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Lo que se pierde con los derechos

Los derechos se han reclamado para asegurar la emancipación formal de individuos
estigmatizados, traumatizad s y subordinados, de allí que los derechos son significantes
multiformes e irresueltos, que varían no solo a través del tiempo y de las culturas sino a lo largo
de otros vectores de poder cuyo entrecruzamiento es un efecto para la cual ellos se despliegan

Si bien su eficiencia política depende de factores con un alto de especificidad histórica y social los
derechos operan como un discurso político de lo general, genérico y universal, que pueden
prosperar como una indiscutible fuerza emancipadora en un momento de la historia u volverse un
discurso regulador un medio para obstruir o cooptar demandas políticas mas radicales, o ser
simplemente las más hueca de las promesas

Lo derechos perseguidos por un grupo definido políticamente se conceden a individuos
despolitizados, un nosotros particularmente es exitoso en su lucho por los drechos pierde su
carácter de nosotros y se disuelve en individuos.

El punto es que los derechos convergen con poderes de estratificación social y líneas de
demarcación social, de modo que extienden, tan frecuentemente como atenúan, eso poderes y
líneas. El esfuerzo en la modernidad tardía por reconstruir críticamente el legado individualista y
universalista de los derechos con el fin de alcanzar una formulación de los derechos que
potencialmente ofrezca un reconocimiento político más fecundo

Históricamente los derechos surgieron en la modernidad como vehículos para la emancipación
frente a la exclusión política o servidumbre institucionalizada, y también como medio para
privilegiar a la clase burguesa emergente dentro de un discurso de igualdad formal y ciudadanía
universal. El discurso burgués de los derechos no solo enmascaro el poder social de instituciones
como la propiedad privad y la familia, también organizo masas de población para explotarlas y
regularlas

En el caso de los judíos como estos buscaban derecho políticos como judíos seculares tanto en
estados cristianos como seculares, porque la cuestión judía no surgió de una demanda
completamente liberal por una personalidad genérica de parte de los históricamente desposeídos
de derechos políticos (Marx); para Bauer la cuestión judía surge como consecuencia de la
conciencia no emancipada de los judíos por una parte y del estado por otra: mientras el judío
privilegia su judaísmo por encima de su personalidad universal esta parcialidad va impedir el
reconocimiento y la materialización de la humanidad universal del hombre. Tanto el estado como
el judío podrían renunciar a su prejuicio religiosos y a la hacerlo verse emancipados políticamente
sin haberse emancipados de la religión. La verdadera religiosidad del estado y de sus ciudadanos
no se ve disminuida cuando se declara que la religión es irrelevante para la política lo preocupante
son las condiciones que da lugar a la conciencia religiosa ya que esta conciencia y la participación
del estado en ella es históricamente necesaria y no contingente
Para Marx la limitación política se refiere a la vulnerabilidad del estado para ser reprochado por
tener una postura religiosa, por su apariencia de secularismo fallido e incompleto. Tanto la religión
como el secularismo son capaces de establecer la religiosidad del estado como inherente, no a la
expresión religiosa sino a su ideología transcendente a su representación de una humanidad
universal por encima de lo particulares mortales de la sociedad civil

Se equipara la igualdad a la declaración de que nos consideran como iguales, en su creación de la
igualdad a través de la soberanía popular; en síntesis en su resolución idealista de nuestra relativa
falta, igualdad, liberta, y comunidad. La limitación de la que la emancipación política libera al
individuo es la de la identidad politizada para Marx la emancipación de esta restricción no libera al
individuo de la condiciones que reiteran esta identidad es solo cuando se abstraen estas condición
que el individuo puede ser emancipado. La emancipación política como indirecta se refiere a la
maniobra del poder necesaria cuando los requisitos de su legitimación generan promesas que no
se pueden cumplir como pasa con el constitucionalismo liberal que se centra en otorgar libertad
igualdad y representación a sujetos abstractos en lugar de sujetos concretos

