho penal. p.112.
24
Gustavo Radbruch. Introducción a la filosofía del derecho,p..9

30
Considera a la “seguridad jurídica”, como un anhelo
invencible de orden. En España tenemos a Pedro Dorado
Montero.
El Neocausalismo
Llamado también “neokantismo” o causalismo
valorativo, esta corriente concibe el conocimiento en su
dualidad “materia-forma” de modo que una
aproximación gnoseológica a la realidad empírica, es el
resultado de aplicar a esa realidad fáctica y material, las
categorías apriorísticas del conocimiento.
Los neo-kantianos entienden, entonces, que hay
ciencias del espíritu entre las que se halla el Derecho y las
de la naturaleza.
Edmund Mezger (1883-1962) es el más preclaro
exponente del neokantismo y partiendo del sistema
clásico Liszt-Beling, Radbruch, lo nutre y fortalece con el
aporte valorativo. Mezger parte de que la antijuricidad se
da materialmente por una norma objetiva de valoración,
esto es, que contiene juicios de valor desde el sistema
jurídico sobre determinados hechos y estados (regidos
por la causalidad); por eso la antijuricidad ha de ser
comprendida “como una lesión objetiva de las normas de
valoración”.25
En España, siguen esta corriente José Rodríguez
Muñoz; Luis Jiménez de Asúa, José Antón Oneca, Eugenio
Cuello Calón; José Rodríguez Devesa.
El Irracionalismo
25
Gustavo Bustos Ramírez. Derecho penal comparado. TIII, p.114

31
Estamos en Alemania en el período comprendido entre
1933 y 1945, con la hegemonía nazi y la escuela de Kiel
preconizadoras de un Derecho penal totalitario.
La orientación de Kiel es el resultado de la crítica al
modelo punitivo liberal y de la aguda crisis por la que
pasa la dogmática invadida de postulados pseudo
científicos.
La escuela de Kiel pretende interpretaciones amplias y
universales y postulados “avasalladores” como el
“sentimiento del pueblo” y sobre el papel que le
correspondía actuar al pueblo alemán.
La escuela de Kiel está ideologizada de un
antiliberalismo populista a ultranza que deviene en
neoiusnaturalismo fundamentalista.
Son representantes de esta escuela G. Dahm (1904-
1963), F. Schaffstein.
George Dahm, entiende el delito como modalidad de
traición, pues el delito es infidelidad a la patria y al
pueblo alemán. La culpabilidad lejos de limitar la
responsabilidad, la aumenta con criterios de “mala
conciencia y carácter”
Friedrich Schaffstein, ataca al bien jurídico por su
supuesta implicancia individualista y en su lugar
propugna criterios de “deber lesionado”. El concepto de
“deber” en Schaffstein, lo apartó del modelo clásico del
delito como acción típica, antijurídica y culpable,
simplificándolo y reduciéndolo al subjetivo
incumplimiento del deber.

32
El finalismo
Esta corriente onto-naturalista aparece en 1930, con la
obra de Welzel, aunque es a partir de 1945, con la
terminación de la Segunda Guerra Mundial, que
acabados los desvaríos de la escuela de Kiel, se instala en
Alemania el pensamiento de Hans Welzel (1940-1977),
jurista formado con los auspicios neokantianos de B.
Bauch y H. Rickerl.
El finalismo de Hans Welzel se aparta del sistema
clásico de Liszt, Beling, Radbruch, al comprender la
acción humana como un acontecer guiado por un
propósito o finalidad, lo que le da esencialidad objetivo-
subjetivo a toda conducta.
La obra de Welzel muestra que la acción, entendida
en su unidad objetiva-subjetiva y guiada por una
finalidad se subordina a las exigencias del Derecho y a
partir de ello se la verá como conforme o no al Derecho
(antijurídica).26
La culpabilidad para Welzel “es el poder en vez de ello
del hechor en relación a su conducta antijurídica”. Su
aporte importante es el de su idea de “legalidad”, según
la cual las ocurrencias se dan en un determinado contexto
ético social.
Otros autores finalistas alemanes importantes son
Reinhard Maurach (1902-1976), A. Kaufmann (1922-1985)
entre otros.
El Postfinalismo político criminal
26
Hans Welzel. Derecho penal alemán. P.18.

33
La política criminal fundada por Franz Von Liszt
venida a menos, recupera posición con ocasión del fin de
la Segunda Guerra Mundial y la adopción de modelos
políticos o inquietudes social demócratas o francamente
marxistas. Se aparta la dogmática de su encierro
epistémico y se abre a la realidad social aunque
interpretándola inicialmente según el prisma de la moda
marxista.
Representan este movimiento entre otros Claus Roxin,
W. Hasemer, Amelung en Alemania; Marc Ancel en
Francia; Brícola y Baratta en Italia. Adoptan también este
sistema Santiago Mir Puig, Juan Bustos Ramírez.
Claus Roxin, 27reintroduce en Alemania la política
criminal con ocasión del Proyecto Alternativo Alemán de
1966, y plantea en general que la dogmática debe
subordinarse a criterios de política criminal. Desde la
perspectiva de un funcionalismo moderado nos dice que
cada categoría del delito debe ser tratado a la luz de los
fines político criminal del Derecho y así para la tipicidad
el criterio debe ser la solución de conflictos sociales y
para la culpabilidad la necesidad y propósitos de la pena.
Para Roxin, el fin del Derecho penal es la tutela de los
bienes jurídicos.
Marc Ancel “en el Tercer Congreso de la Organización
Internacional de Defensa Social”, realizado en Amberes,
en 1954, plantea desdeñar el tinte metafísico del Derecho
penal, rechazando el libre albedrío y propiciando una
nueva política criminal humanista, conectando el hecho
27
Claus Roxin. Política criminal y sistema de derecho penal. p.19.

34
delictivo con la realidad social e indagando los móviles
en el autor, en procura todo ello de una mayor eficacia en
las instituciones penales.28Plantea además conjugar la
defensa social con la rehabilitación del delincuente.
Brícola y Baratta, de la escuela de Bologna y
fundadores de la revista “Cuestiones criminales”, plantean
que "la ciencia jurídico-penal tiene tendencia a abandonar
el esquema técnico jurídico dominante, en busca del
análisis de la realidad social para controlar sus matices
ideológicos y dogmáticos”.
Franco Brícola insiste en constitucionalizar con criterio
garantista el Derecho penal, con metas a unificar la
política y el Derecho.29
Alessandro Baratta, 30por su parte, intenta jaquear al
Derecho penal desde puntos de vista crítico criminalista y
marxista, señalando que la delincuencia es un proceso de
estigmatización de ciertos individuos en la sociedad.
Añade más adelante que el punto central no debe apurar
una nueva dogmática jurídico penal para enfrentar la
criminalidad, sino propiciar "una política de
transformación social institucional”
Marino Barbero Santos, 31lleva a España la corriente
política Criminal del Derecho penal, desde una posición
bastante mesurada pues en ella se sitúa al plantear que
forman parte sin duda, de las causas de la criminalidad,
las cuestiones de naturaleza social políticas, señalando la
28
Marc Ancel. La defense sociale novelle. p. 182.
29
Franco Bricola. Teoría generalle del reato.p.12.
30
Alessandro Baratta. Criminología crítica y política criminal alternativa. p.46
31
Marino Barbero Santos. Política y derecho penal en España. p.17.

