Derecho Sucesorio - Ramos.

Derecho Civil III
Derecho Sucesorio
Prof. René Ramos Pazos
1. Introducción
De acuerdo a la teoría clásica del patrimonio, es un atributo de la personalidad y consiste en “el
conjunto de valores pecuniarios, positivos o negativos que pertenecen a una persona”. Joserrand
Cuando la persona fallece todas las relaciones jurídicas de que era sujeto activo o pasivo, no se
extinguen pues gracias a la sucesión por causa de muerte el patrimonio del causante pasa a sus
herederos.
La sucesión podrá ser en virtud de un testamento, caso en el cual hablaremos de sucesión testada.
También podrá serlo en virtud de la ley y pasará a denominarse sucesión intestada, abintestato o legal. El
Art. 952 agrega que una sucesión puede ser parte testada y parte intestada.
Nuestra legislación no acepta la sucesión contractual. No se permite que una persona suceda a otra
en virtud de una convención celebrada por el causante. Estas convenciones constituirían pactos sobre
sucesión futura que adolecen de objeto ilícito (Art. 1473). Excepción a esto es el pacto de no mejorar que
en su momento estudiaremos. Esto no obsta a que fallecida una persona el heredero o alguno de sus
herederos puedan ceder sus derechos hereditarios en favor de un tercero. Art. 1909.
2. Concepto
Sucesión por causa de muerte es la “transmisión del patrimonio de una persona difunta o de bienes
determinados del causante a otra persona determinada”. En este sentido, la sucesión por causa de muerte
es un modo de adquirir. Art. 588.
Somarriva, fundado en el Art. 588 señala que según el Art. 951 la sucesión por causa de muerte es
un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y
obligaciones transmisibles, o de una cuota de dicho patrimonio, o especies o cuerpos ciertos, o cosas
indeterminadas de un genero determinado.
3. Cosas susceptibles de adquirir por sucesión por causa de muerte
Por sucesión por causa de muerte se puede adquirir:
a) Todo el patrimonio de una persona
b) Una cuota de ese patrimonio
c) Especies o cuerpos ciertos determinados.
d) Cosas indeterminadas de un genero determinado
Es este último caso, en verdad lo que adquiere más que las cosas mismas es un crédito en contra
de los herederos para obtener que se le pague estas especies. Cuando el legado es de genero el modo de
adquirir no es la sucesión por causa de muerte, sino la tradición.
4. Características de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir
1. Es un modo de adquirir derivativo, el derecho no nace en el heredero sino que viene del causante y de
consiguiente el heredero no va a adquirir mas derechos que los que poseía el causante.
2. Es un modo de adquirir mortis causa, porque el dominio solo se traspasará a la muerte del causante,
sea real o presunta.
3. Es un modo de adquirir a titulo gratuito, pues no importa un sacrificio económico para el adquirente. Ello
es así porque normalmente el heredero va a obtener un enriquecimiento sin sacrificio, pero no le quita
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el carácter de gratuito el hecho que el heredero no adquiera el dominio de ningún bien sino solo
deudas.
4. La sucesión por causa de muerte puede ser tanto a título universal como a título singular. En el caso en
que sea a título universal hablamos de herencia y de herederos, se adquiere todo el patrimonio o una
cuota de él. Pero también puede ser que se adquiera un legado y en ese caso el modo de adquirir es a
titulo singular.
5. Asignaciones por causa de muerte
“Art. 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para
suceder en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignación”
6. Asignatarios a título universal o herederos
Están definidos en el Art. 1097 del Código
“Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento
mismo, y que no se imponen a determinadas personas”
Lo que caracteriza a los herederos es ser una asignatario a título universal, de manera que el
heredero sucede al causante en todo su patrimonio o en una cuota de el. Art. 1051.
Cuando la persona contrata, lo hace para sí y para sus herederos, pues estas personas representan
al causante, hay una especie de subrogación personal.
A los herederos se les traspasa todos los derechos y obligaciones transmisibles, los que no lo son
no se transmiten. La excepción es que hayan derechos y obligaciones intransmisibles.
7. Herederos universales y de cuota
“Art. 1098. El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no designan cuotas, como
"Sea Fulano mi heredero", o "Dejo mis bienes a Fulano", es heredero universal.
Pero si concurriere con herederos de cuota, se entenderá heredero de aquella cuota que con las designadas en el
testamento complete la unidad o entero.
Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán entre sí por partes iguales la
herencia o la parte de ella que les toque”
Los herederos son asignatarios a titulo universal, estos herederos pueden ser de dos tipos, a titulo
universal y de cuota. No se crea que por ser a titulo universal se es el único, sino que solo lo es sin
asignación de cuota, el causante no ha designado la cuota que le corresponde a quien. Tampoco debe
pensarse que el heredero a titulo universal va a recibir más bienes que un asignatario de cuota, pues si los
herederos son universales a falta de uno de ellos opera el acrecimiento, aumenta la cuota de los demás, en
cambio, en el caso de los herederos de cuotas, si la muerte del asignatario se produce antes del causante
la cuota del resto no acrece, sino que operan las reglas de la sucesión intestada.
8. Asignatarios a título singular
Son legatarios, están definidos en el Art. 1104
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“Art. 1104. Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento
se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los
que expresamente se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que
pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma”
Los legatarios no representan al testador, no tienen mas derechos ni cargas de las que
expresamente se les confiera, pero tienen una responsabilidad subsidiaria.
También admiten una clasificación: Legatarios de especie o cuerpo cierto y de genero. Art. 951.
“Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en
una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o
más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta
fanegas de trigo”
Esta distinción tiene efectos en primer lugar porque el legatario de especie o cuerpo cierto va a
adquirir el dominio de la cosa legada por el modo sucesión por causa de muerte al momento de morir, no
estará en la masa hereditaria. En cambio si el legado es de género, el legado no se adquiere por sucesion
por causa de muerte sino por tradición. Lo que se adquiere a la muerte del causante es un crédito, el
derecho a exigir la entrega del legado.
Otro aspecto importante es que si el legado es de especie o cuerpo cierto, si este no se entrega, el
legatario podría incluso demandar por la acción reivindicatoria para reclamar la cosa legada. En tanto que
el legatario de género no la tiene pues aun no es dueño, lo único que posee es un crédito para demandar a
los herederos la entrega del legado. El dominio de los bienes se adquirirá al momento de efectuarse la
tradición.
Otra importancia radica en los frutos. Desde el momento en que el legado o cuerpo cierto es
adquirido por sucesion por causa de muerte los frutos pertenecen al legatario desde la muerte del
causante. En cambio en el legado de género, los frutos serán del causante desde el momento de la
tradición o desde aquel en que se ponga en mora a los herederos o albaceas. Art. 1338
9. Apertura de la sucesión
El Código trata a esta institución en los artículos 955 y siguientes.
Somarriva dice que la apertura de la sucesion es “el hecho que habilita a los herederos para tomar
posesión de los bienes hereditarios”. Luego la apertura de la sucesion da lugar a la sucesion por causa de
muerte.
10. Momento en que se produce.
“Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos
los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”
Producida la muerte del causante se produce la apertura de la sucesion, sea que nos encontremos
frente a una muerte real o presunta. En el caso de la muerte presunta la sucesion se abre con el decreto de
posesión provisoria del artículo 88, o con el de posesión definitiva, en su caso.
El determinar el momento en que se produce la apertura, tiene importancia para una serie de
efectos:
a) Es en este momento en que se deben cumplir los requisitos
b) Hay que estarse a esa fecha para saber cuales son los bienes que van a pasar a la sucesion y quienes
van a ser sus herederos
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c) La legislación vigente va a ser la aplicable a ese momento. Art. 18 y 19 LER. Por ejemplo si al momento
de testar se deja un legado prohibido pero al momento de la apertura puede ser valido.
d) Tiene importancia también pues al momento de aceptarse o rechazarse la asignación, esta
manifestación de voluntad se va a retrotraer al momento de la muerte del causante (apertura de la
sucesion) Art. 1239.
e) A partir de la apertura de la sucesión los herederos o legatarios pueden ceder su derecho de herencia,
ya no va a haber pacto sobre sucesión futura.
f) Desde el momento de la apertura, se produce una indivisión hereditaria que normalmente va a terminar
con la partición.
g) Por ultimo es importante para los efectos del Art. 2 transitorio d la ley 19.587 que igualó los derechos de
los hijos.
11. Situación especial de los comurientes
El Art. 958 se refiere a la situación especial de los comurientes, que están definidos en el Art. 79.
“Art. 79. Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio,
ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se
procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas
hubiese sobrevivido a las otras”
“Art. 958. Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de
ellas sucederá en los bienes de las otras”
12. Lugar de apertura de la sucesión
La respuesta también la da el Art. 955, por ello el COT señala que es juez competente el del último
domicilio del causante. Ante él se pedirá la posesión testamentaria, la designación de partidor, todo lo que
tiene que ver con la apertura y publicación del testamento, etc.
