Garantías en Colombia. 2014-2015

ó El extraño e insólito mundo de cómo negociar, estructurar y cobrar el respaldo de una obligación.

Presentación e inmersión en el módulo.
Acuerdosdelaclase.
Declaracióndelignorante:“Soloséquenadasé”.
Laclaseesdetodos.
Todaintervenciónesimportante.
Lasintervencionespuedenserencualquiermomento.
Descansosde15minutos.
Imaginensuescenariomásácido:enelcasomíoesuncocteldeunaoperacióndederivadosenlaDécima.

Presentación e inmersión en el módulo.
PrimerEjercicio.
¿PorquéUstedescelebrangarantías?

Entendimiento económico y jurídico de las garantías.
Variasevolucionesotendencias:
Encuantoasufinalidad:Pagoencasodeincumplimiento, comportamientoyahorafuentesalternasdepago.
Encuantoalaposicióndelacreedorenelconcurso. Quirografario,prelacionesyahoraprivilegios.
Encuantoalatenenciadelagarantía:Latieneelacreedor,latieneeldeudor,latieneuntercero(Fiducia).
Encuantoarelaciónconlaobligacióngarantizada:Accesoria, coordinadayAutónoma.

Entendimiento económico y jurídico…
Finalidades(el“porqué”delasgarantías).
-Reducirelriesgodecréditodeldeudor(LLE).
-MejorarlaponderacióndelosAPNRparatemasdesolvencia.
-Aislarelcomportamientodelgarante:Fuentesdepago.
-Controlarelcomportamientodelgaranteydeldeudor.
-Lograrprelaciónomejorderechodentrodelconcurso(LLE).
-Lograrunprivilegioporfueradelconcurso.
-Disminuircualquierriesgoquepuedagenerarse(salvoLAFT).
¿Quéotrasseconcluyeronenelejercicio….?

Entendimiento económico y jurídico...
AspectosFinancieros(1).
Laexistenciadelagarantíasuponeunmenorcostoenelcréditopueshabrámenosvigilanciadelacreedor.
Pero…enelsiguientecréditoconunterceracreedor….
LaimportanciadelEFdeFlujodeDinero:“Dequésirveelorosinosepuedecomer?”
LacapacidaddepagoVSlacapacidaddesoportardeudasylarentabilidaddelaoperación.

Entendimiento económico y jurídico...
AspectosFinancieros(2).
Menosactivosfijosenlasempresas.
Elflujodedineroseanalizaparadeterminarlaprobabilidaddeincumplimientodelcrédito.Sehaceelmismoacodeudores, avalistas,deudoressolidariosy,acualquierpersonanaturalojurídicaqueresulteopuedaresultardirectaoindirectamenteobligadaalpagodeloscréditos.Deigualforma,seanalizanlosposiblesriesgosquepuedeninfluenciarenesacapacidaddepago,comosoncambiosenlatasadeinterés,cambiarios, etc.(CBFyC,Cap.II,numeral1.3.2.3.1,literalC)

El régimen financiero de las garantías en operaciones activas de crédito: las Garantías idóneas y las admisibles.
PermitetenerelementosparanegociargarantíasconlasEntidadesFinancieraspuesaestas:“Lesgustaloqueofrecesperoademásnecesitanque…”
RiesgodeCrédito:eslaposibilidaddequeunaentidadincurraenpérdidasysedisminuyaelvalordesusactivos,comoconsecuenciadequeundeudorocontraparteincumplasusobligaciones.
Regulación.Decreto2555de2010yCBFyC-T.II.
Objetivos:aumentarellímitedeendeudamientoquepuedetenerlaentidadfinancieraconelclientemedianteladisminucióndelaexposiciónderiesgoparatemasdeSARCatravésdegarantíasadmisibles.

El régimen financiero de…
GarantíasAdmisibles:
A.Deben(i)tenervalory(ii)otorgarunmejorderecho(respaldojurídicoeficaz).
B.Diferentesalasgarantíasidóneas(CBFyC-II).Estasanalizanademáslaposibilidadderealización.
Conceptodepersonadeudora.
¿Quéseentiendeporpersonaparaestosefectos?:
Gruposempresariales,patrimoniosautónomos,accionistasconcontrol(por%óporacuerdo),administradorescomunes, familiares,etc.
Riesgoscomunes,garantíascruzadas,interdependenciacomercial,etc.

LímitesdeEndeudamiento

GarantíasIdóneas.
Permitenalaentidadfinancieraconsumirmenoscapitalenlasoperacionesactivasdecréditoquerealiza.

GarantíasIdóneas.
Pérdidaesperada=PIxAExPDI.
PI:ProbabilidaddeIncumplimiento,segúntamañoempresaydecrédito(tabladeSFC).
AE:ActivoExpuesto(Capitaleinteresesprestados).
PDI:PérdidadadoelIncumplimiento,segúnlagarantíaquesetiene.
Tipo de Garantía P.D.I. Días después del incumplimiento Nuevo PDI Días después del incumplimiento Nuevo PDI Garantía no admisible 55% 270 70% 540 100% Créditos subordinados 75% 270 90% 540 100% Colateral financiero admisible 0 – 12% - - - - Bienes raíces comerciales y residenciales 40% 540 70% 1080 100% Bienes dados en leasing inmobiliario 35% 540 70% 1080 100% Bienes dados en leasing diferente a inmobiliario 45% 360 80% 720 100% Otros colaterales 50% 360 80% 720 100% Derechos de cobro 45% 360 80% 720 100% Sin Garantía 55% 210 80% 420 100%

Algunas clasificaciones
de las Garantías.
Personalesyreales.
Segúnsielderechoseejercecontraunapersonaocontraunacosa(persecuciónypreferencia).
Numerusclausus.
InscripciónenunRegistro
DebilidadesdelasGarantíasPersonales:
NocontrolanelcomportamientodelDeudorantesusdeudores.
Nocontrolanlosbienesdeldeudorysudisposición.
Nocontrolanqueeldeudorasumanuevasobligaciones.
SolodanunderechoquirografarioenelconcursodelGarante.

Algunas clasificaciones…
OtorgadasporelDeudoroporuntercero.
Dichoterceropuedeserlamatrizdeldeudor,unafilialounaentidadajenaaldeudor,porejemplounbanco.
Dichoterceropuedeestarubicadoonoenelmismopaís.

Algunas clasificaciones...
Solemnesoconsensuales.
Accesorias,coordinadasyautónomas.
Sisiguenlasuertedeloprincipal.
Sisoncondiciónprecedentepararealizarunaoperación, pudiendoseraccesoriasoprincipales.
Sinosiguenlasuertedeloprincipal.

Específicasopermanentes(abiertas).
Paragarantizarunaomásobligaciones,presentesofuturas.
Sobrebienescorporalesoincorporales.
SedestacaelavanceconlaLGMapermitirlagarantíasobrecualquiertipodederechopersonal.

ConPrelaciónoconPrivilegio.
SiencasodeconcursosepagandentrodelmismoantesdequirografarioosisepaganporFUERAdelmismoeinclusoANTES.
Ejecutablesantejuezoautoejecutables.
Influyeenlarapidezconlaquesepuedeobtenerelpagodelaobligacióngarantizada.
MayortendenciaenlasGMdequeseanautoejecutablesperoqueademás,sitocairajuezlasdefensasdelgarantesonmuypocas.

Análisis de las Garantías
(Garantías Personales)

INTRODUCCIÓN –Ubicación del Tema.
Garantías Personales
Accesorias
Principales
Fianza (Suretyship)
Aval
A Primera Demanda
¿Comfort Letters?
SBLCs

Fianza
¿Me sirve de codeudor?

Fianza
NociónyCaracterísticas.
Obligaciónaccesoria,envirtuddelacualunaomáspersonasrespondendeunaobligaciónajena,comprometiéndoseparaconelacreedoracumplirlaentodooparte,sieldeudorprincipalnolacumple.Lafianzapuedeconstituirsenosóloafavordeldeudorprincipal,sinodeotrofiador.
Sinembargo,sedistingueentrelaFianzasimpleylaFianzaSolidaria(2384CCC).Estaúltimaeslaqueseusaenlaprácticaeninclusosedice“fianzaycodeudasolidaria”.

Fianza
FianzaSolidaria(FS).
Lacausadeldeudorydelfiadorsolidariopuedenserdistintas.Esteúltimopuedeserlamatrizoalguienquequiereapoyarlosnegociosdelprimero.
Paraalgunos,laFSsetratacomosolidarioanteelacreedorycomofiadorantelosdeudores.
Paraotros(1579.2),elFSessencillamenteunfiador,yporbuenafecontractualynoabusodelderechosedeberíaperseguirprimeroalosdeudoresdeverdad¿Beneficiodeexcusión?(Tapias).
-Pero,cosassimplescomoelbeneficiodeexcusión(2383) seenredan,puestoqueelmismonosetienesiseesFS.
-Yencomercialeltemaseenredamáspuessihayvariosdeudores(asumiendoqueelFSesuncodeudor)sepresumelasolidaridad(825).

Fianza
FianzaVSFianzaSolidariayCodeudaSolidaria
Causa: El fiador debe una obligación accesoria.
Se obliga “por otros”.
La causa del deudor es distinta a la causa del fiador. Si se destruye la causa del primero, la del segundo persiste pero se extingue por la “accesoriedad”, lo cual es otro concepto.
Por lo anterior, la fianza y la posibilidad de cobrarle judicialmente al fiador se mantienen aun cuando la obligación devenga en natural (1529 y 2364 CCC).
Tiene beneficios salvo que haya hecho una renuncia a ellos.
Causa: El fiador solidario debe una obligación principal frente al acreedor, pero frente al deudor se mantiene como fiador (CSJ 2jul1931 y 30mzo1936).
Se obliga “con otros”.
Una sola causa ata a los distintos codeudores, luego si se destruye la causa se liberan todos.
Si la obligación se convierte en natural, a ninguno de los codeudores se le puede cobrar judicialmente.
No tiene beneficios.

Fianza
Si no ha renunciado al beneficio, su obligación es subsidiaria. Y puede denunciar bienes incluso que sean de propiedad de deudores solidarios que no están garantizados con la fianza.
Sí puede oponerexcepciones reales respecto del vínculo (las que emanan de la naturaleza de la obligación y las que son posteriores al nacimiento de esta).
No puede oponer excepciones personales del deudor garantizado (situación o calidad particular del deudor).
La interrupción de la obligación del fiador no afecta ni beneficia el correr del término de prescripción de la obligación del deudor principal.
Objeto: Solo afianza indemnización y solo paga en dinero.
Su obligación esprincipal.
Sí puede oponer excepciones reales (1577) pero propias, no las derivadas de otros codeudores. Vgr. Nulidad.
Igual.
La interrupción de la prescripción perjudica a todos.
Se obliga a cumplir con la prestación. Vgr.Hacer la obra.

Fianza
Tienederecho de rebaja en lo que le puede cobrar el acreedor si por culpa de este último no se puede subrogar en los derechos que este tenía contra el deudor (2406).
El fiador debe informar al deudor que le va a pagar al acreedor , so pena de que el deudor tenga contra el fiador las mismas excepciones que tenía contra el acreedor.
La novación lo libera.
Si hay varios deudores solidarios, el fiador tiene contra ellos acción de reembolso como fiador o acción de subrogación (propia del fiador o de los codeudores solidarios que pagan).
Notiene este derecho.
Codeudor no tiene obligación de informar.
Igual, la novación lo libera.
Solo tiene acción de subrogación.

Fianza
Lacapacidadsocietariaparagarantizarobligacionesdeterceros.
SediferenciaentreSASyotrassociedades.Lasprimerastienenunobjetoamplioparahacertodoloquesealícito(Art.5,L.1258),luegocubregarantizarobligacionesdeterceros.
Enlasotrassociedadeshahabidounaevolución:
-Debíaserexpresoenelobjetosocial.
-Podíanoserexpresoperodebíaseractividadconexaocomplementaria(relacióndemedioafin)yquenoestuviereprohibido.ConceptosS.Soc.No. 39236(30myo99)y220-143225(17oct13).
-CSJ7feb7.Villamil.EnelresumenparececoncluirsequeelTribunalconsideróquenoeranecesarioenelobjeto,bastabaasambleaendondelossociosesténdeacuerdo(¿100%omayoríaespecialomayoríaabsoluta?).
-Estasituacióndebepresentarsecomoexcepciónenelejecutivo.(CSJ7feb7).
-Debetenersecuidadoconelmedioafincuandosonsociedadesdeobjetosocialrestringido,vgr.Entidadesfinancieras.
Otradiscusióneranlosverbosrectoresenelobjetosocial:garantizar,asegurar, avalar,afianzar,suscribirunTVacualquiertítulo,etc.

Fianza
Lacapacidadsocietariapara…
LarelacióndemedioafindebeconstarenelactadelaJDoalmenosqueelloseacertificadoporSGoRFoRLamaneradeinterpretacióndelosestatutossociales.
Antelaprohibiciónparagarantizar,enocasionesseacudealafiguradelcodeudor.Estogenerariesgosenlarelacióncausaloporunasimulación:
Sibienlapuraliberalidadescausasuficiente(1524)ellonoaplicaparasociedades.
Losactosquedesbordanelobjetosocialsonnulos(S.Soc.220-143225)ylosadministradoresrespondensolidariamente¿Nodeberíanseresinoponibles?

Fianza
Características.
Unilateral(1496CCCyCSJ17jun48).Inclusocontralavoluntaddeldeudor.Elacreedorsolodebeaceptarla.
Gratuita.Inclusosihubiereunpagosediscutesimutaaseguro(Losada).
Consensual.Noesnecesariodocumento.
Sepuedesometeraplazoocondición.
Implicasubrogaciónalmomentodelpago.

Fianza
Características.
Accesoria,ylaobligaciónprincipaldebeserválida.
Limitadaoilimitada,perolaobligacióndelfiadornopuedesermásgravosaqueladeldeudor(2369).
Solopagadinero(2369).Ysiseestablecealgomásdejadeserfianza.Discusiónconlasfianzasenmateriacontractual.
Sisemodificaladeuda(mayorplazo,mayortasa,etc.),debehaberaceptacióndelfiador.
Puedeacompañarsedehipotecaoprendaparadarunsoportedederechoreal.

Fianza
Características.
AplicanBeneficiosdeDivisiónyExcusión.
Tenerencuentarequisitosparainterponerexcusión(2384):
Norenunciaexpresaalmismoyquenoseadeudorsolidario.
Quelaobligaciónprincipalproduzcaacción(siesobligaciónnaturalnopuedeinterponerelbeneficio).
Quenohayasidoordenadaporjuez.
QueeldeudortengabienesENELDOMICILIO(2385)yseanseñalados.AcálapalabraEstadoserefierealEstadoLibredeCundinamarca(CCCeraeldeeseEstado).
Debehabersidorequeridopreviamente.
Almenosinterpelaciónprivada.
Renunciasdelfiadornoseextiendenalsubfiadordelfiador(2385).
Subfiadortienebeneficiossinoharenunciadoaellos.