35
relación dialéctica existente entre la Constitución Política
de un Estado y su sistema punitivo. Destaca que el
principio de legalidad no puede ser sustituido y que
implica garantías a los marginados en especial.
Enrique Gimbernal Ordeig32, discípulo de Henkel
desde posiciones preventivo generales, hace una seria y
muy inteligente revisión de la teoría del delito, jaqueando
la culpabilidad a partir de la indemostrabilidad del libre
albedrío, y propone a su turno, el criterio de necesidad de
la pena, asumiendo que la falta de culpabilidad implica
falta de la necesidad de la pena.
Muñoz Conde33, profesor de la Universidad de Sevilla,
no se aparta de la culpabilidad y con un estilo más
periférico fundamenta la culpabilidad en la motivación,
siendo así que la capacidad de motivación determina la
culpabilidad.
Santiago Mir Puig, siempre desde posiciones
preventivo-generales, fundamenta el injusto en la
voluntariedad de la conducta social que se intenta
prevenir por el Derecho. Es perseverante su tesis del
estado social y democrático de Derecho al cual se debe
adecuar el Derecho penal moderno.34
El funcionalismo
Por el influjo del estructural funcionalismo
sociológico, principalmente norteamericano (Talcot
32
Enrique Gimbernal Ordeig. El sistema del derecho penal en la actualidad. p.286.
33
Muñoz Conde Francisco. Culpabilidad y prevención..p.54.
34
Santiago Mir Puig. El derecho penal en el estado social y democrático de derecho.
p.256.

36
Parson, Robert Merton, y Alemán Niklas Luhman), se
desarrolla el nuevo funcionalismo alemán, a partir del
cual la construcción de una dogmática jurídico penal no
puede pasar por alto que la sociedad “funciona” como un
sistema integrado, cuyos componentes particulares deben
cooperar en su funcionamiento, a partir de sus
particulares roles y expectativas en la sociedad.
Militan tímidamente en esta tienda y como
precursores, W. Hassemer, con sus estudios del
comportamiento desviado y su definición social y
K.Amelung. En la línea moderada, Claus Roxin, situado
en el modelo post-finalista político criminal.
Toma decidida postura por el funcionalismo el gran
maestro de Bonn, Günther Jakobs (n. 1937), quien plantea
la relación funcional entre la sociedad y la dogmática
jurídico penal, la misma que debe ser refundamentada, de
cara a salvaguardar el sistema social mediante la
estabilidad de la norma penal.35
Propugna Jakobs su teoría de prevención general
positiva y la necesidad de vigencia segura de la norma, lo
mismo que nuevos criterios jurídicos de imputación
objetiva.
Añadir respecto del sistema de Jakobs, lo que de él
mismo dice Roxin en su tratado de Derecho Penal (ed.
1983) "se trata del más audaz y más consecuente esbozo
de un sistema puramente teleológico existente hasta la
fecha. Con ello, Jakobs no sólo ha elaborado… la
35
Günther Jakobs. Derecho Penal. PG. Fundamento y teoría de la imputación..p.9.

37
evolución dogmática de los últimos veinte años.36 Su
amplia obra sorprende al lector también con tal avalancha
de reflexiones originales que en cierto modo anticipa ya
los próximos treinta años…”37
36
Claus Roxin. .Dogmática criminal y política criminal, .p.69.
37
Ibídem ob, cit. p. 34.

38
DERECHO PENAL
Antecedentes
Rossi, escribió que el Derecho penal es la más
importante rama entre todas las de la Ciencia de las
Leyes, ya por sus relaciones morales, bien por las
políticas: “todo progreso de la ciencia penal es un
beneficio para la humanidad, y por ello economiza
sufrimientos y, sobre todo, secunda la marcha del hombre
hacia su desenvolvimiento moral”.38
El Derecho penal es tan viejo como la humanidad,
constituye uno de los medios de control social existentes
en las sociedades actuales. Como todo medio de control
social, éste tiende a evitar determinados comportamientos
sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a
la amenaza de imposición de distintas sanciones para el
caso de que dichas conductas se realicen; mas el Derecho
penal se caracteriza por prever las sanciones en principio
más graves (las penas y las medidas de seguridad), como
forma de evitar los comportamientos que juzga
especialmente peligrosos (los delitos).39
Se considera como el estudio de las normas penales, de
aquellas que nos dicen qué conductas son punibles, cuál
es la pena que a estas conductas corresponde y además
las reglas de aplicación en sí, en qué casos la pena se ve
aumentada, y en qué otros casos se ve disminuida, etc.
38
Raúl Carranca y Trujillo. Derecho Penal Mexicano. P.E. p.13
39
Santiago Mir Puig. Derecho Penal. P.G. pp.1

39
Maggiore dice que la expresión Derecho penal se
aplica tanto para designar al conjunto de las normas
penales como para nominar a la Ciencia del Derecho
penal. En el primer sentido se trata de un conjunto de
normas y en el segundo de una rama del conocimiento
humano compuesta de un acervo de nociones jurídicas
de naturaleza intelectual. 40
En términos más precisos, puede definirse, conforme a
la acertada fórmula de Franz Von Liszt, perfeccionada
por Mezger, como el conjunto de normas jurídicas que
regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado,
asociando al delito, como presupuesto, la pena como
consecuencia jurídica
Esta definición se la considera en la actualidad
insuficiente por dos razones: la primera porque durante el
presente siglo las legislaciones han consignado un lugar
preferente a las llamadas “medidas de seguridad”. El
Derecho penal no sólo señala penas a los delitos, sino que
tiene también a su haber otro mecanismo, el de las
medidas de seguridad. La segunda, no sólo se reduce el
Derecho penal a consignar normas con penas o medidas
de seguridad, sino que contiene también las prohibiciones
y mandatos que se dirigen a los ciudadanos para que no
cometan los delitos previstos en la ley. No basta que se
constituya un conjunto de normas dirigidas a los jueces,
para imponer penas o medidas de seguridad, sino
fundamentalmente, un conjunto de normas dirigidas a los
ciudadanos que les prohíben bajo la amenaza de una
pena la comisión de delitos.
40
Giuseppe Maggiore. Derecho penal. TI,. p. 3.

40
La pena es el medio tradicional que caracteriza al
Derecho penal, es el mal con el que se amenaza para el
caso en que se ejecute una conducta estimada como
delito. A la pena le pueden conceder un atributo de
retribución, o de prevención, pero nadie puede negar su
calidad de mal. La privación de libertad prescrita para el
que mate a otro, o para el que robe determinada cosa, son
ejemplos de penas.
Las medidas de seguridad, en cambio, tienen otra
naturaleza, no supone la amenaza de un mal, sino de un
tratamiento encaminado a evitar que un sujeto peligroso
llegue a cometerlo. La pena se infringe por un delito
cometido, la medida de seguridad como medio de
evitarlo.
Las medidas de seguridad no presuponen comisión de
un delito previo, sino el peligro de un delito futuro.
Algunas legislaciones prescriben las medidas de
seguridad pre delictuales, entendidas así porque no
exigen como presupuesto la comisión de un delito.41
Pero la doctrina se opone a esta medida y aconseja
acoger el criterio dominante en admitir sólo medidas de
seguridad pos delictuales; es decir, sólo se pueden
imponer cuando el sujeto ha demostrado su peligrosidad
mediante la efectiva comisión de un delito previo.42
La medida de seguridad implica el internamiento en
un establecimiento que puede prolongarse indefinidamente,
lo que no sucede con una pena privativa de la libertad,
41
Edmundo Mezger. Derecho penal. TI, p. 4.
42
Antón Oneca. Derecho penal., p.47.

