Este documento resume los principales requisitos y criterios relacionados con la consulta previa, el consentimiento informado previo y la participación en beneficios en el contexto del acceso y uso de recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado. Explica que la consulta previa debe realizarse de buena fe, ser culturalmente adecuada y buscar el consentimiento de las comunidades. También cubre casos en los que se requiere el consentimiento informado previo y cómo los beneficios deben compartirse de manera justa y equitativa con las comunidades

1. Derechos a la consulta, al consentimiento fundamentado previo y a la participación en beneficios en el contexto del acceso y uso de los recursos genéticos y del conocimiento tradicional asociado Marcela Jiménez Larrarte Mayo 2011

2. Temas a tratar: Consulta previa Consentimiento fundamentado / informado previo Participación en beneficios

3. Temas a tratar Avances del CDB en ABS

4. Consulta previa Cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlas directamente

6. Debe desarrollarse de buena fe y mediante procedimientos apropiados.

7. Debe realizarse de la forma que permita que la comunidad tenga un conocimiento y entendimiento pleno sobre los proyectos, y sobre los mecanismos, procedimientos y actividades que se requieren para ponerlos en ejecución.Doctrina CCC y CIDH

10. El procedimiento, los términos, el ámbito territorial y los lugares de celebración de las reuniones de la consulta deben definirse con las comunidades, es decir, debe ser objeto también de consulta (preconsulta).

12. El proceso de consulta debe ser “culturalmente adecuado”, es decir, se deben respetar los usos, costumbres, tradiciones y derecho propio de las comunidades, lo cual implica, entre otras cosas, tener en cuenta los métodos tradicionales para la toma de decisiones y los tiempos que las comunidades requieran. También implica tener en cuenta sus instrumentos regulatorios internos y herramientas como por ejemplo, protocolos comunitarios.

14. Los efectos de la consulta Regla general: la consulta se debe realizar buscando llegar a un consenso o acuerdo con las comunidades. Si este acuerdo no se logra: "la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros" (T 652 de 1998, entre otros). Casos especiales: la decisión de la comunidad es vinculante

15. Criterios y aspectos procedimentales que en la práctica están siendo aplicados por Min Interior y Mavdt Permisos de estudio con fines de investigación científica en biodiversidad Contrato de acceso a los recursos genéticos Anexo CI OJO COMUNIDADES LOCALES PRE PRE Consulta previa Consulta previa 1º Certificado de Min Interior sobre existencia de grupos étnicos

17. Discusión del proyecto con la comunidad, de manera que se identifiquen posibles impactos.

18. Formulación conjunta de medidas de manejo

20. La comunidad participó en el diagnóstico de su comunidad (las condiciones en que se encuentran)

21. La comunidad identificó los impactos que pueda ocasionar el proyecto

22. Preacuerdos sobre las medidas de manejo a desarrollarEste proceso de acercamiento deberá ser acompañado por el Ministerio del Interior. Adicionalmente deberá invitar a la Personería como representante del Ministerio Público y si hay Secretaría de Asuntos Indígenas, también deberá asistir. Una vez recibida la documentación que acredite las reuniones de acercamiento, esta Dirección procederá a efectuar la liquidación del cobro para la formalización de la consulta previa y finalmente serán celebradas las reuniones respectivas”

23. Criterios y aspectos procedimentales que en la práctica están siendo aplicados: Mininterior Basado en la Directiva Presidencial 2010: ElMinInterior coordina el proceso de consulta. Responsabilidad compartida para llevar a cabo el proceso de consulta: MinInterior (“de la forma”) y representantes de los proyectos (“participar activamente y proporcionar los recursos”) La participación del Ministerio Público se considera “oportuna en cualquier momento y/o permanentemente”. Procede antes de la ejecución o puesta en marcha del proyecto. FASES: Preconsulta (C 461 de 2008, entre otras) Apertura del proceso Talleres de identificación de impactos y de definición de medidas de manejo Preacuerdos Reunión de Protocolización Sistematización y seguimiento al cumplimiento de acuerdos Cierre del proceso de consulta previa

24. Criterios y aspectos procedimentales que en la práctica están siendo aplicados: Mininterior El Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior velara por el cumplimiento de estas fases, con el apoyo del Ministerio Publico (posibilidad de resoluciones conminatorias) El Ministerio del Interior y Justicia “determinará las características técnicas que deberán tener los documentos de proyectos para establecer el dialogo intercultural que permita su cabal comprensión” Los interesados en los proyectos , así como las entidades del Estado deben hacer las apropiaciones presupuestales respectivas Los interesados podrán presentar “grupos de proyectos” en una “agenda común” y así “presentar solicitudes consolidadas al Ministerio del Interior…”. Los interesados deberán informar claramente a las comunidades las actividades de corto, mediano y largo plazo “que se prevean para desarrollar la ejecución”