13. Ley que rige la sucesión
El Art. 955 inciso 2 señala que:
“La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”
Se dice que esta norma constituye una excepción al artículo 16 del Código, pues de acuerdo a él los
bienes ubicados en chile están sujetos a las leyes Chilenas.
14. Excepciones legales al Art. 955 inciso 2
a) Caso del chileno que fallece en el extranjero
Se le aplica la ley chilena, respecto de su cónyuge y parientes chilenos, así resulta de aplicar el Art.
15 N 2 del Código.
b) Caso del extranjero que deja herederos chilenos
El Art. 998 nos dice que si fallece un extranjero fuera del territorio de la república, debe aplicarse la
ley de su ultimo domicilio, pero por este artículo cuando haya chilenos asignatarios a titulo de herencia o
alimentos se aplicara respecto de ellos la ley chilena.
“Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República,
tendrán los chilenos a Título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
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Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo
que les corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero”
c) Caso de la muerte presunta
Siempre se va a declarar en Chile (chileno) aun cuando la muerte se haya producido afuera, por
tanto se regirá por la ley chilena.
d) Caso de la sucesion abierta en el extranjero con bienes situados en chile
De acuerdo al Art. 27 de la ley de impuesto a las herencias, la posesión efectiva debe pedirse en
Chile ante el juez del ultimo domicilio en chile del causante y si nunca tuvo domicilio en Chile en el domicilio
del solicitante.
15. Delación de las asignaciones
“Art. 956. La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión se
trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición, si el
llamamiento es condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la
asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de
restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no
hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada”
16. Momento de la delación
La delación se produce al momento de fallecer el causante, por regla general. La excepción se
produce cuando se trata de una asignación condicional, en que la delación se producirá al momento de
producirse la condición. La doctrina ha entendido que solo se trata de condiciones suspensivas, pues por
su naturaleza las resolutorias requieren de delación previa. El inciso 3 del Art. 956 contiene una contra
excepción y una recontra excepción en su inciso final.
17. Derecho de transmisión
Puede ocurrir que fallezca el causante, se produzca la delación y este asignatario fallezca antes de
aceptar o repudiar. Esto da lugar al llamado derecho de transmisión que quiere decir que esta opción que
tenía el signatario pasa a sus herederos.
Esta no es ninguna excepción a las reglas generales pues esta opción ya se ha incorporado a su
patrimonio, aun cuando no la había ejercido.
Este derecho está regulado en el Art. 957.
“Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado
o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar
dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite”
El derecho de transmisión juega tanto en las herencias testadas como intestadas, el Art. 957 está en
el título de las reglas generales.
En este derecho interviene, en primer lugar, el primer causante, luego el transmitente o transmisor,
que es el heredero o legatario del causante, y; el adquirente del derecho de transmisión llamado
transmitido, quien debe ser necesariamente heredero del transmitido o transmisor.
18. Requisitos del derecho de transmisión
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A. En el transmisor o transmitente:
a) Debe tener respecto del causante la calidad de heredero o legatario
b) El transmitente o transmisor debe fallecer después del causante pero, a su vez, antes de aceptar o
repudiar la asignación que debiene del causante.
c) El derecho del transmitente o transmisor no debe encontrarse prescrito
d) Debe ser capaz y digno de suceder al causante
B. Requisitos respecto del transmitido
a) Debe ser heredero del transmitente
b) Debe ser capaz y digno de suceder al Transmitente o Transmisor
c) Debe aceptar la herencia del transmitente o transmisor
19. Derecho Real de Herencia
Cuando se habla de herencia uno puede tomarlo desde un punto de vista objetivo o subjetivo.
Desde el punto de vista objetivo la herencia es sinónimo de los bienes que la componen. Desde el punto de
vista subjetivo es un “derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder al
causante en el total de su patrimonio o en una cuota de él”.
20. Características del derecho real de herencia
a) Es un Derecho Real.
Es distinto del dominio, que también es real, no hay ninguna duda pues el Art. 577 lo menciona
como tal. Por lo demás aunque no lo digiere no hay duda de aquello pues cuadra con la definición.
“Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el
de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales”
Además si alguna duda hubiere el Art. 577 luego de definir y de señalar dice que de estos derechos
nacen las acciones reales, pues bien, el derecho real de herencia da lugar a la acción de petición de
herencia, que permite al heredero reclamar la herencia respecto de cualquier persona que la estuviere
poseyendo.
b) El objeto del derecho de herencia es una universalidad, no son bienes determinados, de alguna manera
eso lo prueba el Art. 1909.
“Art. 1909. El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se
compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”
c) No es mueble ni inmueble
Esto tiene trascendencia para ver cual es el modo de adquirir y como se hace la tradición
(Inscripción).
d) Tiene una vida efímera
Es un derecho transitorio, pues nace al momento de fallecer al causante y normalmente va a
terminar cuando se haga la partición. Hay un lapso en que hay derecho de herencia.
21. Modos de adquirir el derecho de herencia
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a) Sucesión por causa de muerte
En virtud del cual lo adquieren los herederos del causante. Es la forma normal de adquirir el derecho
real de herencia.
b) Por tradición
Es el traspaso que hace un heredero a un tercero (cesionario).
Algunos dudan de si realmente es el derecho de herencia lo que ese adquiere por tradición, pues
dicen que como en el patrimonio del causante hay activo y pasivo entonces se estaría cediendo el pasivo,
lo cual no esta permitido en la legislación nacional sin notificación al acreedor, y por tanto plantean que solo
se estaría cediendo el activo.
Como cesión que es requiere un titulo translaticio previo, venta en la generalidad de los casos, título
que debe constar por escritura publica (Art. 1801). En cuanto a la forma de hacer la tradición hay una
opinión de don José Gutiérrez que indica que debe distinguirse entre muebles e inmuebles y estos últimos
deben inscribirse. La otra doctrina es sostenida por don Leopoldo Urrutia que señala que el as hereditario
no es mueble ni inmueble, y por tanto su tradición puede hacerse de cualquier forma.
c) Por prescripción. Art. 2512
Hay una prescripción ordinaria del derecho de herencia en el caso del heredero putativo. Art. 704 Nº
4 inciso 2. Se adquiere por prescripción ordinaria de 5 años, así está dicho en el Art. 1269.
“Art. 704. No es justo título:
4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo
legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo
título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente
reconocido”
“Art. 1269. El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso
final del Artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años”
“Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están
sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años”
Dicho de otra manera, el derecho de herencia se puede adquirir por prescripción, la excepción es el
caso del heredero putativo o aparente, a quien se le haya conferido la posesión efectiva de la herencia,
quien podrá adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria de 5 años.
La acción de petición de herencia equivale a la acción reivindicatoria en el caso del dominio.
22. La posesión de la herencia
A propósito de la prescripción, uno de los requisitos de la prescripción adquisitiva es la posesión, en
la herencia nosotros debemos distinguir tres posesiones distintas:
a) Posesión legal. Art. 722
“Art. 722. La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore./ El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás.”
Esta es una posesión legal, pues la establece el código, y se presume el corpus y animus, y esta
posesión no habilita a las partes para adquirir el derecho por prescripción. Tiene su fundamento en que en
el lapso en que está vigente el llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia y este hecho no se ha
producido, queda un vacío que la ley pretende evitar
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b) Posesión material
Esta posesión material equivale a la definida por el art. 700 del CC, y por tanto requiere de corpus y
animus, y cuando la tiene un heredero aparente (que no es en verdad heredero) le habilita para ganar el
derecho de herencia por prescripción.
c) Posesión efectiva
Es la que se otorga judicial o administrativamente al que tiene la apariencia de heredero, vía
resolución.
Esta resolución no es la que confiere la calidad de heredero, pues esta la confiere la ley. En relación
con la posesión efectiva, tenemos que decir que la ley 19.903 de 2003, incluyó en esta materia algunas
modificaciones
Cuando la sucesión es intestada, la posesión efectiva se concede mediante una resolución del
registro civil e identificaciones, del director regional, específicamente. Esto se pide en formularios
dispuestos por el registro civil. En esta misma solicitud se incluye el inventario que se considera inventario
solemne. Cuando la sucesión es testada la resolución (sentencia) es judicial. Esta solicitud se publica en el
DO los días 1 o 15 de cada mes, y efectuada esta publicación se inscribe en el registro nacional de
posesiones efectivas.
23. Importancia de la Posesión Efectiva
a) La resolución que concede la posesión efectiva, sirve de título al heredero aparente para poder adquirir
la herencia por prescripción ordinaria de 5 años.
b) Cuando hay inmuebles de por medio la inscripción de la posesión efectiva sirve para mantener la
historia de la propiedad.
c) Para los efectos del Art. 1576 el pago se considerará hecho para todos los efectos legales.
d) Porque es el momento en que se liquida el impuesto de herencia.