41
siempre establecida para un tiempo determinado. En
resumen tanto las penas y las medidas de seguridad
coinciden en perseguir la prevención de delitos.
Entendemos por Derecho penal aquella parte del
ordenamiento jurídico público que estudia científicamente
las conductas punibles y sus consecuencias.
El Derecho penal se compone de la suma de todos los
preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias
de una conducta conminada con una pena o con una
medida de seguridad y corrección.
Entre sus presupuestos se cuentan ante todo las
descripciones de conductas delictivas, como el homicidio,
las lesiones, el hurto, etc., pero también las disposiciones
sobre el error, capacidad de culpabilidad, legítima
defensa, etc., de las que se deduce en concreto cuándo
acarrea sanciones penales una conducta que coincide con
una descripción delictiva.43
Conceptos y definiciones
Antolisei: “Derecho penal es el grupo de normas
jurídicas con las cuales el Estado prohíbe, mediante la
amenaza de una pena, determinados comportamientos
humanos (acciones u omisiones)”.44
Grispigni: “El Derecho penal (o derecho penal
represivo) es el conjunto de normas jurídico-estatales, que
43
Claus Roxin. Derecho penal. PG., p, 41.
44
Francesco Antolisei. Manuale di diritto penale, p. 1

42
a la violación de sus propios preceptos, impone como
consecuencia una pena (o sanción criminal)”45
Von. Liszt: “El Derecho penal es la infranqueable
barrera de la Política criminal”.46
Maggiore: “El Derecho penal es el sistema de normas
jurídicas, en fuerza de las cuales, el autor de un delito (el
reo) es sometido a una pérdida o disminución de sus
derechos personales (penas)”.47
Mezger: “Derecho penal es el conjunto de normas
jurídicas, de Derecho público interno, que definen los
delitos y señalan las penas o medidas de seguridad
aplicables para lograr la permanencia del orden social”48
Soler: “Derecho penal es la parte del Derecho que se
refiere al delito y a las consecuencias que éste acarrea, ello
es, generalmente a la pena”.49
Novoa Monreal, expresa que “Derecho penal es parte
del Derecho Público que trata del delito y del delincuente,
desde el punto de vista de interés social, y que establece
las medidas legales apropiadas para prevenir y reprimir
el delito”.50
45
Filipo Grispigni. Deritto penale italiano, p.5.
46
Frank Von Liszt. Derecho penal italiano.TII, p.80
47
Giuseppe Maggiore. Derecho Penal.PG.TI., p.4.
48
Edmundo Mezger-Tratado de Derecho penal. TI, p. 6.
49
Sebastián Soler. Derecho penal argentino Derecho Penal.PG.TI., p.4.
49
Edmundo Mezger-Tratado de Derecho.TI, p.15.
50
Eduardo Novoa Monreal. Curso de derecho penal chileno, TI, p.15.

43
Luis Carlos Pérez: “El derecho penal es la rama de las
ciencias jurídicas dedicadas al estudio del delito y la pena,
que constituyen su doble objeto"51
51
Luis Carlos Pérez. Tratado de Derecho penal. TI, p.3.

44
CRIMINOLOGÍA
Antecedentes
La criminología es ciencia empírica e interdisciplinaria
que se ocupa del crimen, del delincuente, de la víctima y
del control social del comportamiento desviado.
Bernardo de Quiroz, sostiene que, Criminología ha
habido siempre, desde que ha habido crímenes…; una
Criminología, siquiera, incipiente, rudimentaria,
elemental; tan elemental y tosca, tan pedestre y vulgar
como los romances de ciego, que siempre tuvieron en el
delito una de sus favoritas inspiraciones”52
Aunque la Criminología autodefine su propio objeto
como disciplina científica a mediados del siglo XIX
(positivismo criminológico), interesa considerar, también,
la aportación de otras investigaciones empíricas sobre el
crimen que, no obstante, se llevaron a cabo con
anterioridad; así como el pensamiento de autores
utópicos, iluministas y reformadores, sin duda decisivos,
y que se anticiparon en siglos a la época de la
denominada “lucha de escuelas”.53
Entre los pensadores más importantes tenemos el
pensamiento utópico de Tomás Moro, la del precursor de
la Ciencia penal Beccaria, los pioneros de la moderna
ciencia penitenciaria Bentham, Howard. Las propias
colecciones de casos extraídos de la jurisprudencia como
las de Pitaval o Feuerbach. Cinco lustros antes de
52
Bernardo de Quirós. Criminología, pág.143.
53
W. Bonger. Introducción a la Criminología, pág.72.

45
Lombroso, investigadores de Antropología médica,
Psiquiatría, Psicología y Sociología, se preocuparon del
crimen con planteamientos criminológicos, ajenos al
mundo del derecho, con un método empírico, positivo.
En los campos de la Fisionomía: Lavater, de la
Frenología: Lauvergner, Morel, Cubí y Soler, de la
Psiquiatría general y de la Psiquiatría forense Pinel,
Esquirol, Despine, de la Criminalística, la Higiene social y
la denominada Estadística moral: Guerry, Quetelet,
surgen numerosos estudios que entroncan con conocidos
postulados posteriores del positivismo criminológico.
Éste, el positivismo criminológico, permite delimitar (a
finales del siglo XIX) el objeto específico de una nueva
disciplina: la Criminología. La guerra de escuelas se inicia
con el pensamiento de Lombroso, Garófalo y Ferri, contra
la Ciencia penal clásica. Posteriormente en el campo de la
Sociología tenemos a Tarde, Durkheim y Tönnies.
López Rey: «Ciencia que se ocupa de determinar las
causas o factores del delito a fines de prevención y de
tratamiento del delincuente»54… “La Criminología ya no
puede definirse como una disciplina causal-explicativa
cuya finalidad es la prevención del delito y el tratamiento
del delincuente”.
Quiroz Cuarón: «Ciencia sintética, causal, explicativa,
natural y cultural de las conductas antisociales»55
Mergen: «La Criminología es una ciencia fáctica; su
54
López Rey. Introducción a la criminología., pág.13 y 25.
55
Quiroz Cuarón A. y Rodríguez Manzanera.Criminología, pág.17.

46
misión es el análisis empírico, natural y social de la
criminalidad, del delincuente y de la víctima; su meta, la
prevención y lucha contra el crimen» 56
Káiser: «Criminología es la totalidad ordenada del
saber experimental acerca del crimen, del infractor de las
normas jurídicas, del comportamiento socialmente
negativo y del control de dicho comportamiento»57
Göppinger: «La Criminología es una ciencia empírica e
interdisciplinaria. Se ocupa de las circunstancias de la
esfera humana y social relacionadas con el surgimiento, la
comisión y la evitación del crimen, así como del
tratamiento de los violadores de la ley» 58
Larry J. Siegel: «Aproximación científica al estudio del
comportamiento criminal y subsiguiente reacción social al
mismo»59
Exner:”Criminología es la teoría el delito, en cuanto
fenómeno que se manifiesta en la vida de un pueblo y en
la vida de un individuo”.60
Leferenz: “La ciencia del ser y de la experiencia en el
campo global de la administración penal”61
Taylor,Walton y Young: ”Teoría radical de la
desviación y del control social”62
56
Mergen, A. La criminología.pág.3
57
Káiser, G.Criminología., pág.3.
58
Göppinger, H. Criminología, pág.1.
59
Larry J. Siegel.Criminología,pág.4
60
Exner. Biología criminal, pág.15.
61
Leferenz. La moderna criminología, pág.5.
62
Taylor,Walton y Young. Criminología critica., 21 y ss.

47
Mergen:”La Criminología es una ciencia empírica: Su
objeto se manifiesta al investigador como parte del
mundo real, como hechos y fenómenos constatables,
mensurables, cuantificables”.63
63
A.Mergen. La criminología., pág.25.

