ALGUNOS CONCEPTOS DE HERENCIA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE VARIOS AUTORES DOCTRINANTES

1. HISTORIA DEL DERECHO A HEREDAR
En Egiptoy en Babilonialoshijosteníanigual participaciónhereditaria. Contodo,se lee enel
códigode Hammurabi que “cuando laesposa, mediante actoescrito,recibe de sumaridocampo,
huerto,casa u otros bienes,sushijosnadapodránreclamara la muerte de supadre; la madre
podrá legarloque ha recibidoal hijoque ellaquiera,peronada dejaráasus propioshermanos”.
Más, “si un padre donapor escritoun campo,huertoo casa a suhijopreferido(ohijomayorsegún
algunatraducción) a su muerte este hijorecibiráladonaciónyel restode los bienesse dividiráen
partesigualesentre todosloshijos”.
Segúnel mismocódigo,si unhombre teníahijosde su esposayde unasirvientayreconocía losde
está,todostendríanigual participación,“peroloshijosde laesposatendrán derechode escoger”.
Si no losreconocía, loshijosde lasiervanada tendrían.
Grecia y particularmenteAtenas practicaronladivisión del patrimonioentre losherederos.Yse
conocióel testamentoporobrade Solón.Sinembargo,parafustel de Coulanges,porlaimporta
del culto,al morir el Pater,continuabanel cultoyla religióndomésticaycon ellos el derechode
propiedad.Lareligiónera hereditaria, de varónenvarón,y así mismolapropiedad.El padre no
tenía necesidadde otorgartestamento,porque el hijoheredabaporsupropioderecho.Pero la
propiedadnopasabaa las hijas,puesestáscarecíande títulohereditario.
En el derechoromanoparece que el derechode sucesionescomenzóaperfilarseapartirdel siglo
X antesde Cristo.Entre lossigloIV a. De C. Y VI despuésde Cristo,se presentósudesarrollo,con
principioscómolaexclusiónde losesclavos de lasucesiónmortiscausa,laincompatibilidadde las
sucesiones testadase intestadas,ylaexistenciade unosherederosnecesariosyde unosórdenes
sucesorales.
Luegoel feudalismohizoalgunasadaptacionesal sistemaromano,porejemplo,al establecer en
ciertoscasosel retornode losbienesalafamiliadel muertooque el viudoque contraía nuevas
nupcias reservaraa favorde los hijosdel primermatrimonioalgunaparte de bieneso
discriminaciones pornacionalidad,edad (primogénito)osexo.
El capitalismoterminoporderogarel sistemafeudal.El código napoleónicovolvióal sistema
romano,y a partir de allí se predicauna tendenciade establecerel mismoderechohereditario
para todoslos hijos.
1. Derechoreal de herencia
Divide el CódigoCivil losbienesencosascorporalese incorporalesylos corporalesenmueblese
inmuebles;estadivisióneslade mas efectos.
El derechode herenciaesunbienincorporal;recae sobre unauniversalidad,que esintelectual y
no sobre cosasdeterminadas.Noobstante, el artículo665 del CódigoCivil lotratacomo derecho
real y así loha calificado,sincrítica,la jurisprudenciade laCorte Supremade Justicia(por ejemplo,
sentenciade 10 de agosto de 1981)

2. Pero¿ será mueble oinmueble?
Una primeratesissostiene que si enel patrimoniodel causante hayun inmueble,el derechode
herenciaesinmueble.Otracorriente considera que el asuntodependede laclase de lamayoría de
losbienesque formenel patrimoniorelicto,de modoque si esde inmueblesel derechoserá
inmueble yde serde mueblesel derechoserá mueble.
Comoes evidente,estasposturasnosonaceptables,porque confunden el derechode herencia
con losbienesde lamasahereditaria.
Más admisible,entonces,esafirmarque el derechode herencianoessusceptiblede calificarsede
mueble oinmueble.
Una consecuenciade loanteriordeberíaserque losactos obligacionalessobre estederechono
estuvieransujetosaformalidades.Sinembargo,laventadel derechohereditario,de Conformidad
con el artículo 1857 del CódigoCivil,aplicable alapermuta, segúnel articulo1958, essolemne,
puestoque debe Consignarseenescritura pública.
Comoreal,el derechode herenciatiene comoatributosla persecución,lapreferenciayla
perpetuidad.
La persecución se concretaenlaacciónde peticiónde herencia.
La preferenciase manifiestaenlaposibilidadque tiene todoasignatario,enguardade su derecho,
de poderacudir al procesode sucesión parasertenidocomoheredero,conprelaciónacualquier
otra personade menorderechoque hubiere podidoobtenerunreconocimientoanterior.
Así, el herederode mejorderechopuede excluiraquiennoloes.Por ejemplo,SIel procesode
sucesiónde unapersonaloabre un hermanode estay se le reconoce heredero,peroexisteun
hijodel fallecido,podrádicho hijoexcluiral herederoyareconocido.Segúnlaregla4del articulo
590 del Códigode ProcedimientoCivil,cuandose hubierenreconocidoherederos Yse presenten
otros,sólose lesreconocerási fuerende igual ode mejor derecho.Lasolicitudde quienpretenda
serherederode mejorderechose tramitacomoincidente,perolaparte vencidapuedehacervaler
sus pretensionesporlavía ordinaria.
El reconocimientode lacalidadde herederoenunasucesiónante juez puede solicitarse hasta
antesde que se dicte lasentenciaaprobatoriade lapartición.
Por loque se refiere alaperpetuidad,esclaroque el titulardel derecho de herencialotiene
mientrasotrono loposeay adquieraporprescripción.EnFranciael derechode aceptar 0 repudiar
una herenciaprescribe en20años.En Colombialacuestiónse rige porel artículo2533 del Código
Civil,que adelantese explica.
2. Posesióndel derechoreal de herencia
Debe distinguirse laposesiónmaterial de losbienesde laherencia,de la posesiónlegal yde la
posesiónefectivade laherencia.
a) Posesiónmaterial.Conforme al artículo762 del CódigoCivil,dos sonloselementosde la
posesión:unomaterial (corpus)yotroespiritual o intangible (elánimo).Enlaposesióndel