24. Los Acervos
El Acervo es una masa de bienes y se distinguen varios:
a) Acervo común o bruto
b) Acervo ilíquido
c) Acervo líquido
d) Acervos imaginarios
a) Acervo común o bruto
Lo integran todos los bienes del causante y aun bienes que no le pertenecen, así, si fallece alguien
que esta casado en sociedad conyugal, los bienes del causante están confundidos con bienes de su
cónyuge.
Este conjunto de bienes confundido constituye el acervo bruto y se refiere a él el Art. 1741.
b) Acervo ilíquido
Lo integran los bienes que son del causante, antes de efectuar las bajas generales del Art. 959.
“Art. 959. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se
deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:
1. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión;
2. Las deudas hereditarias;
3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4. Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley”
c) Acervo líquido
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Se produce aplicadas las rebajas del Art. 959.
d) Primer acervo imaginario
No se forma en todas las sucesiones. Tiene por objeto proteger a los legitimarios de las donaciones
revocables o irrevocables que haya hecho el causante en vida a otros legitimarios. Se llama también
colación.
“Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el Artículo precedente, se acumularán imaginariamente al
acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el
estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión”
d) Segundo acervo imaginario
Tiene por objeto proteger a los legitimarios de donaciones que el causante hubiere hecho a
terceros, e incluso en este caso pudiera ser que el valor de las cosas donadas por el causante hubieren
excedido en lo que el puede donar libremente, y en ese caso no solo se considerara para el cálculo, sino
que se pueden revocar. Art. 1186 y 1187.
“Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de
todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán
derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación
de las legítimas y mejoras”
“Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para
la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las fechas
de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará a los otros”
25. Incapacidades e indignidades para suceder
El asignatario debe reunir tres requisitos:
a) Capacidad para suceder
b) Dignidad para suceder
c) Persona cierta y determinada
26. a) Capacidad para suceder
“Art. 961. Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna”
La regla general es que toda persona sea capaz y digna para suceder a otra. Es el mismo criterio
general para la capacidad.
De lo que venimos diciendo se infiere que las incapacidades son excepcionales por lo que no hay
mas incapacidades que las establecidas por la ley, y quien alega la incapacidad debe probarla.
Capacidad es la “aptitud jurídica para suceder”.
27. Incapacidades
a) Los que no tienen existencia al momento de la apertura de la sucesión
b) Aquellas entidades que carecen de personalidad jurídica
c) Aquellas personas condenadas por crímenes de dañado ayuntamiento
d) El eclesiástico confesor
e) El notario y testigo testamentario
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a) Los que no tienen existencia al momento de la apertura de la sucesión
“Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda por
derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la persona por
quien se transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de cumplirse
la condición.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan,
no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la
apertura de la sucesión.
Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador”
La regla es que para suceder sea necesario existir a la muerte del causante. Basta conque a ese
momento pueda estar en el vientre materno, basta conque esté concebida la criatura, ello por aplicación del
Art. 77 del código.
Esta regla tiene algunas excepciones que están en el mismo Art. 962:
• Si el asignatario es condicional suspensivo debe existir no solo al momento de la apertura de la
sucesión sino también al momento de cumplir la condición.
• Art. 963 inciso 3. Puede dejarse esta asignación a quien no existe pero se espera que exista. Pero debe
existir, para que la sucesión valga, dentro de los 10 años siguientes de la apertura de la sucesión.
• Las asignaciones en premio. Art. 962 inciso final.
b) Aquellas entidades que carecen de personalidad jurídica
“Art. 963. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no
sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse
la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación”
Problemas en relación con esta excepción: las personas jurídicas extranjeras, ¿pueden ser capaces
de suceder? Entre las personas jurídicas extranjeras la doctrina distingue entre personas jurídicas de
derecho publico y privado. Respecto de las primeras se entiende que pueden suceder, pues quedan
cubiertas por la personalidad jurídica del estado a que pertenecen.
El problema se presenta para el caso de las personas jurídicas extranjeras de derecho privado.
Según algunos no pueden suceder pues no se han constituido por la ley chilena Art. 563. En cambio, según
la doctrina mayoritaria, se entiende que este requisito no es exigible a las personas jurídicas extranjeras,
pues exigirles que se constituyan por la ley chilena es querer imponer el derecho nacional a instituciones
extranjeras.
c) Aquellas personas condenadas por crímenes de dañado ayuntamiento
Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o
legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no
hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho
crimen, si se siguiere condenación judicial.
Hasta 1935 había hijos de dañado ayuntamiento, que eran los de clérigos, los incestuosos y los
provenientes de adulterios.
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Derecho Civil III
Somarriva entiende que hoy en día el crimen a que se refiere es el incesto, pero no es tan así pues
el código habla de contraer matrimonio y esto sería imposible. Don René cree que se trata de cualquier
delito de connotación sexual excepto el incesto.
d) Incapacidad del eclesiástico confesor
“Art. 965. Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni
aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o
habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea
miembro el eclesiástico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes
que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento”
Aquí hay varias situaciones distintas:
• Eclesiástico que hubiere confesado al difunto. Se protege la libertad de testar
• La orden o convento a que pertenezca el eclesiástico
• Deudos por consanguinidad del eclesiástico hasta el tercer grado inclusive
• No afecta a la iglesia parroquial del testador
• No inhabilita al sacerdote que era heredero del causante vía intestato
e) Incapacidad del El notario y testigo testamentario
“Art. 1061. No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del
funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los
ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados”
Aquí hay varias personas que quedan cubiertas con esta incapacidad.
28. Características de las incapacidades
a) Son de orden publico, pues miran al interés de la sociedad.
b) Son irrenunciables, por ser de orden publico. Así se desprende del Art. 966.
c) Existen sin necesidad de declaración judicial, no así las indignidades que si la requieren.
d) El incapaz puede llegar a adquirir la herencia por prescripción, así se desprende del Art. 967.
“Art. 966. Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso
o por interposición de persona.
Art. 967. El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra él puedan
intentarse por los que tengan interés en ello”
29. b) Dignidad para suceder
Las indignidades son faltas de méritos para suceder a una persona. La regla es que toda persona
es digna de suceder a otra. Art. 961. Salvo quienes la ley declara indignos. En consecuencia no hay mas
indignidades que las que la ley establece. Por la misma razón, debe probarlas quien las alega.
Las indignidades están contempladas en los artículos 968 y siguientes. Las más graves son las del
Art. 968. Las personas que incurren en alguna indignidad allí contemplada pierden incluso el derecho de
alimentos.
“Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
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Derecho Civil III
1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o
consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de
su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia
ejecutoriada;
3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de
cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;
5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de
la detención u ocultación”
“Art. 969. 6. Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio
cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.
Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es cónyuge
de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes,
ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive”
“Art. 970. 7. Es indigno de suceder al impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que, siendo
llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un
año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás.
Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada.
La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo toman la
administración de sus bienes”
“Art. 971. 8. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa
legítima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de
sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que,
desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo”
“Art. 972. 9. Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto
hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren
podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa”
En el Nº 5 del Art. 968 hay una presunción de dolo, que son escasas en el código.
También hay otros casos como el Art. 1329.(albacea). Hay situaciones parecidas, como la del
menor que se casa sin autorización de su padre o madre. Art. 114. Otro caso parecido es el del 994, el
cónyuge que ha dado lugar a la separación judicial no sucede abintestato. El inciso 2º también es un caso
similar.
30. Características de las indignidades
a) Las indignidades pueden ser perdonadas. Art. 973. Se perdonan mediante testamento posterior en que
se deje una asignación a esta persona.
b) Las indignidades deben ser declaradas judicialmente. Y declarada deben restituirse los frutos. Art. 974.
c) Se purga en 5 años desde las posesion de la herencia o legado. Art. 976.
d) Las indignidades no pasan contra terceros de buena fe.
e) Se transmite a los herederos. Art. 977.
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Derecho Civil III
“Art. 973. Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse contra
disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el
difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después”
“Art. 974. La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los
interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno.
Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos”
“Art. 975. La indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado”
“Art. 976. La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe”
“Art. 977. A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo
vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco años”
31. Disposiciones comunes a indignidades e incapacidades.
“Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de
incapacidad o indignidad”
“Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le
señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho a alimentos”
Esta última disposición es de difícil entendimiento. Hay dos posiciones distintas: Para claro solar
estos deudores hereditarios son los que lo eran del causante en vida. Por ejemplo Pedro debía $100 al
causante. Al fallecimiento del causante, el heredero indigno, pretende cobrar la deuda, no podrían estos
herederos hereditarios o testamentarios oponerse al pago, argumentando que quien cobra es indigno.