Fianza
¿Quésepuedeafianzar?
Obligacionespuras,simplesytambiéncondicionadasoaplazo.
Siescondicionadalafianzanace(suspensiva)oseextingue(resolutoria)segúnlacondición.
Puedenafianzarseobligacionesfuturas(1518),determinadasodeterminablesalmenosencuantoasugéneroyreglasparadeterminarla.
Vgr.“Segarantizanoperacionesactivasdecrédito”¿essuficiente?
Mientrasnonazcalaobligación,elfiadorpuederetractarse,peroseráresponsableanteelacreedorotercerosporloqueestoshayanhechoconbaseenesapotencialgarantía(2365).
Vgr.CompraventaendondeelgarantizadoseobligaacomprarenelfuturounaTurbinaquedebepreviamenteconstruirseyparalocualelterceroquelavendepidecomorequisitounafianzadelaobligaciónfuturadecompra;posteriormenteelfiadorseretracta.¿ElvendedortendríaenteoríaderechoaqueelfiadorlecubraloqueinvirtióenlafabricacióndelaTurbina?

Garantías a primer requerimiento
“Ni se le ocurra chistar”: Las garantías a primer requerimiento I.
“Ay!! de que pague”: Las garantías a primer requerimiento II.

1.0. INTRODUCCIÓN.
1.1..Lafaltadeconfianzaentrecomerciantesyla“confianza”entrelasentidadesfinancieras.
1.2..Lasdiferenciasculturales,idiomáticas,normativas(enespecialaduaneras),JUDICIALESylasdistanciasgeográficas.
1.3..Songarantías,nomediosdepagonifuentesdepago.

2. Noción y Características.
2.1.Promesaindependiente,irrevocableycondicionadahechaporunbanco(garante)depagarauntercero(beneficiario)unasumadeterminadacontralareclamacióndelbeneficiariomediantelapresentacióndeloquehayasidoestablecidoenlagarantía.
1..Promesadepagardinero(orelacionadacondinero–ProblemaconlanociónDeudorSolidario).
2..Autónoma,elemisornopuedeinterponerlasexcepcionespersonalesdeldeudor,nohaybeneficiodeexcusiónodedivisión.EstambiénautónomadelaContragarantía.CSJ.13dejunio/91.CSJ.Lafont; 10jul98Jaramillo.CSJ25feb02RamírezGómez.
SecriticanlosfallosporcuantoconfundenlasolicituddeaperturadelaSBLCconlaSBLCensí.
3..Irrevocable.
4..Literalydocumental.
5..Obligacióncondicional.Generalmentebastaconunadeclaracióndelacreedorgarantizadosinnecesidaddeotrosdocumentos.
6..Notransferible,salvoqueseindiquelocontrario.

3. ESTRUCTURA INTERNACIONAL
O
Ordenante
Banco Emisor de la Contragarantía (BEC)
Banco Emisor de la Garantía Local (BEGL)
Beneficiario
1.LarelaciónentreelOrdenanteyelBECsebasaenuncontratoparalaemisióndeunagarantía.
2.Lagarantíapuedeserparaemitirenelmismopaísoenelexterior.
3.LarelaciónentreelBECyelBEGLsebasaenlaContragarantía.
4.LarelaciónentreelBEGLyelBeneficiariosebasaenlagarantía.
Opción 1
Opción 2
(Poco habitual)

4. REGULACIÓN
4.1.EnColombia.
4.1.1.CódigodeComercio.ArtículossobreCartasdeCréditoyelContratocomoleyparalaspartes.NohayCostumbreMercantilcertificadasobreregulaciónaplicable.
4.1.2.Decreto923/97(Modificóel2756/76).PosibilidaddeexpedirSBLCstantoenCOPcomoenMEaquienespudierenemitirLCs(Bancos7.G).
SepuedenemitirentoncesSBLCstantoenCOPcomoenMEparacualquiertipodeoperación.

4. REGULACIÓN
4.1.3.Decreto1516/98(HoyDec.2555de2010,Art.12.1.12.1.1).LimitaquéobligacionespuedenseravaladasogarantizadasporlosEstablecimientosdeCrédito.
ObligacionesafavordeE.Pbcas,vigiladasSFC,GremiosreconocidosporelGobierno.
Obligacionesdeemisionesdebonosydetitularizaciones.
ObligacionesderivadasdeSBLCs.
ObligacionesdepapelescomercialesaprobadosporSFC.
Cualquierotraoblig.enMLsalvolasquederivendemutuosopréstamosdedineroysiemprequenoseasegureelpagodeTVsdecontenidocrediticio.
¿Ysiseaseguranlasobligacionesderivadasdelcontrato,siendounadeellaslasdepagarloadeudado,ynolasfacturasquedicenloquetocapagar?Vgr.CtodeSuministrodemercancías.
¿YsiseaseguralafacturaatravésdeunaSBLCynoatravésdeunaGB?

4. REGULACIÓN
4.1.4.Decreto1510/13,art.110yss(RecogelareglamentaciónentemasdeContrataciónPúblicaemitidaapartirdelaLey80/93y1150/07).
A..Derogóy/orecogiólodispuestoenelDec.4828/08,Dec.2493/09, Dec.734/12y1397/12.
B..Aplicaparacoberturasencontratosregidosporlaleyes80y1150.
C..Sirvenparagarantizartodotipoderiesgos,salvoderesponsabilidadextracontractual(paraesto,soloSeguros).
D..Secobranmedianteactoadministrativo,nobastasimpledeclaraciónytampocoqueestéejecutoriado(diferenciaconD.4828).
E..Dejaclaroquesetratadeunagarantíaindependienteyporendenoseríaunafianzaniundeudorsolidario.
F..HabladeContratosdeGarantíaBancariaydeSBLC.
G..InicialmentelasSBLCsolosepodíansometeraUCP,ahoranotienentallimitación.
H..Debenseremitidasporvigilada,aprimerrequerimiento,irrevocables, suficientesyconrenunciaabeneficiodeexcusión(¿confusiónfianza?).

4. REGULACIÓN
4.1.5.Res.8de2000(JDBR).
Art.7.Sonoperacióndecambio(debencanalizarseatravésdelmercadocambiario)losavalesygarantíasenME(nodice“estipular”nidice“pagar”).Debenregistrarseentoncespreviamente.
Art.38.LosresidentespuedenotorgargarantíasenMEparaobligacionesenelexteriorylosnoresidentesparaobligacionesenColombia(avalCasaMatriz).
Art.59.1.E.LosIMCspuedenemitirgarantíasenMEpararespaldaroperacionesderivadasdeoperacionesdecambioytambiénpara:
RespaldarlaseriedadycumplimientoderesidentesonoresidentesenprocesosabiertosenColombiaoenelexteriorporresidentesono.
RespaldarobligacionesenColombiadenoresidentes.
Art.79.Lasobligaciones(nohabladelasGBs)estipuladasporlosIMCenMEsepaganenMEsisonoperacionesdecambioyenMLsinosonoperacionesdecambio.

4. REGULACIÓN
…entonces…
…ReglaGeneral:LosIMCpuedengarantizarobligacionesenME.
…ElIMCdebeverificarantessilaoperaciónagarantizaresdeaquellasquepermitenqueseestipuleunagarantíaenME.(art59.1.e).
…ysiunIMCestipulaunagarantíaenMEdebepagarlaenME(art7y79).
…ysinoesunaoperacióndecambionopuedeestipularlanipagarlaenME(79parágrafo2).
Art.4.Res.8.Haysanciones.

4. REGULACIÓN
4.2.Internacional.
4.2.1.UCP600(CCI-600).CostumbresyPrácticascomunesparalosCréditosDocumentarios.(Vigencia1/jul/2007).EstácertificadaporlaCCBparaLC,noparaSBLC.
4.2.2.ISP98–InternationalStandByPractices.(CCI-590).1998.
ImpulsadasporelInstitutodeDerechoBancarioyPrácticaInternacional(IBP). TendenciaAnglosajona.
4.2.3.URDG758(UniformRulesforDemandGuarantees).TendenciaEuropeacontinental.Envigordesdeel1jul10.
4.2.4.ConvencióndelasNacionesUnidassobreGarantíasIndependientesyCartasdeCréditoContingentesdel11dediciembrede1995.Solo8paíseslatienenenvigoradheridos(noestáUSA,niChina,niEuropeos-salvoBielorrusia-, niColombia).
4.2.5.URFC524.(CCI524)Parafianzascontractuales.Pocouso,puessongarantíasaccesorias.

4. REGULACIÓN
4.3.PuntoscomunesentrelasUCP600,lasISP98ylasURDG758.
4.3.1.Ningunaesunaley,sonsoloregulacionesprivadasderivadasdelasprácticascomerciales.
4.3.2.Elsometimientoaellasdebeserexpreso.
4.3.3.Sepuedeexcluirlaaplicacióndeapartesdelasmismas.
4.3.4.Laresponsabilidadenlarevisiónsebasaenlaconformidad“aparente”.
4.3.5.Intentanequilibrarlosinteresesdelordenanteydelbeneficiario.Almenossesolicitaladeclaracióndeincumplimientoporpartedelbeneficiario.
4.3.6.Notratanloqueserefierealasleyesinternasdecadapaís(Vgr.Fraude).
4.3.7.SuingresoenColombiaesporelacuerdoentrelaspartesoporcostumbre(sobreestonohaycertificaciónexpresa).
4.3.8.Lastressonindependientes,irrevocablesyaprimerrequerimiento.

4. REGULACIÓN
4.4.AlgunasdiferenciasentrelasUCP600,lasISP98ylasURDG758.
4.4.1.Encuantoalaprevalenciadeunadeellassisecitanvarias.
UCPyURDGnoindicannada.
ISP.Deestarsometidaavariasreglas,prevalecenlasISP.1.02.b.
4.4.2.Encuantoalaleyaplicableaellas.
NiUCPniISPexpresanalgo.
URDGindicaqueaplicaráladeldomiciliodelemisordelagarantía(Regla34).
4.4.3.Encuantoalostiempospararevisarlassolicitudesypagar.
ISP.De3a5días.Regla5.01.i.
UCP(14.b)yURDG(24).5díashábilesbancarios.14.b.y24.
Dec.4828/08.decíaquesetenían8dhparapagar.

4. REGULACIÓN
4.4.4.EncuantoalaparticipacióndeunBancoConfirmador.
UCP.Lopermite.
ISP.Lopermite.2.01.d
URDG.Nohayregla.
4.4.5.EncuantoacomunicaralOrdenanteencasoqueelBeneficiariocobrólagarantía.
UCP.Noindicanada.
ISP.Noesnecesariohacerlo.3.10.
URDG.Síesnecesario.16.

4. REGULACIÓN
4.4.6.Encuantoaaceptardocumentoscondiscrepanciasparapedirunwaiveralordenante.
UCP.Lopermite.
ISP.Lopermite.3.11.
URDG.Nolopermite,lapresentacióndebesercompleta.14.b.
4.4.7.Encuantoavencimientoendíainhábiloqueelúltimodíaestécerrado.
UCP.SeprorrogaalsiguientedíahábilsalvoencasosdeFM.
ISP.Seprorrogaalsiguientedíahábil.(3.13).
URDG.Seprorrogaalsiguientedíahábil(25.d).

4. REGULACIÓN
4.4.8.EncuantoavencimientoenundíaqueestécerradoporFM.
UCP.EnFMnoseprorroga.(29y36)(másriesgoparaelBeneficiario). Nodicequepasaconlacontragarantía.
ISP.EnFMseprorrogapor30días.Nodicequepasaconlacontragarantía.
URDG.SihayunaFM,seprorrogapor30díascalendariosufechadevencimiento(26.b.i).Aplicaigualmenteparalacontragarantía.

4. REGULACIÓN
4.4.9.Encuantoatextosencomillas.
UCP(14.d)yURDG(19.b).Permitequenoseanidénticos,bastaquenoseancontradictorios.
ISP.Puedenomitirseloserrorestipográficos,espaciosinnecesarios,etc., perosilaSBLCindicaqueeltextodebeseridéntico,debenincluirselosmismos.4.09.
4.4.10.Encuantoareembolsoalbancoconfirmador.
UCP.Aplicalaregla13salvoqueseestablezcaalgodistinto,comolaURR725.
ISP.AplicalaURR725(8.04).
URDG.Noindicanada.

4. REGULACIÓN
4.4.11.Encuantoalaversiónqueaplicasinoseespecificanada.
UCP.Nodicenada.Debensometerseexpresamentealaversión600.
ISP.NodicenadaperocomonohayotrasversionesnotienenelproblemadelasUCP.
URDG.SisolosedicequesesujetanalaURDGseentiendequeesalaversión758.
4.4.12.Encuantoalamonedadepago.
NiUCPniISPdicenalgo.
URDG.Sielpagonoesposibleenlamonedaestablecida,seharáenlamonedadellugar.(21.b)

5. GARANTÍAS DE CASA MATRIZ Y COMFORT LETTERS.
5.1.Garantíadelamatriz.
-Tocatenerclaroquésepretendedelamatriz.
-SolicituddeOpiniónlegal.
-Tenercuidadoconsuvigencia(Vgr.Sidicequeestávigenteentantohayaobligacionesagarantizarydejadehaberlasenunmomentodado) –Incluirredacciónencuantoaqueseextinguenpordeclaraciónexpresadelacreedor,lacualpodráserpedidaporelDeudor.
-EncuadrandentrodelopermitidobajoRes8/2000,art.39.
-Tambiénsedebepedirelanalizarloscostosytiemposdeuneventualcobro.
-¿AvalesdeCasaMatrizparagarantizarobligacionesdeunasucursal? Caso.

5. GARANTÍAS DE CASA MATRIZ Y COMFORT LETTERS.
“Sí pero no”
5.2.ComfortLetters.
-Nosongarantías(nisiquierafianzas)sinodeclaracionesdecompromisodepartedeunapersonarespectoaotrapersona(obligacionesdehacer). Sediferenciandoctrinalmenteen:
-Blandas.Sisolosecomprometenamantenerelcontrol.
-Medias.Sireconocenademásqueestaránpendientesdelcomportamientofinancierodelasubsidiariayqueendadocasotransferiránalasubsidiarialosrecursosparacumplirconsusobligaciones.
-Duras.Sipermitencobrarlealquelaemite.Songarantías.
Consejo:AlmenossedebenpedirconconocimientodelaJDdelemisor.
SBC.Conceptodel2005016622-3del10dejuniode2005.ObligacióndeHacer.

6. TENER EN CUENTA Y PRINCIPALES RIESGOS.
6.1.Idiomadeltextodelagarantíaaexpedir.Sillegauntextoparaemitireninglés,nosepuedeemitirsoloconlatraducción,hacerloadoblecolumna.
6.2.Textoencomillasdelagarantíaaemitir.
6.3.Tenerclaroquéseestágarantizando:Operacionesactivasdecréditoyalmenosdejarclaroquetambiénderivados.
6.4.“Evergreen”.PosibilidaddeincluirunacláusuladerenovaciónautomáticasalvoqueelemisoraviseconXtiempodeanticipaciónquenolavaarenovar.Enestecaso,esadecisióndenorenovacióntambiénescausaldecobrodelagarantía.