La religión es el espíritu de la sociedad civil en tanto cada hombre es considerado un ser soberano
pero no hombre alienado se ha perdido en sí mismo, la soberanía del hombre es fantasmagórica
pues hace está aislada en impotente criatura responsable de sí misma. La emancipación del estado
de poderes sociales particulares, opera como una forma de supresión política que tácitamente
legitima estos poderes, que constituye el poder y la legitimidad del estado liberal; entonces el
estado toma aquello que trasciende y requiere aquello que reclama abolir, refuerza el suprimir
políticamente además buena parte de su poder se da al reclamar que resuelto las desigualdades
mismas, que en realidad han aumentado al despolitizarlas, resultando de ello su derecho a
gobernar a movilizar y despegar su fuerza. Los derechos son el emblema de la fantasmagórica
soberanía del individuo no emancipado de la modernidad, donde el hombre tiene que sacrificar el
privilegio de la fe para adquirir los derechos generales del hombre para participar como miembro
en la comunidad que le concede estos derechos. Los derechos nos codifican en lugar de
emanciparlos de los poderes y formaciones sociales que son las condiciones de nuestra falta de
libertad

El derecho a la propiedad privada en tanto aplicación al derecho a la libertad es solamente el
derecho del interés personal; y la igualdad de la liberte que todo hombre se considere por igual
como una monada atenida asi misma, ya que solamente garantiza que los individuos sean tratados
como aislados y soberanos, y que el Estado va a considerarnos a todos como igualmente
abstraídos de los poderes sociales que constituyen nuestra existencia.

La seguridad es, por el contrario, el aseguramiento de ese egoísmo”. El Estado fundado en la
promesa de proteger a cada miembro de los otros es, pues, el Estado que provee la “resolución”
antipolitica del históricamente producido carácter hobbesiano de la sociedad civil.

Su crítica del Estado liberal por reducir lo político, omite las posibilidades de que, por una parte,
los derechos no sean el objetivo de los estados liberales, y de que, por otra, los individuos
liberales, incluso los subordinados socialmente, no querían sino los derechos y la protección que
puede garantizarles el estado

El poder en tanto en circulación y relación es ideológicamente suprimido en la persona congelada
y estática de la soberanía. La comunidad asume una forma fantasmagórica en el Estado y el
atomismo social es la realidad concreta de la sociedad civil.

La “libertad” del proletario es la fuente de su radical explotabilidad y de su capacidad política
expandida. Y está identificando a los derechos fundamentalmente ambiguos: signos tanto de
nuestra falta de libertad como de nuestra capacidad política extendida.

Más bien, la caracterización que hace Marx de los derechos como egoístas, se basa en una lectura
de las maneras en las que el surgimiento histórico de “los derechos del hombre” naturalizan, y por
lo tanto refuerzan, poderes sociales históricamente específicos y poderes sociales no reconocidos
que nos ubican a unos en contra de otros, nos hacen preocupar por la propiedad, la seguridad y la
libertad de circulación y nos estratifican económica y socialmente. El tipo de liberta que el discurso
burgués de los derechos presenta como natural es en realidad el efecto de elementos
históricamente específicos que constituyen la vida en la sociedad civil.

El “egoísmo” también connota la despolitización discursiva de esta producción: una orden de
sujetos soberanos, autoconstruidos y privatizados que experimentan subjetivamente su propia
impotencia frente a otros sujetos soberanos como un resultado de sus propios defectos.

Las críticas de Marx a los derechos burgueses pueden sintetizar de la siguiente manera: 1. Los
derechos burgueses se vuelven necesarios en virtud de las condiciones materiales despolitizadas
de la sociedad civil. 2. Los derechos acorazan, al naturalizarlo, el egoísmo de la sociedad capitalista
como naturaleza del hombre, enmascarando asi el poder social y confundiendo sus efectos. 3. Los
derechos construyen una política ilusoria de igualdad, libertad y comunidad en el dominio del
estado. 4. Los derechos legitiman, al naturalizarlos, los diversos poderes estratificantes de la
sociedad civil y disfrazan la colusión del estado con este poder social, legitimando también de esta
manera al estado como un representante neutral y universal del pueblo, y establecer una
soberanía ficticia, en el dominio de la sociedad privada y una libertad, igualdad y comunidad
ilusorias en el dominio del estado.