3. derechode herenciael corpusno se tipificaclaramente.Enprincipio,hade afirmarse que se
configuraporla posesión yaunpor la tenenciade bieneshereditariosatitulode heredero.
b) Posesiónlegal.A laposesiónlegal de laherenciase refiere el articulo783 del CódigoCivil,de
acuerdocon el cual dichaposesiónse adquieredesdeque laherenciaesdeferida,aunque el
herederoloignore.Hade entenderseque lanormase refiere auna posesiónespecialdel derecho
de herencia,puesconfunde ésteconlacalidadmismade heredero.Peroen realidadlaposesión
legal notiene trascendencia.
La posesiónlegal gozade unosatributos",puesesindividual, sucesiva(si unherederonoentraen
posesiónde laherencialoharáel que le sigue), indivisible(recae sobre launiversalidadynosobre
un cuerpocierto)yde ordenpublico(susefectosnopuedenmodificarse poractosde voluntad).
Segúnel CódigoCivil francésalgunosinteresadosnecesitanque el juezlosinvistacomoherederos,
estoes,debenreclamarlaentregade la posesión:asi,unostienensaisine(herederoslegitimos),
otros no.En Colombianose contemplóesafigura,suponiendolaposesiónde manera legal,conla
cual se tiene el derechode herenciaymasconcretamente la opción de aceptaro repudiar.
Por tanto,la posesiónlegaleslaque tiene el herederocomotitulardel derechode opción.
La acciónde peticiónde herencianormalmentecompete aquientiene laposesiónsui-géneris
(legal) yfrente aquienposee laherenciaatítulode heredero;eventualmenteentoncespuede
ejercitarlaquiennotengani siquieralaposesióncomún.
Si un terceroadquiere laposesiónde bienesde laherenciaporque,porejemplo,le vendieronlos
padresdel causante sinserherederos,el que lo es
ejercitacontrael (adquirente) acciónde petición de herencia,perorecuérdese que el poseedor
puede llegaraadquirirporprescripción.
c) Posesiónefectiva.Laposesiónefectivade laherenciaesunacalidad que procede de una
decisiónjudicial yhabilitaal herederoparadisponer de inmueblesde lamasahereditaria.El justo
tituloseráel decretode posesiónefectivade laherencia,de que tratael artículo 757 del Código
Civil Yque en unaépoca no existióenel Códigode ProcedimientoCivil.Lajurisprudenciaentonces
loasimilóala sentenciaaprobatoriade laparticióny adjudicación.El Códigode Procedimiento
Civil actual loconsagra,perono como obligatorio,enel articulo607 y autorizaal jueza dictarlo,a
petición de cualquierade losherederos,unavezaprobadosel inventar1oylos avalúos de los
bienes,si entre estoshayinmuebles.El autodebe inscribirse enel registrode instrumentos
públicos.Losherederosque se presenten luego,puedenpedirque el decretose extiendaaellos.
El justotítuloserá así, siempre,unactojurisdiccional.Quien lotenga, podráadquirirel derechode
herenciaporprescripciónordinaria.De no, loadquiriráporlaprescripciónextraordinaria.En
cualquiercaso,requiere poseer,sinque baste laposesiónlegal de laherencia.
Sobre estaposesióntienedicholaCorte Supremade Justiciaque Enel momentode lamuerte del
de cujus,la herenciase defiere alosherederosy,mercedatal delación,ellosadquierenla
posesión legal de aquélla.Peroestaposesión legal nohabilitaal heredero paraejecutarlosactos
de disposiciónsobre ningúnbieninmuebledeterminadode lamasaherencial;paratal finse

4. necesitael decreto de laposesiónefectivade laherencia,mediante el cual losherederos, de
consuno,puedenenajenarinmuebles.
Porque este decretoysuinscripcióntienenporobjetorealizarel propósito,aque responde la
institución de registrode lapropiedad raíz,de presentarala vistade todosla totalidadde las
mutacionesdel dominiode lospredios,cualquieraque seael modode adquirirque lasproduzca.
Incorporadoun inmueble al registro,anotadooinscrito enél,estainscripciónindicaquiénesel
que puede disponerde este inmuebley transferiraotra personasudominio.Si el poseedor
inscrito(sic) fallece,el inmueble contodalauniversalidadherenciales adquiridoencomún,en
virtudde la delaciónde laherencia,porlos herederosdeldifunto.Entoncesdeberíapoderser
enajenadoporlos herederos.Pero,paraque ellospuedanhaceresa enajenación,laley exige(C.C.
art. 757) que se haga constaren el registroel derecho de quienaparece disponiendode ese
inmueble que estáinscrito nombre de otroyfue con ese finconel que ideóel legisladore decreto
de posesiónefectivade laherenciaysuinscripciónenel registro,parainscribirenéste que,porla
muerte del poseedorinscrito, pueden,enadelante,susherederosejecutaractosde disposición
sobre ese inmueble que,hastaentonces,aparece inscritoen nombre deldifunto.Yesainscripción
esnecesariaporque,sinella,quedara unainterrupciónolagunaenlahistoriade lapropiedad raíz,
historiaque esel objetode lainstituciónde registro.
Si un herederoenajenauninmueble de laherenciaantesdel decretode posesión erectiva,la
enajenaciónnoesnula,porque loesde cosa ajena. Se aplicaeneste casolo que dispone el
artículo 1401 del CódigoCivil.
3. Adquisiciónde laherenciaporcesiónde derechoshereditarios,requisitos,forma,efectos,
responsabilidades.
El derechode herenciase adquiere,de acuerdocontodoloexpuesto,por sucesión porcausade
muerte.Al fallecerel causante,producidaladelación,el herederoadquiere suderechoya partir
de entoncespuede este serobjetode negocioJurídico.Peroportradiciónse puede tambiénllegar
a ser titularde este derecho,envirtudde cesión,porejemploatitulode compraventa.Dichoacto
puede celebrarse despuésde fallecidoel causante Yde la delación,ynoantesde la muerte del de
cujus,porque enel articulo 1520 se prohíben lospactossobre sucesión futura.
La cesión,segúnesto,esunmodo -tradición- ynountítulo.Sinembargo,ese modonose cumple
ni por entregani por inscripciónenregistro publico.Laescriturapúblicade cesiónde derechos
hereditarios(articulo 1857 del CódigoCivil),entonces,noesmateriade inscripciónenlaoficinade
registrode instrumentos públicos.
Un primerrequisito,entonces,consiste enque hayauntituloyéste debe constarenescritura
pública.Mas,si el derechode herenciaque se cede esde unincapaz,debe precederautorizac1on
judicial enciertoscasos, concedidaenunprocesode jurisdicC1onvoluntariayenajenarseel
derechoenpublicasubasta,encuantose considere vigenteel artículo653 del Códigode
ProcedimientoCivil.Esaplicableeneste aspectoel articulo 93letrab) de la ley1306 de 2009, que
reza que el curador deberáobtenerautorizaciónjudicial,enrepresentaciónde supupilo,para
realizar

5. Los actosonerososdecarácterconmutativo,dedisposición o de enajenación debieneso derechos
de contenido patrimonial, divisionesdecomunidades,transaccionesy compromisosdistintosdelos
del giro ordinario de los negocios,cuya cuantía supereloscincuenta (50) salariosmínimoslegales
mensuales.
El artículo 1967 del CódigoCivil regulalacesióndel derechode herenciaydispone que cuandose
cede a título oneroso,se responde porla calidadde herederoúnicamente,si nose especificanlos
bienesde lamasahereditaria.Estoes:si se cede,recibiendoel cedenteunacontraprestación,yla
cesiónnodetallaque recaiga sobre bienesdeterminadosde la masahereditaria,la
responsabilidaddelcedente frenteal cesionariose limitaalacalidadde heredero.Portanto,este
acto no puede atacarse mediante acciónrescisoriaporlesiónenorme",encuantoel cedente sí
fueraheredero;peroobviamentepodrápedirse suresoluciónsi el cedente noeraheredero.
La Corte Supremade Justiciahadicho que la incertidumbre(aleas) puedeeliminarse al momento
del contratosi hay elementosde juiciopara estimarel preciode losbienes,estoes,que el
inventario(ylosavalúos) enfirmehace (n) que seaciertoel objetode negociación.Sinembargo,
puede haberbienes,derechosuobligacionesdesconocidosal confeccionar el inventario.
Si la cesiónfue a titulogratuito,v.gr.,por una donación,el cedente no responde de sucalidadde
heredero.
El objetode lacesiónesel derechode herenciaynola calidadde heredero,que espersonal e
intransferible,porque el herederonopuede "dar a otrosu lugar enla familiaysugrado de
parentesco"(sentenciade laCorte Supremade Justicia,de 27 de marzo de 1947). Las accionesque
se tengancontra el herederocomotal,por ejemplounafiliación,se ejercitaránen sucontra pese
a que hubieracedidoel derechode herencia,ynocontra el cesionario.
La adquisicióndel derechode herenciaportradicióntieneunefecto importante:aunquelacesión
comprende lasdeudas,el cedenteconserva responsabilidadfrente al acreedor,pueslacesiónno
esoponible aéste.Lacesióncomo tal no perjudicaalos acreedores,perolespuede favorecer.Ello
porque el articulo1694 del CódigoCivil establece que lasustituciónde un nuevodeudoraotrono
produce novación,si el acreedornoda por libre al deudorinicial.
Para aclarar lo anterior,se hade tenerencuentaque el cesionariopuede pagaral acreedorysi
éste recibe el pagonoexiste inconveniente.Pero antesde que el pagose produzca,el acreedor
podría cobrar al cedente, quienestaobligado.Si pagapuede repetirlopagadocontrael
cesionario.
El adquirente del derechode herenciadebe procurarlasubrogaciónen el tramite judicialo
notarial de la sucesión.De esamaneralaadjudicación se haráa sunombre.Poreso ha expresado
la jurisprudencia:
Sabidoesque el cesionariode derechoshereditarios propiamente talescarece de títulotraslaticio
de dominiosobre bienesespecíficos,yque solamente llegaríaaadquirirloporel modode la
sucesiónal serle adjudicadosenlapartición,si intervinoenel juiciomortuorio. Si noparticipóen
él y por tal razón la adjudicaciónse hizoal cedente, hayque teneraeste como dueño de loque se
le adjudicamientras laparticiónnose desvirtúe enlegal forma.El dominiode laespecie
adjudicada-hadichola Corte- loadquiere (el cedente) porel registro de larespectivahijuela;yal