6. PARA TENER EN CUENTA Y PRINCIPALES RIESGOS.
6.5.Tenerencuentaqueparaefectosdel2555(antes2360)solosehabladeSBLCs(UCPeISP)yparaeldecretodegarantíasanteentidadesestatalessolodeUCPs.
6.6.Inclusióndecláusulade“convertibilidadypagoenCOPsolosilasnormascambiariaslopermiten”.
6.7.Modificacionesalagarantía.Sidesmejoranlascondicionesdelbeneficiariodebecontarseconsuaceptación.Incluircláusulaparaagilizarestosintenerquepedireloriginaldelamisma.
6.8.Posibilidaddegarantizarobligacionesdemutuo.Noesviableconunagarantíabancaria.¿YconunaSblc?
6.9.Tenerclarosilagarantíavaatenermásdeunbeneficiario,siseráononecesarioladeclaracióndeincumplimientodetodosellos.

6.10.Porserautónomas,estasgarantíasfuncionanauncuandoeldeudorentreeninsolvencia.Entodocaso,siyaestáeninsolvencia(oenliquidación)nosepuedenhacernuevasoperacionespartiendodelabasedequelagarantía,porserautónomalascubre.Fraudealemisor.
6.11.Cobrodelagarantíaencasodemuertedeldeudorgarantizado.Noesposiblesiellonoesexpreso,puesnoesunincumplimiento.
6.12.Garantíasbancariasparaprocesosjudiciales.Difícilestablecerlesunafechadevencimiento,contraquésepagan,quienlascobra,comoseterminan.
6.13.¿Posibilidaddegarantizarnosoloincumplimientossinocualquierotracausa,porejemploentradasenprocesosconcursalesantesdeincumplimiento?:“porcualquiercausa”.

6.13.AbusosenelcobroporpartedelBeneficiariodelagarantía.
Almenossolicitarlequedeclarequehubounincumplimiento.
Noentraraevaluarsihuboincumplimiento.Dejarloclaro.
Consignarelpagoaórdenesdelbeneficiarioenunjuzgado.Noseusa.
6.14.VacíosencuantoalcobrodelaGB.
Sinoseespecificóquiendebíafirmarla.UnRL,unapersonaautorizada?Conceptoampliodelapalabraadministraciónbajolaley222odemandatarioaparente.
Sinoseespecificóeldíaylahorahastaquesepodíacobrar.
6.15.ConversiónaotrasmonedasdistintasalUSD.NohayTRMparaellas.
6.16.Ojoconlosdocumentosylaspersonas“YeaYea”.

7. Casos. : Laudo Cadenalcovs Corfinsura22jun1999.
7.1.CadenalcosolicitóaCorfinsuraemitirunaSBLCirrevocablebajoUCP500porUS4mmparagarantizaralBankBoston–HKelfinanciamientoqueestedieraaKennyTsui,mandatariodeCadenalcoenHongKongyquiencontraesecupopedíaSBLCsparagarantizaraotrostercerosproveedores.LaSBLCfueconfirmadaporelBankBostonMiami.
7.2.KennyempezóaincumplirelpagodesusSBLCsconBBHK(Usd3’800.000).
7.3.El23myo1995BBHKcobraUsd3’5mmaBBM,estepagayasuvezcobraaCorfinsura.Estapagael30myo95.CadenalcoreembolsóaCorfinsurael1ag1995.

7. Casos. : Laudo…
7.4.Consideraciones:
LasUCPcitadasenelcontratoson“verdaderomandatocontractual” segúnel1602CCC(leyparalaspartes).
LasSBLCsnosonsoloparagarantizarcompraventademercaderías.
Principiodeautonomía:Sibienvariasdelaspersonasparticipanenmásdeunarelación,sonrelacionesindependientes.
LasolicituddepagosesometesoloaltextodelaSBLCyalosdocumentosexigidosenella,elGarantenodebenipuedeexigirotrosdocumentos.
Laautonomíasepredicainclusoentreentidadesdelmismogrupofinanciero.
Elanálisisdelosdocumentossoportesdelassolicitudesesformal,nodefondo.

El Aval
Antecedentes.
Trescorrientesencuantoasunaturalezajurídica:
Comoespeciedefianza(Francia,Chile,ColombiaC.Code1887).
Comounendosante(USA,UK,ColombiaLey45/1923).
ComogarantíatípicadelosTVs(Italia,Alemania,Colombia);sibienenALEseentiendecomounasolidaridad“autónoma”.
Noción.
EsunagarantíaescritapersonalunilateralpropiadelosTVs.
Características.
Típicocambiario:soloparaTVs.
Autónomo:Nohayquerequeriraldeudorpreviamente,nohaybeneficiodeexcusiónynoesaccesorio.
Abstracto.Lafirmaafavorofaltadeonerosidaddelavalistanoesoponiblealacreedor(639).
Norecepticia:Nonecesitaaceptacióndelavalado.

El Aval
Objetivo:
Noloafectalainvalidezdelaobligacióndeldeudorconelacreedor(636C.Co).
Elavalistanopuedeinterponerlasmismasexcepcionespersonalesdelavalado,solopersonalesodeltítulo.
¿QuépasaconlainexistenciaoineficaciadelTVolainexistenciaoineficaciadelarelacióncausalentreDeudoryAcreedor?,porejemplosiseincluyeunadeclaracióndequehayactadeJDautorizandoyestarealmentenoseconvocó.
Puroysimple.
Nopuedeestarsometidoacondiciónoplazo.Siestásometido¿Elavalmutaafianzaoseentiendepornoescrita?
Puedesertotaloparcialencuantoalmontogarantizado.
Problemaenelparcialsielavalistapaga,puesaunnotieneelTVparaircontraelotorgante.
¿Recibodelacreedorprestaméritoejecutivovselotorgante?

El Aval
Gradoenqueseobligaelavalista.
Puedenhabervariosavalistas,solidariosonosolidarios(avalparcial),deunsolodeudor.
¿Siunavalistapagapuedecedersusderechos?
Sinoseindicaelavalado(637),segarantizaatodoslosobligadoseneltítulo(inclusotodoslosderegreso).
Sugerencia:incluirelnombredelavalado.
Peroconosinincluirelnombredelavalado,elavalistapodrárepetircontracualquieraolosdemásobligadosderegresoANTERIORESsinquepuedanalegarquenohayrelacióndelavalistaconellos(638y785).LiberaalosPOSTERIORES.

El Aval
Caducidad(derecho)yprescripción(acción)enCheques.
729.Caducidad(peronuncaesdeclaradadeoficio).Distingueentre:
Contraellibradorysusavalistas:
Nopresentaciónniprotestoentiempo(718).
Fondosduranteelplazoenquepodíapresentarse.
Nosepresentóporcausanoimputableallibrado.
Beneficiaalosendosantesyavalistasdeestos.
Contraotrossignatarios(avalistasdeendosantes).
Nopresentaciónniprotestoentiempo.
730.Prescripción.
6mesesladelúltimotenedorcontadosdesdelapresentación(inclusoposfechado)odesdeelúltimodíahábilbancarioparalapresentación.
6mesesladeendosantesyavalistas:Discusiónsiunendosanteoavalistadeendosantequepagalecuentanotros6mesescontraellibradoryendosantesanteriores.
Perobancodebepagarloaunsiselepresentaenlos6meses(721).

El Aval
Caducidad(derecho)yprescripción(acción)enotrosTVs.
787.Caducidaddelaaccióncambiariaderegreso:
Pornohabersepresentadoentiempoparasuaceptaciónopago:
Pornohaberselevantadoelprotestoconformealaley.
Prescripción.
AcciónDirecta.789.3añosdesdeelvencimiento.
AccióndeRegreso.790.Unañodesdeelprotestoodesdeelvencimientoyconcluidoslosplazosdepresentación.

El Aval
Suscripciónpormandatariosorepresentantes.
Debenacreditarsucalidad.
Elpoderdebeconstarporescrito(nobastacontratodemandatoverbal).Perolosactospropiosjueganexpresamenteencontra(640).
¿LosRLdesociedadessereputanautorizadosparaavalarporelsolohechodesunombramientoenaplicacióndel641onoenaplicacióndel640?
¿Efectosdelanovación,condonación,compensaciónlegaletc.deladeudaavaladay/odelTVavaladoDESPUÉSdequeseotorgóelTV?
¿Efectosdelacompensaciónentreelavalistayelacreedorporotraobligacióndistinta?

El Aval
Formalidades.
Notieneredacciónsolemne:lamerafirmaseentiendecomoaval(634)sinembargo,sepuedeconfundirconelendosanteenblanco(622)ygenerardiscusiónsobrelaexistenciadelTVodelAval.
Riesgo:FirmasorúbricasdeVoBodeabogados.ExceptioDoliyabusodelderechoporelacreedor.Pero:¿Manejodelasmismasantetercerosdebuenafe?
Silafirmadice“afianzo/aseguroeltítulovalor”¿quédebeentenderse?
Puedeconstarenel(i)TV,(ii)enhojaadheridao(iii)endocumentoseparadoidentificado“plenamente”:
Secriticala(iii)porcuantoimplicaquesegarantizalapersonaynoelTV.
Sinoseidentifica“plenamente”hayinexistenciadelaval.
Lanegociacióndelprimeroimplicalatransferenciadelsegundo.

El Aval
Avalyfirmaafavor.
639.Elquefirmaafavornopuedeoponerlaexcepcióndefaltadecausaonerosacontracualquiertenedor(nohaycalificacióndetercerodebuenafe).
¿Elavalessiempreunafirmaafavor,oesonerosooneutro?
Caso.
15/4/10.Xotorgaunpagaréa22mesesafavordeYyZesavalistasincontraprestaciónacambio.
15/2/12.Xnopaga,YexigepagoaZyZpaga.
15/11/13.ZentraeninsolvenciayacreedoresdeZpidenrevocatoriadelactodelpago.

El Aval
PromesadeAval(1611CCC).
¿SepuedeprometerelqueseavalaráunTVaunnoexistenteounoyaexistente?
¿SiseprometeavalarunTVyaexistente,seentiendequeyahayunavaloquenogarantíacambiariaoquehayotrotipodegarantía?

El Aval
DiferenciasconlaFianza.
Fianzasirveparatodotipodeobligaciones,inclusonaturales.AvalsoloparaTVs.¿Perosimutalaobligaciónprincipalanaturalmutaelavalaotrotipodegarantía?
Fianzaessubsidiariasalvorenunciaabeneficios.Avalesobligaciónprincipal.
Fianzaesaccesoria(invalidez).Avalnoesaccesorio.Peroaamboslosafectaríalainexistenciaolaineficacia.
Fianzapuedeserabiertayconobligacionesdeterminables.Avalno.
Diferenciasconelcodeudorsolidario.
Codeudoresobligadoprincipal,avalesgarante.
Codeudapuedeestarcondicionada,avalno.
LanovacióndelaobligacióndelavalistanobeneficiaalosdemásresponsablesdelTV,ladelcodeudorsí(1579CCC).

(Garantías Reales)

La Hipoteca
“El tío de la prima de la novia de mi hermano también perdió una casa en el 98”

La Hipoteca
Definición.
EsunderechodeprendaconstituidoprincipalmentesobreinmueblesquesiguenestandobajolatenenciadelDeudor.
Losderechosseasimilanalosdelacreedorprendarioparahacersepagarconlacosa(2448CCC).
EstaasimilacióngeneradiscusionesencuantoanteloscambiossurgidosconlasGarantíasMobiliarias.
Características(1).
Sobreinmueblesysobreciertotipodemuebles(aeronaves).
Eldeudormantienelatenenciadelacosa.
Indivisible,soloseliberaunavezsepaguentodaslasdeudasgarantizadas.
Doblementesolemne(PérezVives):RequierequeseaporEPydeberegistrarseenelRegistroPúblico,sopenadenotenervalor(2435).

La Hipoteca
Características(2)
Puedesercondicionadaosometidaaplazo,yunavezcumplidalamisma(suspensivaoplazoqueinicia),seentiendequeexistiódesdelainscripción(2438CCC).
Real
Daalacreedorelderechodeperseguirlacosasinimportarenpoderdequiensehalleconlapreferenciadeserpagadoconelproductodesuremate.Porloanterior,noselimitalaposibilidaddedisponerdelacosadelpropietariodelbienhipotecado,y
Elpropietariopuedeenajenarlosohipotecarlosdenuevo,sinimportarlasestipulacionesencontrario(2440).
Siestoesasí,¿quéefectostendríanloscovenantsbasadosenquenosepidióautorizaciónalacreedor?,seríanilegalespuessefundamentaríanencontradenormadeordenpúblico.

La Hipoteca
Características(3)
Solopuedeserconstituidaporquienpuedeenajenar(2439),ybajoestecriteriodebenrevisarseautorizacionesenelcasodesociedades,luegosirégimendeautorizacionesesdistintoparacadacaso,debebuscarseelmásácido.
Solosepuedenhipotecarlosderechosrealesdepropiedadyusufructo(CSJ28jul1937).
Nopuedenserhipotecadoslosderechosrealesdeservidumbre,herencia,usoyhabitaciónyelmismodehipoteca.
Parahipotecarnoesnecesarioquesehayaposeídomaterialmenteelbien,estoporcuantopuedehaberposesióninmaterialyporcuandoloquesehipotecaesunderecho,nounacosa.

La Hipoteca
Características(4)
Lahipotecadebienesajenosesnulaabsolutapor(i)noestarautorizadaporlaleyy(ii)porquelahipotecageneraunderechorealquesoloelpropietariopuededisponer.
Hipotecadebienesencomunidad(CSJ25myo1938).
Noesunahipotecadebienajeno.
Enlamedidaquelacomunidadesunaficciónquenorecaesobreunaparteconcretadelacosa,elcomuneropuedehipotecartodoopartedelbienencomunidad,ylahipotecasoloafectaráloquetermineasignándoselealmismo.Ysiseleasignaalgoquenopuedehipotecarse,elderechocaduca.

La Hipoteca
Características(5)
Laprescripciónadquisitivadeldominionopurganiextinguelahipoteca(CSJ1sept1995).Análisis:
Lahipotecaseextingueporlaaccesoriedadopor:
(a)Loscasosdel2457CCC(i)Resolucióndelderechodelquelaconstituyó(comunidad),(ii)Condicióncumplida,(iii)finalizacióndelplazoy(iv)cancelación.
(b)Opor:pagodelaobligaciónporeladquirentedelacosahipotecada,poradquisiciónensubasta,expropiación,porampliacióndelplazodeladeudanoaceptadaporelgarante(noesnovación1708CCC)yporordenjudicialdictadaporextincióndelaobligaciónoporextinciónonulidaddelahipoteca.
Asílascosas,ladeclaratoriadelaprescripciónadquisitivanoesunacausal, puesnoessobrevinientenitienefundamentolegal.
Delamismaformaquetampocoseextingueelderechorealdeservidumbreporladeclaracióndelaprescripciónadquisitiva.