El entusiasmo de Marx por la emancipación política incluyendo los derechos burgueses consisten
en: 1. Ser considerados por el estado como si fuéramos libres e iguales es mejor que ser tratados
como si fuéramos naturalmente sometidos y desiguales respecto de poderes sociales
estratificantes. 2. Los ideales de libertad, igualdad y comunidad en el estado burgués moldean el
deseo por esos bienes que, serán realizados a través del establecimiento de las condiciones
materiales necesarias. 3. La emancipación política representa una “etapa” en la emancipación.

En la medida en el que el egoísmo de los derechos oscurece las fuerzas sociales que producen, los
derechos parecen enterrar discursivamente los mismos poderes para cuya contestación fueron
diseñados. El “egoísmo de la sociedad” provoca demandas por derechos y es reforzado por ellos.
Una “etapa histórica” en el progreso hacia la emancipación, representan una cultura política que
diariamente reconstruye su valor al ungir y proteger la personalidad, y reitera cotidianamente el
egoísmo del que emergen los derechos. Operando como un régimen discursivo más que como una
etapa en la historia de la emancipación, los derechos aparecen como fines políticos en lugar de
instrumentos históricos o políticos.

Para Foucault, el fin de la historia es más un alivio político que un problema político. El espacio se
reconfigura como el dominio en el que operan discursos que son múltiples y están sujetos a
contestación, el tiempo como el dominio de la repetición imprecisa y reimaginable. El colapso de
la historiografía progresista se vuelve más serio dado el grado en el que los discursos
contemporáneos sobre derechos convergen con la producción disciplinaria de las identidades que
los persiguen. La posición del sujeto, determinada por las relaciones sociales que estructuran la
estratificación, puede ser aprehendida a través del discernimiento científico de estas relaciones.

La teoría postmarxista nos permite comprender como los derechos configuran nuestra cultura
política y producen discursivamente al sujeto político. También nos permite captar la manera en la
que las producciones disciplinarias de la identidad pueden volverse el lugar de luchas por derechos
que naturalizan, los poderes de los que esas identidades son efectos.

Al reempacar la dominación estatal como la libertad de los individuos en el mercado, se pone en
peligro tanto la moralidad pública como el significado de la ciudadanía.

Los derechos son pedazos de poder discursivo que esencialmente privatizan y despolitizan, que
mistifican y ratifican los poderes sociales como posesiones naturales de las personas privadas, que
analíticamente abstraen a los individuos de sus contextos sociales y políticos, que son de hecho
efectos del poder social que ocultan. El discurso de los derechos en una cultura liberal capitalista,
presenta como privadas posibles controversias públicas sobre la distribución de los recursos y
sobre quienes son las partes relevantes en la toma de decisiones. Nada de esto sugiere que
aquellos que no tienen derechos en un universo gobernado por los derechos deban abandonar su
esfuerzo por adquirirlos y usarlos.

A lo que llama Patricia Williams la “magia” de los derechos puede tener que ver menos con sus
capacidades transformadoras que con el hecho de que si bien los derechos marcan formalmente la
personalidad, no pueden conferirla; si bien prometen protección contra exposiciones humillantes,
no la proveen.

Para MacKinnon, el proyecto de una teoría del derecho feminista, especialmente en las áreas de
acoso sexual y la pornografía, es hacer que los derechos articulen y respondan, en donde “mujer”
es solamente y siempre un efecto de la dominación masculina constituida y hecha operativa como
dominación sexual. Al argumentar que al no adoptar un punto de vista es la masculinidad del
derecho en un orden social inequitativo, es una artimaña del poder por la que se representa como
genérico lo que en realidad privilegia al dominante. Argumentando que el derecho es más parcial
al género cuando es más ciego al género. MacKinnon intenta obligar al derecho a cumplir con su
promesa universalista forzándolo a reconocer y rectificar relaciones de dominación entre sujetos,
y usar el discurso de los derechos para exponer y remediar las desigualdades cuyas formulaciones
abstractas de la personalidad y la igualdad supuestamente oscurecen y despolitizan. Con esto
MacKinnon no ha ido en contra, sino más bien extendido y afirmado, la crítica de Marx a los
derechos para enmascarar el poder y las desigualdades sociales.