Somarriva cree que esta interpretación no cuadra mucho con la idea de la incapacidad, piensa que
el deudor hereditario es el mismo heredero, a la inversa, este heredero o legatario cuando un acreedor del
causante le cobra una deuda, no podría exonerarse diciendo que es indigno o incapaz.
32. Diferencias entre indignidades e incapacidades
a) Una es una falta de aptitud jurídica y otra moral
b) Una requiere declaración judicial y la otra no
c) Una afecta a terceros la otra no
33. La sucesión intestada.
Esta tratada en el Titulo II del Libro III.
La sucesión intestada o abintestato es la que regula la ley y ella va a operar en los casos que indica
el Art. 980.
“Art. 980. Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo
conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones”
Va a operar:
• Cuando el causante no dispuso de sus bienes
a) Cuando no ha hecho testamento
b) Cuando ha hecho testamento pero en él no hace disposición de bienes
d) Cuando hace testamento pero solo instituye legados
• Cuando lo hizo pero no lo hizo conforme a derecho. El testamento se anula
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Derecho Civil III
• Cuando testó pero sus disposiciones no han tenido efecto Esto ocurrirá cuando el heredero o legatario
instituido, repudia la herencia o legado, o el heredero o legatario instituido es incapaz o indigno de
suceder.
34. Derecho de representación.
El Art. 984 nos dice que se sucede abintestato por derecho personal o por derecho de
representación, y en definitiva, nos define el derecho de representación.
“Art. 984. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación.
La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado
de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese
suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de
representación”
La idea de la ley en materia de sucesión es que se trata de interpretar que es lo que el causante
hubiera querido, y no es la idea del causante excluir a los nietos ante la imposibilidad del representado.
El Art. 985 indica que se sucede por estirpe.
“Art. 985. Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea
el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que
hubiera cabido al padre o madre representado.
Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la
porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente”
35. Requisitos de la representación:
a) Opera solo en la sucesión intestada.
La representación está definida en las reglas de la sucesión intestada y de ahí obtenemos que se
aplica solo a esta. Por ello únicamente puede sucederse por representación en las herencias, pues en los
legados se supone que se hace un testamento.
Se dan dos excepciones a esta regla general:
• El Art. 1064. Esta es una excepción mas aparente que real, porque en el fondo hay una remisión a las
reglas de la sucesión intestada.
• Las legitimas. Art. 1183. También es una excepción mas aparente que real por las mismas razones
anteriores.
“Art. 1064. Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado
más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en
conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues
entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato”
“Art. 1183. Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión
intestada”
b) Solo opera en la línea descendente.
“Art. 986. Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus
hermanos./ Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación.".
c) Solo opera en algunos ordenes sucesorales
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Derecho Civil III
“Descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos”. Esta regla tiene esta redacción
después de la ley 19.585.
d) Debe faltar el representado.
No significa solo que esté muerto, sino que puede faltar por otras razones, por ser indigno o
incapaz, o por haber sido desheredado.
36. Ideas centrales en la representación
Que sea una ficción legal quiere decir que es una cosa distinta de la real, pues la realidad es que los
representantes no tienen la misma relación de parentesco con el causante que el representado. Esto es
distinto a lo que ocurre en la transmisión que era solo la aplicación de las reglas generales en materia
patrimonial.
Los representantes pagaran el mismo impuesto a las herencias que pagaría el representado, lo cual
les beneficia pues mientras más lejano es el parentesco mayor es el impuesto.
37. Efectos de la representación
El representante adquiere la herencia, directamente del causante, no del representado, y esto es
importante pues:
a) La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de indignidad
b) El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante, aunque no sea capaz y digno de
suceder al representado
c) Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado
38. Paralelo entre el derecho de transmisión y el de representación
a) El DT nada tiene de anormal, pues el transmitido elige una opción que tenía el transmisor y que este no
alcanzó a usarla pues falleció antes; en cambio el DR es anormal, pues desde el momento en que el
legislador lo define como una ficción lo que se nos dice es que se separa de la normalidad, pues se
supone que los representantes tienen el grado de parentesco del representado respecto al causante.
b) El DT opera tanto en la sucesión testada como intestada, en cambio el DR solo en la intestada, salvo
las aparentes excepciones vistas.
c) Por DT se pueden adquirir legados o herencias, en cambio por DT solo herencias.
d) El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor, en cambio en el DR se debe ser capaz
y digno de suceder al causante.
e) En el DT el transmitido debe aceptar la herencia del transmisor, en cambio en el DR aun rechazada la
sucesión por el representado, puede aceptarse por parte del representado.
f) El DT es transmisible, en la representación no es así.
39. Quienes son herederos abintestato
“Art. 983. Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge
sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”
Cuando se habla de adoptados, en el inciso 2º se habla de los antiguos adoptados, pues en la
nueva ley de adopción, para efectos sucesorios, se les asimila a los hijos, por lo que la norma no tiene
relevancia.
Estas personas no concurren todos a la vez.
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Derecho Civil III
40. Forma en que concurren los herederos abintestato
Concurren de acuerdo a ciertos ordenes sucesorios que se definen por la doctrina como "un
conjunto de parientes, que excluyen a un conjunto de parientes y que a la vez pueden ser excluidos por
otro conjunto de parientes".
Esto se ha simplificado mucho con la igualdad entre los hijos, antes existía el orden de sucesión
regular (hijo legitimo), e irregular (hijo ilegitimo)
Cabeza de orden son aquellas personas que le dan la denominación al orden. V.g. El primer orden
es el del los descendientes, donde la cabeza de orden son los hijos. Si una persona casada fallece sin
dejar hijos, se pasa al segundo orden, pues falta la cabeza de orden.
41. Primer Orden Sucesorio
Cuando se dicto la ley 19.585 en 1999, puede ser que se hubiere abierto una herencia anterior a su
vigencia, caso en que se aplica la ley antigua según la fecha de fallecimiento del causante. Por lo que
pasaremos la situación antigua.
El Art. 988 decía: "Los hijos legítimos, excluyen a todos los otros herederos a menos que hubieren
hijos naturales...."
De manera que concurrían en el primer orden sucesorio los hijos legítimos (descendientes
legítimos), hijos naturales, (que en términos generales llevaban la mitad de los naturales, aunque hasta el
año 1952 simplemente no heredaban), los adoptados (ley 7313) y, el cónyuge sobreviviente (que llevaba el
doble de la legitima rigurosa que correspondería a cada hijo legitimo). No heredaba, sino que recibía una
"porción conyugal", lo cual no es un simple juego de palabras, pues para tener derecho a porción conyugal
había que cumplir ciertos requisitos como por ejemplo no tener bienes.
Actualmente concurren "hijos" y cónyuge, y este ultimo (a), concurrirá como heredero y no con una
porción conyugal, por lo que debe cumplir con los requisitos comunes a todo heredero. Lo que pretendió la
ley es fortalecer el derecho a suceder de la mujer.
“Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente, caso
en el cual éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que por
legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la
legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la
cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se
dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 996”
42. Segundo orden sucesorio
“Artículo 989. Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de
grado más próximo.
En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes. A falta de éstos,
llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción
hereditaria de los ascendientes”
En este caso la cabeza de orden son los ascendientes y el cónyuge. Anteriormente el cónyuge
concurría como heredero, al igual que los ascendientes y los hijos naturales y la herencia se dividía en 3
partes, una para cada uno.
Los ascendientes bien pueden no heredar sea por haberse opuesto al reconocimiento del hijo o por
haber cometido algún delito de connotación sexual es su persona.
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43. Tercer orden sucesorio
“Art. 990. Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos.
Entre los hermanos de que habla este Artículo se comprenderán aun los que solamente lo sean por parte de padre o
de madre; pero la porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano carnal”
Este es el orden de los hermanos, pues son ellos los cabeza de orden. No debe haber ni
descendientes ni ascendientes ni cónyuge. Se comprende también a los medios hermanos pero solo
reciben la mitad de lo que le toca a un carnal. Aquí también opera el derecho de representación.
44. Cuarto orden sucesorio
“Art. 992. A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales de
grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o por parte
de madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, esto es, los que a la vez
son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre.
El colateral o los colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los otros”
Los cabeza de orden son los colaterales hasta el cuarto grado inclusive. Por ello hay quienes dicen
que hasta este grado llega el parentesco.
45. Quinto orden sucesorio
“Art. 995. A falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el Fisco”
46. Concurrencia de extranjeros a la sucesión intestada
“Art. 997. Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según
las mismas reglas que los chilenos”
Esto ocurrirá sea que el extranjero viva o no en Chile, por aplicación del Art. 57.