48
VICTIMOLOGÍA
Antecedentes
Como toda ciencia nueva, los límites no son aún claros,
el mismo concepto de Victimología está en discusión, su
lugar en el mundo científico, sus relaciones con las demás
ciencias, etc.
Algunos tratadistas le otorgan autonomía científica
propia, otros que forma parte de la Criminología, y por
fin otros que niegan la autonomía y aún su misma
existencia.
Ellenberger: ”La considera como una rama de la
Criminología, que se ocupa de la víctima directa, el
crimen y que comprende el conjunto de conocimientos
biológicos, sociológicos y criminológicos concernientes a
la víctima”64
Goldstein: “Como parte de la Criminología que
estudia a la víctima no como efecto nacido en la
realización de una conducta delictiva, sino como una de
las causas, a veces principalísima, que influyen en la
producción de los delitos.”65
Abrahamsen: ”La Victimología comprendería el
estudio científico de la personalidad y otorgaría atención
especial a los factores pertinentes al desarrollo emocional
64
Henry Ellenberger. Relaciones criminales entre el criminal y la víctima.,p19.
65
R. Goldstein. Diccionario de Derecho penal y Criminología, p,436.

49
y social de la persona (o del grupo) que resulta víctima de
un crimen”.66
Stanciu, considera que la “Victimología es el estudio
de la víctima, tiende a convertirse en una rama de la
Criminología”.67
Mendelsohn: ”La Criminología se ocupa del criminal;
la Victimología tendrá como sujeto el factor opuesto de la
pareja penal, la víctima”68
Gulotta: ” Es una disciplina que tiene por objeto el
estudio de la víctima, de su personalidad, de sus
características biológicas, psicológicas, morales, sociales y
culturales, de sus relaciones con el delincuente y del
papel que ha asumido en la génesis del delito”.69
Aniyar: “La Victimología aún en su estado actual de
simple hipótesis de trabajo, como objeto de una posible
ciencia autónoma. Vemos así cómo se delinean los
contornos de una ciencia nueva, protectora también ella
de la tranquilidad; tan importante casi como la
Criminología y que sirve igualmente al Derecho penal
para la determinación de la culpabilidad jurídica…”70
Rodríguez Manzanera: “La Victimología puede
definirse como el estudio científico de las víctimas. En
este aspecto amplio, la Victimología no se agota con el
estudio del sujeto pasivo del delito, sino que atiende a
66
David Abrahamsen. La mente asesina, p.11.
67
Vacile Stanciu.Los derechos de las víctimas., p.12.
68
Benjamín Mendelsohn El origen de la Victimología., p.239.
69
Gulota. La víctima., p.9.
70
Lola Aniyar de Castro.Victimología., p.27.

50
otras personas que son afectadas y a otros campos no
delictivos como puede ser el de los accidentes”.71
Ramírez González: “La definiríamos como el estudio
psicológico y físico de la víctima que, con el auxilio de las
disciplinas que le son afines, procura la formación de un
sistema efectivo para la prevención y el control del
delito”72
López Rey:”La Victimología es más que el residuo de
una concepción superada de la criminalidad y de la
Criminología. Es interesante señalar que la mayor parte
de los sostenedores de la Victimología son los que, sin
pretenderlo, contribuyen más efectivamente de su
demolición”73
Von Henting: “La víctima no es un «objeto», un
elemento «pasivo», sino un sujeto activo que contribuye
decisivamente en el proceso de criminalización, en la
génesis y en la ejecución del hecho criminal. En
consecuencia, el sistema penal -el proceso penal- no debía
limitarse a velar sólo por los derechos y garantías del
acusado, sino también, y sobre todo, por los de la víctima
del delito.
“El autor y víctima se comportan como auténticos
«socios», como una «pareja» (partner) inseparable. La
víctima -siempre según V. Hentig- modela, configura,
labra «su» propio autor y da forma al delito de éste. De
un modo silencioso, más o menos inconsciente, presta su
consentimiento al mismo, coopera a su ejecución,
71
Luis Rodríguez Manzanera. Criminología., p.71.
72
Rodrigo Ramírez González. La Victimología., p.7.
73
López Rey y Arroyo. Manual de Criminología.TII, p.145.

51
conspira o provoca el crimen. «Interacción», «relación
recíproca y cambiante», «intercambio»... son términos
utilizados, para simbolizar esta perspectiva
interaccionista”.
“La tipología de Von Henting es muy amplia e
imprecisa. Edad, sexo y capacidad mental son, por
ejemplo, criterios que utiliza en sus clasificaciones y a los
que concede relevancia «victimogenésica». Distingue,
entre otras categorías, víctimas deprimidas, adquisitivas,
desenfrenadas, libertinas, solitarias, temerosas,
atormentadas, bloqueadas, luchadoras, etc. Al examinar
el delito de estafa contrapone las víctimas «resistentes» y
las «cooperadoras», llamando la atención sobre un
fenómeno de interés: la víctima no sólo moldea al autor -
cada víctima tiene «su» autor-, sino al delito mismo, en el
sentido de que ciertas personas o colectivos, por sus
características (vg. inmigrantes con escaso nivel de
instrucción), exhiben un alto riesgo de victimización”.74
Neuman: “Establece cuatro grandes grupos de
víctimas, con sus respectivos subgrupos: a) víctimas
individuales; b) víctimas familiares; c) víctimas colectivas;
d) víctimas sociales. Las víctimas individuales, a su vez,
pueden carecer de actitud victimal (víctima inocente,
resistente, etc.), exhibir una actitud victimal culposa (vg.,
víctima provocadora solicitante, cooperadora, etc.) o
incluso dolosa (vg., suicidio, comportamiento de la
víctima de ciertos timos). Las víctimas familiares (vg.,
maltrato de niños y mujeres) arrojan elevadas cifras
negras y producen tales desequilibrios emocionales que
muy frecuentemente esta población victimizada deviene
74
H. Von Henting.Criminología.,p.89.

52
criminal. La víctima colectiva presenta tres subtipos: la
comunidad como nación (vg., supuestos de traición o de
rebelión), como comunidad social (vg., genocidio, delitos
de cuello blanco, censura y uso abusivo de medios de
comunicación, etc.) y como específicos grupos sociales
lesionados en sus derechos (vg., tortura, disposiciones
legales criminógenas, etc.) a través del propio sistema
penal. La denominada víctima social comprende una serie
de personas y colectivos que por su debilidad y falta de
asistencia corren el riesgo de devenir víctimas del delito y
de convertirse ellos mismos en delincuentes (víctimas del
sistema: v.g., minorías, marginados, etc.)”.75
75
E. Newman. Criminología. , p.56.

53
DELITO
Antecedentes
Conforme con el principio de legalidad, persona
alguna puede ser penada si no ha cometido un acto
descrito previamente en la ley. Se denomina a tal acción
como delito y a la disciplina jurídica que lo estudia teoría
del delito. Comúnmente se ha definido al delito como la
acción u omisión penada por la ley.
El delito, en su acepción genérica de infracción penal o
hecho punible, es, en primer lugar, un hecho jurídico, en
cuanto acontecimiento al que el derecho atribuye
consecuencias jurídicas (penas y medidas de seguridad,
responsabilidad civil).
Pero ese hecho no es natural sino humano, porque
solo la conducta (activa o pasiva, positiva o negativa,
acción u omisión) del hombre puede llegar a constituir
delito y fundamentar la imposición de una sanción
criminal.
Se trata de un hecho humano, pero éste ha de ser,
también necesariamente voluntario, ya que la voluntad es
el límite de la responsabilidad penal (responsabilidad
subjetiva o circunscrita a la culpabilidad); esa calidad está
presente tanto en el dolo como en la preterintención y en
la culpa, no así en el caso fortuito, por el cual no se
responde nunca jurídico- penalmente en el derecho
positivo.