Una cartografía simbólica de las representaciones sociales – Sousa-Santos, Boaventura

El privilegiar las metáforas temporales, y por lo tanto, el tiempo, llevo a que la historia aspirase
legítimamente a ser concebida como la ciencia social global en la cual todas las demás ciencias
sociales tendrían sus fundamentos, y se trata ahora de investigar lo que en relaciones sociales
resulta específicamente del hecho de que estas existen en el espacio.

El desarrollo de las tecnologías de la producción, de la información y de la comunicación, hizo que
se creasen simultaneidades temporales entre puntos cada vez más distantes en el espacio, y este
hecho tuvo un papel estructurante decisivo, tanto a nivel de la práctica social, como a nivel de
nuestra experiencia personal.

Todos ellos tienen una contextura espacial, física y simbólica que se nos ha escapado por el hecho
de que nuestros instrumentos analíticos están a espaldas a ella pero que, vemos ahora, es la clave
de la comprensión de las relaciones sociales de que se conforma cada uno de estos conceptos,
como lo son la sociedad y el estado, el individuo y la comunidad, la ciudad y el campo entre otros.

El derecho, esto es, las leyes, las normas, las costumbres, las instituciones jurídicas, es un conjunto
de representaciones sociales, un modo específico de imaginar la realidad que tiene muchas
semejanzas con los mapas, que el derecho sea concebido, metafóricamente, como mapa y, en un
segundo momento, que la metáfora sea tomada literalmente. Las leyes son hoy mapas en sentido
metafórico, esto permite resolver algunos problemas de la sociología del derecho hasta ahora sin
resolución. La concepción del derecho en sociedad hacia la que apunta, cuestiona algunos
postulados filosóficos y políticos de la teoría liberal del Estado y del derecho moderno y, a la
construcción de una concepción posmoderna del derecho.

La principal característica estructural de los mapas reside en que, para desempeñarse
adecuadamente en sus funciones, tienen que distorsionar la realidad. El mapa no puede coincidir
punto por punto con la realidad, la distorsión de la realidad que eso implica no significa
automáticamente distorsión de la verdad, si los mecanismos de distorsión son conocidos y pueden
ser controlados. Los mapas distorsionan la realidad a través de tres mecanismos principales: la
escala, la proyección y la simbolización. Hay mapas que resuelven la tensión entre representación
y orientación privilegiando la representación, a esto se le llama mapas-imagen. Otros mapas
resuelven la misma tensión privilegiando la orientación, estos son los mapas instrumentales. Los
mapas son <<una versión miniaturizada>> de la realidad.

La escala es la <<relación entre la distancia en el mapa y la correspondiente distancia en el
terreno>>, la escala es un <<olvido coherente>> que debe ser llevado a cabo coherentemente, los
urbanistas y los jefes militares, definen las estrategias en pequeña escala y deciden la actuación
cotidiana en gran escala. El poder tiende a representar la realidad social y física en una escala
escogida por su capacidad para crear los fenómenos que maximizan las condiciones de
reproducción del poder.

Los varios tipos de proyecciones no distorsionan la realidad caóticamente, cada tipo de proyección
representa siempre un compromiso, la decisión sobre el tipo y el grado de distorsión a privilegiar
está condicionada por factores técnicos. Los mapas en la proyección tienen un centro, un espacio
físico simbólico al que es atribuida una posición privilegiada y a partir del cual se distribuyen
organizadamente los restantes espacios,

La simbolización es el tercer gran mecanismo de representación/distorsión cartográfica de la
realidad. Se trata de los símbolos gráficos usados para señalar los elementos y las características
de la realidad espacial seleccionados. Las señales iconos son señales naturalisticas que establecen
una relación de semejanza con la realidad representada, las señales convencionales son más
arbitrarias, por convención se usan líneas para designar carreteras y fronteras y círculos de
diferentes tamaños para designar pueblos y ciudades.