La Hipoteca
Características(6)
Accesoria(1).
Solopuedeexistiramaneradegarantíadeunderechoprincipal.
Lahipoteca,aligualquelaprendaylafianzasoncauciones(65CCC),ylascaucionessonobligacionesquesecontraenparalaseguridaddeotraobligaciónpropiaoajena.
Entonces,siunadelasobligacionesesnula(1625,8y2457),lahipotecasemantendríaválidaperosolodelrestodelasobligaciones.

La Hipoteca
Características(7)
Accesoria(2).
Lamismaleyestablecelaposibilidaddegarantizarobligacionesfuturasyaquepuedeotorgarseantesodespuésdeloscontratosalosqueacceda(2438),generándoseasíelconceptodehipoteca“abierta”.
Enlahipotecaabiertasegarantizancualquiertipodeobligacionesentreunacreedoryundeudor,cuyascaracterísticashansidopreviamenteestablecidasparaasíhacertalesobligacionesdeterminables(1518CCC).
¿Sienalgúnmomentonohayobligacionesexistentes,sepodríaconsiderarqueseextinguelahipoteca?.Estochocaríaconlaideadequeconlahipotecasepuedengarantizarobligacionespresentesyfuturas.
Hayentidadesquepidenlaratificaciónenestoscasos.

La Hipoteca
RegistrodelaHipotecasinlímitedecuantía.
[(R.114439/11.Supernotariado(art.27)yR.88/14(art.25)]
Losderechosenlahipotecasinlímitedecuantíaseliquidanconbaseeneldocumentoocartaendondeelacreedorindiqueclaramenteelcupodecréditooelmontodecréditoaprobado.
Obvio,sedeberíatomarelvalormásalto.
LaEFapruebauncupodecréditoantesdehacerundesembolso.
LanociónacánoesdeAperturadeCrédito.Acáesunanociónfinanciera,nojurídica.
Caso.SeconstituyelaHipotecaabiertaysinlímitedecuantíatomandoelvalordelprimerdesembolsoqueseotorgadentrodeuncupodecréditoquetieneunvalormuchomásgrande.
Cualseríaelriesgo:¿multa?¿seentiendepornoinscrita?

La Hipoteca
Noinscripcióndelascesionesdehipoteca.
(ConceptoSBCNº96044376-3.Septiembre4de1997).
Prácticausualenlacompradecarteradeviviendaconelfindeaminorarcostosenlaoperación.Trescasos:
Partedelabaseenqueapartirdelpagodeladeudadeunbancoporotrobanco.Acásemantienealmismodeudor.Noseextinguelahipoteca,haysubrogación.
DeudorhipotecariolevendeelinmuebleaotrodeudorquetambiénhipotecaráelbienalmismoBanco.Acáoperaesunacesióndelcontratodehipotecaydebeseraprobadaporelacreedorhipotecario.Sehaceunanuevahipotecaparaevitarelriesgodequeseentiendaextinguida.
Perosilahipotecaesdeundeudornuevoaunbanconuevo(unDNquelecompraaundeudoranterioryquetienehipotecaconunbancoanterior),seestáenpresenciadeunanovación(1687CCC),locualimplicahacerunanuevahipoteca,pueslaprimeraquedaextinta.

La Hipoteca
Hipotecadeaeronaves.
Sepuedeconstituirsobreaeronavesexistentesoqueexistirán.
DebeserporEPyseinscribeenelRegistroAeronáutico.
Lahipotecaincluye(i)lascosasdestinadasalserviciodelaaeronave,aunsiestánseparadas,(ii)losseguroseindemnizaciones.
Tieneunrégimendeprelacióndistinto:prevalecesobrecualquierotrocréditosalvoimpuestos,salariostripulacióndelúltimomes,indemnizacionesporsalvamento,gastosdeconservacióneindemnizacionesaterceros.

La Hipoteca
Hipotecadeaeronaves.
Lasseparacionesdelaspartesdelaviónsolosepuedenhacerdemaneramomentánea.
Elcambiodelascaracterísticasdelanavedebenserautorizadasyanotadasenelregistroaeronáutico.
ConveniodeGinebrade1948.
SuscritoenColombiaenesafechaperoratificadoporL.834/03.EnestaúltimafechaseviolanecesidadantelamayorpresenciadeavionesenleasingenColombiaylanecesidaddeprotegeralosvendedoresmundiales, lográndosemenorescostosfinancierosparaloscompradorescolombianosalhabermayorseguridadjurídica.

(Animales raros en el camino)

Estructuras Fiduciarias de Garantía
“De esto tan bueno no dan tanto”
“Ábrete Sásamo,
“Ábrete Pésimo,
“¡Vamos! ¡ábreteee!

Estructuras Fiduciarias de…
Definición.
(1226C.Co.)Lafiduciamercantilesunnegociojurídicoenvirtuddelcualunapersona,llamadafiducianteofideicomitente,transfiereunoomásbienesespecificadosaotra,llamadafiduciario,quienseobligaaadministrarlosoenajenarlosparacumplirunafinalidaddeterminadaporelconstituyente,enprovechodeésteodeuntercerollamadobeneficiarioofideicomisario.Unapersonapuedeseralmismotiempofiducianteybeneficiario.
(29.1Eosf.)Celebrarencargosfiduciariosquetenganporobjetolarealizacióndeinversiones,laadministracióndebienesolaejecucióndeactividadesrelacionadasconelotorgamientodegarantíasportercerosparaasegurarelcumplimientodeobligaciones,laadministraciónovigilanciadelosbienessobrelosquerecaiganlasgarantíasylarealizacióndelasmismas,consujeciónalasrestriccionesquelaleyestablece.

CBJ–Título5,Numeral8)8.4Fiduciaengarantía.
Eselnegociofiduciarioqueseconstituyecuandounapersonaentregaotransfierealasociedadfiduciariabienesorecursos,conlafinalidaddegarantizarelcumplimientodeobligacionespropiasodeterceros.Puedepresentarlassiguientesmodalidades:
Fiduciaengarantíapropiamentedicha.Eselnegociofiduciarioqueconsisteenlatransferenciairrevocabledelapropiedaddeunoovariosbienesatítulodefiduciamercantilolaentregaenencargofiduciarioirrevocable,conlafinalidaddegarantizarelcumplimientodeobligacionespropiasdelfideicomitenteodeterceros,afavordeunoovariosacreedores. Lagarantíaserealizadeconformidadconlasinstruccionescontenidasenelcontrato,mediantelaventaorematedelosbienesfideicomitidosparaque, consuproducto,omediantedaciónenpago,secanceleelvalordelaobligacióngarantizada.
Fiduciaengarantíayfuentedepagos.Eselnegociofiduciarioqueconsisteenlatransferenciaoentregairrevocableaunasociedadfiduciariadeunflujofuturoderecursosproductodeunacesióndederechoseconómicosafavordelfideicomitente,quesedestinanagarantizarelcumplimientodeunaobligaciónyalaatencióndeladeudaproductodelamisma
Nota.Primeroelhuevo,luegolagallina.

Partes-Fideicomitente.
Elnegociofiduciarionopodráservirdeinstrumentopararealizaractosocontratosquenopuedacelebrardirectamenteelfideicomitentedeacuerdoconlasdisposicioneslegales(D.2555/10,art.2.5.2.1.1.,elcualrecogióelD.1049/06, reglament.Arts.1236y1234delC-Co.).
“…Lecorrespondealasociedadfiduciariadesarrollaraccionesquelepermitanevitarqueelnegociofiduciarioseconviertaenuninstrumentodefraudealaley”.CBJT.V,Cap.I.Num.2.2.3.
ComounFideicomisopuedesertitulardederechosyobligaciones,unFideicomisopodríaserfideicomitentedeotroFideicomiso.
FdGqueesademásdeudora.
Enbogaactualmente,sehaestablecidolacalidaddequeelPAseaeldeudordelcréditoyquesusflujosseanasuvezfuentedepagoygarantía.Sebuscaasíaislarladelfueroconcursal.
Deberevisarsesilosacreedoresdeunayotrafinalidadsondistintos,puesdeserlo,silosacreedoresdelcréditoendondeelPAesdeudorembarganelPA,secongelalagarantíaparalosotrosacreedores.

Partes-Fiduciario.
DebeserunaSociedadFiduciaria.
Esunvocerodelpatrimonioautónomo,nounrepresentante.Debeexpresartalcalidadensusactuaciones(decreto2555/10,art.2.5.2.1.1).
DiscusiónencuantoasilasactuacionesdelaFiduciariainterrumpen,almenosnaturalmente,laprescripcióndelostítulosvaloresquesoncobradosatravésdeellaynoenunprocesoejecutivo.Noporcuantoseríaunmandato.Síporcuantorealizaactosennombrepropioperoporcuentaajena.
Interrupciónnatural(2539CCC)porelhechodereconocereldeudorlaobligaciónyaexpresa,yatácitamente.
EldeudornopuedealegarprescripciónsisusactuacioneshansidotendientesaobstaculizaroimpedirlaejecucióndelaFdG,másaunsilaFiduciariaylosacreedoreshanintentadoimpulsarlaejecución(CSJ18dic2009,Solarte).

Partes-Beneficiarios.
Enelcasodelasgarantías,un“Acreedor–Beneficiario”(“ABs”). Estossonlosque(50,L.1116)tienenderechodeprelacióndentrodelaliquidación.
OtrosacreedoresdelFideicomiso,porejemploproveedoresdelmismo.Estosnotienenderechodeprelación,auncuandoseantanomásacreedoresdelpatrimonioautónomo.
¿Opiniones?
JuanPabloCárdenas…

Comentariossobrelanaturalezajurídicayotrascaracterísticas.
Involucraalmenostrespartes,dospuedenserlamismapersona.
Puedeserdelineadoconlibertadrespetándoselasnormasdeordenpúblicoylasbuenascostumbres.
HayenlaFMtransferenciadeldominio,perotaltransferencianoesplenanidefinitivasinoenlamedidanecesariaparaatenderloestablecidoenelcontrato.
Esunacauciónenlostérminosdelartículo65CCC(SBC31ag1989,CSJ14feb2006).
CuandolaFiduciariapaganoextingueobligacionespropiasniobligacionesdelPAsinodelFideicomitente,apartirdelasinstruccionesylosrecursoseconómicosrecibidosparaelefecto.
Antesseconsiderabaquepagabaobligacionespropias,puessetratabadeunarelacióndistintaalaqueteníaeldeudorconelacreedor,peroestateoríaevolucionóapartirdesustentarlaatraccióndelfueroconcursal.

Comentariossobre...
Porseruncontratofinanciero,debeentodocasorespetarlasnormassobrenoprácticasabusivas,nocláusulasexorbitantesysuprocedimientosídebeteneretapassuficientesparaquenohayavulneraciónalderecho“dedefensa”delDeudorgarantizadoconella.
AdiferenciadelaHipoteca,permitegarantizaravariaspersonasenelmismogrado.
Encircunstancias“normales”losbienesengarantíafiduciariasolosirvenparapagaralosbeneficiariosqueseanacreedores.
Laacciónjudicialparacobrarladejadeseranterior,obligatoriayacargodelacreedorparaserahoraposterior,opcionalyacargodeldeudorqueconsidereestáafectado.Obviamente,salvoqueeldeudorhayainiciadounprocesojudicialantesodurantelaejecucióndelaFiducia.
Separtedelabasedequenoexistacontroversiaentornoalaexistenciadelaobligación,suvalidezysuincumplimiento.
ElFiduciarionopuedefungircomoárbitroniatenerseúnicamentealrequerimientoquelehagaeldeudor.

Comentariossobre…
Noesunpactocomisorio(CSJ14feb2006,CarlosJaramillo):
LaSBCenconceptodel4nov74yenotroshasta1981considerabaquesí(2422CCCy1203C.Co).Cambiaposiciónenconceptodel13nov1981.
LaFiduciariaestácumpliendounaobligacióncontractualsegúnlasinstruccionesestablecidasporelFideicomitente(deudor).
Quientransfiere,dispone,daenpago,vende,etc.delofideicomitidonoeselacreedor,eslaFiduciaria,yellanoeselacreedor.
LaFdGesunactoencaminadoalpagodelaobligacióndecaráctervoluntario,noesforzado.YesasíporcuantoelFideicomitente(deudor)fuequienloprevióalcelebrarelcontrato.“Esunactovoluntarioquehaceelpropiodeudor,quienconesecometidosesirvedelfiduciario”.

Comentariossobre…
Noesunpactocomisorio…
Elpactocomisorioesunafigurarestrictivapropiadelashipotecas, prendasyanticresis,lascualessesustentanenderechosrealesdegarantía,yqueseagarantíaadmisible(oidónea)nolahacereal.
LaFdGnoesunderechorealdegarantía,nosoloporqueestossonrestrictivossinoporqueelacreedorfiduciarionogozadeunafacultaddepersecución,nideunapreferencia,cosadistintaesqueseleasimileenlaley1116.Entodocaso,paraotrostampocoesunderechopersonal.
Elsistemaabogaporladesjudicializacióndelascontroversiasentrelaspersonas,figurasdegarantíacomoestasonadecuadasatalintención.
LaFiduciariaesunapersonaautónomaeindependientedelAcreedor. Entodocaso,laCSJadviertequenoseestudiaelcasoenquelaFiduciariaesfilialdelAcreedor(“…otrasreflexionespodríaameritar”,verManrique).

Algunospros…ponganloscontras.
Descongestióndelosdespachosjudiciales.
Norequieredeunadeclaraciónpreviadejuezparahacerlaefectiva.
Oposiciónopcionalyposterioralaejecución(salvomedidajudicial).
Racionalizausodelasgarantíasafavordeldeudor,puesconunsolobiensepuedengarantizaravariaspersonasenunmismogrado.
Suscostospuedenserinferioresalosdelasgarantíasreales.
Tiemposdeejecuciónsoninferiores,disminuyéndoseloscostos.
Sistemadeescogenciadeavalúosesmejor.
Elacreedorliberacostosdeadministraciónyejecutardegarantías.
Tienemayorcontrolsobreelcomportamientodepagosdeldeudor.
CargaderesponsabilidadentrelaFiduciariayABsporlaidoneidaddelacosa.Vgr.ABsnosonexpertos.
Conocimientodetemasnojurídicos,vgr.Caso“EdificioSpace”.
Complejidaddelasfiguraslahacedifícildeentender.
Posibilidad:ejecuciónatravésdetrámitearbitral(Ver“LGM”).

Puntosmínimosalinvolucrarseenestenegocio.
Verificartradicióndelacosa.
VerificaraptituddelacosaparaserGtía.idóneayadmisible(quefuncione, etc.)yqueconsteenelCto.
IncluirsalvedadessobrequeFideicomitentetienebienessuficientesporfueradelaFiduciaparaatendersusdemásobligaciones,enespecialcréditoslaborales,pensionalesytributarios¿EsestosuficienteodebeFiduciariaverificarestainfo?¿Aquéhorizontedetiempo?
Incluirredacciónparainterrupcióndelaprescripción.
Dejarclaroquesihaydaciónlosacreedorespuedencobrarsaldocontraelpatrimoniodeldeudor(Daciónparcial).
Estableceravalúoinicialyunaprovisiónparahaceravalúosafuturosiellofuerenecesario.
DejarconstanciassobreelconocimientodelABencuantoaquehahechosuanálisisderiesgo,idoneidadyadmisibilidaddelaGtía,indicandolosrequisitosc/una,deformaqueauncuandoesteseaunABnofinanciero,seamaineelriesgodequedigaquelaFiduciariale“ofreció”algoquerealmentenoservíadegarantía.