6. compradorcesionarionopodrá considerárseledueñode esasespeciessinque presente untitulo
traslaticiode dominiode ellas"
De acuerdocon el articulo1967 Citado,la cesión del derechode herenciapuede realizarsesin
vincularespecíficamenteningunode losbienesde laherencia,oseaenabstracto.Luego,puede
efectuarse lacesiónrespecto de unacosadeterminadadel patrimoniorelicto. Asílascosasse
hablaráde cesiónvinculadaono.Porejemplo:el herederode Carloscede suderechode herencia
enla sucesiónyno hace referenciaa ningún biendel patrimoniorelicto(cesiónnovinculada);o
Jaime,hijode Diana,quienfallecióy dejounapartamentoyuna finca,cede a Luis,a titulode
venta,el derecho de herenciaque le puedacorresponderenlafinca(cesiónvinculada).
Cuandose cede una cuota hereditariase entiendecederseal mismo tiempolascuotashereditarias
que por el derechode acrecer sobrevienen aella,amenosque se haya estipuladootracosa.
Se ocupa el articulo19688 del Códigode lasprestacionesmutuasentre cedenteycesionario,y
dispone que si el herederose hubiere aprovechado de losfrutosopercibidocréditos,ovendido
efectoshereditarios,seráobligadoareembolsarsuvaloral cesionario;yque el cesionario,porsu
parte, debe indemnizaral cedente de loscostosnecesariosoprudencialesque hayahechoel
cedente enrazónde la herencia.
4. Adquisiciónde laherenciaodel derechode herenciapor Prescripción
EI derechode herencianocaduca -loque debe entenderse de modo general- perosi prescribe.
Conforme al artículo7 de laley791 de 2002, que modificóel artículo2533 del CódigoCivil,los
derechosrealesse adquierenpor prescripción de lamismamaneraque el dominio0,Yestán
sujetos alas mismasreglas,peroel derechode herenciase adquiere porla prescripciónordinaria
de cinco anoso extraordinariade diezaños.Con todo,nopuede omitirse que lanormamodificada
requeríaun lapsode veinte años,que todavíapuede aplicarse.Ello atenordel articulo41 de laley
153 de 1887, que dispone:
“La prescripcióniniciadabajoel imperiode unaley.yque nose hubiere completadoaunal tiempo
de promulgarse otraque la modifique,podraserregidaporlaprimera o la segunda,avoluntaddel
prescribiente;peroeligiéndosela ultima,laprescripciónnoempezará acontarse sinodesde la
fechaenque la leynuevahubiere empezado aregir.”
El derechode herencianose extingue porprescripción(extintiva),mas se pierde,noporel mero
transcursodel tiempo,sinocomoconsecuenciade que otrapersonaloadquieraporprescripción
(adquisitiva,ordinariaoextraordinaria)."Solamente enel momentoenque este terceroadquiere
por prescripciónextraordinariauordinariael derechohereditario,simultáneaycorrelativamente
tambiénse extingueporprescripcionel derechohereditarioYlaacción que correspondíaal
anteriory verdadero heredero.
Segúnel artículo 1326 del CódigoCivil,el derechode peticiónde herenciaexpiraendiezaños,
peroel herederoputativopuedeoponerse alegandolaprescripciónde cincoaños.

7. La adquisicióndel derechode herenciaporprescripciónordinariaexige justotítulo.Conformeal
incisofinal del artículo766 del CódigoCivil,el decretode posesiónefectivade laherenciasirve al
herederoputativode justotitulo,yal legatarioputativole sirve comotal (justotítulo) el
correspondiente actotestamentario,que hayasidojudicialmentereconocido.
Acerca de la caducidada que antesse aludió,debe precisarse que enel ordenamiento
colombiano,enel casodel hijoextramatrimonial noreconocido,si fallecesupadre
extramatrimonial,debe presentarunademandapara la declaraciónjudicialde lapaternidad.Yde
acuerdocon el artículo 10 de la ley75 de 1968, la sentenciafavorable noproduciráefectos
patrimoniales Sinoafavoro encontra de quieneshayansidoparte enel proceso,siempre Y
cuandoel auto admisoriode lademandase haya notificadoalosdemandadosdentrode losdos
años siguientesaladefunción del presuntopadre.
Por tanto,si tal hijoextramatrimonial noreconocidopromovióel procesodespuésde losdosaños
de la defunción de supresuntopadre,aunque obtengaladeclaración de lapaternidad,no podrá
reclamarsu derecho hereditarioderivadodel estadocivil declaradoenlasentencia.A esta
situaciónse laha llamadocaducidadde losefectospatrimoniales(que, entonces,seráuna
caducidaddel derechohereditarioeneste supuesto concreto).El puntoendiscusiónesque
solamente cuandoseadeclaradohijotendráel derechohereditario(porloque se diráque como
éste noha sidoreconocidonopuede pensarse que caducó).
1. Ordeneshereditarios
Los órdeneshereditariososucesoralesse puedendefinircomogruposde personasconvocación
hereditaria,dispuestosorganizadamente porla ley.Constituyenlasecuenciade quiénesheredan
al causante cuandola sucesiónesintestada.
Segúnel artículo1240 del CódigoCivil,que esel articulo2de laley 29 de 1982, "Son llamadosa
sucesiónintestada:los descendientes;los hijosadoptivos;losascendientes;lospadres
adoptantes;loshermanos;los hijosde estos;el cónyuge supérstite;el InstitutoColombianode
BienestarFamiliar".
En conceptode SuárezFranco "Los órdeneshereditariostienensu fundamentoenel parentesco
de consanguinidad,enel parentesco Civil,enlainstitucióndel matrimonioyenlaley.La afinidad
no esfuente de derechoherencial.Paratalesefectosel legisladoracoge primordialmentedos
criterios:enprimerlugar,enumeraatodaslas personasque eventualmentepuedenreclamarla
herenciadel que fallece;luegoestablece unorden de prelaciónentre talespersonasparareclamar
sus derechos herenciales”.
De maneraque,aúnhoy,aunque la uniónmarital de hechoesfuente de lafamilia,noloesde
derechode herenciaparalos compañeros permanentes.
Luego,lasfuentesde lavocaciónhereditariaestablecidaporlaleyen losordeneshereditariosson
el parentescoy el matrimonio.Al parecer,se consideraporel ordenamientoque en razóndel
afectode unas personas porotras se justificaque lassegundassucedanalasprimeras.ESlo que