47. Concurrencia de Chilenos en sucesión de extranjeros
“Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República,
tendrán los chilenos a Título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo
que les corresponda en la sucesión del extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero”
48. Sucesión en parte testada y en parte intestada
“Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las
disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les corresponda abintestato
lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas,
las legítimas y mejoras de la herencia”
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Derecho Civil III
En la antigua Roma esto no era permitido. La herencia se divide en la forma que indica el Art. 996,
antes de ello se debe saber si hay legitimarios o personas con derecho a la cuarta de mejoras. Lo que el
legislador trató de hacer es interpretar la voluntad del causante.
49. Sucesión testada
La sucesión testada está regulada en el Título III del Libro II y, en general, estamos frente a ella
cada vez que el causante haya fallecido bajo el imperio de un testamento.
50. El testamento
“Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de
sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él, mientras viva”
51. Características del testamento
a) El testamento es un acto jurídico y como tal es unilateral pues basta, para su perfeccionamiento, la sola
voluntad del testador.
b) Es siempre un acto solemne aun cuando pueda ser más solemne o menos solemne.
c) Es el acto jurídico mortis causa por excelencia, ya que no producirá efectos hasta la muerte del
testador.
d) Es un acto personalísimo, no se puede delegar por mandato del Art. 1004 y además es un acto de una
sola persona, no se admiten los testamentos conjuntos o mancomunados.
e) Por él se puede disponer de todo o parte de sus bienes. Somarriva dice que esto no es muy exacto
pues no solo se pueden realizar disposiciones patrimoniales, sino también declaraciones como
reconocer hijos, designación de partidor o guardador, etc. Aun cuando lo esencial del testamento son
sus disposiciones.
f) Es esencialmente revocable, esto en cuanto a la disposición de bienes pero no es así en el caso de
algunas declaraciones como el reconocimiento de un hijo que es irrevocable. Art. 189
52. Requisitos del testamento
a) Requisitos internos
b) Requisitos externos o solemnidades
c) Requisitos en relación con las disposiciones testamentarias
53. a) Requisitos internos
Los requisitos internos son iguales cualquiera sea el tipo de testamento de que estemos hablando.
a) Capacidad para testar
La regla general es la plena capacidad para testar según lo indica el inciso final del Art. 1005. Esta
misma norma se encarga de señalar quienes son inhábiles. Cabe destacar que la capacidad para testar
debe concurrir al momento de otorgarse el testamento. Art. 1006.
“Art. 1005. No son hábiles para testar:
1. Derogado;
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”
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“Art. 1006. El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en
el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas causas
de inhabilidad”
b) Voluntad exenta de vicios
Al igual que en todo acto jurídico los vicios que pueden afectar la voluntad son el error, la fuerza y el
dolo. El código en el título III del libro III solo regula en forma especial a la fuerza y por tanto en el caso de
el error y el dolo se aplican las reglas generales. Trata sobre la fuerza el art. 1007:
“Art. 1007. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”
Parte de la doctrina, encabezada por José Clemente Fabres, indica que la nulidad de la que habla
esta norma es absoluta, contrario a la regla general que es la nulidad relativa. Esta no es la doctrina
mayoritaria pues a primado la opinión de quienes sostienen que lo que la norma dice es que si la fuerza ha
actuado en el testamento no solo invalida la cláusula específica en que actuó, sino el testamento completo.
Se trata de un caso de nulidad total y no parcial. Se apoyan en la historia fidedigna de la norma ya que en
los proyectos del Código se contemplaba solo la nulidad parcial de la cláusula específica.
En el caso del dolo, aun cuando se siguen las reglas generales, no debe concurrir el requisito de ser
obra de una de las partes pues, como hemos visto, el testamento es un acto jurídico unilateral.
En cuanto al error el código lo trata en el título IV de este libro, a propósito de las asignaciones
testamentarias.
54. b) Requisitos externos. Clasificación del testamento.
Se hace sobre la base de las solemnidades o requisitos externos a que se encuentra sometido. Al
comentar la definición del art.999 dijimos que la gran clasificación emana de las solemnidades de que esté
revestido. Así, el testamento que siempre será solemne, puede ser, de acuerdo al art.1008:
a) Solemne
El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en el extranjero. El otorgado en Chile puede
ser abierto o cerrado. El otorgado en el extranjero puede ser extendido conforme a la ley chilena o a la ley
extranjera.
b) Menos solemne
Es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades por consideración a circunstancias
particulares, determinadas expresamente por la ley (art.1008 inc.3). Son testamentos privilegiados de
acuerdo al art.1030:
a) el testamento verbal.
b) el testamento militar.
c) el testamento marítimo.
Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al momento de su otorgamiento, o sea,
ante un cambio de legislación, para determinar si un testamento cumplió o no con las solemnidades
debidas, tenemos que estarnos al momento de su otorgamiento (art.18 LER)
55. Testamento solemne otorgado en Chile:
Existen ciertos requisitos que son comunes a todo testamento solemne:
a) La escrituración (art.1011).
b) La presencia de testigos: en todo testamento solemne deben concurrir el número de testigos hábiles
exigidos por la ley. Es un número variable. La regla general es que se exija 3, pero hay casos en que la
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ley exige que sean 5. Este es el caso del testamento solemne abierto que no ha sido otorgado ante
funcionario público
56. Habilidad de los testigos
Ellos deben reunir ciertos requisitos, el primero de los cuales es ser hábiles. Al respecto el art.1012
dispone:
“Art. 1012. No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:
1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 4., y en general, los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1024.
Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que se otorgue
el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres testigos, y dos cuando
concurrieren cinco”
57. Habilidad putativa
“Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el
aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga,
fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad
real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos”
¿Qué sucede si uno de los testigos del testamento es inhábil?. Si la inhabilidad no se manifiesta
exteriormente, es decir, en el aspecto de comportamiento del testigo inhábil y la opinión dominante era
que este testigo podía serlo del testamento, la circunstancia de la inhabilidad real del testigo no anula el
acto. Pero según el inciso final del art.1013 "la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los
testigos". De manera que si afecta a más de uno, el testamento adolece de nulidad.
Esta disposición es uno de los casos de aplicación del principio legado por los romanos de que el
error común constituye derecho (error comunisfacit jus).
Ejemplo: hace de testigo en un testamento una persona de 17 años, incluido en la inhabilidad del
N.2 del art.1012, casado y a quien todos creen mayor de edad. Esta habilidad putativa favorece al testigo,
pero si hay otro que también es hábil putativamente, el testamento será nulo.
58. Otros requisitos de los testigos
Están contemplados en el inciso final del art.1012:
59. Testamento abierto, público o nuncupativo
Es aquel en que el testador hace sabedores a los testigos de las disposiciones contenidas en su
testamento.
Puede ser de dos clases (art.1014):
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Derecho Civil III
a) Otorgado ante funcionario público competente y tres testigos.
b) Otorgado ante cinco testigos
60. Testamento otorgado ante funcionario público competente y tres testigos
Funcionario competente para el otorgamiento del testamento: señalado en el art.1014 inc.2
(norma modificada por Ley 18766), que en su actual redacción dice que "podrá hacer las veces de
escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento: Todo lo dicho en este
Título acerca del escribano, se entenderá respecto del juez de letras, en su caso".
De manera entonces que:
a) En primer término tenemos el caso de testamento otorgado ante escribano o notario. Este es por
excelencia el funcionario competente para autorizar el testamento solemne abierto. Podemos decir que
es el funcionario donde se ocurre normalmente para el otorgamiento. El notario debe ser competente en
cuanto a la materia y en cuanto al territorio.
b) Otro funcionario competente es el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.
Antes de la reforma de la Ley 18766 se suscitaba un problema complicado porque la ley hablaba de
"juez de primera instancia". El problema consistía en determinar qué debía entenderse
Claro Solar sostiene que cuando el art.1014 llama a otro funcionario a hacerlas veces de notario es
porque parte del supuesto que no hay notario que pueda concurrir al otorgamiento del testamento, por
cualquier causa que le impida esa concurrencia. Si hay notario, obligatoriamente habrá que ocurrir ante él
para el otorgamiento del testamento. Claro Solar sostiene que el legislador no pretende aumentar el
número de funcionarios que pueden concurrir al otorgamiento del testamento, sino que su intención es sólo
la de suplir la falta de notario y se basa para afirmar ello en la expresión "podrá hacerlas veces de un
escribano".
Pero en general no se acepta la opinión de Claro Solar. La redacción del artículo no da argumento
suficiente para decir que el Juez de Letras que, según la ley, puede hacer las veces de escribano entre a
cumplir esta función sólo a falta de notario. Si ésta hubiere sido la intención del legislador, con toda
seguridad lo habría señalado expresamente o al menos en alguna forma. Hay que tener presente que en
caso urgente el testador no va a poder estar averiguando si hay o no notario en el lugar de otorgamiento; lo
que interesa es otorgar el testamento con rapidez, sostener lo contrario introduciría un elemento de
incertidumbre en materia testamentaria, porque sería una circunstancia que afectaría la validez, así por
ejemplo, si una persona otorga testamento ante el juez de letras competente y, posteriormente otra persona
desea impugnar el testamento, podría hacerlo probando que al momento del otorgamiento había notario en
el lugar del otorgamiento, motivo por el cual el juez no estaba facultado para concurrir al otorgamiento del
testamento. Por eso la opinión mayoritaria es que el testador puede elegir entre el notario y el juez de
letras.
61. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta
Si el testamento se otorga ante notario, ello no está claramente solucionado en la ley, pero se
concluye que puede ser otorgado tanto en el protocolo como en hoja suelta. Lo normal es que se otorgue
en el protocolo del notario, caso en el cual lo hace en instrumento testamento, pero también lo es en cuanto
a escritura pública. En efecto, en este caso el testamento no es sino una escritura pública ya que cumple
con todos los requisitos de ésta (art.403 COT). Pero no es obligatorio que se otorgue en el protocolo, sino
que también podría otorgarse en hoja suelta, dándose las siguientes razones:
a) Lo dispone el art.1017: "el testamento podrá haberse escrito previamente"; lo cual está indicando que
bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que de lo contrario equivaldría a que éste
saliese de la notaría, caso que jurídicamente es imposible.
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Derecho Civil III
b) El art.866 CPC y 420 N.2 COT se refieren a la protocolización del testamento abierto otorgado en
hoja suelta sin hacer distinción en cuanto al funcionario ante el cual fue otorgado el testamento, lo
que viene a confirmar que incluso si se hace ante notario no es forzosa su inserción en el protocolo.
Tratándose del juez de letras, el profesor estima que se otorga en hoja suelta, porque éste no tiene
protocolo.
62. Testamento abierto otorgado ante cinco testigos
Este testamento se otorga sin la intervención del funcionario público, sino que sólo ante los cinco
testigos (art.1014 inc.2º). Por el hecho de que no se otorgue ante el funcionario público, este testamento no
está revestido de la misma autenticidad de aquel que se otorgó ante el funcionario público competente y
tres testigos. Por eso es que la ley para proceder a la ejecución de este testamento otorgado ante cinco
testigos, exige previamente su publicación art.1020.
El juez competente para conocer la publicación del testamento es el del último domicilio del testador
(art.1009).
El procedimiento de publicación es el siguiente:
a) Fallecido el testador se llevará el testamento ante el juez competente, el cual tiene que cerciorarse de la
muerte del testador, salvo en aquellos casos que la muerte se presuma (art.1010).
b) Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento, para que reconozcan sus firmas y
la del testador. Los testigos proceden a efectuar ese reconocimiento y si alguno de ellos está ausente,
los que se encuentran presentes abonarán sus firmas en caso necesario, y siempre que el juez lo
estime conveniente. La firmas del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por
declaraciones juradas de otras personas fidedignas(art.1020 incs.3º y 4º).
c) Reconocida la firma del testador y la de los testigos el juez tiene que rubricar el testamento al principio y
al fin de cada página y disponer que se protocolize en alguna notaría (art.1020 inc. final)
63. Protocolización del testamento otorgado en hojas sueltas
El art.866 CPC dispone que el testamento abierto otorgado ante funcionario competente y que se
haya protocolizado en vida del testador será presentado después de su fallecimiento y en el menor
tiempo posible al tribunal para que ordene su protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su
ejecución.
Tratándose de testamento abierto otorgado ante 5 testigos y, por lo tanto, sin intervención de un
funcionario público, la protocolización la ordena el art.1020 inc. final.
La protocolización del testamento en general presenta una particularidad, porque, de acuerdo con el
art.417 COT, esta protocolización debe hacerse agregando su original al final del protocolo con los
antecedentes que lo acompañen. De acuerdo con el art.415 COT, la protocolización se define como el
hecho de agregar un documento al final del registro de un notario a pedido de quien lo solicite. Para que
la protocolización surta efectos legales, deberá dejarse constancia de ella en el Libro Repertorio el día en
que se presente el documento. Por su parte, el art.417 inc.2 COT señala que para protocolizar los
testamentos será suficiente la sola firma del notario en el Libro Repertorio
Plazo para protocolizar: el CC no exige plazo para la protocolización del testamento otorgado
en hoja suelta ante funcionario competente, pero el COT en su art.420 dice que "una vez protocolizados
valdrán como instrumentos públicos: N.2 Los testamentos solemnes abiertos que se otorgan en hoja suelta,
siempre que se su protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al
de su otorgamiento".
Los tribunales han resuelto que esta norma no es aplicable a los testamentos abiertos otorgados
ante 5 testigos, porque previa a su protocolización debe procederse a su publicación y ésta se efectúa
después de fallecido el testador, con lo cual no es posible cumplir con el plazo indicado en el N.2 del
art.420 COT.
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Derecho Civil III
También se ha resuelto que la nulidad de la protocolización no implica la nulidad del testamento,
sino que la sanción sería, si éste no puede volver a protocolizarse por haber trasncurrido el plazo legal, que
no tendría el carácter de instrumento público
64. Declaraciones que debe contener el testamento abierto
“Art. 1016. En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a
que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la
circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído
matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de vivos
y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarán asimismo el
lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno”
El art.1016 en su inc. 2º está complementado por el art.414 COT, que exige que el notario deje
constancia de la hora y lugar en que se otorga el testamento. Por su parte, el art.426 COT decía en su inc.3
que la omisión de la hora de otorgamiento del testamento traería como consecuencia que el testamento no
se considerará como escritura pública, pero la modificación de la Ley 18181, de 1982, determinó la
supresión del N.3 del art.426, de manera que ahora no existe tal sanción, lo que hace aún más complejo el
problema
65. Otorgamiento mismo del testamento abierto
El otorgamiento mismo del testamento abierto puede descomponerse en dos etapas: la
escrituración y lectura del testamento y su firma.
a) Escrituración y lectura del testamento: el art.1017 dispone que "el testamento abierto podrá haberse
escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en una o más actas,
será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de los escribanos por uno de los
testigos, designado para este efecto por el testador".
Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que no se
indique cuál de éstos debe leerlo.
El inciso final del art.1017 dispone que mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista y
las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones. De manera que la
lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido. Este precepto está en perfecta armonía con el
art.1015 inc. final, que señala: "el testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un
escribano, si lo hubiere, y por los mismos testigos". El art.1015 nos dice en el fondo que es el testamento
abierto.
¿Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido con la solemnidad de la
lectura? Algunos sostienen que hay que dejar constancia en el testamento del hecho de haberse leído,
porque el testamento es un acto solemne y como tal tiene que bastarse a sí mismo y esta exigencia no se
cumple si no se deja constancia de haberse cumplido con esta solemnidad. Pero, en general, la doctrina y
jurisprudencia están por la tesis contraria y dan las siguientes razones:
• Porque son dos cosas diferentes las solemnidades y la prueba de ella. La solemnidad es la lectura del
testamento y la prueba de ella consiste en acreditar que se procedió a dicha lectura, lo cual podría
hacerse sin la constancia en el testamento.
• Además argumentan con el art.1019, en el sentido de que al referirse al testamento del ciego (el cual
sólo puede otorgar testamento abierto), exige expresamente que se deje constancia en el testamento
de la circunstancia de haberse leído. Si la ley en el caso específico del testamento del ciego exige
expresamente que se deje constancia de la lectura del testamento y nada dice en el art.1017, es porque
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Derecho Civil III
la regla general es la inversa, o sea, que basta la lectura del testamento, no siendo necesario que éste
de fe de ella.-
b) Firma del testamento: el art.1018 inciso 1º dispone que el acto de otorgamiento del testamento
termina con la firma del testador y testigo y por la del escribano si lo hubiere.
Puede acontecer que el testador no sepa o no pueda firmar, caso en el que se mencionará esta
circunstancia en el testamento y expresando su causa. No es necesario que alguien firme por él. La
jurisprudencia ha entendido que no es necesario expresar la causa por la cual el testador no pudo firmar,
sino que lo que debe expresarse es el motivo por el cual no firmó (si porque no supo o porque no pudo).
Si alguno de los testigos no pudo o no supo firmar, otro testigo firmará por él y a ruego suyo,
expresándose así en el testamento.
Existe pues una diferencia entre el testador y los testigos, si el primero no sabe o no puede firmar,
nadie podrá hacerlo por él; en cambio, en el caso de los testigos, su firma puede ser reemplazada por
otro de ellos. La Corte Suprema ha fallado que en tal evento no es posible que firme por el testigo un
tercero extraño al acto, so pena de nulidad del testamento (art.1018 inc.3)
66. Personas obligadas a otorgar testamento abierto
Sólo pueden otorgar testamento abierto y nunca cerrado:
a) El analfabeto (art.1022).
b) El ciego. El art.1019 comienza diciendo que el ciego podrá sólo testar nuncupativamente. El testamento
del no vidente presenta algunas características señaladas en el art.1019:
• El ciego sólo puede otorgar testamento abierto y ante funcionario público (escribano o funcionario que
haga las veces de tal).