54
Se excluye, pues, de toda posible delictuosidad, los
hechos humanos involuntarios, por lo cual resulta
apropiado afirmar que el acto humano en el que el delito
consiste es el fundamento universal de la responsabilidad
penal.
Pero, además, ese acto debe ser realizado ilícita y
culpablemente. El delito es por definición un injusto
culpable, un acto antijurídico realizado dentro de los
límites de la responsabilidad subjetiva (culpabilidad) pero
lo que en verdad caracteriza técnicamente el fenómeno
criminal, es que el injusto culpable aparece descrito por la
ley en modelos abstractos o figuras delictivas mediante la
técnica legislativa de la tipicidad.
No, pues, cualquier injusto culpable es delictuoso, sino
tan solo el que se adecue cabalmente a un tipo penal. El
acto injusto y culpable que está en la raíz de todo
quebrantamiento de las normas penales tiene que ser, en
todo caso y siempre típico.
La tipicidad agota la materia de la punición, determina
de manera exclusiva la relevancia jurídica de un acto
ilícito y culpable para la punibilidad, esto es, para que del
mismo puedan derivarse las consecuencias jurídicas
denominadas penas criminales y medidas de seguridad
jurisdiccionales, recursos propios del derecho penal.
En síntesis, el delito es un hecho jurídico voluntario,
esto es un acto jurídico de naturaleza ilícita y culpable,
que se realiza típicamente.
Cuando queremos averiguar qué es “delito” (es decir,
cuáles son las características que tiene que tener un hecho

55
para ser considerado delito), necesariamente debemos
buscar la respuesta en el Código penal.
Aún sin necesidad de abrir el Código penal, sabemos
que los delitos no pueden ser otra cosa que conductas
humanas, pues carece hoy de sentido hablar de “delitos”
que no sean conductas humanas.
Afirmando que el delito es la conducta de un hombre,
sabemos que entre una infinita cantidad de conductas
posibles, sólo algunas son delitos. Para poder distinguir
las conductas que son delitos de aquellas que no la son,
debemos acudir a la Parte Especial del Código. No habrá
delito, pues, cuando la conducta de un hombre no se
adecuó a alguno de esos dispositivos.
Técnicamente llamamos tipos a estos elementos de la
ley penal que sirven para individualizar la conducta que
se prohíbe con relevancia penal. (“matare a otro”;
“apoderare ilegítimamente de una cosa mueble ajena”;
“tuviere acceso carnal con persona de uno y otro sexo en
los casos siguientes.”), etc.
Cuando una conducta se adecua a alguno de los tipos
legales decimos que se trata de una conducta típica o lo
que es lo mismo que la conducta presenta la característica
de tipicidad.
De este modo, hemos obtenido ya dos caracteres del
delito: genérico uno (conducta) y específico otro (tipicidad),
es decir que la conducta típica es una especie del género
conducta.
No obstante, con la sola característica de tipicidad no
se individualiza suficientemente la especie de delito,

56
porque no toda conducta típica es un delito, puesto que
hay casos en que no hay delito porque no hay conducta.
(Fuerza física irresistible, inconsciencia).
Otros en que no hay delito porque no hay tipicidad.
Algunos supuestos de error, cumplimiento de un deber
jurídico. Pero también hay casos en que para la ley penal
no hay delito pese ser una conducta típica. En efecto: si
acudimos al listado que consta en la ley, vemos que hay
supuestos en que operan permisos para realizar acciones
típicas.- el estado de necesidad, la legítima defensa, la
obediencia legítima- Técnicamente, decimos en todos
estos casos que opera una causa de justificación que
excluye el carácter delictivo de la conducta típica. De esto
resulta que a veces hay permiso para cometer conductas
típicas.
Cuando la conducta típica no está permitida, diremos
que, además de típica será también contraria al orden
jurídico funcionando como unidad armónica, porque de
ninguno de sus preceptos surge un permiso para
realizarla. A esta característica de contrariedad al orden
jurídico funcionando como conjunto armónico (que se
comprueba por la ausencia de permisos) la llamaremos
antijuricidad o antijuridicidad y decimos que la conducta
es, además de típica, antijurídica.
Consecuentemente, para que haya delito, no será
suficiente con que la conducta presente la característica de
tipicidad, sino que se requerirá que presente también un
segundo carácter específico: la antijuricidad o
antijuridicidad.

57
Pese a esto, veremos que hay supuestos de los que se
deduce que no toda conducta típica y antijurídica es un
delito, porque menciona supuestos en que la conducta es
claramente típica, en que nadie puede juiciosamente decir
que hay un permiso, y, sin embargo, tampoco hay delito.
Así, el que por su incapacidad psíquica no puede
comprender la antijuricidad de su hacer (el vulgarmente
llamado “loco”), no comete un delito pero su conducta es
típica y no se encuentra amparada por ninguna causa de
justificación (porque el loco- por el mero hecho de ser loco
no tiene” permiso para matar). El “loco” realiza una
conducta típica y antijurídica, que no es delito.
En doctrina, llamamos a la conducta típica y
antijurídica, un “injusto penal”, reconociendo que el
injusto penal no es aún un delito, sino que, para serlo, ha
menester serle reprochable al autor en razón de que tuvo
la posibilidad exigible de actuar de otra manera, requisito
que no se da, por ejemplo, en el supuesto del “loco”, a
quien – en razón de su incapacidad psíquica – no se le
puede exigir otra conducta. A esta característica de
reprochabilidad del injusto al autor es a lo que
denominamos culpabilidad y constituye el tercer carácter
específico del delito.
La antijuridicidad es una característica de la acción, en
tanto que lo injusto es la acción antijurídica como
totalidad, es decir, “la acción misma valorada y declarada
antijurídica”. Será un injusto penal si esa acción a más de
antijurídica se adecúa a una hipótesis típica, esto es si se
cumple la adecuación típica”.76
76
A. Zambrano P. Derecho penal. PG. , p.32.

58
De esta forma esquemática habremos construido el
concepto de delito como conducta típica, antijurídica y
culpable.77
a. Carácter genérico: Conducta
Tipicidad (objetiva)
b. Caracteres específicos: Antijuricidad (objetiva)
Culpabilidad (subjetiva)
El delito para Jakobs es no más que el quebrantamiento
de la vigencia de la norma. Se presenta como una
perturbación social provocada por el apartamiento del rol
por parte de su portador. El delito supone una
comunicación defectuosa, una expresión de sentido entre
personas, desnaturalizada por la norma. El delito no
supone un suceso entre seres humanos, como así también
no está determinado por la afectación a un bien
jurídicamente protegido. El delito es la desautorización de
la norma o falta de fidelidad al ordenamiento jurídico actuado.78
Alimena: "Una vez escrita la ley, es delito todo hecho
prohibido bajo la amenaza de una pena".79
Antolisei: ''Es delito aquel comportamiento humano
que, a juicio del legislador, contraría con los fines del
Estado y exige como sanción una pena (criminal. Un acto
humano descrito en el modelo legal y culpablemente
77
E. Raúl Zaffaroni. Manual de derecho penal. P-G., p. 317 Ss.
78
Günther Jakobs. Derecho penal. PG., p.78.
79
B. Alimena-Delitos contra las personas., p.78.