8. explica,enúltimainstancia,de manerafigurada,que enel quintoorden hereditarioel heredero
seael 1CBF, por la laborque desarrolla.
2. Ordeneshereditariosantesde laley29 de 1982
Actualmente losórdeneshereditariossoncinco:el primero,esel de los hijos;el segundoesel de
lospadreso ascendientesyel cónyuge (quienconcurre);el tercerolointegranel cónyuge y los
hermanosdel causante;el cuartose compone por lossobrinos;yenel quintose encuentrael ICBF.
La ley29 de 1982, que comenzóa regirel 9 de marzo de 1982, modificó losórdeneshereditarios
que eran seis:
a) Primerordenhereditarioerael de loshijoslegítimos.
En el códigooriginal loshijoslegítimosllevabancuatropartes,yuna quintaera para loshijos
naturales.
Luego,a ley57 de 1887 dispusoque lamitadseriapara los legítimos;yotra mitadpara los
legítimosylosnaturales.
La ley153 de 1887 determinóque loslegítimos excluíanalosnaturales.
Conforme ala ley45 de 1936, cada hijolegítimollevabael doble de lo que recibíael hijonatural.
b) Segundoordenhereditario:enéste sucedían loshijosnaturalesy concurríanlos ascendientes
legítimos de gradomas próximodel causante ysucónyuge.
En el Código,laherenciase dividíaencincopartes:trespara losascendientes,unaparael cónyuge
y otra para loshijosnaturales.
No habiendocónyuge o hijosnaturales,laherenciase dividíaporcuatro partes:trespara los
ascendientesYuna para el otro que hubiera.
La ley45 de 1936 estableció que lamasase dividiríaencuatropartes, una para el cónyuge ylas
otras trespor cabezaspara los demásherederos.Si no había cónyuge,todose distribuíapor
cabezas.Si no había hijos naturalesunamitaderapara el cónyuge yotra para los ascendientes.
c) Tercerordenhereditarioerael de loshijosnaturalesyel cónyuge del difunto.
En el Código,el tercerordenerael de loshermanoslegítimosdel causante,cónyuge e hijos
naturales.Lamasa se dividíaentrespartes. O por mitadessi faltabauno.
Con laley45 de 1936 loshermanospasarona cuarto orden.
d) Cuarto ordenhereditario:lointegrabanloshermanosdel causante y el cónyuge del difunto,que
recibíanpor mitades.
e) Quintoordenhereditario:erael de loscolaterales legítimos hastael Cuartogrado(segúnlaley
60 de 1935). Peroenel Códigoeranloscolateraleshastael octavogrado, y enla ley153 de 1887
hasta el decimogrado.
f) Sextoordenhereditario:erael municipiode lavecindaddel difunto yenlugarde tal municipio
el ICBF (conla ley75 de 1968).

9. 6. Primerordenhereditario
Es el de loshijos,cualquieraque seasuclase.
Todoslos hijosrecibenlamismacuotahereditaria.Antesde 1982, el hijonatural recibíapor su
legitimalamitadde loque heredabael hijo legítimo.
Actualmente se aplicaráese régimenparael casode un causante que hubierafallecidoantesde
1982 y no se hubieraadelantadoaunel proceso de sucesión olaliquidaciónnotarial de su
herencia.
Este ordenhereditariose rige porel artículo1045 del CódigoCivil,oseael articulo4 de la ley29
de 1982, conforme al cual los hijoslegítimos,adoptivos Yextramatrimoniales,excluyenatodoslos
otros herederos yrecibenentre ellosigualescuotas,sinperjuiciode la porciónconyugal Ejemplos:
1) Si el causante dejótreshijosmatrimoniales,unoextramatrimonial Yunoadoptivo,ynootorgó
testamento,ladistribuciónde laherenciase haráencincopartes iguales.Cadaunode loshijos
recibe porcabeza.Si unode loshijoshubierafallecidoantesque ese causante,lacuotadel hijo
premuertolarecibiránporestirpe (entre todos) susherederos,mediantela figurade la
representación.
2) El causante,fallecido en1980, teníaun hijolegitimoyunoextramatrimonial.Dejó$90.000.000.
La herenciase reparte comosigue:el hijo legitimo(HL) recibe el doblede cuotaque el
extramatrimonial (HE).Estosignificaque HLes igual a 2HE. Porlo tanto,la herenciase reparte
entre 3HE, correspondiendo2HEal hijolegitimoy1HE al hijoextramatrimonial.Al efectuarla
división,eneste ejemplo,el hijoextramatrimonial llevaráunacuotahereditariade $30.000.000 y
al hijolegítimocorresponderán$60.000.000.
3) El causante,que murióen1980, dejaunhijolegítimoyun hijoadoptivode adopciónsimple.
Dejó$30.000.000. La distribución será$10.000.000 para el hijo adoptivoy $20.000.000 para el
legítimo.
Determinalanormadel articulo1045 que ladistribuciónentre loshijosserásinperjuiciode la
porciónconyugal.Tiene elloel alcance,comose veráenoportunidad,de que el cónyuge que opta
por esaasignación llamadaporciónconyugal serácontadocomoun hijomás,enese primer orden
hereditario,peroenlamitadlegitimaria.Enel primerode los ejemplos,lamitadse dividiríaenseis
cuotas,una de las cuales serápara el cónyuge sobreviviente comoporciónconyugal,ylascinco
restantesparalosreferidos hijos,quienesllevarán asímismo,cada uno,la quintaparte de la otra
mitad.
Porción conyugal esdiferenteagananciales(participaciónenlasociedadconyugal).
La participación enlamitadlegitimariase llamalegítimarigurosa.Cuandoaesalegitimase le
añadencuotaspor cuarta de mejoraso por cuarta de libre disposición,lalegitimase llamará
legítimaefectiva.
Parte de ladoctrina(Lafonty ValenciaZea) hasugeridohacer distinciónenel primerorden,
basada enla igualdadque debe observarse entre losdescendientescuandofaltantodosloshijos

10. enel primerorden hereditario,de modoque enesahipótesisnorecibanes0sdescendientes por
estirpe sinoporcabezas.
Tal propuestapuede verse conclaridadenunejemplo:fallece Darío, peroantesque el sushijos
German(con doshijos),Ana(contreshijos) Y Julián(conunhijo).Dejaunpatrimoniode
$90.000.000. Véanse las soluciones:
Una manera de resolverlacuestión Consiste encomprenderque el ordenhereditarioesde los
hijosyno de los descendientes.
7. Segundoordenhereditario
Es el losascendientesyel cónyuge,cuya distribución se recoge enel aartículo1046 (que fue
modificadoporel articuloode la ley29 de 1982 ), comosigue:
Si el difunto no deja posteridad, le Sucederán sus ascendientes de grado mas próximo, Sus padres adoptantes y su
cónyuge. La herencia Se repartirá entre ellos por cabezas.
No obstante, en la sucesión del hjo adoptivo en forma plena, los adoptantes excluyen a los ascendientes de sangre, en la
del adoptivo en forma simple, los adoptantes y los padres de sangre recibirán igual cuota.
Antesde la ley29 de 1982, se deciaque este ordenhereditario(que erael tercero) lo
determinabanlosascendientesylospadres,noel cónyuge,yque este apenas concurría (razónpor
la cual si no había padresni ascendientes,perosi cónyuge,el orden hereditario noerael tercero
sinoel cuarto).
Ejemplos,conlaconsideraciónde uncausante que deja$120.000.000:
1) El causante no dejódescendientes.Le sobrevivenlosdospadresy el cónyuge.Corresponderáa
cada padre una tercera parte y al cónyuge, Igualmente,unaterceraparte (estoes,$40.000.000).
2) El causante no dejapadres,perosi loscuatro abuelos.Nodejo Cónyuge.Cadaabuelorecibirá
$30.000.000.
3) El causante dejadospadresde sangre y dospadresadoptivos de adopciónsimple.Cadapadre
recibirá$30.000.000.
4) Al causante le sobrevivenlosdospadresde sangre,losabuelospaternosymaternos,ylosdos
padresadoptantesde adopciónplena.Laherenciaserásolamenteparalosadoptantesycada uno
recibirá$60.000.000.
Los ascendientesyel cónyuge recibenpersonalmente,nopor representación,comoloha aclarado
muchasvecesla Corte Supremade Justicia, porejemplo,ensentenciade 23 de abril de 2002, M.
P. Manuel ArdilaVelásquez:
Al respect0o agrega ahora la Sala, lacónico pero contundente resulta el contenido del artículo 3° de la Ley 29 de 1982,
modificatorio del 1043 del Código Civil, en cuanto estatuye que dicho derecho opera únicamente en la descendencia del