25. Criterios y aspectos procedimentales que en la práctica están siendo aplicados: Mininterior Sobre el manejo de impactos: Garantías en caso de contratación de miembros de la comunidad para participar en el proyecto. Deben acordarse procedimientos especiales para que los recursos económicos apoyen el fortalecimiento de la comunidad. Deberán tomarse medidas para el goce colectivo en caso de pago de indemnizaciones. Procesos colectivos de adquisición de bienes y servicios.

26. Consentimiento informado previo Derecho al veto en algunos casos o medidas Aprobación mediante un proceso informado + previo

27. Casos en los que es exigible Doctrina CCC y CIDH Todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción que tenga un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales y sus recursos, en particular, proyectos relacionados con el desarrollo, la utilización o la explotación de los recursos minerales, forestales o hídricos. Cuando los proyectos hayan de emprenderse o puedan repercutir en lugares sagrados o de especial significancia biológica o cultural para las comunidades. Para planes o proyectos de desarrollo o inversión que impliquen el desplazamiento de las comunidades de sus territorios tradicionales, es decir, su reubicación permanente.

28. Casos en los que es exigible Para el depósito o almacenamiento de materiales peligrosos en tierras o territorios de las comunidades. En todos los casos en donde por la naturaleza de la medida esté comprometida la integridad de la comunidad. Para el acceso y utilización del conocimiento tradicional de las comunidades. Sentencia T 769 de 2009 y sentencia T 129 de 2011 CCC

29. Recapitulando………Sentencia T 129 de 2011 Corte Constitucional En síntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar las siguientes reglas: (i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como implementación. (ii) No se admiten posturas adversarialeso de confrontación durante los procesos de consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias. (iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines. (iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos.

30. Sentencia T 129 de 2011 Corte Constitucional (v) Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyectoy no en el instante previo a la ejecución del mismo. (vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo. (vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas.

31. Sentencia T 129 de 2011 Corte Constitucional (viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma. En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine. (ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión.

32. Sentencia T 129 de 2011 Corte Constitucional (x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados. (xi)Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación. Si se tienen en cuenta los presupuestos y factores señalados anteriormente, se espera que el proceso de consulta previa y participación de los grupos étnicos respete de forma integral los derechos en juego en estos tipos de casos, como la subsistencia e integridad cultural de los pueblos étnicos. No obstante, es necesario tener en cuenta que efectuar la consulta previa y buscar el consentimiento informado no justifica la violación material futura de los derechos fundamentales de los grupos afectados por una actuación u autorización administrativa de entidades del Estado o particulares. Circunstancia en la que habrá lugar a la responsabilidad del Estado o de los concesionarios conforme a la normativa interna e internacional.

33. Participación en los beneficios Los beneficios que se deriven de la utilización del componente intangible asociado a los recursos genéticos y de éstos, así como de sus aplicaciones y comercialización subsiguientes se compartan de manera justa y equitativa con los proveedores.

35. Como resultado de un proceso de acceso y entendimiento de la información, y de evaluación, por parte de los titulares del conocimiento, que sea libre (no presionado), previo y suficiente.El Estado no es quien define unilateralmente si determinada distribución ha sido justa o equitativa, pero sí debe garantizar unas condiciones mínimas para que los procesos de negociación y de toma de decisiones tanto del Estado como de las comunidades -en distintos niveles-se hagan de manera informada, suficiente, participativa y “adecuada culturalmente”.

36. ¿Qué es lo justo y equitativo en la distribución de beneficios? Criterios: Considerar los distintos tipos de beneficios (monetarios y no monetarios). Considerar la oportunidad,efectividad y pertinencia en la definición y recepción de beneficios. Beneficios “culturalmente adecuados”. Considerar la generación, fortalecimiento y consolidación de capacidades. Especial cuidado en las cláusulas relativas a la propiedad intelectual y en aspectos relacionados con el manejo, publicidad y accesibilidad de la información.