• Este testamento debe leerse en alta voz dos veces, la primera por el escribano o funcionario y la
segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador.
• Debe dejarse constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura
67. Personas que no pueden otorgar testamento abierto
Según el inc.1º del art.1024, cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz,
sólo podrá otorgar testamento cerrado. Dentro de la expresión utilizada por el precepto caven dos
categorías de personas:
a) El sordomudo que no puede darse a entender claramente.
b) El extranjero que no conociere el idioma castellano
68. Testamento solemne cerrado o secreto
Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones
testamentarias (art.1008 inciso final).
Lo que caracteriza a esta forma de testamento es que los testigos u otras personas no saben el
contenido del testamento. Lo normal es que solo el testador tenga conocimiento de lo que él ha dispuesto
69. Personas ante quienes debe otorgarse
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Derecho Civil III
A diferencia de lo que sucedía con el testamento solemne abierto, el testamento solemne cerrado
debe otorgarse siempre ante funcionario competente y tres testigos. Aquí no existe la alternativa de
otorgarlo ante 5 testigos.
De acuerdo con el art.1021, en su texto actual, el testamento cerrado debe otorgarse ante un
escribano y tres testigos, pudiendo hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado (modificación de
la Ley 18776).
70. Otorgamiento del testamento cerrado
“Art. 1023. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al
escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean,
oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Los
mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos.
El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador.
El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda
extraerse el testamento sin romper la cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la
cubierta.
El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el
testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día,
mes y año del otorgamiento.
Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la
cubierta.
Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y no
habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere”
Las etapas de que consta son:
a) Escrituración y forma del texto.
b) Introducción del texto en un sobre cerrado.
c) Redacción y firma de la carátula del testamento
a) Escrituración y forma del testamento:
La ley exige como solemnidad en cuanto a la escrituración del testamento cerrado que se
encuentre escrito o a lo menos firmado por el testador(art.1023 inc.2).
La redacción de este artículo origina tres situaciones que pueden presentarse:
• Aquella en que el testamento está escrito y firmado por el testador. No se produce problema aquí en
cuanto a la validez del testamento. No hay duda alguna de que éste es válido.
• Aquella en que el testamento está escrito por un tercero y firmado por el testador. También éste es
válido por el hecho de estar firmado por el testador, que es lo que exige el inc.2 del art.1023.
• Aquella en que el testamento está escrito de puño y letra por el testador, pero no está firmado por él. Al
respecto se plantea la discusión:
- la opinión dominante sostiene que este testamento sería válido, porque estiman que no es necesario
que el testamento esté escrito y firmado por el testador, sino que lo que exige la ley es lo uno o lo otro
al decir "escrito o a lo menos firmado por el testador".
- la otra posición sostiene que el testamento es nulo, fundándose en que el art.1023 dice que a lo menos
debe estar firmado por el testador, estimándose que el legislador exige en todo caso la firma del
testador en el testamento.
b) La introducción del testamento en un sobre.
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Derecho Civil III
El cual debe estar debidamente cerrado: Esta etapa consiste en que el testador debe introducir el
testamento en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente, en términos tales que si se requiere
extraer el testamento deba romperse la cubierta (inc.3 art.1023).
Esto es justamente lo que caracteriza al testamento cerrado y le da el carácter de secreto que él
reviste. Es de tal importancia esto que si se presenta un testamento cerrado con la cubierta del sobre
violada, el testamento adolece de nulidad (así lo ha estimado la jurisprudencia)
c) Redacción y firma de la carátula:
Una vez efectuadas las operaciones anteriores, llega el momento de redactarla carátula, cosa que
hace el notario. Comienza la carátula con el epígrafe "testamento" y, a continuación, el notario deberá
expresar las circunstancias del art.1023 inc.5º:
Termina el otorgamiento de este testamento cerrado con la firma del testador y de los testigos y por
la firma y sello del escribano o juez letrado sobre la cubierta. De modo que en el testamento cerrado puede
haber dos firmas del testador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la
carátula que es esencial y no puede omitirse.
Ante la eventualidad de que el testador no pueda o no sepa firmar, se ha resuelto que puede
reemplazarse la firma en la carátula por la impresión digital del testador
71. Interrupción del otorgamiento
Otra característica que presenta el otorgamiento del testamento solemne cerrado es que éste debe
ser ininterrumpido. El inciso final del art.1023 lo dispone. El legislador no quiere que la redacción del
testamento se realice por etapas, velando así por que la voluntad del testador se manifieste libre y
espontáneamente y no se vea influenciada en manera alguna.
72. Actos posteriores al otorgamiento
Terminada esta etapa de otorgamiento de testamento, el testador tiene la opción de:
a) Llevarse el testamento.
b) Dejarlo en la notaría.
En todo caso, el notario debe llevar un libro índice que tiene un carácter de privado, en el cual se
deja constancia de los testamentos cerrados otorgados ante él. Este libro índice tiene el carácter de secreto
y solamente puede ser exhibido en virtud de una resolución judicial.
73. Apertura del testamento cerrado
Una vez fallecido el testador, para poder proceder a la ejecución de su testamento es necesario
proceder a la apertura de él, que es un trámite judicial reglamentado por los arts.1025 y 868-869 CPC.
“Art. 1025. El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez.
No se abrirá el testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador,
declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos instrumentales presentes,
reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes.
No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento, será reemplazado para las
diligencias de apertura por el escribano que el juez elija.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del escribano y
testigos ausentes, como en el caso del inc. 3 del artículo 1020”
Según el art.1009, es competente para conocer de esta materia el juez del último domicilio del
testador, pero si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del último domicilio del causante,
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Derecho Civil III
podrá ser abierto ante el juez con competencia en el territorio jurisdiccional a que pertenecía dicho
notario, por delegación del juez del último domicilio (art.868 CPC).
En conformidad al art.869 CPC "puede pedir la apertura, publicación y protocolización de un
testamento cualquier persona capaz de parecer por sí misma en juicio", debiendo en conformidad al
art.1010 el juez, antes de abrir el testamento, cerciorarse de la muerte del testador, salvo en los casos de
presunción de fallecimiento.
Con este objeto el interesado le exhibirá la partida de defunción del testador (art.305 inc. final),
pudiendo también el juez cerciorarse de la muerte del testador por declaración de testigos (art.309).
En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento, el juez citará al notario y testigos que
concurrieron a su otorgamiento, los cuales depondrán sobre dos hechos (art.1025 inc.2):
a) Deben reconocer su firma y la del testador.
b) Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado, esto es, si está cerrado, sellado o marcado
como el acto de la entrega.
Si falta alguno de los testigos por cualquier motivo, los otros abonarán las firmas de los ausentes. Si
falta el notario que intervino en su otorgamiento, será reemplazado para la diligencia de la apertura por el
notario que ha sucedido al que otorgó el testamento. En caso necesario y siempre que el juez lo estime
conveniente, podrán ser abonadas las firmas del notario y testigo por la declaración jurada de otras
personas fidedignas(art.1025 inc. final en relación con el art.1020 inc.4).
74. Protocolización del testamento cerrado
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento por el notario y testigos, se procede a abrir
el sobre por el juez, quien debe rubricar el testamento al principio y al final de cada hoja, debiendo además
ordenar su protocolización ante el notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe.
Según el art.417 COT, la protocolización estos testamentos ordenada por el juez, deberá hacerse
agregando su original al protocolo con los antecedentes que la acompañen (esto es, trámites de la
apertura).
Desde el momento de la protocolización, según el art.420 inc.1 COT, el testamento adquiere el
carácter de instrumento público, lo cual constituye una excepción a la regla general
75. Nulidad del testamento solemne
La regla general en esta materia es que la omisión de cualquier solemnidad en el testamento
produce la nulidad absoluta de éste, lo cual se comprende pues si el testamento es solemne es con el fin
de garantizar la voluntad libre y espontánea del testador (art.1026 inc.1).
Para ver si un testamento es válido o nulo, habrá que examinar si se dio cumplimiento a cada una
de las solemnidades que la ley exige, ya que la omisión de cualquiera de ellas, acarrea la nulidad del
testamento (art.1026 inc.1). Pero esta norma hay que entenderla en relación con lo que dispone el inc.2 del
art.1026 que señala lo siguiente "con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas
en el art.1016, en el inc.5 del art.1023 y en el inc.2 del art.1024, no será por eso nulo el testamento
siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos"
76. Sanción por la omisión de la mención del lugar del otorgamiento del testamento
Tanto en el testamento abierto como en la carátula del cerrado, el CC exige que se indique el lugar
del otorgamiento del testamento.