11. difunto y en la descendencia de sus hermanos; cuanto a los padres y al cónyuge sobreviviente, debe entenderse, la ley los
llama a heredar personalmente y no a su estirpe.
De esta manera, vistos los anteriores conceptos y las disposiciones legales que regulan la materia, la cuestión en torno a
"quienes pueden ser representados” puede compendiarse en el sencillo principio de que la herencia que hubiere
correspondido a un hijo, o a un hermano del difunto, que no quieran o no puedan sucederle, pueda ser reclamada por los
respectivos hijos de estos últimos -nietos o sobrinos del causante, según el caso- y así sucesiva e indefinidamente a
medida que los grados de parentesco se encuentren vacantes. La representación sucesoria pues, se insiste, opera solo en
favor de los descendientes del difunto y de los descendientes del hermano del difunto; y en ningún otro caso.
8. Tercer ordenhereditario
Conforme al artículo1047 del CódigoCivil,que fue modificadoporel artículo6 de la ley29 de
1982, si el difuntonodejadescendientesni ascendientes,ni hijosadoptivos,ni padresadoptantes,
le sucederánsus hermanosysu cónyuge.
La herenciase dividelamitadparaeste y la otra mitadpara aquellos porpartesiguales.
A faltade cónyuge,llevarántodalaherencialoshermanos,yafaltade éstosaquél.
Los hermanoscarnales recibirán doble porciónque losque sean Simplementepaternoso
maternos.
Ejemplos,consideraciónhechade que el causante dejó$180.000.000:
a) El causante dejódoshermanosycónyuge.La herenciase distribuye comosigue:lamitad,osea
sso.000.000 para el cónyuge;laotra mitad para losdos hermanos,cadauno con $45.000.000. b) El
causante dejótreshermanosyno le sobrevivióconyuge:cada hermanotendráderechoa
$60.000.000.
C) El causante dejódoshermanoscarnalesy unopaterno,Y tambiéncónyuge:éste llevará
$90.000.000. Los otros $90.000.000 se distribuirán entre loscuatrohermanos,peroel patern0
llevalamitadde lo que los otros.Cada hermanocarnal (HG) recibe el doble de unhermanode
simple conjunción(HS).Portanto,1 hermanocarnal (HC) seráigual a dos veces HS.Segúnesto,la
mitadhereditariaque esde S90.000.000 debe repartirse entre 5HS,para averiguarloque llevael
hermanopaterno,siendoel resultado $90.000.000/5 igual a $18.000.000. Y cada hermanode
doble conjunción recibe$36.000.000.
Sobre la formade sucederloshermanosexiste unadiscusiónen el derechocolombiano,frenteala
representación,autorizadaporel artículo1043 del CódigoCivil.El causante del ejemplo(Víctor)
tenía treshermanos,unode loscuales(Javier) murióantesque él,perotenia doshijos(Uriel y
Milton),quienessobrevivenaese causante.Al aplicar el citadoarticul0,laherenciase debe
repartirasi:$60.000.000 para uno de loshermanosde Víctor que le sobrevive;$60.000.000 para el
otro de loshermanosde Victorque le sobrevive;y$60.000.000 por estirpe, paraUriel y Milton,en
representaciónde Javier,el hermanode Victor que murióantesque el.
Perohay dificultadsi faltantotalmenteloshermanos,perotienen descendientesque pudieran
representarlos.Si enel ejemploal causante losobrevive el cónyugeylostreshermanos habían
fallecido,perotienen descendientes(sobrinosdel causante): habrárepresentación otodolo
llevaráel cónyuge sobreviviente?Larespuestamásaceptable,dadoel cuartoorden hereditario,es
que ental eventoel cónyuge recogerátodalaherencia.

12. 9. Cuarto ordenhereditario
Lo conformanloshijosde loshermanosdel causante (sobrinosdelcausante), quienessucedenal
difunto,afaltade descendientes,ascendientes,hijos adoptivos,padresadoptantes,hermanosy
cónyuges,comoloestablece el artículo1051 del CódigoCivil,que esel artículo8 de la ley29 de
1982.
Algunosobservanque laredacción del textopermite sostenerque los hermanosdel causante
heredanpersonalmenteynopor representación porque lossobrinossucedenafaltade hermanos
del causante.
Otros piensanque esnecesarioinsistirenque losherederosde este ordenson loshijosde los
hermanosdel causante,puesconesta expresión (noconlade sobrinos) se hace énfasisenque
estosherederoslosonpersonalmente ynopuedenserrepresentados.
Los sobrinosheredanporcabezas.
10. Quintoordenhereditario
A faltade todoslos órdeneshereditariosprecedentes,enel quinto sucederáel Instituto
Colombianode BienestarFamiliar Conanterioridadalaley1306 de 2009, era posible afirmarque
el ICBF podíaaceptar la herenciadirectamente -si sugradode certezade que no había parientes
del causante eraalto- o esperara que se produjerala declaraciónde vacanciade la herencia.
La ley1306 de 2009 dispone enel artículo116, relativoalaherencia yacente,que el administrador
de la misma,pasadosdosaños de la defuncióndel causante (ordinal4del artículo 582 del Código
de Procedimiento Civil),debe liquidarel patrimonio,paralocual pagará loscréditosque debíael
causante,deducirlosgastosgeneradosconocasiónde layacencia Y Suremuneración,yentregar
el saldoal Institutode BienestarFamiliar.Y agrega lanorma que El Institutose apropiara
inmediatamentede los valoresrecibidos,peroconstituiráunaprovisiónporsi resultacondenado a
restituirlorecibidoaunherederode mejorderecho.Larestituciónse limitaráal principal
corregidoenla devaluaciónporel tiempotranscurrido entre lafechaque recibiólosdinerosyla
de la restitución.
Por consiguiente,el ICBFnotiene que aguardarmásde dos añossi hubodeclaraciónde yacencia,
para que se le adjudique loque le corresponda.Desde luego,deberáadelantarlasucesión,para
que se le reconozca su vocaciónhereditaria.Node otromodopodrá entenderseel artículo116 en
loque atañe a la peticiónde herenciaque instaure unherederode mejorderecho.
La vocaciónhereditariadel InstitutoColombianode BienestarFamiliar Se apoyaenel artículo 66
de la ley75 de 1968, enel artículo 1051 del CódigoCivil yenel artículo8 de la ley29 de 1982.
Peroel ICBF perfectamente puede serherederotestamentario.
No sobraanotar que el conocimientoque el ICBFtengade laexistencia de unasucesiónenque
puedaserherederode quintoordenllega ordinariamentepordenunciade unparticular, quienen
compensación recibe unbeneficiorepresentadoen unporcentaje.
1. Definicion,importanciaycaracterísticasdel testamento

13. Segúnel articulo1055 del CódigoCivil,el testamentoesunactomás o
menossolemne,enque unapersonadispone de todoode una parte de sus
bienesparaque tengaplenoefectodespuesde susdias,conservandola
facultadde revocar lasdisposicionescontenidasenél mientrasviva.
La palabratestamentoderivadel latíntestatiomentis:testimoniode la
voluntad.
El testamentoes,portanto,unacto dispositivo,enel cual suautor
plasmasu voluntad.Esaessu importancia,porque loconvierteenlegisla-
dor del destinode susbienes.ParalaCorte Supremade Justicia(sentencia
de 28 de mayode 1979)
Esa facultad,sujetaa lasrestriccionesque masadelante se verán,
permite al testadorhacer,porejemplo,losiguiente:
a) Otorgar sutestamentode algunade lasmanerasque señalala
ley,segúnlascircunstanciasenque se encuentre;