37. Son derechos que no se reducen a un trámite No están circunscritos o no sólo deben hacerse efectivos en el contexto del trámite de permisos de investigación y/o contratos de acceso a recursos genéticos

38. Componente intangible asociado a los recursos genéticos Conocimiento tradicional Derechos sobre los recursos biológicos Derechos territoriales y culturales

39. Componente intangible asociado a los recursos genéticos Todo conocimiento, innovación o práctica individual o colectiva, con valor real o potencial, asociado al recurso genético, o sus productos derivados o al recurso biológico que los contiene, protegido o no por regímenes de propiedad intelectual Conocimiento tradicional Incluyen el patrimonio intelectual y el patrimonio cultural inmaterial, las prácticas y los sistemas de conocimientos de las comunidades tradicionales. Se refieren no sólo al contenido de los conocimientos propiamente dichos, sino también a las expresiones culturales tradicionales, expresiones del folclor, así como a los signos y símbolos asociados a todo lo anterior (OMPI)

40. Escenarios de política y normativos de protección del conocimiento tradicional Existe una discusión en términos amplios expresada en la salvaguardia del patrimonio y las expresiones culturales y, más específicamente, del patrimonio cultural inmaterial Se destacan: La Convención de la UNESCO para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de 2003 La Convención de la UNESCO sobre la protección y promoción de la diversidad de las expresiones culturales de 2005 El Convenio de UNIDROIT sobre los bienes culturales robados o exportados ilícitamente Patrimonio cultural inmaterial

41. Escenarios de política y normativos de protección del conocimiento tradicional Derechos de los pueblos indígenas y tribales Existe un desarrollo genérico indirecto o conexo de reconocimiento del CT a través de la regulación de diversos derechos de los pueblos indígenas y tribales (vg. derecho al desarrollo propio, derecho de consulta previa, derechos de uso y aprovechamiento de recursos biológicos, etc.) Se destaca: El Convenio 169 de la OIT La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas

42. Escenarios de política y normativos de protección del TK Conocimiento tradicional asociados a los recursos biológicos y genéticos Existe un desarrollo más especializado de reconocimiento y protección del CT y de los derechos de las comunidades frente al CT asociado a los recursos genéticos y biológicos, discusión que a su vez presenta algunos sub-ámbitos: los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura, la salud, etc. Se destaca: El Convenio de Diversidad Biológica y su Protocolo de Nagoya El Tratato de la FAO sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura El Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales y la UPOV La Decisión Andina 391 de 1996 del Régimen común de acceso a los recursos genéticos La Decisión Andina 345 del Régimen Común de Protección a los derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales El escenario de la OMS para todo lo relacionado con medicina tradicional, etc.

43. Escenarios de política y normativos de protección del TK Propiedad intelectual Existe una discusión relacionada con los aspectos de propiedad intelectual del CT y los sistemas convencionales y no convencionales o sui generis de protección y ejercicio del derecho de propiedad sobre el CT. Se destacan: El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIPS) y el marco de la OMC La discusión del régimen internacional de protección de los conocimientos tradicionales en el marco de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (la OMPI y su Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore) La Decisión Andina 486 sobre el régimen común sobre propiedad industrial Indirectamente, también la Decisión Andina 351 del Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, etc.

44. Escenarios de política y normativos de protección del TK Propiedad intelectual Avances en la negociación del régimen internacional de protección del CT en el marco de la OMPI: Los Estados miembros de la OMPI y diversos observadores, durante la decimoctava sesión del Comité Intergubernamental de la OMPI, que se reunió del 9 al 13 de mayo de 2011, lograron un texto de negociación único sobre los conocimientos tradicionales, las expresiones culturales tradicionales y los recursos genéticos.

45. Todos los ámbitos descritos se interconectan Aspectos destacados: Es notorio que el debate álgido se centra en aquellos aspectos relacionados con la propiedad intelectual y los monopolios que ello conlleva, y la forma en que los derechos de las comunidades puedan ser respetados en el marco de dichos monopolios, tanto desde la perspectiva de ser propietarios o titulares de derechos de propiedad intelectual, como desde la perspectiva de ser usuarios o “terceros” frente a las prerrogativas que el sistema convencional de PI concede a los beneficiarios de títulos de PI o figuras análogas (vg. derechos de obtentor). Esta discusión es relevante no sólo desde la mirada de la propiedad intelectual sino también, e incluso más, desde el impacto que los sistemas y esquemas de PI y sus monopolios tienen sobre el disfrute de otra amplia gama de derechos de las comunidades. ¿Cómo garantizar la distribución de beneficios para el país y las comunidades locales dentro y fuera del sistema de propiedad intelectual clásico y los sistemas sui generis?