Al respecto se ha discutido en la jurisprudencia qué se entiende para estos efectos por lugar. Hay
autores que creen que éste es el sitio específico en que se otorga el testamento, o sea, el oficio del
notario, la casa del testador, su oficina profesional, etc. Otros, dicen que se está refiriendo al lugar
geográfico del otorgamiento, como la ciudad o comuna en que el testamento fue otorgado.
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Derecho Civil III
En el COT se exige en cuanto al otorgamiento del testamento que el notario deje constancia en
cuanto a la hora y lugar en que se otorgó (art.414 inc.1),y se dice que no se considerará como pública o
auténtica la escritura en que no conste la designación del sitio y hora cuando se trate de su otorgamiento.
Se ha resuelto por los tribunales que si se omite la mención del lugar de otorgamiento, la sanción es
la que indica el COT, esto es, no se considerará escritura pública el testamento. Pero esta sanción es
aplicable sólo a los testamentos que se otorguen ante escribano y en su protocolo, porque los demás
testamentos no tienen carácter de escritura pública y, por consiguiente, no se les puede aplicar esta
sanción. Por eso se considera que respecto de los demás testamentos se aplique el art.1026
77. Sanción por la omisión de la mención de la hora del otorgamiento del testamento
El CC no exigía que se dejara constancia de la hora del otorgamiento del testamento, exigencia que
está establecida en el art.414 COT, tanto para los testamentos abiertos como cerrados. En consecuencia,
la omisión de esta exigencia no cae en el art.1026, ya que ésta se refiere a la omisión de las menciones
exigidas por el CC en los artículos que le preceden.
La materia ha sido objeto de discusión, de tal suerte que los tribunales en algunos casos han
sostenido que el testamento en que se omite la hora es válido, en tanto que en otros afirman que es nulo.
La cuestión es discutible. desde luego ella se refiere a los testamentos abiertos otorgados ante tres
testigos, porque sólo a esos se les aplica el COT y no a los demás y sucede que el COT no dice
expresamente que la sanción por la omisión de la hora sea la nulidad del testamento, sino que señala que
el testamento carece de fuerza legal y no es escritura pública. De allí que en algunos casos se ha fallado
que el testamento no tendría la calidad de escritura pública, sino que solamente sería instrumento privado.
En todo caso, es mejor indicar la hora.
78. Testamento solemne otorgado en país extranjero
Se refiere a esta materia el Párrafo 3 del Título III del Libro III (arts.1027, 1028 y 1029). En
conformidad a estos preceptos, este testamento puede otorgarse de dos formas:
a) Conforme a la ley extranjera (art.1027).
b) Conforme a la ley chilena (arts.1028 y 1029)
79. Testamento otorgado en país extranjero conforme a la ley extranjera
Para que tenga validez en Chile tiene que cumplir con los requisitos exigidos por el art.1027:
a) Debe otorgarse por escrito.
b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera.
c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria (art.17 en relación con
el art.345 CPC). El art.17 nos indica en qué consiste la autenticidad de un instrumento. Dicha
autenticidad se prueban en conformidad a las reglas establecidas en el art.345 CPC, sobre legalización
de las firmas de las personas que intervienen en el instrumento.
El art.1027 es una aplicación de los arts.17 y 18, el primero de los cuales consagra el principio de
que los actos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan. El testamento que se otorga en el extranjero,
de acuerdo con las leyes del país respectivo, está bien otorgado y la ley le reconoce pleno efecto.
Sin embargo, el art.1027 contiene una excepción a este principio, pues pone una pequeña
limitación: que el testamento sea escrito, no reconociendo valor al verbal, cualquiera que sea la eficacia en
el extranjero
80. Validez en Chile del testamento hológrafo otorgado en el extranjero
El testamento hológrafo es aquel que ha sido escrito y firmado de puño y letra por el testador, sin
necesidad de cumplir con ninguna solemnidad.
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Derecho Civil III
Las legislaciones que aceptan este testamento (como la francesa) sólo exigen que esté escrito y
firmado de puño y letra por el testador. La ley chilena no reconoce a este testamento; pero, el otorgado
en países extranjeros que le reconocen eficacia, Tendrá valor en nuestro país?? Hay quienes piensan que
tal testamento carece de valor en Chile, pues el art.1027 exige probar la autenticidad del testamento
otorgado en país extranjero, lo cual evoca la idea de un instrumento público.
Sin embargo, el grueso de la doctrina chilena estima que el testamento hológrafo otorgado en país
extranjero es válido en Chile siempre que esa legislación lo acepte como válido. Razones:
a) La exigencia básica del art.1027 para la validez en Chile del testamento otorgado en país extranjero es
que sea escrito y el testamento hológrafo consta por escrito.
b) El CC acepta el principio de la "locus regit actum" (la ley del lugar rige en el acto) y, en consecuencia, si
el testamento hológrafo tiene validez según la ley del país en que otorga, también la tendrá en Chile,
debiendo si cumplirse con las demás exigencias del art.1027 (que se acredite el cumplimiento de la ley
extranjera y que se acredite la autenticidad de esto en forma ordinaria)
81. Testamento otorgado en país extranjero conforme a la ley chilena
Para que el testamento otorgado en el extranjero conforme a la ley chilena tenga eficacia en nuestro
país, el art.1028 exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:
a) El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile.
b) Los testigos que intervienen en este testamento deberán ser chilenos o extranjeros domiciliados en la
ciudad en que se otorgue el testamento.
c) El testamento debe haber sido otorgado ante un cónsul o representante diplomático chileno (la ley
únicamente no acepta que se otorgue ante un vicecónsul). Por su parte el N.5 del art.1028 dispone que
el instrumento debe llevar el sello de la legación o consulado.
d) En lo demás se observarán las reglas del testamento otorgado en Chile. Como el testamento otorgado
en el extranjero en conformidad a la ley extranjera puede ser abierto o cerrado, habrá que respetar la
solemnidad del caso.
82. Remisión de la copia del testamento o de la carátula
El testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley chilena deberá ser ejecutado en
nuestro país; por ello, los últimos incisos del art.1029 reglamentan los trámites necesarios para cumplir
dicho requisito. De este inciso se desprende lo siguiente:
a) El testamento abierto extendido ante representante diplomático se extenderá en dos copias: una queda
en poder del testador y la otra la envía el jefe de la representación al Ministro de Relaciones Exteriores.
b) En el testamento cerrado el testador llevará el sobre que contiene el testamento, pero además debe
dejarse una copia de la carátula, que será enviada por el representante diplomático al Ministerio de
Relaciones Exteriores
83. Testamento menos solemne o privilegiado
Arts.1030 a 1055. Según el art.1008 el testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que
pueden omitirse alguna de las solemnidades establecidas por la ley por consideración o circunstancias
especiales determinadas expresamente por el legislador.
Al tenor del art.1030 son testamentos privilegiados:
a) El testamento verbal.
b) El testamento militar.
c) El testamento marítimo
29

Derecho Civil III
84. Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado
a) La presencia de testigos.
b) Ciertas solemnidades en el otorgamiento (art.1032). Este precepto contempla exigencias relativas al
otorgamiento de dicho testamento y que son:
• En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente su intención de testar.
• Las personas cuya presencia sea necesaria serán unas mismas del principio al fin.
• El acto será continuo o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente requiere.
El inciso final del art.1032 señala "no serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los
artículos siguientes se expresan"
85. Apertura, publicación y protocolización de un testamento privilegiado
El art. 870 CPC dispone: "los testamentos privilegiados se someterán en su apertura, publicación y
protocolización a las reglas establecidas en el CC respecto de ellos".
En cuanto a la protocolización, el art.420 COT dispone:
"Art. 420. Una vez protocolizados valdrán como instrumentos públicos:
3.- Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del
juez competente"
86. Testamento verbal
Arts.1033 a 1040. Requisitos:
a) Peligro inminente para la vida del testador (art.1035).
b) En el testamento verbal deben concurrir tres testigos (art.1033).
c) El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz(art.1034).
87. Caducidad del testamento verbal
El testamento solemne puede ser dejado sin efecto por revocación. En los testamentos
privilegiados, además de la revocación, existe otra causal de terminación del testamento: la caducidad.
El art.1036 indica los casos en que caduca el testamento verbal.
“Art. 1036. El testamento verbal no tendrá valor alguno si el testador falleciere después de los treinta días
subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las
formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte”
El trámite de poner por escrito este testamento verbal, se compone fundamentalmente de 3 etapas:
• Examen de los testigos (arts.1037 y 1038).
• Resolución judicial (art.1039).
• Protocolización (art.1039 parte final).
Finalmente, el art.1040 dispone que "el testamento consignado en el decreto judicial protocolizado,
podrá ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento auténtico". Es decir, puede pedirse la
nulidad del testamento verbal de acuerdo a las reglas generales, por ejemplo, alegando la falta de razón
del testador, la falsedad de los testigos, etc.
88. Testamento militar
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