14. b) Revocarlolibremente cuandoabienlotenga;
C) Keconocerhijosnaturales,conlaadvertenciade que tal reco-
nocimientose tornairrevocable;
d) Favorecercon la cuarta de mejorasa descendienteslegítimos,
hijosnaturales,descendienteslegitimosde estosohjosadoptivos;
e) Asignara su talante lacuarta de libre disposición, o,ensu
caso, lamitadde susbienes;
1) Si carece de legitimarios,disponerlibrementede todoel
caudal relicto;
g) Instituirherederosylegatarios,y
h) Hacer laparticiónde sus bienesenel mismoactotestamenta-
rio "encuantono fuere contrariaa derechoajeno",segúnlosarticulos
1375 del CódigoCivil y619 del Códigode ProcedimientoCivil.
En otra providencia,de 4de mayode 1949, la mismaCorte consideró
que el artículo 1055 del CódigoCivil contiene los elementosesencialesque

15. definene integranjurídicamenteel testamentoycuyafaltalodesnaturali-
za y condenaa la ineficacia.Ypuntualizó:
Es un acto jurídicounilateral,estoes,solamentenecesitala
voluntadde unasolapersonapara producir losefectosque le son
propios,sufinalidaddispositivade bienesparadespuésde lamuerte
del testador.Estavoluntadunipersonalesexclusivayexcluyente,no
o phn Sóloenel sentidode mancomunidadde lostestamentosconjuntos,
sinoenel de todainjerenciade voluntadesextranas,que enalguna
formaincidasobre la voluntaddel testador,restándolesulibre poder
de revocaciónde sus disposicionesmientrasviva,tal comoaconte-
ceriacon cualquiermodalidadque lobilateralizara,asemejandolo
a contrat0, para dar origena obligacionesentre vivos.Envidadel
testador,ladisposiciónque de susbieneshace entestamento,tiene
apenasla naturalezade unproyectosolosumuerte le da operancla
juridicaconvirtiendolaenunode loscincomodosde adquirirel domi-

16. nio(art. 673). Es, por consiguiente,unactoesencialmenterevocable
por la solavoluntadque locrea,y loúnicoque le comunicairrevo-
cabilidadeslamuerte del otorgante.Porincompatibilidadjurídica
esencial,el testamentonopuedeparticiparenformaalgunade la
naturalezacontractual.
Acerca de la unilateralidaddeltestamento,comoobrade unasola
persona,establece elartículo1059 del CódigoCivil:
El testamentoesunacto de una solapersona.
Serannulastodas lasdisposicionescontenidasenel testamento
otorgadopor dos o maspersonasa un tiempo,yaseanenbeneticio
reciprocode losotorgantes,ode una tercerapersona.
Esta norma concuerdacon el artículo 1117, por cuya virtudlasdispo-
siciones captatoriasnovaldrán,siendotales"aquéllasenque el testador
asignaalgunaparte de susbienesacondiciónque el asignatariole deje por
testamentoalgunaparte de lossuyos.Noobstante,lajurisprudencia

17. ha aceptadocomo validoslostestamentos que separadamente otorganlos
conyugesenque se instituyenreciprocamente herederos,Si nolohacen
bajocondicion,porque si existieraalgunacomolaprohibidaporel articulo
1117 no valdrían.
De larevocabilidadtratael artículo1057 del Código, que dispone:
Todas lasdisposicionestestamentariassonesencialmente revo-
cables,sinembargode que el testadorexprese enel testamentola
determinacionde norevocarlas.Lasclâusulasderogatoriasde sus
disposicionesfuturasse tendránpornoescritas,aunque se confir-
mencon Juramento.
Si en untestamentoanteriorse hubiere ordenadoque novalgasu
revocaciónsi no se hiciere conciertaspalabraso señales,se mirará
estadisposicioncomonoescrita.
La revocaciónde untestamentose produce mediante otrotestamen-

18. to. Peronoes necesarioque se digaenel poOsteriorque se revocael pri
mero.Basta la incompatibilidadentre lasdisposicionesde unoyotro.Por
loque,además,unasucesióntestadapodríaestar regidapordos o mas
memoriastestamentarias.
Conforme al artículo1271 del CódigoCivil,"el testamentosolemne
puede serrevocadoexpresamenteentodoOenparte,por un testamento
solemne oprivilegiado",perolarevocaciónhechaenunoprivilegiado
cadu
si caduca el testamentoque lacontiene,porloque si ellosucede
Subsiste el testamentoanterior.
Lo propioacontece si se declarala nulidaddel testamentoque revoca
otro: ental caso,se entiendeque el primeronohabia sidorevocado.
Oras caracteristicasdel testamentoson:
.Es un acto reservadoala personanatural.Las personasjuridicasno
puedentestar.

19. . Es un acto mortiscausa, puessusefectossolamenteempleZana
producirse conla muerte del testador,salvo enel casode lasdonaciones
revocablesylegadosseguidosde laentregade lacosa donadao legaday en
el del reconocimientode hijoextramatrimonial.
3. Acto personalísimoe indelegable (CódigoCivil,artículo1060).
4. Solemne.
5. Es untítulo gratuito.
Se debe tenerencuenta,además,laprevalenciade lavoluntaddel
testador,a la cual se refiere el artículo1127 del CódigoCivil,acuyotenor
la voluntaddel testadorclaramentemanifestadase prefiere alasreglas
legales,contal que dichavoluntadnose opongaa losrequisitosoprohib
Cioneslegales.Segúnlanorma,"Paraconocerla voluntaddel testadorse
estaramas a lasustanciade las disposicionesque alaspalabrasde que se
naya servido".
En criteriode la Corte Supremade Justicia',

20. El artículo 1127 del CódigoCivil consagraunanormageneral,
de caracter directivo,tendienteahacerprevalecerlavoluntaddel
testador,contal que no se opongaa losrequisitoslegales.Ante todo,
debe salvarse esavoluntad,conlalimitacionexpresada,yparaesto
esnecesariomuchasveceslalnterpretacionde clausulasambiguasuo1et
oscuras,contenidasen el testamento,paradarleseficacialegal.Pero,
como esobvio,si estoacaece con lasclausulasque adolecenlaambi-
guedadu oscuridad,nopuede acontecercuandoaquellassonclaras,
mlprecisasynítidas;entoncesloúnicoque al respectopuede resultares
su inefectividadoinvalidezcuandopugnancondisposicioneslegales
o con losprincipiosgeneralesde ordenpúblicoybuenascostum-
bres.La norma contenidaenel artículo1127 que hace al juzgador
intérprete de lavoluntaddel testador,tieneporlotantociertase
indispensableslimitaciones

21. 2. Clasesde testamento
De acuerdocon el artículo1064 del CódigoCivil,el testamentoes
solemne,ymenossolemne.Se define el testamentosolemne comoaquel
enque se nanodservadotodaslassolemnidadesque laleyordinariamente
requiere.Yel menossolemneoprivilegiado comoaquel enque pueden
omitirse algunaSde estassolemnidades,porconsideraciónacircunstan-
cias particulares,determinadasexpresamente porlaley.
El testamentosolemne,que siempre esescrito(artículo1067 del Codigo
Civil),puede serabierto, el cual tambiénse llamanuncupativoopublico,o
cerradoosecreto.
El abiertoesel testamentoenque el testadorhace sabedoresde sus
disposiclonesalOStestigosyal notario;y cerradoes aquél enque noes
necesarioque lostestigosyel notario tenganconocimientode ellas.
LOS testamentosmenossolemnes,conforme al artículo1087 del Código
Civil,sonel testamentoverbal,el testamentomilitaryel testamento