Puntosmínimosalinvolucrarseenestenegocio.
Establecerunhechoclaroyciertoqueactivelaejecucióndelagarantía. EvitarjuiciosdevalorporpartedelaFiduciaria,puesellanopuedeserjuezyparte(CSJ15sept2009,Arruba,casoInergesa).
Enelprocedimientoincluirunaoportunidaddedefensadeldeudorgarantizadoydebidoproceso.
LascausalesdesalidadelaFiduciariaendadocasoyquédebehacercuandosisevaasalir.
ElFiduciarionopuedetenerlacalidaddeacreedorparaevitartemasdeconflictosdeinterésyparaquenoseafecteelequilibriocontractual.
DebetenersecuidadoenlaredaccióndelascláusulascuandoelacreedoresademásmatrizovinculadoalaFiduciaria(Dejarconstanciaenelcontratodelasituación(CBJT.5.Num.2.2.6).
SilaFiduciaesparagarantizaraalguienquefinancióaldeudorgarantizado, inscribirlaenelRegistroMercantilparaefectosdelograrlanoinclusióndentrodelprocesodeliquidacióndelaLey1116.

Fiduciaeinsolvencia.
Ley222de1995.Notratabaeltema.
Autos410-6017del18dic95y410-3480del4jun1997delaSuperSociedades:
CasoAceríasPazdeRío,estaerapropietariadeunasaccionesemitidasporCementosPazdelRío,lascualestransfirióaunPAadministradoporFiduanglo.
Habiendoprocesoconcordatario,lasFiduciariasnopuedenejecutarloscontratosdeFdGafavordelosacreedoresdelPAsinpermisodeljuezdelconcurso.
Todoslosacreedoresdebenconcurriralprocesoconcursaloasumirelriesgodesuausencia.
Lasolaconstitucióndelfideicomiso“perse”noesunmediodeextinguirobligacionesynoesporendeunpago;yelpago,queeselmedio,sedebesometeralaautorizacióndeljuezdelconcurso,sopenadeineficaciadeplenoderecho,pueselconcursoesuniversal.
¿Cómoseentiendeestoenlosplazosdelasaccionesrevocatorias?
Lasnormasdelconcursonoafectanlatitularidaddelosbienesfideicomitidossinoeldestinodelosmismos.

Auto410-4202del4dejuliode1997delaSuperSociedades(Fatecolcar).
TrataelcasodelaejecucióndelagarantíaporpartedelaFiduciariaauncuandoyaestabaelfideicomitenteenconcurso.
Sedeclararonineficaceslasenajenaciones,pagosyabonosefectuadosporFiduColmenayseordenólacancelacióndelasinscripciones.

Fiduciaeinsolvencia...
Ley550de1999:
Solventaladiscusión:Enley(17)quedanecesidaddeautorizacióndeljuezdelconcursoparaqueunaFiduciariapuedacelebraroejecutarFdGs,asícomoarreglarconacreedoresdelPA.
S.Soc.Oficio7513,25sept98:CuandoFiduciariapagaobligacionesgarantizadasconlafiducia,noextingueobligacionesdelFiduciarionidelPA,sinoobligacionesacargodelFideicomitente.
Silosbienesdelintervenidonoalcanzan,elliquidadorpodíasolicitaralaS.Soc.queordenarelacancelacióndeloscertificados,seenajenelofideicomitenteyseuseparaelpagodelamasa,casoenelcuallosABsclasificancomoacreedoresdesegundaoterceraclasesegúnobjetodelagarantía(69).
AunhabladeFiduciasmercantilesdeGarantía.

Fiduciaeinsolvencia...
Ley1116de2006(SegúnsiesReorganizaciónyLiquidación).
ReorganizacióndelFideicomitente.
LoscontratosdefiduciaconfinesdegarantíanosepuedenejecutarsalvoautorizacióndelaS.Soc.salvolaexcepcióndelasfiduciasenprocesosdetitularización.
Esdeanotarquelanormayahablaesde“finesdegarantía”yno“Fiduciamercantildegarantía”,luegonoimportaelnombre,loqueimportaessilafinalidades“asegurar”elpagodeunaobligación,yporendeenesoscasosnosepuedeejecutar.
¿Porqué?,¿BuscabaestodisminuirlaresponsabilidaddelasFiduciarias?Hoyyanadiehace“FiduciaMercantildeGarantía”sinocon“Finesde…”

Reorganización…
Loscréditosamparadosporestasfigurasseasimilanasegundaoterceraclasesegúnelbienfideicomitidosalvoqueelacreedorhayaaceptadoexpresamenteotracosa(art.43,L1116).
Durantelavigenciadelacuerdo,sesuspendeexigibilidaddegarantíassalvopactoencontrarioenlasvotacionesdelmismo.
Siseenajenanlosbienesfideicomitidos,elABtieneprelaciónparaelpagosobreelvalorrecibido.
Hayreglaexpresaencuantoaquelaampliacióndelplazodelasdeudasapartirdelacuerdonoimplicaelfindelaresponsabilidaddelosgarantesodelasgarantíasreales.(43.6,L1116).

LiquidacióndelFideicomitentebajoLey1116/2006.
Ladeclaratoriaimplicalaterminación,entreotros,deloscontratosdetractosucesivoydelasfiduciasconfinesdegarantía.
Serántenidascomooblig.delfideicomitenteenliquid.lasquetengaelPA.
Sisonvariosfideicomitentesyunoentraenliquid,sedebeterminarsoloelvínculodeélenelCto.defiduciaymantenerseelcontratorespectoalresto, obviosalvoqueelfideicomitentealqueseleterminaelvínculoesesencial.
S.Soc.Conceptodel11jun13:
Nosenecesitalaexpedicióndecertificadosdegarantíaparaconsiderarqueunafiduciatienefinesdegarantía.
CitalaCBJT.VNum.5.3.encuantoanoexpedircertificadosdegarantíaoconstanciasdegarantíasilosavalúosllevanmásde3añosdesactualizados.

LiquidacióndelFideicomitentebajoLey1116/2006.
Discusión:
Conbaseenelartículo50,los“ABs”,nolosotrosacreedoresdelPA, quedandentrodelprocesodeliquidaciónyseclasificancomoacreedoresprendariosohipotecarios.
Peroconbaseenelartículo55,elcualestáreglamentado,losacreedoresfiduciariosquehubierendadofinanciaciónycuyaFdGestéinscritaenelRegistroMercantil,sonexcluidosdelproceso.Elpuntoesquelagranmayoríadelosacreedoresdanprecisamentefinanciación. Esmás,¿quéesfinanciar?
Elentendimientodel55esmásacordeconel1227C.Co.peroimplicaquesepierdelauniversalidaddelprocesoconcursalquepredicaelart. 50.

AcciónreivindicatoriadeFiducia(1238C.Co)vsPaulianavsacciónrevocatoriadelaLey1116.
NaturalezaJurídica.
Paraalgunosel1238C.Co.traeunaacciónejecutivaynodeclarativa,daderechoentoncesaperseguirconprocesoejecutivo.
Paraotros,setratadelamismaAcciónPauliana(fraudeyperjuicio) endondeademásdebeprobarse(i)anterioridad,(ii)calidaddeacreedore(iii)insuficienciadebienes.
Paraotros,enladel1238notocaprobarnifraudeniperjuicio;
Paraotros,enladel1238notocaprobarelfraudeperosíelperjuicio.

Acciónreivindicatoria...
NaturalezaJurídica.
Laacciónrevocatoriaydesimulacióndelaley1116(art.74)esdistinta,porcuantopartedelabasedeque(i)yahayunasituaciónconcursal,(ii)sederivadeunosactosconcretosestablecidosenelartículo74,(iii)debehabermalafedelacontrapartedeldeudor,(iv) quesehayahechoenelperiododesospechayque(v)hayaundaño,enespecialporinsuficienciadebienes.
Elfraudedeldeudornoesunsupuestodeestaacción(S.Soc,oficio220-061870de29myo13).
Esdedestacarqueelplazode18mesessecuentadesdeeliniciodelprocesodereorganizaciónodeldeliquidación(luegoelmásexigenteseríaelprimero)ycobijanosoloactosdeconstituciónsinotambiéndepago,luegosi7añosatrásseconstituyólaFiduciaysetransfirieronlosbienes,perodosmesesantesdelareorganizaciónsetransfirieron,elactopuedeseratacado.

Acciónreivindicatoria...
CSJ:25ene2010.MunarCadena.
El1238traedosacciones:ladelsegundoincisoqueeslaPaulianayladelprimerinciso,lacualesunaaccióndistinta.
Ladelprimerincisoestáencabezadelosacreedoresúnicamente,ladelsegundoencabezadecualquiertercero.
Ladelprimerincisoesunaacciónendondenotocaprobarfraude,esobjetiva; tocaprobar:
(i)InsuficienciadelosbienesapartirdelatransferenciadeotrosalaFiducia. Peroentodocasosítocaprobar
(ii)Elperjuiciooelpotencialperjuicio,puesdenoserasí,laleyestaríapermitiendounabusodelderechoalfacultarparaterminaruncontratosoloporquesí,afectándoselalibertadcontractualyotrosderechos.
AlrevisarlosantecedentesdelC.Co,sehacíareferenciasoloaladelprimerinciso,luegoladelsegundoesunrefuerzoalaacciónPaulianayareguladaenotrasnormas.
Sinembargo,3delos7magistradossalvaronelvotoporconsiderarquelaaccióndelprimerincisoesrealmenteunaacciónejecutivaynotendríanqueprobarperjuicio,apartirdelocuallosacreedorespodríanpedirmedidascautelares.

Garantías Mobiliarias
“ó la guacharaca del celador de la cuadra”

FinalidadlaLeydeGarantíasMobiliarias.
Incrementarelaccesoalcrédito.
Del100%delcréditodelasEFs,el67%escarteracomercialodeconsumo.
34%delacomercialestágarantizada.13%deladeconsumo.
¿PeroincrementarásientodocasosilasEFsdebencumplirconlasnormasdesolvencia?
Parecequeseenfocamásenelcréditonobancario.

ObjetolaLeydeGarantíasMobiliarias.
Artículo3:unaGMestodaoperaciónquetengacomoefecto“garantizar”unaobligaciónconbienesmuebles,ycitacomoejemplosdistintostiposdecontratos,inclusoalgunosdetradicióncivil(anticresis,derechoderetención).
NosedefineenlaLGM(Ley1676de2013)quéesgarantizarperoalrevisarelDRAEseencuentraqueunagarantíaes,entrelasvariasdefinicionesquehay,una“cosaqueaseguraoprotegecontraalgúnriesgoonecesidad”.
Apartirdeesto,ydelaaplicacióndeartículoscomoel6.6,unaGMpuederecaersobretodobienmueblecorporaloincorporal,incluidoslosderechos,contratosoaccionesalosquelaspartesatribuyanunvaloreconómico.

Garantíasrealesopersonales.
Teniendoencuentaquesuregistrosehaceconbaseenlaspersonasdelosgarantesparaconcluirsequesetratadegarantíaspersonalesyporcuantopuedenrecaersobrela“totalidad”delosbienesdelgarante.
Setratadegarantíasrealespueselefectodelasmismasesfrenteacualquierpersonaynosolofrentealgarante.

Objeto...
¿DeformaqueseríaunaGMelsolohechodeestablecerunafuentealternadepagodistintaalameravoluntaddeldeudortodavezqueconlamismasedisminuiríaelriesgodenopago?¿Debeinscribirse?
Siendoelloasí,¿figurascomolalibranza,lacualesunaautorizaciónparaqueserealiceundescuentodelsalarioopensiónparaatenderuncréditouotrafinalidad,quedanbajoestasombrilla?¿podríanconsiderarsequeencuadrandentrodeestealcance,todavezquelaleyhaceénfasisesenlafuncióndelnegociojurídicoquesecelebramásquesunombreotipodebienesafectados?

¿QuépuedeyquénopuedeserobjetodeunaGarantíaMobiliaria?
Puedesercualquierbienmueble,acción,activocirculante,derechouobligación,inmuebleporadhesiónopordestinación,ysedanunasexcepcionesespecíficasdecosasoderechossobrelosquenopuederecaerlamismaenelartículo4:
1.Bienesmueblestalescomolasaeronaves,motoresdeaeronaves, helicópteros,equipoferroviario,loselementosespacialesyotrascategoríasdeequipomóvilreguladasporlaLey967de2005.
2.ValoresintermediadoseinstrumentosfinancierosreguladosenlaLey964de2005ylasnormasquelamodifiquenoadicionen.
3.Garantíassobretítulosvalores,queseguiránlasreglasdelCódigodeComercio(PerohabladeBonosydeBonosdePrenda!),y
4.Depósitodedineroengarantía,cuandoeldepositarioeselacreedor.

¿Quépuedeyquénopuedeser…
DentrodelosconceptosquesípuedenserunaGMsehablade“derechosoaccionesuobligacionesdeotranaturalezasobrebienesmueblesobienesmercantiles”(art.2)ysobrela“totalidaddelosbienesengarantíadelgarante”(art.3).
Enelprimerodelosalcances,altomarladefinicióndelC.Co.seconcluyequehacereferenciaal“establecimientodecomercio” (art.515yss);siendoasí,laamplitudconqueladoctrinahamanejadoestanociónpodríahacerqueelalcancedelaLGMexcedieralosbienesmueblesensusentidomásgenérico,losinmueblesporadhesión,etc.
YalasimilarselosbienesmercantilesalosEst.deCo.,surgeunadudaencuantoasiseencuentranderogadaslasnormassobreformalidadesdelasenajenacionesacualquiertítuloqueestánenelC.CoArt.526.
Consideramosqueno,porserlanormadelestablecimientodecomercioespecial.SesugierehacerlaGMpordocumentoautenticado.

LanormatambiéndicequelaGarantíaMobiliariapuederecaersobreelactivocirculantedelgarante–Incongruenciaconlasnormasfinancieras.
ElD.2555/10(2.1.2.1.5),consideraquelaprendaquegravaexclusivamenteactivoscirculantesesuna“seguridadnoadmisible” paraefectosdeaumentarlosLLEylaCBJsutítuloIInumeral1.4.C.(3)indicaqueesuna“prácticanoautorizadaeinsegura”elcalificarcomogarantíaadmisible(yporendenoidónea)lamismaprendasinquesegravedeformasimultáneaelEst.deCo..
HayunaconfrontaciónentreestasnormasylaLGM,máscuandolaLGMbuscaincrementarelaccesoalcrédito.
ConsideramosquelaaceptacióndeestetipoenespecíficodeGMs, ahoraenmarcadadentrodelregistro,prelaciónyejecutabilidad, implicaráunarevisiónencuantoasu“noadmisibilidad”,sinoesquebajounsimplecriteriodeinterpretaciónporserleyyposteriordichaaseveraciónhoyestáderogadaosinaplicación.