46. Todos los ámbitos se interconectan La discusión crítica actual se concentra en el CT como un bien o mercancía (la información) negociable y transable. En un segundo plano, no menos importante, están los desarrollos del tema desde la perspectiva de los derechos humanos y la promoción de la cultura. La distribución justa y equitativa de beneficios tiene otros ámbitos y escalas en los cuales debe hacerse efectiva (políticas públicas, planes de desarrollo, tratados de cooperación con otros países, etc.)

47. Régimen Internacional de Acceso a los Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios

48. Conservación diversidad biológica Utilización sostenible de sus componentes Participación justa y equitativa de los beneficios que se deriven de los recursos genéticos Convenio de Diversidad Biológica

49. ABS Grupo de trabajo ABS Art. 15 Art. 8j Art. 16, 19, etc Grupo de trabajo 8J y conexos 1992

50. Artículo 15 Soberanía Consentimiento fundamentado previo Condiciones mutuamente acordadas Compartir de manera justa y equitativa los beneficios

51. Artículo 8J Respetar Preservar Mantener Conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica Promover aplicación mas amplia Aprobación y participación de los titulares Compartir equitativamente beneficios

52. Directrices de Bonn 2002 Orientan el establecimiento de medidas legislativas, administrativas o de política sobre acceso y participación en los beneficios y/o la negociación de arreglos contractuales para acceso y participación en los beneficios Voluntarias, no vinculantes, pero adoptadas por el acuerdo de 180 países

53. Mandato Decisión COP VII/ 19 D Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible Johannesburgo 2002 Elaborar y negociar un régimen internacional sobre ABS PRE – COP 10

54. Temas críticos para Colombia en el régimen Soberanía País de origen Recursos genéticos + derivados + conocimientos tradicionales cumplimiento CFP Y CMA Aplicación temporal: línea roja a partir del CDB Derechos de comunidades

55. Lograr más CDB y no menos CDB De lo contrario no tendría sentido el Protocolo

57. Desarrolla el Art. 15, 8j, etc. del CDB.

58. Objetivo: la participación justa y equitativa de los beneficios que se deriven de la utilización de los RG, teniendo en cuenta los derechos existentes sobre dichos recursos y tecnologías

59. Firma: 2 feb. 2011-2 feb. 2012

60. Han firmado: Colombia, Yemen, Argelia, Brasil, México, Rwanda, Ecuador, República Centroafricana, Malí, Islas Seychelles, Sudán, Perú, Panamá, Guatemala, Indonesia, India, Japón, Noruega, Sudáfrica, Suiza y Túnez .

62. Acceso a conocimientos tradicionales asociados: CIP + TMA

63. Participación JyE de B: de la utilización de RG, y las aplicaciones y comercializaciones subsiguientesReconoce beneficios a CL por via de los RG y del CT. Tratamientos especiales (investigación no comercial y situaciones de emergencia y consideración especial a RG para alimentación y agricultura) Cooperación transfronteriza Puntos focales, ANC y CHM (Centro de intercambio de información sobre ABS)

64. Vigilancia, seguimiento, presentación de informes, puntos de verificación, Certificado de cumplimiento Cumplimiento de CMA Cláusulas contractuales modelo Códigos de conducta, directrices y prácticas óptimas Aumento de concientización CAPACIDAD Transferencia de tecnología y cooperación Mecanismo y recursos financieros Mecanismo mundial multilateral de participación en beneficios

65. Relación con otros Tratados Relevante relación con el Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura Importante y necesaria: articulación, mutua colaboración y apoyo, principios de ABS comunes (consentimiento y participación en beneficios) y no profundizar sectorización de la biodiversidad

66. Ejercicios en curso

68. Agilizar y facilitar la realización de actividades de investigación de los recursos genéticos del país

69. Agilizar y facilitar la realización de actividades de desarrollo y aprovechamiento comercial de los mismos. Octubre 2008 – Enero 2010, aprox. 10 reuniones de discusión periódicas

72. 6 Subcomisiones técnicas, 4 temas específicos, 2 temas transversales

73. Subcomisión de Recursos Genéticos y Propiedad Intelectual: Coordinada por la Dirección de Ecosistemas del MAVDT. Proceso elaboración una norma en materia de acceso, estudio gama de opciones, con el apoyo DNP, MinComercio, MinAgricultura y MinInterior, Corpoica y Colciencias.

74. Política de protección del conocimiento tradicional asociados a la BD El MAVDT viene liderando desde hace 5 años el proceso participativo de construcción de bases de un política de protección del conocimiento tradicional de pueblos indígenas y tribales y comunidades locales asociado a la biodiversidad

75. Gracias por su atención