La idea de pluralidad de los órdenes jurídicos o, de forma más sintético y corriente, del pluralismo
jurídico, las varias formas de derecho tienen en común el hecho de ser mapas sociales y, tal como
los mapas cartográficos, recurrir a los mecanismos de la escala, para representar y distorsionar la
realidad. Las diferencias entre ellas pueden reducir las diferencias en los tipos de escala, de
proyección y de simbolización utilizados en cada una.

El estado moderno se sustenta en el presupuesto de que el derecho opera según una única escala,
la escala del estado. La investigación sobre el pluralismo jurídico llamo la atención sobre la
existencia de derechos locales en las zonas rurales, se trata de formas de derecho infraestatal,
informal, no oficial y más o menos consuetudinario. El capital transnacional creó, asi, un espacio
jurídico transnacional, una legalidad supraestatal, un derecho mundial. Este derecho es, en
general, muy informal.

Estos desarrollos sociojurídicos revelan, la existencia de tres espacios jurídicos diferentes a los que
corresponden tres formas diferentes de derecho: el derecho local, el derecho nacional y el
derecho mundial, lo que distingue estas formas de derecho es el tamaño de la escala con que
regulan la acción social. En primer lugar, y una vez que la escala crea el fenómeno, estas formas de
derecho crean diferentes objetos jurídicos a partir de los mismos objetos sociales empíricos,
creando asi realidades jurídicas diferentes. Solo podemos comparar intereses sociales y grados de
conciencia de grupo dentro del mismo espacio sociojuridico y, por lo tanto, dentro de la misma
forma de derecho.

Una red de acción es una secuencia interligada de acciones estructuralmente determinadas por
límites predefinidos, hay dos tipos de límites: los límites definidos según el ámbito y los definidos
según la ética de las interacciones. Según el ámbito hay dos tipos de redes de acciones: la red de
acciones estratégicas y la red de acciones tácticas, y según la ética hay dos tipos de redes de
acciones: la red de acciones instrumentales y la red de acciones edificantes. La legalidad de gran
escala suscita redes de acciones tácticas y edificantes, en tanto que la legalidad de pequeña escala
suscita redes de acciones estratégicas e instrumentales.

Este nivel es el producto de la operación combinada de tres niveles: el nivel de detección, el nivel
de discriminación y el nivel de evaluación. El nivel de detección dice respecto al nivel el mínimo
detalle en la acción social que puede ser objeto de regulación. El nivel de discriminación dice
respecto a las diferencias mínimas en la descripción de la acción social susceptibles de justificar
diferencias de regulación. Por último, el nivel de evaluación dice respecto a las diferencias
mínimas en la cualidad ética de la acción social susceptibles de hacer variar cualitativamente el
sentido de la regulación, es decir, permite distinguir entre lo legal y lo ilegal.

Las formas de derecho se distinguen también según el tipo de proyección de la realidad social que
adoptan. La proyección es el procedimiento a través del cual el orden jurídico define sus fronteras
y organiza el espacio jurídico al interior de ellas. Tipos diferentes de proyección crean objetos
jurídicos diferentes y cada objeto jurídico favorece una cierta formulación de intereses y una cierta
concepción propia de los conflictos y de los modos de resolverlos.

Según el tipo de proyección adoptado, cada orden jurídico tiene un centro y una periferia. Esto
significa, en primer lugar que, a semejanza de lo que pasa con el capital monetario, el capital
jurídico de una específica forma de derecho no se distribuye igualmente por el espacio jurídico de
esta. Tiende a concentrarse en las regiones centrales, pues es ahí donde es más rentable.