Encuantoalaslimitacionesdeaplicación,sedestacalareferentealos“valoresintermediados”einstrumentosfinancierosdelaL.964/05, puesenestacategoríaestánlos“bonos”(art.2).
Elpuntoesquealrevisarelartículo69.3LGMreferenteaVentadebienesengarantía,seindicaqueelacreedorgarantizadopodráejercerlosderechossobrebienesmueblesdadosengarantíaconsistentesen“bonos”yaccionesaunsielgarantenolosejerciere.
NoesclaroentonceselsentirdelanormaencuantoalalimitaciónoaloquesípuedeserobjetodeGarantíaMobiliaria.

LaLGMtambiéndicequeaplicaalosbonosdeprenda(art.2)vs757C.Co.
CSJ29/5/91:
ElpuntoesqueestossonTVsqueimplicanunaobligacióndepagargarantizadaconlaprenda,confiriendosusderechosyprivilegios.
EnlosmismoselAGDepNOesparte,alAGDepsolovanapedirleelrematedelosbienes,noapedirleelpagodeladeuda.
ElAGDepnoasumeobligacióncambiariayporendelafirmadelmismoenelBPnoesconesaintención.
ElAGDepnorespondeporelvalorasignadoalasmercancías,soloporlaexistenciayelvalorequivalentequeporellasden,oporentregarelimportededineroqueeventualmenteeldeudordejó.

Obligacionesquepuedensergarantizadas.
Laley,inclusodemaneraexcesiva,amanerade“perdigonazos” paraquenoescapenada,indicaendistintosartículosquéobligaciones(vgr.Artículos2,3,6,7,14)sepuedengarantizarcongarantíasmobiliarias(“GarantíaMobiliaria”)yquébienes,derechosuobligaciones(vgr.Artículosart.2,3,4y6.6)puedenserusadoscomogarantíauobjetodegarantíaenunaoperacióndegarantíamobiliaria.
Nisiquierausandolatécnicalegislativaatravésdedefinicionespudieronsuplirestainseguridadparadaraentenderque“cubríantodo”conella.

Conceptosalinteriordelasobligacionesquepuedensergarantizados.
Art.7indicacuales“podrán”garantizarse,comoporejemplo,capital, intereses,etcamaneradelistanotaxativa.
Enlosnumerales6y7seindicaquelaliquidaciónconvencionaldedañosyladiferenciaenlastasasdeinterésodecambioseentiendengarantizadascuando“hubieresidopactada”.
¿significaentoncesquelosconceptosdelospuntos1a5sepresumenpactadosdentrodelcontratoosepresumencubiertosporlaGMapesardequenoseestablezcanexpresamenteenelcontratodeGMalpuntodesuplirlavoluntaddelaspartes?

Normasdeordenpúblicoysupletivas.
LaLGMesunmarcoamplísimoquepermiteencuadrarenellacualquierfiguraquetengaunefectodegarantías.
Estalibertadenlaformadeestructurarlaoperación,sobrequépuederecaeryquésepuedegarantizarimplicatenerespecialcuidadoencuantoalasnormasdelaleyquesondeordenpúblicoyporendesonunmínimolegalqueaplicaencualquiercasoycualesotrassonsupletivas,enespecialentemasdenormasdelprocesodeejecución.

Laexpresión“salvopactoencontrario”.
Seindicaenrepetidasocasionesqueciertosartículosaplican“salvopactoencontrario”entrelaspartes.
Esimportantequecuandosediseñelaoperaciónserevisequelassituacionesdehechoqueregulanestosartículosesténcontempladaseneldocumentoparaquenoseapliquelanormasupletiva,salvoqueellosealaintencióndelaspartes,ytenercuidadoconlasmerasreferenciasanúmerosdeartículossindesarrollarelcontenido.
Heaquíalgunosdeloscasosendondehaytalsituación:
LaextensióndelaGarantíaMobiliariaalosbienesderivadosoatribuibles(13).
Laampliacapacidaddeadministración,usoydisposiciónquetieneelgarantesobrelodadoengarantía(18).
Elalcancedelaexpresión“cuidadorazonable”(19.1).Siempreexistelaobligación,sepuedemodulareselcontenidodeella.
LaposibilidadquetieneelGarantedesolicitardisminucióndelaGtíasihubopagosparciales,eliminandodelRegistroalgunosdelosbienessujetosaella(19.6).

Laexpresión“salvo…
Elefectoquetienelagarantíasobrecréditosylascesionesengarantíasobrenuevoscréditos(24).
LanogarantíadelGarantesobrelasolvenciadeldeudordelcréditocedido(25).
Laobligacióndelacreedorgarantizadodeentregaraldeudordelcréditolanotificacióndequedebehacerlospagosalacreedorgarantizado(28).
Laposibilidaddequeeldeudordelcréditoopongaalacreedorgarantizadolasexcepcionesderivadasdelcontratooriginalquepudiereoponereldeudordelcréditoanteelgarante(30).
Porúltimo,elparágrafodelart.18establece3opcionesofacultadesencabezadelacreedorgarantizadoquedebencerrarseparaqueprecisamentenooperelaterceradeellas,puestoqueimplicaríalapersecucióndelosbienesyavendidosocedidos,afectandolosinteresesdelGaranteydelpotencialadquirentedelosmismos.Dichasdosopcionesson
(i)quehayaunasubrogaciónporelpreciodelaventaoeldinerorecibido,deformaqueahoraestosconceptosseríanlagarantía,o
(ii)queelgarantemantengaoincluyaotrosbienesporlamismacuantía.

Garantíamobiliariaprioritariadeadquisición(GMPA).
Esunafiguranuevaqueparecetenerlossiguienteselementosesenciales:
Esafavordeunacreedor,pudiendoserelvendedorquefinancióofinanciarálaadquisicióndeunbienyaexistenteofuturo. Entendemosqueacálapalabra“financiar”nosedebeentendersolocomoprestardinerosinoelsolohechodedarplazoparaelpagosinimportarsiesconosininterés.
ElbienfinanciadoysobreelquerecaeorecaerálaGMdebeserunbienmueblecorporal,nopodríaentoncesrecaersobrelafinanciaciónparalaadquisicióndederechos,porejemploderechoseninmueblesoserviciosturísticosdetiempocompartido.
DebeinscribirseenelRegistroparaquetengaefectos.

Garantíamobiliariaprioritariadeadquisición(GMPA).
Siquienfinancianoeselvendedor,espertinenteantelafungibilidaddeldineroqueelgirodelosrecursosseadirectamentealvendedoroqueelDeudordeclarealvendedorconquérecursospagalosbienesqueadquiriráafuturooqueexistiránafuturoparaquenohayadiscusiónsobrelamisma.
Art.22,LGM.OponibilidaddelaGMPAmedianteunformularioespecial.
Enelcasodebienesdeinventario,unavezinscritaellaprevalecesobrelasGMsdelosacreedoresgarantizadosregistradosanteriormente.
Estaprevalencianodaseguridadjurídicaparacumplirlosfinesdelanorma:
-UnadeclaracióndelGarantedequelosbienesnosonobjetodeunaGMPAesinsuficiente,yelacreedornopodríamantenersuposiciónencasoquellegaraestaysolopodríapedirperjuicios.
-IncluirunacausaldeaceleraciónporqueseconstituyaunaGMPAafavordelacreedorgarantizadonosolucionapuescuandoacelereyasehabrágeneradoelproblema:nohaygarantía.
-ElestableceruncovenantonegativepledgeparaacelerarsielgaranteinscribeunaGMPAchocaconlamismasituación.

Bienesderivadosoatribuibles.
Lagarantíarecaeinclusosobrebienes“derivadosoatribuibles”segúntalestérminossedefinenysalvoquesepactequenoesasí(13y54).
Encuantoaesteconceptotenemosestoscomentarios:
-Conceptode“cuentasdeinversión”.SesuponesonlasinversionesenFICs.
-Pareceentenderqueloquehaydetrásdeuna“Cta.deInv.”esun“depósito”.Obviamenteconsideramosqueellonoempezandoporelriesgodepérdidaquehayenestosvehículos,peroel“diabloespuerco…”
Elconceptode“derivadooatribuible”aplica“independientementedelnúmeroysecuencia”deenajenaciones,transformacionesosustitucionesquesehagansiemprequesepuedanidentificarcomoprovenientesdelosbienesoriginalmentegravados,incluyendoeldinero.
Vgr.sisegravauninventariobajoGM,sevende,secomprauncarro,sevende,ysecompraunapartamento,este¿seríaunbienderivadooatribuibleauncuandosesuponequeeldineroesfungible?,¿sepuedelimitarestacadena?
ElalcancedelaLGMesmásquelasimplesubrogacióndelacirculacióndeinventarios(art.532C.Co.);porende,elproblemanoquedaresueltoconconsiderarqueloquebuscalaLGMesampliaratodaclasedebienesyderechosdichoart.Esmayor.

Encuantoaloqueaplicaalasfiducias.
Elartículo3ensuparágrafomencionaqueciertostemasexpresamenteindicadosenlaLeydeGarantíasMobiliariasaplicanalasfiduciasengarantía.Surgenunaspreguntas:
Lostemasqueaplicansonlosderegistro(t.IV),oponibilidad(t.III)yrestitución.¿Sepuedeconcluirentoncesqueloscapítulosdeconstitución(t.II),ejecución(t.VI)yprelación(t.V)queestánenlaLGMnoaplicanalasfiduciasengarantía?¿SignificaquesemantienevivoelprivilegiodelaL.1150sinmodificarseporestaley?
Elartículo3ensuparágrafoiniciaconelcontratode“Fiduciaengarantía”yluegocierraencuantoalodelregistroconla“FiduciaMercantilconfinesdegarantía”.¿Estasdosexpresionessonsinónimas?
Enelmercadohaymultituddecontratosdefiduciade“administraciónyfuentedepagos”,no“degarantía”,perocon“finesdegarantía”yenlosquenisiquieraseexpiden“certificadosdegarantía”.Ahorabien,teniendoencuentaqueloqueimportaeslafinalidadesclaroquelaLeydeGarantíasMobiliariasaplicaatantoaunoscomootros.

EncuantoalcontenidodelcontratodeGarantíaMobiliaria.
Elart.14indicaelcontenidomínimodelmismo.SedestacaloreferentealmontomáximocubiertoporlaGarantíaMobiliaria,ladescripcióngenéricaoespecíficadelosbienesdadosengarantíayunadescripcióndelasobligacionesgarantizadas,seanpresentesofuturasodelosconceptos,clases,cuantíasoreglasparasudeterminación.Surgenvarioscomentarios:
Adiferenciadelahipoteca,acánosepodríaestablecerunaGarantíaMobiliariasinlímitedecuantía.Consideramosqueestonofacilitalarealizacióndenegociosniayudaparaelincrementodelaccesoalcrédito.
Noesclaroenquéconsisteladescripciónmínimagenéricaoespecíficadelosbienes(porcierto,elartículo¡hablasolodebienes!)dadosengarantía.Ycomosepermitequeseagenérica,preocupasilaredacciónquequedeenregistroseainsuficiente,másauncuandodeellosederivanbienesderivadosoatribuiblesolepuedeaplicarunaGMPA(Vgr.200radiosdecarromarcaSonyreferenciaYDYT77“RockerWendigo”,peroresultaquetrajootros200“igualiticos”).
Adiferenciadelodispuestoenelartículo1518delCódigoCivil(CCC)endondebastaparaqueunaobligaciónseadeterminableelqueseindiquesugénero, acáseexigenmáscriteriosparalogrartal“determinabilidad”,puessedebendefinirlosconceptosdetalesobligaciones,susclases,suscuantíasosusreglas.Esimportanteindividualizarmuchomáslasobligacionesqueestánsiendogarantizadas.

EncuantoalaformadeestablecerquehayvoluntadenlacelebracióndeGarantíasMobiliarias.
LGMreferenciamediosfísicosyelectrónicos.Art.15dicecuandolapresenteleyrequieraqueinfo.seaescrita,secumpleconmensajededatosacordeconL.527/99.
Artículosquehacenreferenciaaquelainformaciónconsteporescrito:
-14(sobreelctodegarantía,anotandoademásqueelmismoart.15permitequesedocumentedichocto.mediantecualquiermediotangibleopormediodecomunicaciónelectrónicafehacientequedejeconstanciapermanentedelconsentimientoconformealaLey527),
-20(oblig.delacreedordeinformara3rossobreestatusdelaoblig.garantizada),
-33(Notif.a3ro.depositariodelaGMsinohayoblig.delregistro),
-58,par.(Req.aldeudorporpartedelacreedorparaacordarlaejecuciónespecial),
-67.1(Cómodebehacerselaoposiciónalaejecuciónespecial),
-69(RenunciaalaGMoaceptacióndeDaciónsinosepudovenderenmartillo),
-76(Confirmacióndelcumplimientodelaobligaciónporelacreedor)y
-86(SerefiereaFactoring.Formadereclamarorechazarfacturaradicada).

Encuantoalaformadeestablecerquehayvoluntad…
Segúnelart.2.AdelaL.527/99seentiendepor“mensajededatos”lainformacióngenerada,enviada,recibida,almacenadaocomunicadapormedioselectrónicos, ópticososimilarescomopudierenser,entreotros,elintercambioelectrónicodedatos,internet,elcorreoelectrónico,etc.Asílascosas,parecequebastaríaconunsimpleintercambiodecorreoselectrónicosodeundocumentofirmadoenfísico, escaneadoen“pdf”yluegofirmadoporlaotraparteenfísicoeigualmenteescaneadoen“pdf”paratenercelebradouncontrato,oparanotificarauntercerosobrelaexistenciadeunaGarantíaMobiliaria,opararequerirelestablecimientodeunaejecuciónespecial,etc.
Ahorabien,ladiscusiónconlosmensajesdedatoseralacertezaenlapersonaquelogeneró:¿ElmailloescribióymandóelRLosiasistente?
AcápodríaaplicarelCGPcualdisponeensuartículo244loqueseentiendepor“documentoauténtico”apartirdelcualseconsiderancomotalesnosololosdocumentosrespectodeloscualesexistacertezasobrequienloelaboróofirmósinotambién,yestoeslonuevo:cuandoexistacertezarespectodelapersonaaquienseatribuyaeldocumento,yloreferentealapresuncióndeautenticidaddelosdocumentosenformademensajededatosestablecidaenelmismoartículo.
Ensíntesis,quiencontroviertalacreacióndeundocumentoelectrónicoenrelacióncontemasdeGMstieneahoraunacargadelapruebamuchomasaltaalaqueexistíaantes.