59
cometido, por el cual es aplicable la pena".80
Beling: "Delito es una acción típica, antijurídica,
culpable, cubierta con una sanción penal adecuada a la
culpabilidad, y que llena las condiciones legales de
punibilidad."81
Bentham: "Un acto prohibido (por los legisladores) es
lo que se llama delito".82
Berner: "Aquella especie de acciones inmorales por las
que el particular ofende la voluntad de todos, atacando a
un derecho público o privado, y aún a la religión y las
costumbres, en cuanto el Estado necesita de ellas para su
conservación.83
Bettiol: "Es la violación de un deber de fidelidad del
individuo hacia el Estado; un deber concreto y específico
que deriva de la posición que el individuo disfruta en el
seno de la comunidad".84
Blackstone: "Acto cometido u omitido en violación de
una ley pública".85
Böhmer: "Es un acto libre (hacer u omitir) antijurídico,
culpable y punible".86
Brusa: "Es delito una acción u omisión moralmente
80
F. Antolisei. Manual de Derecho Penal.PG.,p.54
81
E.V.Beling. Esquema de Derecho penal, p.67.
82
Bentham. Derecho penal., p.67.
83
Berner. Tratado de Derecho penal. TI., p.98.
84
G. Bettiol. Derecho penal., p, 58.
85
Blackstone. Derecho penal, p.34.
86
Böhmer. Derecho penal., p.56.

60
imputable al hombre, con la que infringe el derecho
garantizado con pena por la ley jurídica promulgada para
la seguridad general de los ciudadanos"87
Carmignani: "La infracción de leyes del Estado
protectoras de la seguridad privada y pública, mediante
un hecho humano cometido con intenci6n directa y
perfecta".88
Carneluti: "Bajo el perfil jurídico, es un hecho que se
castiga con la pena mediante el proceso".89
Carrara: "Es la infracción a la ley del Estado,
promulgada para proteger la seguridad de los ciu-
dadanos, resultante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y po-
líticamente dañoso".90
Clerk: "Desde el punto de vista jurídico, el delito es un
hecho reprimido por una ley, por medio de una pena, o si
se prefiere, es un acto externo, moralmente imputable a
una persona y constitutivo de una violación de la ley".91
Corre: "Un atentado contra el derecho de los demás,
resumido en la libertad de ser u obrar, según ciertas
modalidades convencionales para los individuos y las
colectividades".92
Cuello Calón: "La acción prohibida por la ley bajo la
87
Brusa. Derecho penal., p.73.
88
Carmignani. Elementos de Derecho criminal., p.52.
89
Carneluti. Teoría General del delito, p.91.
90
Carrara. Curso de Derecho criminal, TI, p.95.
91
Clerk Derecho penal., p.82.
92
Corre. Derecho penal., p.34.

61
amenaza de una pena".93
Durkheim: "Es un acto que ofende ciertos sentimientos
colectivos, dotados de una energía y de una previsión
particulares".94
Ferri: "Son delitos las acciones determinadas por
motivos individuales y antisociales que alteran las
condiciones de existencia y lesionan la moralidad media
de un pueblo en un momento determinado".95
Feuerbach: "Una sanción contraria al derecho de otro
conminada por una ley penal'.96
Filangieri: El delito es "un hecho humano contrario a la
ley".97
Florián: "Un hecho culpable del hombre, contrario a la
ley, conminado por la amenaza penal".98
Franck: "Una acción no puede ser perseguida
legítimamente y castigada por la sociedad sino en cuanto
ella es la violación, no de un deber, sino de un derecho
individual o colectivo fundado, como la sociedad misma,
sobre la ley moral".99
Garofalo: "El delito social o natural es una lesión de
aquella parte del sentido moral que consiste en los
93
Cuello Calón. Derecho penal. TI, p.25.
94
Durkheim. El suicidio, p 45.
95
Ferri. Principios de Derecho criminal., p.54.
96
Feuerbach. Tratado de Derecho penal.p.34.
97
Filangieri. La ciencia de la legislación.p.32.
98
Florián. Derecho penal., p.51.
99
Franck. Comentarios al Derecho penal. P.23.

62
sentimientos altruistas fundamentales (piedad y
probidad), según la medida en que se encuentran en las
razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para
la adaptación del individuo a la sociedad".100
Garraud: "Infracción es una acción o una omisión
cometida en violación de las leyes que tienen por objeto
mantener el orden social y la tranquilidad pública. La
infracción a la ley penal toma la calificación general de
delito, por el que se entiende el acto punible."101
Gerland: "El acto antijurídico y culpable, punible por
una disposición jurídica en vigor".102
Giner: "Toda perturbación consciente y voluntaria del
derecho".103
Gómez: "Es un hecho humano, antijurídico, real o
potencialmente lesivo de un bien o interés protegido por
la ley".104
Grispigni: "Es delito aquella conducta que hace
imposible o pone en grave peligro la convivencia y la
cooperación de los individuos que constituyen una
sociedad; conducta humana correspondiente al tipo
descrito por una norma penal".105
Hälschner: "El delito tiene un supuesto que es la ley y,
100
Garofalo. Criminología, 14.
101
Rene Garraud.Traité de Droit penal francais., p.67.
102
Gerland. Derecho penal., p.45.
103
Giner. Teoría jurídica del delito., p.52.
104
Gómez. Tratado de Derecho penal.p.67.
105
F.Grispigni. Derecho penal italiano., p.48.

63
en su aparición, es una acción contraria a la ley".106
Hamon: "Todo acto consciente que lesiona la libertad
de obrar del individuo de la misma especie que el autor
del acto".107
Hamel: ''Todo delito previsto (el delito en concreto)
como una conducta humana consistente en hacer o en no
hacer porque está prohibida por el derecho con pena".108
Ihering: "Es delito el riesgo de las condiciones vitales
de la sociedad que, comprobado por parte de la
legislación, solamente puede provenirse por medio de la
pena".109
Impallomeni: "El delito es un acto prohibido por la ley
con la amenaza de una pena, para la seguridad del orden
social constituido en el Estado".110
Ingenieros: "Una transgresión de las instituciones
impuestas por la sociedad al individuo en la lucha por la
existencia".111
Jiménez de Asúa: "El delito como acto típicamente
antijurídico imputable y culpable, sometido a veces a
condiciones objetivas de penalidad, y que se halla conmi-
nado con una pena o, en ciertos casos, con determinada
medida de seguridad en reemplazo de ella".112
106
Hälschner. Manual de Derecho penal., p. 65.
107
Hamon. Teoría de la acción, p.94.
108
Hamel. Derecho y moral., p.71.
109
Rudolf Von Ihering. El fin de derecho.,p.34.
110
Impallomeni. Derecho penal., p.34.
111
J. Ingenieros. Criminología., p.14.
112
L. Jiménez de Asúa Tratado de Derecho penal.TII,p124..

64
Kenny: "Los delitos son las infracciones cuyas
sanciones presentan un carácter represivo y son
remisibles por la Corona, siempre que estas sanciones
puedan ser objeto de remisión".113
Lanza: "Es la violación de la ley penal".114
Lefort: "Todo acto contrario a la justicia y a la utilidad
social, realizado en oposición a las prescripciones
señaladas por la ley penal en interés de la sociedad o de
los individuos y cuyo conocimiento es de la competencia
de la justicia represiva positiva".115
Le Sellyer: "La criminalidad es cualidad de ciertos
actos, que los, hace susceptibles de aplicación de una ley
penal".116
Liszt: "El delito es un acto humano culpable, contrario
al derecho y sancionado con una pena".117
Logoz: "La infracción (o delito, en el sentido amplio de
la palabra), es un comportamiento humano especificado
por la ley contrario al derecho, culpable y que la ley san-
ciona por medio de una pena".118
Maggiore: "Delito (reato) (aparte del delito natural) es
toda acción que el legislador, en un momento histórico
dado, considera dañosa o peligrosa para el orden
113
Kenny. El delito .p. 51.
114
Lanza.Filosofí el Derecho, p.21.
115
Lefort. Strafrehts, p.13.
116
Le Sel1yer.Teoría de la política criminal., p.24.
117
Fran von Liszt. Tratado de Derecho penal. TI, p.16.
118
Logoz. Derecho penal., p.14.