El hecho de que cada tipo de proyección de la realidad produzca un centro y una periferia muestra
que la manipulación jurídica de la realidad social no tiene siempre el mismo grado de distorsión.
Tiende a ser más distorsionante en la medida que nos desplazamos del centro hacia la periferia del
espacio jurídico.

El segundo efecto de la proyección se refiere al tipo de características del objeto social que son
privilegiadas por la regulación jurídica. Hay dos tipos de proyección: la proyección egocéntrica y la
proyección geocéntrica. La proyección egocéntrica privilegia la representación de las
características subjetivas y particulares de acciones sociales que, son de naturaleza
predominantemente consensual o voluntarista, la proyección geocéntrica privilegia la
representación de las características objetivas y generales de las acciones sociales estandarizadas
que, son de naturaleza predominantemente conflictiva. Según el tipo dominante de proyección
adoptado, pueden distinguirse dos formas de derecho: el derecho egocéntrico y el derecho
geocéntrico.

El análisis del derecho según los tipos de proyección nos permite ver aun la relatividad de la
distinción entre derecho y hecho, o sea, entre la evaluación normativa y la descripción factual de
la realidad, una distinción teorizada por la ciencia jurídica. Dominado por el miedo a los hechos, el
derecho geocéntrico reacciona esterilizándolos, reduciéndolos a esqueletos. Los hechos, en
cuanto designados por las normas, ya son meros diagramas de la realidad, el derecho egocéntrico
tiende a borrar la distinción entre derecho y hecho y a ser más exigente en la fijación de los
hechos que en la fijación de las normas.
Asi, aunque el derecho del estado moderno tenga un estilo predominantemente homérico, el
estilo bíblico está presente y con gran intensidad en otras formas de derecho que circulan en la
sociedad. Sin embargo el contraste entre los dos estilos de simbolización.

La legalidad democrática procura aislar la representación jurídica de la realidad de la vivencia
convulsa y cotidiana de la crisis revolucionaria y para eso sublima la distinción entre derecho y
procede a una descripción abstracta y formal de la realidad en que domina el sistema de señales
propio del estilo homérico de representación y simbolización. Al contrario, la legalidad
revolucionaria procura integrar y hasta diluir la representación jurídica en el contexto político y
social en que tiene lugar y para eso atenúa o apaga la distinción entre derechos y hechos y
privilegia una descripción figurativa e informal de la realidad, en suma, un estilo bíblico de
representación y simbolización.

Las virtudes de la cartografía simbólica, o sea, de una aproximación basada en el estudio de
escalas, de las proyecciones y de las simbolizaciones, son fundamentalmente tres. En primer
lugar, es un modo de pensar y analizar las practicas institucionales dominantes sin depender de las
formas de autoconocimiento producido por los cuadros profesionales que las sirven. Esta
dependencia ha sido uno de los obstáculos epistemológicos más persistentes en la construcción
del pensamiento sociológico.

Por qué los “poseedores” salen adelante: especulaciones sobre los límites del cambio jurídico.
Marc Galanter

Pensemos en los diferentes tipos de partes y en el efecto de estas diferencias en la manera cómo
funciona el sistema. Podemos dividir a nuestros actores en aquellos demandantes que solo
ocasionalmente recurren a los juzgados (demandantes ocasionales: DO) y quienes recurren con
frecuencia a ellos (demandantes frecuentes: DF), y se involucran en muchos litigios similares en el
transcurso del tiempo. Podemos suponer entonces que un DF participara en el juego del litigio de
una manera diferente a un DO.

Por consiguiente, si se analiza los resultados de un caso con un componente tangible y un
componente normativo, en el primer caso, el DO intentara maximizar el beneficio tangible. Pero si
el DF está interesado en maximizar sus beneficios en una serie de casos, puede estar dispuesto a
negociar a un beneficio tangible e un caso particular a cambio de un beneficio normativo.
Esperaríamos entonces que los DF “negociaran” aquellos casos en los que anticipan resultados
desfavorables. Puesto que esperan litigar de nuevo, los DF pueden optar por adjudicar (o apelar)
aquellos casos donde consideran que es más probable producir reglas favorables. Por otra parte,
los DO deberían estar dispuestos a negociar la posibilidad de hacer “buenas leyes” a cambio de
beneficios tangible.