Encuantoalaformadeestablecerquehayvoluntad…
PorúltimolaLGMindicaquesilanormahabladefirmadeundocumento, elloseentiendequetambiénpodrásersatisfechoenelcasodeunmensajededatosconformealoprevistoenlaLey527.
Lasdudasquesurgensondos,(i)siestareferenciaalaLey527esatodalaley,deformaquesigapudiéndosecumplirelrequisitodelafirmaconsimplesmensajesdedatososi(ii)estareferenciaessoloalaLey527enloreferentealafirmaelectrónica,lacualestáreglamentadaporeldecreto2364de2012,casoenelcual,cuandosepidaunafirmaenlaLGMelloseentiendequesepuedecumplirsolamenteoconfirmafísicaoconlafirmaelectrónicadelaquetratanlosartículo2.Cy7delaLey527,eldecreto1747de2000yel2364yamencionado,deformaquesehacenecesarioqueelmétododefirmautilizadopermitaidentificaraliniciadordelmensajededatos(Vgr.Clavespersonales).
Ahorabien,dentrodelosartículosqueexigenfirmavaledestacarqueestádenuevoel14,referentealacelebracióndelContratodeGarantíaMobiliaria,siendoentoncespococlarosisepuedeonocelebraruncontratodeestosconunsimpleintercambiodemensajesdedatos.Nuestraconclusiónesqueno.

Encuantoacuantoalcontratodecontrol:
Soloparacuandoelbiendadoengarantíaesdinero.
Noesclarosielcontratoesnominadootípicoonoloes.Siseconsideraquesíloesseconcluiríaquesolopuederecaersobre“cuentasbancarias”ynosobre“cuentasdeinversión”.
Entonces¿sepuedeestablecerunaGMsobreuna“cuentadeinversión” constituidaenunFICadministradoporunaFiduciaria,elcualseráporendeounPAounencargo?LarespuestaantelaamplituddelaLeydeGarantíasMobiliariasesquesí,perodebentenersepresenteciertascosas:
Aestacuentadeinversión,alserestructurada,supongamos,sobreunaFiduciaytenerahorauna“finalidad”degarantía¿seleaplicaonolodispuestoenlaLGMencuantoaconstitución,ejecuciónyprelación?no, luegotocaríaregularlos.
¿Lacuentadeinversiónesahoraundepósitoenaplicacióndeladefinicióndebienderivadooatribuible?Siendoasí,¿leesaplicableaellalaregulacióndeldepósitoengarantíadelquetrataelartículo1173delCódigodeComercioycabríadentrodelasexcepcionesalasquenolesaplicalaLeydeGarantíasMobiliariasdelartículo4.4?nolocreemos.

Encuantoacuantoalcontratodecontrol:
SeindicaenlasdefinicionesdelaLGMelqueseentiendequehaycontrol(a)demanera“automática”almomentodelaconstitucióndelaGarantíaMobiliariasilainstitucióndepositariaeselmismoacreedorgarantizadoy(b)silainstitucióndepositariahasuscritouncontratodecontrolconelgaranteyelacreedorgarantizado.
Encuantoal(a)surgedudaencuantoalaaplicacióndelmismoporcuantoenelartículo4.4seexceptúandelaaplicacióndelaLGMlos“depósitosdedineroengarantíacuandoeldepositarioeselacreedor”.¿Aplicaelart.posterior?
Encuantoalliteral(b)seindicaqueelcontrolexistecuandoseha“suscrito”uncontratoentretrespartesperoasuvezenelartículo34indicaqueeldepositarionoestáobligadoasuscribirelcontrato.Noesclaroentoncessiserequieredelafirmadelainstitucióndepositariaparaquehayacontratodecontrolosidebehaberunamanifestaciónexpresadeellaosinoserequierenadadeella.
SeindicaquelodispuestoenlaLGMnoimpidequelainstitucióndepositariaejerzasuderechodecompensación.Estosetraducequeencasodeunadiscusiónencuantoaquéprevalece, prevaleceestoúltimo.
Elcontrolsedaapartirdeuncontrato,estafiguranosepredicaporejemplodesituacionesendondehayafuentesdepagoendondeuntercerocontratantehayaaceptadoirrevocablementeelpagarloscréditosasucargoyafavordeldeudorcontratistaenunacuentaabiertaenelBancoacreedor,estructuratípicadeunafuentedepago.Acáelcontrolsedasolodesdequeeldineroestádentrodelacuenta.

Encuantosobrecréditos.
EsmejornotificaraldeudordeloscréditosapenassecelebralaGMparaquelaspreguntasyobjecionesycompromisosdelDCsalganantesoapenassehacelaoperacióngarantizadaynocuandoelacreedorgarantizadopretendaejecutar.
¿CómodebenestructurarseGMsobrecréditos(4.3)queestánincorporadosenTVs?:
Ladefiniciónde“Crédito”hacereferenciaal“derecho”delgarantedereclamarelpagoincluyendo,amaneradeejemplo,las“cuentasporcobrar” (CxC).Sepodríanincluirlosfallosjudiciales,esténejecutoriadosono.
LasCxCsonconceptoscontables,ylasfacturascuyopagoesafavordelgaranteseríanCxC.ElproblemaesquelasfacturassonTVs(L.1231/08)ylaLGMensuartículo4indicaquenoaplicapara“garantíassobreTVs”.
Siendoasí,laLGMparecedistinguirentreelTVcomobienyelcréditocomoderecho.Entonces,paraunaGMsobrecréditos,pareceríaquelaestructuranopodríabasarseenun“endosoengarantía”sinoconendososenpropiedad,oenprocuraciónoundireccionamientodeflujosconbaseenelcualsibienlapropiedaddelafacturasigueestandoencabezadelgarante, elflujodebeestardirigidoalacreedor.

Encuantosobrecréditos.
Durassobreelart.26,limitacionesalatransferenciadelcrédito:
Asumiendoqueloscréditossonfacturas,parecequeseestaríanvalidandounospactosquelimitanlalibrecirculación,prohibidossegúnelartículo7delaley1231/08.
Laexistenciadetalespactos,implicaríaunaabiertatransgresiónylosadministradoresdelasociedaddeudoradelcréditopodríandejarensuinformeanuallaconstanciadequetrataelartículo87ensusegundoparágrafodelaLGM.

ConceptosdeAcreedorGarantizado,GaranteyDeudor.
Estosconceptosincluyenunaseriedecategoríasincluyendoentreellaslade“entidadgubernamental”,conceptoquenoestádefinidolegalmente.
Enladefiniciónde“deudor”seindicasolamentequeeslapersonaalaquelecorrespondacumplirunaobligacióngarantizadapropiaoajena.¿Significaentoncesqueunpatrimonioautónomonopuedeserlo?

Conceptode“compradoroadquirenteenelgiroordinariodelosnegocios”.
Debencumplirseunosrequisitosindicadosenelacápitededefiniciones:
Personaqueactúadebuenafe,locualsepresumeconstitucionalmente.
Laadquisiciónquehacedebeseravalordemercado.Peroelhechodequeelvalornoseademercado,nodesvirtúalapresunciónde“buenafe”.
Elgarantequevendeaestetipodecompradordebecomerciarlosbienesdentrodelgiroordinario.
Nosepuedenconsiderarenestacategoríaparientesdeciertotipo,sociosensociedadesdepersonas,representanteslegales,promotoresyotraspersonas.
NoseincluyendentrodeestaexcepciónlosmiembrosdelasJuntasDirectivas,quienessontanadministradorescomolosRepresentantesLegales.
Estanormaesinconstitucional,siseaplican,obviamenteacordeconelcaso,loscriteriosdelasentenciaC-068/1999porlaquesedeclaróinexequiblelainhabilidadparacelebrarctos.decompraventaentrecónyuges.

OponibilidaddelasGM.
TítuloIIIdelaLey.Art.21indicaqueseránoponiblesfrenteatercerosporlaentregadelatenencia,elcontroldelosbienesporelacreedoro,demanerasubsidiariaanuestroentendimiento,porlainscripciónenelregistro.Deotraparte,laleyesclaraenquenohabrálugaraoposiciónniderechoderetenciónfrentealaejecucióndelagarantíaoalasubastaoacualquieractodeejecución.
Entregadelatenenciadelacosaengarantíaalacreedorgarantizado,¿lamismasepuedehacerauntercerodepositariodelmismoqueentregueunCertificadodeDepósitodeMercaderíasoello,alserunTV,hacequenopuedaaplicarlaLGM?

OponibilidaddelasGM.
DejarclaroenelCtolafacultaddelacreedordeentregaraltercero, puessenecesitaconsentimientoexpreso,ydeotraparteelnotificarporescritosobrelaexistenciadelaGMquehaysobreelbien.
SedejaclaroquelaeventualoposiciónfrentealaejecucióndelaGMesposterioryopcionaldelgarante,noesobligatorianipreviacomosucedíacon,porejemplo,laprenda.

Tenenciadelacreedordelacosa.
Prendacontenenciadelacreedor.CSJ.24/10/05.
Acreedortienelaobligacióndeguardar(sustraerladepeligros), conservar(velarporsuintegridad)yrestituirlacosa.
Haypresuncióndeculpadeldeudorsilacosasepierdeensupoder(1730CCC).
YenelcasodelDepositarioexpertoquerecibecomisión,soloseliberaporcausaextraña,puesseasimilaalrégimenderesp.deltransportador982C.Co.,1030C.Co),hotelero(1196C.Co),NOlebastacondemostrardiligencia.
Enresumen,laresponsabilidaddelacreedorprendarioquetienelacosanosegobiernaporelrégimendel63y1604CCC.
¿PodríaaplicarseesterégimenalacreedorbajolaLGMycuandolatenencialatieneundepositariodesignadoporelacreedor?

Reglasdeprelación.
Paraelanálisisdeestetemadebentenerseencuentadistintasvariables:
Siseconstituyóantesodespuésdelavigencia,esdecireldía20defebrerode2014.
SilaGarantíateníaobligacióndeinscribirseenelregistromercantilounoespecial.
Siposterioral20/2/2014,laGMesgarantíadenuevosacreedoresdistintosalquelateníaasufavorantesdelaentradaenvigencia.
Ydospuntosgeneranladiscusión:
Entreacreedoresanterioresyposterioresdelavigencia,ambosconlamismagarantía,ysilamismaestabainscritaenelregistromercantilantesdel20/2/14,prevalecenlosprimeros.
Entreacreedoresanterioresyposterioresdelavigenciadelaley,ambosconlamismagarantía,ysilamismaNOestabainscritaenelregistromercantilantesdel20/2/14,segeneraunaduda,pueslanormadalaprevalenciabasadaenelordentemporal(locualharíaconcluirqueprevalecenlosacreedoresanteriores)sihabíatenenciadelbienpordichoacreedorohabíacontratodecontrol.
LapreguntasurgecuandonohabíatenenciadelbienocontrolperoencuadradentrodelampliomarcoenquetodoterminasiendoGM,porejemplo,lasfuentesdepago,pueselcontrolnosepredicasinosoloenelmomentoenqueeldineroentraalacuenta,noantes.
Yelproblemaradicaenqueensuúltimoinciso,elartículo49indicaquecuandohayaGManterioresalavigenciaquenoteníanobligacióndeinscribirseenalgúnregistro,podráninscribirseenelregistrodelasGM,yenesecasosuprelaciónestarádeterminadaporelordentemporaldedichainscripción.
Enresumen:enuncasodeunafuentedepagoendondenohayobligaciónderegistro,sielsegundoacreedorlainscribeenelregistro,prevalecesobreelprimero,auncuandoestevionacersuderechoantesdelavigenciadelanorma.Laconclusióndeloquetocahacerestáclara,elproblemaeslamagnituddeloqueestopuedesignificarparatemasdefuentesdepagosiseconcluyequelalibranzaterminateniendodentrodesuestructuraunaGM.

Reglasdeinsolvencia.
Desdeeliniciodeesteprocesonosepuedeadmitirnicontinuarsedemandas(50)silosbienesdadosenGMsonnecesariosparalaactividadeconómica.
EspertinenteentoncesquealmomentodeconstituirlaGM,sedejeclarosisetratadebienesnecesariosparalaactividad.
EsclaroquetambiéndebenaplicarsealoscasosdeinsolvenciadepersonasnocomerciantesquehayanconstituidoGMs.
Comolanormapermitequeeljuezordenelaejecucióndelasgarantíassilosbienescorren“riesgodedeterioroodepérdida”,esoportunoincluirunadeclaraciónenelcontratoparaevitardiscusionesyparahacerlasolicituddeejecucióndesdeelmomentoenquesepresentaelcréditoalareorganización.
Dudaencuantoaquéquedaenunprocesodeestoscubiertobajolagarantía.Alrevisarelartículo50ensuquintoinciso,seindicaquese“reconoceráalacreedorgarantizadoelvalordelaobligacióncomogarantizadaconlosinteresesinicialmentepactadoshastalafechadelacelebracióndelacuerdo”alrevisarestoversuselartículo7.

Reglasenliquidación.
Estableceensuartículo52quelosbienesobjetodelaGMdebidamenteinscritaenelregistroquedanporfueradelamasadelaliquidación,sinqueenlaaplicacióndeloanteriorhayadetrimentodelosderechospensionales.
Setratadeunanuevaexclusiónalfuerodeatraccióndelprocesoconcursal,lacualseagregaalaexclusióndelasfiduciasconfinesengarantíaafavordelacreedor“financiador”establecidaenelartículo55delaley1116(sinperjuiciodelasdiscusionesqueestanormatambiéngeneraalrevisarlasituaciónbajosuartículo50), afectándoseenelestadoactuallosderechosdelostrabajadoresyotrosacreedoresdeobligacionestributarias.
Actualmentenohaydemandaencurso,serechazóel26/3/2014.

Leasing
“Mío es, tuyo no”.

Leasing
Noción(D.2555/10,art.2.2.1.1.1).
Entiéndeseporoperacióndearrendamientofinancierolaentregaatítulodearrendamientodebienesadquiridosparaelefectofinanciandosuusoygoceacambiodelpagodecánonesquerecibiráduranteunplazodeterminado, pactándoseparaelarrendatariolafacultaddeejerceralfinaldelperíodounaopcióndecompra.
Enconsecuenciaelbiendeberáserdepropiedaddelacompañíaarrendadoraderechodedominioqueconservaráhastatantoelarrendatarioejerzalaopcióndecompra.Asímismodebeentendersequeelcostodelactivodadoenarrendamientoseamortizaráduranteeltérminodeduracióndelcontrato,generandolarespectivautilidad.

Leasing
Regulación.
Elcontratodeleasingfinancierohasidoreguladoenlalegislacióncolombianadesdetiempoatrás,destacándoseeldecreto913de1993hoyincluidoendecreto2555de2010(artículos2.2.1.1.1ysiguientes)encuantoasuselementosylasleyes35de1993ylaley510de1999encuantoaquienespuedenofrecerelmismo.

Leasing
Partes.
Arrendador.
Debeserunaentidadfinanciera,notodoelmundopuederealizarleasing,niaunconrecursospropios.Eldesarrollonormativoydoctrinalhasidoclaroencuantoaqueelleasingfinanciero,esunafiguradeaccesoindirectoalcréditoquesolopuedeserofrecidaporciertostiposdeentidadesvigiladas,esdecir,porlasCompañíasdeFinanciamiento(ley35/1993,artículo12y510/1999,artículo17)ylosEstablecimientosBancarios(ley795/2003,artículo1y1328/2009,artículo26).ConceptosSBC/SFCNo.1999025345-1del8dejuniode1999,2007039517-001del30deagostode2007y2010027830-002del1dejuniode2010,2012073410-007del9denoviembrede2012
Locatario.Nohayrestricciónencuantoaquienpuedeser.
Proveedor.Noesparte,peroenocasionespromocionaelcontratopuesparaélimplicaunaventa.