65
constituido y por tanto merecedora de aquella grave
sanción que es la pena".119
Manzini: "El delito (reato) considerado con su noción
formal (concepto), es el hecho individual con que se viola
un precepto jurídico provisto de aquella sanción espe-
cifica de corrección indirecta que es la pena en sentido
propio.120
Massari: "Delito (reato) es el hecho al que el
ordenamiento jurídico asocia una sanción penal".121
Maxwell: "Todo acto castigado por las leyes escritas o
consuetudinarias de una sociedad política".122
Mayer: "Delito es un acontecimiento típico, antijurídico
e imputable".123
Mendelssohn: "La infracción es el hecho biológico,
psicológico, social o mixto, proveniente de la relación
antagonista de la pareja penal (infractor-víctima),
sancionado por las leyes represivas".124
Mezger: "Es delito la acción típicamente antijurídica y
culpable".125
Miller: "Delito puede ser generalmente definido como
la comisión u omisión de un acto que la ley prohíbe o
119
G. Maggiore. Derecho penal.TII., p.45.
120
Vicenzo Manzini. Tratado de Derecho penal.TII, p.56.
121
Massari. Derecho penal., p.72.
122
Maxwell. Filosofía el derecho, p.43.
123
Max Ernest Mayer. Derecho penal.,p-16-
124
Mendelssohn. Traite de droit criminel, p.14.
125
Mezger. Tratado de derecho penal, TI, p.12.

66
manda bajo la inflexión de una pena que ha de ser
impuesta por el Estado en su nombre o conforme a un
procedimiento".126
Montes: "Una violación voluntaria del derecho, cuyo
restablecimiento exige una sanción penal, o en otras
palabras la violación de una norma necesaria para la vida
social, y cuyo cumplimiento es o debe ser exigido bajo la
amenaza de una pena, hállese ésta o no establecida, en un
pueblo determinado, por una ley positiva".127
Mouton: "Violación de aquella parte de seguridad y de
fe pública que en una sociedad civilizada dispensa al
hombre de la eterna vigilancia y de la defensa continua a
que se vería obligado si fuera salvaje".128
Mouyart de Vouglans: "Todo acto prohibido por la ley,
como perturbador del orden exterior de la sociedad, y por
el cual se somete a quien lo comete a ciertas penas que se
establecen a ese efecto".129
Núñez: "Un hecho típico, antijurídico y culpable".130
Ortiz Muñoz: "Es delito criminal el hecho ilícito y
culpable sancionado con una pena".131
Ortolan: "Es toda acción o inacción exterior que
vulnera la justicia absoluta cuya represión importa para la
concepción o el bienestar social, que ha sido de antemano
126
Miller. Derecho penal., p.23.
127
Montes. Introducción Derecho penal, p.15.
128
Mouton:Derecho penal, p.34.
129
Mouyart de Vouglans, p. 19.
130
Núñez. Derecho penal argentino. TI, p.35.
131
Ortiz Muñoz. Curso breve de Derecho penal. 24.

67
definida y a la que la ley ha impuesto pena".132
Pannain: "Es el hecho individual que viola un precepto
jurídico unido de aquella sanción específica, que es la
pena".133
Petrocelli: "La acción prohibida por el derecho con la
amenaza de la pena".134
Proal: "La violación de un deber social exigido para la
conservación de la sociedad".135
Puglia: "La violación del orden jurídico contra la que
es único remedio la pena o represión".136
Ramos: "El delito es la violación de la norma que da
origen a la ley penal, norma que recoge los elementos
constitutivos de la medida media del sentimiento
colectivo".137
Ranieri: "Delito es el hecho humano previsto de modo
típico por una norma jurídica sancionada con pena en
sentido estricto (pena criminal), lesivo o peligroso para
los bienes o intereses considerados merecedores de la más
enérgica tutela y expresión reprochable de la per-
sonalidad del agente, tal cual es en el momento de su
comisión".138
132
Ortolan Tratado de Derecho penal.p.83.
133
Pannain.Làntigiuridicitá., p.36.
134
Petrocelli. Derecho penal. , p.32.
135
Proal. Introducción Derecho penal.,p.31,
136
Puglia. Derecho penal., p.12.
137
Ramos. Derecho penal. P.11.
138
Ranieri. Manual de Derecho penal.,p-47.

68
Richter: "Una lesión de los derechos ajenos que resulta
de la leve voluntad y de mala intención".139
Rivarola: "Hecho punible es el concepto que puede
comprender en su mayor generalidad, todos los hechos a
los cuales la ley haya prefijado una pena".
Rocco: "Es una acción antisocial que produce
indirectamente y revela, al mismo tiempo, en su autor, un
peligro para la existencia de la sociedad jurídicamente
organizada".140
Romagnosi: "El acto de una persona libre e inteligente,
dañoso a los demás y a la justicia".141
Rossi:"Todo acto señalado con una sanción penal".142
Rousseau: "Todo malhechor ataca al derecho social, se
hace por sus malas acciones traidor a su patria y deja de
ser un miembro de ella, violando sus leyes y aun
haciéndole la guerra".143
Roux: "La manifestación de voluntad obrando contra el
derecho".144
Sabatini: "El delito (reato), como hecho antijurídico
penal o ilícito penal, no es otra cosa que la violación de
los preceptos jurídicos penalmente sancionados".145
139
Richter .Derecho penal., p.23.
140
Rivarola. Derecho penal., p.34.
141
Rocco. Cinco estudios sobre Derecho penal.p.25
142
Romagnosi. Génesis del Derecho penal., p.22.
143
Rossi Tratado de derecho penmal, p.18.
144
Rousseau .El contrato social., p.56.
145
Sabatini. Derecho penal., p.11.

69
Saldaña: "Delito es, pues, el ataque al régimen social,
en sus instituciones fundamentales: tal caso son, en un
pueblo dado, tituladas (esto es invocadas como poseídas)
o representadas por hombres".146
Sauer: "Un querer y obrar antijurídico (socialmente
dañoso) y culpable, insoportable cultural y ético-
socialmente, en contradicción grave con la Justicia y el
Bien Común".147
Servan: "Yo llamo delito a toda acción que daña a la
sociedad política, sea haciendo lo que las leyes prohíben,
sea omitiendo lo que ellas ordenan como necesario".148
Silvela: "La violación o quebrantamiento del derecho
por actos de la libre voluntad o con conciencia, no sólo
del acto, sino además de que es opuesto al derecho".149
Soler: "Delito es una acción típicamente antijurídica,
culpable y adecuada a una figura legal conforme a las
condiciones objetivas de ésta".150
Stephen: "Violación de un derecho considerada en
relación con la mala tendencia que tal violación
manifiesta, respecto a la sociedad en general".151
Stoppato: "Una agresión intencional y voluntaria que
impide o turba la efectuación de los fines naturales y
146
Saldaña.Manual de derecho penal., p.23.
147
Sauer Wilhelm. Derecho penal. p, 33.
148
Servan Derecho penal.,p.31..
149
Silvela Luis. El Derecho penal estudiado en principios y en la legislación española., p.9.
150
Soler, Sebastián. Derecho penal argentine.,p.10.
151
Stephen. Derecho penal., p.21.