22. maritimo.
Existe tambiéntestamentoológrafo.Ológrafo(uhológrafo)quiere
decirde puño yletra del testador,estoes,que el testamentohasidoescrito
de mano del autor.Segúnse enseña,noesadmitidoenColombia,perosí
enotros ordenamientos,comoel argentinooel francés.
3. Testamentoabierto
Está reguladoporlosartículos 1070 a 1077 del CódigoCivil.
De acuerdocon el articulo1070, el testamentodebe serpresenciadoen
Todas suspartespor el testador,por unmismonotarioy por unosmismos
testigos.
Se otorga ante un notarioy trestestigos.Enloslugaresen que no
hubiere notario(artículo1071), podráotorgarse ante cincotestigosque
reúnanlascualidadesexigidasporel código(formallamadasubsidia-
ria).Peroeste últimose debe publicar(artículo1077), lo cual se hace por
mediodel trámite que contemplael articulo572 del Códigode Procedi-

23. mientoCivil,que atribuye lacompetenciaenese textoyenel artículo 16
al juezcivil del circuito,sinrazón
De lasdisposicionescitadasse desprende:mnpgyeofsoife
a) En cuanto al contenidodel testamento:enél se expresarael nombre
Y apellidodel testador;el lugarde sunacimiento;lanacióna que perte-
nece;si estáo noavecindadoenel territorio,ysi loestá,el lugaren que
tiene sudomicilio;suedad;lacircunstanciade hallarse ensuenterojuici0;
losnombresde laspersonascon quieneshubierecontraidomatrimonio,de
loshijoshabidosolegitimadosencadamatrimonio,yde loshijosextra-
matrimoniales,condistinciónde vivosymuertos;yel nombre,apellidoY
domiciliode cadaunode lostestigos(artículo1073).
b) El testamentoabiertose puede escribirpreviamente.
c) Seaque esté escritoo que se escribaenuno o más actOs,todo el
testamentoserâleidoenaltavozporel notarioo, a faltade notario,por
unode lostestigosdesignadosporel testadoraeste efecto.Ymientras

24. se lee,deberáestarel testadorala vista.Las personascuyapresencLaes
necesariadeberánofrtodoel tenorde susdisposiciones.
d) El acto terminaconlasfirmasdel testadory testigos, ydel notario,
si lo hubiere.Si el testadornosupiere onopudiere firmar,se mencionara
enel testamentoestacircunstancia,expresandolacausa.Si se hallare
algunode lostestigosenel mismocaso,otro de ellosfirmaráporél,ya
ruegosuyo,expresándoloasí.
e El ciegoúnicamente puede testarnuncupativamente yante notario
y su testamentose debe leerenaltavozdosveces,laprimerapor el notario
y la segundaporunode lostestigos,elegidoal efectoporel testador.Esto
se debe mencionarenformaespecial enel testamento.
El testamentoabiertose debe registrarenlaoficinade registrode
instrumentospúblicos,conforme al decreto208 de 1975.
4. Testamentocerrado

25. Se rige por losartículos 1078 a 1083 del CódigoCivil,por algunasnormas
del decreto960 de 1970 y otras del Códigode ProcedimientoCivil.
Puede serotorgadoporpersonasque sabenleeryescribir(el artículo
1079 no loautorizaen caso diferente),ante notarioycincotestigos(artículo
1078). perolo que constituye suesencia,de acuerdoconel primerinciso
del articulo1080 resel acto en que el testadorpresentaal notarioylos
testigosunaescrituracerrada,declarandode vivavoz,y de maneraque el
notarioy lostestigoslovean,oigany entiendanque enesaescriturase
contiene sutestamento.
Contemplaluegoel mismoartículo1078 que el testamentodebera
estarfirmadopor el testadory que lacubiertadebe estarcerradaexte-
riormente,"de maneraque nopuedaextraerse el testamentosinromper
la cubierta'",sobre lacual el notariodebe anotar lapalabra TESTAMENTO
y "la circunstanciade hallarse el testadorensusanojuicio;el nombre,
apellidoydomiciliodeltestadoryde cada unode lostestigos,yel lugar,

26. día, mesyaño del otorgamiento".
El acto de otorgamientodel testamentocerradoconcluye conlasfirmas
del testador,de lostestigosydel notario,sobre lacubierta.Si el testador
no pudiere firmaral tiempodel otorgamiento,firmaraporel otrapersona diferentede lostestigos
instrumentales,ySi algunooalgunosde los testigosnosupierenonopudieren firmarloharán
otros,por losque no supierenonopudierenhacerlo.Poresoenlacubiertadeberánaparecer
Siempre siete firmas:ladel testador,lasde los cincotestigosyladel notario.Durante el
otorgamientoestaránpresentes,ademásdel testador,un mismonotarioyunosmismostestigosy
no habrá interrupciónalgunasino enlosbrevesintervalosenque algúnaccidenteloexigiere.
El testamentocerrado se dejaraal notarioo Cónsul colombianoque lo hayaautorizado,parasu
custodia,de acuerdocon el artículo 59 del decreto 960 de 1970. Por suparte,el artículo 31 del
decreto2148 de 1983 dispone que el testamentoseráguardadoporel notarioenla cajillade un
banco,en unacaja fuerte oenlugar que ofrezcaseguridad.
Fallecidoel testador,se debe procederala aperturadel testamento, que se debe registrarenla
oficinade registrode instrumentospúblicos, conformeal decreto1265 de 1975b. La aperturase
hace ante el mismo notarioque autorizóel testamento(articulo60del decreto960 de 1970).
Para la aperturase obra como disponenlos artículos 61 a 66 del decreto1260 de 1970, que a la
letradicen:
a) Cualquierinteresadopresuntoenlasucesiónpodrásolicitarlaaperturaypublicacióndel
testamento, presentando pruebalegal de ladefunción del testador,copiade laescrituraexigida
por la ley36 de 1931, y Cuandofuere el caso,el sobre que lo contenga,opeticiónde
requerimiento de entregaaquienloconserve.
b) Presentadalasolicitudyel sobre,el notarioharáconstar el estadode este,conexpresiónde las
marcas, sellosydemáscircunstanciasdistintivas, señalaráel díay la hora enque deban
comparecerante él lostestigosque intervinieronenlaautorizacióndel testamentoydispondrá
que se lescite.
C).Llegadosel día y la hora señalados,se procederáal reconocimiento del sobre yde lasfirmas
puestasenél por el testador,lostestigosyel notario,teniendoalavistael sobre y laescritura
original que se hayaotorgado en el cumplimientode loordenadoenlaley36 de 1931. Acto
seguidoel notario,enpresenciade lostestigose interesadosconcurrentes,extraeráel pliego
contenidoenlacubiertaylo leeráde vivavoz; terminadalalectura, lofirmaracon lostestigosa
continuaciónde lafirmadel testadoroen las márgenesyen todaslashojasde que conste.
d) De lo Ocurridose sentaraun acta con mención de lospresentesy constanciade su
identificacióncorrespondiente,ytranscripcióndel texto íntegrodel testamento.