Leasing
Clases
LeasingFinanciero.
Respectoaloselementosdelleasingfinanciero,losmismosson“a)laentregadecualquiertipodebien(muebleoinmueble)parasuusoygoce;b)elestablecimientodeuncanonperiódicoquecontiene,entreotrosfactores,laamortizacióndelcostodelbien;yc)laexistencia,enfavordellocatario,deunaopcióndeadquisiciónaltérminodelcontrato”.
SuperintendenciaFinancieradeColombia.Concepto2010027830-002del1dejuniode2010.
Leasingoperativo.
Son:a)laentregadelbienyb)elpagodeuncanondearrendamiento”, noestandodentrodelosmismoslaopcióndecompra.
Yporserunarrendamiento,puedeserdesarrolladoporcualquierpersona.

Leasing
Clases
Lease-Back.
LapersonainteresadaenserlocatariavendeelinmueblealArrendadorquienposteriormenteseloarrienda.Loanteriorconmirasatenercapitaldetrabajooparaenfocarseensunúcleodenegocio.
CSJ.25/9/2007.Jaramillo.
Sibienestrechamenteentrelazados,loscontratosdecompraventaydeleasingquecelebranlaspartessondistintos.Razónporlacualcadaunodebecumplirconlosrequisitosquelesonpropios.Lesiónenormesícabe.
Renting.
Muysimilaralleasingoperativoperoacáelarrendadorofrecedirectaoatravésdeotraspersonasserviciosadicionales,comomantenimiento,reparación,etc.

Leasing
Clases
LeveragedLeased.
Enloscualeselarrendatariotienelapropiedadperolaadquisicióndelbienarrendadofuefinanciadaenparteconlaparticipacióndeinversionistas.
Enelcasocolombianotendríarestriccionesporlalimitanteencuantoaquienespuedenofrecerleasingyloreferentealapropiedad.

Leasing
Opcióndecompra.
Respectodelaopcióndecompraenelleasingfinanciero,elvalordelamismaesresidualenlamedidaquedentrodelcanonquesehavenidopagandoperiódicamentesehaidoamortizandoelpreciodeadquisicióndelacosa.
Asuvez,enelcontratodeleasingoperativocomonohayopción,laspartespuedenacordaralfinaldelamismalacompraventadelacosa,pactandoparaelefectounvalorquesesuponecomercial.

Leasing
Obligaciones.
DelLocatario.
Escogerlacosa(ydeelloseempiezaaderivarunaresponsabilidad).
Pagarelcanon.Elleasingtieneelbeneficiodenosanciónporprepagosielvalorpagadoesinferioraunasumade880smlmv.
Constituirciertasgarantíasyseguros.
Mantenerlacosaenunestadoquesirvaparaloquefuecontratada
Restituirlacosa.
Delarrendador.
Hacersealapropiedaddelacosa(normalmentecompraventa).
Entregarytransferirensumomentolacosasiseejercelaopción.
Garantizareldisfrute.

Leasing
Reglasparalarealizacióndeoperaciones(D.2555).
a)Losbienesqueseentreguenenarrendamientodeberánserdepropiedaddelacompañíaarrendadora.
Entodocaso,variosarrendadoresautorizadossepueden“unir”pararealizarunleasingsindicadoendondeelbienesdepropiedaddetodosodeuna(s)deellas.
b)Nopodránasumirelmantenimientonifabricaroconstruirbienesmueblesoinmuebles.
c)Elarrendamientonopodráversarsobredocumentosdecontenidocrediticio,patrimonial,departicipaciónorepresentativosdemercaderías,tenganéstosonoelcarácterdetítulosvalores.

Leasing
Riesgosdelnegocioydelapérdidadelacosa.(CSJ13dic02).
EnelLeasingFinancieroelarrendadornorespondeporelriesgotécnico,niporlacalidadniporviciosredhibitoriosuocultos(1915CCC,ajustadoaLeasing):
-Losqueexistíanalmomentodelaentrega.
-Detalmagnitudquehacenquelacosanosirvaparasuusonaturalosirvedemaneraimperfecta,deformaquesiloshubieraconocido,ellocatarionolahubieracontratadoymuchomenosalpreciodecanonestablecido.
Loanteriorporcuanto:
Eselarrendatarioquienescogeelbiensinbasarseenladestrezaocriteriodelarrendador.
Elarrendadornosehacepropietarioparaeldisfrutedelacosasinoparapermitirqueelarrendatariodisfrute.
Elarrendadornoestáobligadoamantenerlacosaenelestadoparaelservicio.

Leasing
Riesgosdelnegocio…
Lanoresponsabilidaddelarrendadornoesundesequilibrio,yporelloesqueelarrendadorestáobligadoacederlasaccionesallocatariotendientesapoderlogrardelfabricantedelacosaelarreglodelamismaolarestitucióndeldinero.
Nota.ComplicadosielProveedorestáenelextranjero,razónporlacualdebentomarseprecaucionesenlacelebracióndelcontratoyvigilanciadelaconstruccióndelacosa.
Estanoresponsabilidaddelarrendadornoaplicaendoscasos:
-Cuandohaobradocondolooculpagrave.
-Enelleasingoperativo,pueseltipodebienlascaracterísticasdelcontratosondistintas.

Leasing
Riesgosdelnegocio…
Juzgado14AdminsitrativodeDescongestión.24jun13.
NoresponsabilidaddelaLeasingporlasinfraccionesdetránsitocometidasconvehículosdesupropiedadperoqueestánenarriendo.FaltadeDebidoproceso.DeacuerdoconsentenciaC-980/10yC-89/11enestasinfraccionesdetránsitosedebeprobarlaculpaodolo,lascualesnosepuedenpredicardeunapersonajurídica.
Propietariodebepagarsisedemostróquecometiólainfracción,locualsepresume.

Repos (Reporto) y Simultáneas

Repos y Simultáneas.
Sonoperacionesquebuscandotardeliquidezaunapersona(Enajenante),paralocualtransfierelapropiedaddeunvalor(es)aotrapersona(Adquirente)acambiodelpagodeunasumadedinero(MontoInicial),conelcompromisodelAdquirentedetransferirunvalor(es)delamismaespecieycaracterísticasacambiodelpago(montofinal)deunasumadedineroenlamismafechaoenunafechapreviamenteacordada(De.2555/10;art.2.36.3.1.1.).
EnoperacionesdeliquidezconelBrepserealizanreposyseutilizanTEScomosubyacentes.Nosehacensimultáneas.
Contraelrestodelmercado,sehacenrepossielsubyacentesonaccionesysimultáneassielsubyacentesonbonosorentafijaengeneral.

Similitudes.
LosplazosdelasoperacionesseestablecenenlosreglamentosdelaBVCodesistemasdenegociación.
Elplazomáximoesdeunaño.
Ambasoperacionespuedentenergarantíasadicionalessihayalguiennocumpleconsuobligaciónyconloquesequedóinicialmentenoessuficiente.

Diferencias.
Enelrepoelmontoinicialsepuedecalcularconundescuentovselpreciodemercado,enlasimultáneano.
Enelreposepuedeestablecerquedurantelaoperaciónsepuedansustituirlosvaloresentregados.Enlasimultáneanosepuedeestableceresto.
Enelreposepuedenestablecerrestriccionesalamovilidaddelosvalores.Enlasimultáneanosepuedeestablecerrestricción.
Enelrepo,silosvalorespaganalgúnrendimientoodividendodurantelaoperación,elAdquirentedebetransferirlosmismosenlafechadepago.Enlasimultáneanoseindica.

Incumplimiento.
Encasodeincumplimiento,cadaPartemantieneelderechodepropiedadsobreloquehayarecibidoypodrá(i)conservarlos,(ii)venderloso(iii) cobrarlosasuvencimiento.
Sihayunadiferenciaentreelmontofinalyelpreciodemercadodelosvaloresparaeldíadelincumplimiento,laparteaquienladiferenciaestéasufavortienederechoalpagodelasumaadicionaloaotrosvalores.
Procesosconcursales.
Siestandopendienteelcumplimientodelaoperación,unadelaspartesentraenprocedimientoconcursal,laoperaciónterminaysihayunadiferenciaentreelmontofinalyelpreciodemercadodelosvaloresparaeldíadelaentradaalprocesoconcursal,laParteaquienladiferenciaestéasufavortienederechoalpagodelasumaadicionaloaotrosvalores.
Estadiferencialeserápagadadeinmediatosinsometersealasresultasdelprocesoconcursal.Losdinerosparaelefectonohacenpartedelconcurso.

Covenantsy NegativePledge.
Sibiennosongarantías,enciertamaneracontribuyena“controlar” elcomportamientodeldeudorparaasegurarelpago.
Nosongarantíasporcuantonodanunapreferencianicubrenelpagodeunadeuda.Estructurasmaspropiasdelderechoanglosajón.
Sonobligacionesdehaceronohacerincluidascomouneventodeincumplimientoydiseñadasparacontrolarelcomportamientodeldeudorfrenteasuspropiosdeudores,esdecirelquecobresusdeudas,ladisposicióndeldeudordesuspropiosbienes,laasuncióndenuevasobligaciones(inclusodemejorderecho)yelcomportamientodeldeudorcomocomerciantealconsiderarnuevaslíneasdenegocios,etc.

Covenantsy...
Muydiscutidasenlaetapadenegociacióndelaoperacióndecrédito,másauncuandoeldeudorestáenunaposicióndenegociación“deigualaigual”conelacreedor.
Sepodríananalizarcomoexcesosdeposicióndominantedelacreedor,cláusulasabusivas,formasdeslealesdeevitarlacompetenciaosimplesformasparacontrolarlaexposiciónderiesgo.
Puedenextenderseafilialeseinclusoamatrices,porejemploenlaobligacióndemantenerelcontroldeformaquesiellalodejadetenerhayunefecto.Nótesequeenelsegundocasosoncosasquenodependendelavoluntaddeldeudorperoquegeneranfuertesefectosensurealidadeconómica.Lomejorescontarconlavoluntaddelamatrizparaevitardiscusiones.

Covenantsy...
NegativePledge.
Especiesdecovenantencaminadasaqueeldeudornogravebienesafavordeterceros.Esunalimitanteparalaobtencióndecréditodeldeudorconotrostercerosdistintosalacreedor.
Vgr.Unacreedorde2da.categoríapodríaimpedirqueeldeudorasumieramásdeudaconunodeprimeracategoría.
ElterceroqueparticipanoestávinculadoporelNPyportantoesmuydifíciliniciaralgocontraeltercero.
HayalgunaposibilidaddelAcreedordesolicitaraunjuezqueimpidaaldeudoryaltercerocelebrarelcontratoquedevieneenelincumplimientodelcovenantodeexigirunaresponsabilidadextracontractualsiprueba:
-Elconocimientodeltercerodelacláusula(normalmentenosedanaconocerloscovenantsaterceros),
-Intenciónclara(nobastaeldoloeventualolameraindiferencia);
-Silasituaciónrayaenlacompetenciadesleal).
Estademandanoimplicaeldesmontedelanuevagarantíaotorgada.

Covenantsy...
NegativePledge(AlcancesdelaredaccióndelNP).
-Laobligacióndenohacer.
-Laoblig.deconstituirafavordelacreedorunaGtía.igualalayaconstituida.Posibilidadderegularlodesdeyaycondicionarlo.
-USA:discusiónsobrequérecibeeldeudorporla“nueva” garantía.
-Importanciadelas“consideraciones”deloscontratoscomoformadedejarclaralacausalícitadelaoperacióndecrédito,deloscovenantsydeestapotencialnuevagarantía.
-Laobligacióndeincluiralacreedorcómogarantizadodentrodelagarantíaqueseconstituyóinfringiendolalimitante.
-LaposibilidadquetendráelAcreedordesolicitaraunjuezqueimpidaaldeudoryaltercerocelebrarelcontrato.
-Laobligacióndedesmontarlohechoodepoderevitarlo:enlapráctica,lograrestoesmuydifícil.

Covenantsy...
OtroCovenant:CrossDefaultyCrossAceleration.
-Basadoenelincumplimientodeobligacionesconterceros.
-Seregulaeltamaño(monto)delincumplimientoysidebehaberonodemandacontraeldeudorporpartededichoterceroosibastaconlanoticiadelincumplimiento.
Temporalidaddelincumplimientodeuncovenant:
-Plazosparasolventarelproblema.
-ImportanciaalaccesooportunodeinformaciónfinancieradelDeudor:EFscertificadosporcontadorinternoy/oauditadosporRF. Elproblemadelostiemposenquesetieneconocimientodedichainformación,vgr.Acortedel31dediciembre,pueslosauditadossetienensolotresmesesdespués.

Covenantsy...
Posibilidaddeejecutarunaobligaciónporincumplimientodeloscovenants.
Literalidaddelostítulos-valores.
Cortedeinformaciónquesetomaparapoderdefinirsihayonounincumplimiento.
Seincumpleloliteralperoseestápagandooportunamenteladeuda.
Posiciónabusivadelacreedor.
Importanciadelasconsideracionesparadejarclaroelporquédeloscovenants.

Acerca del autor:
César Augusto Rodríguez Martínez
Colombia, 1976.
Abogado de la Universidad del Rosario (1998), con especializaciones en Derecho Comercial de la Universidad Javeriana y en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes. Fue becario de la Fundación Carolina, entidad que auspició su máster en España en Derecho de los Negocios en la Universidad Francisco de Vitoria y el Colegio de Abogados de Madrid. Ha hecho cursos en Operación Bursátil y Mercado de Capitales de Asobursátil, en Negociación Profesional del Colegio de Estudios Superiores de Administración –CESA y en Evaluación Financiera de Proyectos de la Universidad de la Sabana.
Durante su experiencia profesional de más de 15 años, ha estado vinculado al sector real, a oficinas de abogados y al Banco CorpBanca Colombia S.A. (antes Banco Santander), siendo su último cargo Secretario General y responsable de la Vicepresidencia jurídica de Banco CorpBanca y sus filiales en Colombia. Su experiencia se ha enfocado en temas de negocio financiero y fiduciario, tesorería, asuntos jurisdiccionales, Gobierno Corporativo, relaciones con autoridades, mercado de valores y Banca de Inversión. Ha sido miembro de distintas juntas directivas de los Grupos Santander y CorpBanca. Ha participado en comités gremiales auspiciados por la Asobancaria y el Autorregulador del Mercado de Valores –AMV para temas de Habeas Data y Educación Financiera. Actualmente es miembro de Tobar & Romero Abogados.
Es profesor de las especializaciones en Legislación Financiera y Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes, y de la maestría en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de la Sabana. Es miembro del Colegio de Abogados Comercialistas, del cual ha sido editor de su boletín y miembro de su Junta Directiva.
cesarrodriguez@trtabogados.com
cesrodriguez@hotmail.com

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