70
sociales del hombre".152
Stooss: "Es el daño o riesgo culpable de un bien que el
legislador penal debe proteger, en nombre del interés
público contra tales ataques, mediante la eficacia de la
pena".153
Taranto: "Es la violación del derecho que produce
perturbación en el orden jurídico".154
Tarde: "La idea del crimen implica esencialmente,
naturalmente, la de un derecho o la de un deber
violado".155
Tejedor: "Es toda acción u omisión prevista y castigada
por una ley penal que está en entera observancia y
vigor".156
Tissot: "Hay delito, en la más alta acepción de la
palabra, siempre que se comete una violación voluntaria
suficientemente probada y libre, del derecho del otro".157
Titman: "La lesión de un bien de los particulares… o
de un bien del Estado".158
Told Mei: Es la "voluntaria violación de una ley para
cuya obediencia el Estado está en la necesidad de
152
Stoppato. Derecho penal., p.25.
153
Stooss. Manual de Derecho penal., p.21.
154
Taranto. Derecho penal., p.23.
155
Tarde. Sociología. p.24.
156
Tejedor. Proyecto, p.33.
157
Tissot. Derecho penal., p.31.
158
Titman. Derecho penal., p.34.

71
proveerla de sanción penal".159
Tosti: "La violación de una norma de conducta que
produce alarma social".160
Vannini: "El hecho descripto en la norma que lo veda
bajo amenaza de pena criminal" (aspecto preceptivo). "Un
hecho del hombre reproduciendo la hipótesis criminosa
formulada abstractamente en la norma penal" (aspecto
fenoménico).161
Wachenfeld: "Una acción culpable sancionada con una
pena".162
Zavala Baquerizo, considera que el “delito es un acto
típico y antijurídico”. Ni la culpabilidad, ni la pena
integran el delito.
159
Told Mei. Derecho penal, p.15.
160
Tosti. Derecho penal. , p.13.
161
Vannini.Manuale di diritto penale., p.24.
162
Wachenfeld. Derecho penal, p.14.

72
TEORIA DEL DELITO
Antecedentes
A fines del siglo XIX y bajo la influencia de las ideas
científicas, imperantes por entonces, los juristas se
preocuparon de identificar los "elementos naturales" del
delito. Las nociones utilizadas fueron de naturaleza
síquica o biológica.
El origen de la "teoría del delito", debemos referimos, sin
duda, a la publicación del Tratado de Derecho penal de
Franz von Liszt, realizada diez años después de la
entrada en vigencia del Código penal alemán de 1871. En
esa ocasión, el jurista germano formula la distinción entre
las nociones de culpabilidad y antijuridicidad. En 1906,
Ernest von Beling, propone, en su obra “Lehre von
Verbrechen”, un tercer elemento: la tipicidad. Desde
entonces, el delito es concebido como un comportamiento
humano (controlado por la voluntad), típico, ilícito y
culpable. Por típico, se entiende "conforme a la
descripción contenida en la disposición penal"
(Tatbestand). El tipo legal, fue considerado un
descubrimiento revolucionario. La culpabilidad fue vista
como el aspecto subjetivo del comportamiento (evento
físico exterior) que consistía en la relación psicológica
existente entre el autor y su acción. El carácter ilícito del
acto fue explicado recurriendo al positivismo jurídico que
reducía al derecho a un conjunto de normas dictadas por
el legislador. El acto realizado era, en consecuencia,
considerado ilícito cuando contradecía el derecho
positivo.

73
La descripción naturalista de la infracción deviene -
apoyada en el sistema conceptual del positivismo
jurídico- la base de las investigaciones penales. Su
esquema (acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad) ha sobrevivido hasta ahora.
Se puede sostener que esta concepción clásica del
delito proviene del positivismo que se caracteriza, en el
ámbito del derecho y en la resolución de problemas
penales, por la utilización exclusiva de nociones jurídicas.
El inicio del presente siglo fue marcado, en el dominio
penal por la pérdida de crédito por parte de la concepción
Liszt-Beling. El progresivo abandono de sus ideas fue
consecuencia de las críticas formuladas, primero, desde la
perspectiva filosófica. Esta fue obra de la corriente de
ideas denominada “teoría neokantiana del conocimiento". La
idea central consistía en separar, radicalmente, la realidad
del mundo normativo.
El primer efecto de esta idea fue la constatación que
del análisis empírico de la realidad no es posible extraer
criterios normativos que nos permitan apreciar
axiológicamente esta realidad.
La noción de delito es, entonces, revisada de acuerdo a
los fines axiológicos de derecho penal que no son -
contrariamente a lo admitido por el positivismo jurídico-
previsto completamente en la ley.
La nueva definición del delito, denominada neoclásica
o teológica, se funda en tres "descubrimientos" esenciales:
primero, en el dominio de la tipicidad, aquel de la
identificación de los elementos normativos del tipo legal.

74
Segundo, la constatación que la antijuridicidad es tanto
material (violación de los bienes jurídicos) como formal
(violación de las normas). Tercero, el reconocimiento del
carácter normativo de la culpabilidad que consiste en un
reproche formulado contra quien obra libremente, contra
el orden jurídico.
Las insuficiencias de la concepción neoclásica fueron
criticadas por la teoría finalista. A la idea de distinguir,
con nitidez, el mundo normativo y la realidad concreta
(defendida por los neokantianos), Hans Welzel opone, de
un lado, la idea de las "estructuras lógico-objetivas" previas
a toda regulación jurídica y, de otro lado, la idea de la
"naturaleza de las cosas". Según Welzel, el
comportamiento humano debe ser comprendido desde
una perspectiva ontológica.
Este elemento fáctico no puede ser ignorado ni
alterado por el legislador al elaborar las normas legales.
La base de la concepción de Welzel es, precisamente, el
comportamiento humano, caracterizado, esencialmente,
por su estructura finalista.
Esto presupone que el individuo tiene la capacidad de
proponerse diferentes objetivos y de orientar su
comportamiento en función de uno de estos fines. Su
capacidad esta en relación con las posibilidades que tiene
de prever las consecuencias de su acción y del
conocimiento que posee respecto a la causalidad.
La aceptación de los criterios de Welzel comporta una
modificación profunda de la sistemática del delito. La
tipicidad no puede ser más considerada como la
descripción objetiva de la acción. Debe comprender,

75
igualmente, la estructura finalista del comportamiento.
Resulta así necesario, con la finalidad de tener en cuenta
el aspecto esencial del comportamiento, establecer al lado
del tipo legal objetivo, otro de naturaleza subjetiva. En las
infracciones intencionales, la finalidad de la acción -que
no es diferente del dolo o intención- constituye el
elemento central del tipo subjetivo. Los elementos
subjetivos que caracterizan la finalidad de la acción y que
eran considerados extraños al tipo legal, se transforman
en partes intrínsecas de la tipicidad.
Los cambios en el dominio de las infracciones culposas
han sido también fundamentales. La nueva estructura de
la tipicidad hace necesario separar, claramente, las
infracciones dolosas de las culposas. El carácter ilícito de
estas últimas no puede ser reducido al hecho de causar
un daño a terceros. Para corregir esta deficiencia, los
finalistas colocan en primer plano la violación del deber
de cuidado destinado a evitar dicho perjuicio.
De esta manera, el finalismo logra depurar a la
culpabilidad de los elementos psicológicos conservados
por la concepción neokantiana. La culpabilidad es, por
tanto, definida como un puro reproche dirigido contra el
autor del acto típico.
De otra parte, el finalismo ha conducido a explicar,
separadamente, las infracciones omisivas; pues, su
peculiar estructura requiere un análisis especial. Así, se
afirma la diferencia substancial entre las infracciones de
comisión y las de omisión. Estas últimas constituyen
siempre la no realización de una acción exigida por el
orden jurídico. Los elementos del delito omisivo deben
ser entonces revisados tomando en cuenta este aspecto

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