27. Cuandoalgunoo algunosde lostestigosnoconcurrieren,el notario ante quiense otorgóel
testamentoabonarásusfirmasmediante su confrontaciónconlasdel original de laescriturade
protocolización.Si aquel notariofaltare,abonarásufirmaquiendesempeñeactualmente sus
funciones,mediantelamisma confrontación yauncon su firmaen otros instrumentosdel
protocolo.
e) El testamentoasíabiertoypublicado,se protocolizaráconloactuado por el mismonotario,
quienexpedirálascopiasaque hubiere lugar.El registrose efectuarasobre coplaenviada
directamente poraquél yno sobre el original.
Conforme al artículo67 del decreto960 de 1970, si algunapersonaque acredite interésenelloy
expongalasrazonesque tenga,se opusiere ala apertura,el notariose abstendráde practicar la
aperturay publicacióny entregarael sobre ycopia de loactuado al juezcompetenteparaconocer
del procesode sucesión,paraque ante él se tramite y decidalaoposición ala apertura.El
procedimientolocontemplael artículo571 del Códigode ProcedimientoCivil.
Si las firmasdel notarioode lostestigosnofuerenreconocidasoabonadas,olacubiertano
apareciere cerrada,marcaday selladacomocuando se presentóparael otorgamiento,el notario,
dejandoconstanciade ello, practicarálaaperturay publicacióndel testamentoyenviarásobre,
pliegoycopiade su actuaciónal juezcompetente.Eneste casoel testamentono prestarámérito
mientrasnose declare suvalidezenprocesoverbal,con citaciónde quienestenganinterésenla
sucesiónporley opor razón de un testamentoanterior.
Declaradala validezdel testamento,el juezordenarásuprotocolizaciónyposteriorregistro.
5. Testamentoverbal
Cuandono fuere posibleel otorgamientodeltestamentoante el notarioy lostestigos,por
urgencia"encasos de peligrotaninminentede lavida del testador,que parezcanohabermodoo
tiempode otorgartestamento solemne ,conforme establece el articulo 1092 del CódigoCivil- se
podrá otorgarun testamentoverbal,que debeserpresenciadoportrestestigos, alomenos,los
cualesse llamantestigosinstrumentales.
Segúnel artículo1091 del CódigoCivil,enel testamentoverbal el testadorhace de vivavozsus
declaracionesydisposiciones,de maneraque todoslostestigosle vean,oiganyentiendan.Pero
ese testamentocarece de valorsi el testadorfallece despuésde lostreinta díassubsiguientes al
otorgamiento;osi habiendofallecidoantesnose hubiere puestoporescritoel testamento,
dentrode lostreintadías subsiguientesal de la muerte.Estassituacionesse denominan
caducidad.
El artículo 67 del decreto 960 de 1970 establece que el proceso sea ordinario, mientras el artículo 571 del Código de
Procedimiento Civil dispone que sea proceso verbal. Prevalece la norma del Código de Procedimiento Civil, que es
posterior.
Pues, ha dicho la Corte, partiendo de la presunción de validez del testamento:"si el cerramiento desaparece en forma
distinta de la prevista por la ley, se destruye, por lo mismo, aquella presunción y el testamento pierde su merito. No basta
pues, que las formalidades del testamento cerrado se cumplan todas al momento de otorgarlo, sino que es también
indispensable que se mantenga intacto el estado de cerramiento de la cubierta hasta Cuando el juez competente proceda

28. a abrirla. Y anade que Con todo, como la alteración del cerramiento puede obedecera causas diversas, incluso de
carácter fortuito, y como no Siempre que ella ocurre se produce tambien la sustraccion o cambio del testamento, la ley
permite que este acto recupere su merito mediante tallo que lo declare válido, previa la comprobación de su autenticidad
y de su 1dentidad (Sentencia de noviembre 14 de 1961, GJ XCVIT p. 180. Extracto publicado en el Codigo Civil ediCIon
especial del Centenario, Superintendencia de Notariado y Registro p. 410).
La reducciónaescritoestrámite ante el juezde familia(articulo573 del Códigode Procedimiento
Civil,artículo5, asuntosde primerainstancia,número10,del decreto2272 de 1989), quiencitaa
lostestigosinstrumentalesque lopresenciaron,yatodaslas otras personascuyotestimonio le
pareciere conducente,paraesclarecerdeterminadospuntos,indicados porlosartículos1094 y
1095. Y dispone el segundoincisodel articulo 1096: "Nose miraráncomo declaracionesy
disposicionestestamentarias sinoaquellasenque lostestigosque asistieronpor víade
solemnidad estuvierenconformes".
6. Testamentomilitar
Se autorizaotorgarloa losmilitares,alosindividuosempleadosenun cuerpode tropasde la
república,alosvoluntarios,rehenesyprisioneros que pertenecierenadichocuerpo,ya las
personasque vanacompañando Y sirviendoacualquierade losantedichos,entiempode guerra.
En todo caso,es necesariohallarseenunaexpediciónde guerra,que este actualmenteenmarcha
o campaña contra el enemigo,oenlaguarniciónde una plazaactualmente sitiada.
El testamentomilitarpodráserrecibidoporuncapitáno porun oficial de gradosuperioral de
capitáno por un intendentede ejército,comisario oauditorde guerra.Si el que deseatestarestá
enfermooherido,podráser recibidosutestamentoporel capellán,médicoocirujanoque le
asista;y si se hallare enundestacamento,porel oficial que lomande,aunque seade grado
inferioral de capitán.
De acuerdocon losartículos1099, 1103 y 1104 del Código,el testamentomilitarpuede ser
escrito,verbal -si haypeligrode muerte-ocerrado.
Tambiénenestoscasoshay caducidad,puesdispone el artículo1101 que si el testadorfalleciere
antesde expirarlosnoventadíassubsiguientes aaquel enque hubierencesado,conrespectoael,
lascircunstanciasque habilitanparatestarmilitarmente, valdrásutestamentocomosi hubiere
sidootorgadoenla forma ordinaria,peroque si sobreviviere aese plazo, caducaráel testamento.
En el caso del testamentoverbal,caducaraporel hechode sobrevivirel testadoral peligro.
Cuandoel testamentoesescrito, paraque valgaesindispensableque esté firmadoporel testador,
si supiere ypudiere escribir,porel funcionario que loharecibido,yporlostestigos.Si el testador
no supiere onopudiere firmar,Se expresaraasíen el testamento. igualmente,se requiere que
lleve al pie el vistobuenodel jefesuperiorde laexpedición odel comandante de laplaza,si no
hubiere sidootorgadoante el mismojefeocomandante,que vayarubricadoal principio yfinde
cada páginapor dichojefe ocomandante,yque la firmade éste seaabonada porel ministrode
defensa.
7. Testamentomarítimo
La regulación porel CódigoCivil eslasiguiente:

29. a) Artículos1105, 1106 y 1107: dispone que se podráotorgartestamentomarítimoabordo de un
buque colombianode guerraenaltamar y que será recibidoporel comandante opor susegundo
a presenciade tres testigos.Debe constarporescrito yhacerse por duplicado.
El testamentose guardaráentre lospapelesmasimportantesde la nave,ySe dará noticiade su
otorgamientoenel diariode lanave.
Si el buque,antesde volveraColombia, arribaa un puerto extranjero, enque hayaunagente
diplomático oconsularcolombiano,el comandante entregaráaeste agente unejemplardel
testamento.Si el buque llegaa Colombia,se enviarádichoejemplar,conlasdebidasseguridades,
al PoderEjecutivo.
b) Articulo1108: podrántestarde estamaneralosindividuosde laoficialidadytripulación,y
cualesquieraotrosque se hallenabordodel buque colombianode guerra,enaltamar.
c) Artículo1109, caducidad:el testamento marítimovaldrási el testadorfalleceantesde
desembarcar,oantesde expirarlosnoventa díasSubsiguientesal desembarque.Peronose
entenderápordesembarque el pasaratierrapor corto tiempopara reembarcarse enel mismo
buque.
d) Artículo 1110: En caso de peligroinminentepodráotorgarse testamentoverbal abordode un
buque de guerraen altamar, peroel testamentocaducarási el testadorsobreviveal peligro.
e) Artículo1111: Permite que el testamentomarítimose hagacerrado.