Con lo anterior no se sugiere que los DF sean equivalentes a los “poseedores” ni los DO a los
“desposeídos”; pero en el contexto estadounidense, la mayor parte de los DF son más grandes y
ricos que la mayor parte de los DO, asi que estas categorías se superponen, aunque hay
excepciones. El nivel y distribución de este “interés normativo” puede afectar las posiciones
estratégicas relativas de DO y DF.

Además de la relativa preocupación por los resultados normativos, podemos esperar que las
poblaciones difieran en su evaluación de lo apropiado y lo gratificante que sea litigar. Tales
actitudes pueden afectar la situación estratégica de las partes.

El deseo público de gratificación simbólica por la promulgación de normas no implica un deseo
correspondiente de reivindicación oficial en términos de reglas en casos particulares. Los DF
atentos, por el contrario, pueden verse más inclinados a considerar las reglas de manera
instrumental, como bienes más bien que como fuentes de gratificación simbólica.

TABLA 1. Taxonomía del litigio por configuración estratégica de las partes

1. DO versus DO                                        2. DF versus DO

Padre versus Madre (custodia)                          Fiscal versus acusado

Esposo versus Esposa (divorcio)                        Compañía financiera versus deudor

Familia versus      miembro     de      la   familia   Propietario versus arrendatario
(interdicción)
                                                       Administración     de     impuestos   versus
Familia versus familia (herencia)                      contribuyente



3. DO versus DF                                        4. DF versus DF

Beneficiario versus asistencia social                  Sindicato versus compañía

Concesionario versus fabricante                        Distribuidor de películas versus junta de
                                                       censura
Arrendatario versus propietario
                                                       Constructor versus municipio
Comprador versus proveedor



Casilla I: DO versus DO

Puede haber un fuerte interés en la reivindicación, pero es poco probable que las partes tengan
mayor interés en el estado de derecho a largo plazo.
Casilla II: DF versus DO

El derecho se utiliza para el procesamiento rutinario de demandas por partes para quienes el
presentar tales demandas es una actividad comercial habitual, el estado de esta ley es de interés
para el DF, mas no para los acusados DO. Las reglas que favorecen a los DO pueden ser aplicables
con menos facilidad, puesto que estos no planean por lo general las transacciones subyacentes, o
son observadas con menos meticulosidad en la práctica.

Casilla III: DO versus DF

Estos casos son poco frecuentes y representa por lo general un intento por parte de algún DO de
invocar ayuda externa para nivelarse contra una organización con la que ha estado negociando
pero con la cual se encuentra ahora en el punto del divorcio.

Casilla IV: DF versus DF

En la medida en que dos DF interactúan entre sí con frecuencia, la expectativa de una interacción
continúa mutuamente beneficiosa da lugar a controles bilaterales informarles. En primer lugar,
están aquellos DF que no buscan la promoción de intereses tangibles, sino la reivindicación de
compromisos culturales fundamentales. Cuando los DF se disputan por diferencias de valor y no
por conflictos de interés, hay menos tendencia a conciliar y menos fundamento para desarrollar
un sistema privado de conciliación. En segundo lugar, el gobierno es un tipo especial de DF.

-

A las partes que tienen un abogado les va mejor. Los abogados son ellos mismos DF, el DF no solo
dispondría de una mayor continuidad en el manejo de estos asuntos, mejores habilidades para
llevar archivos, más capacidad para adelantar acciones preventivas o anticipatorias, más
experiencia y destrezas especializadas en las áreas pertinentes y un mayor control sobre la
asesoría jurídica. En cuanto más cercana y duradera sea la relación abogado/cliente, la lealtad
primordial de los abogados será con sus clientes y no con los tribunales o asociaciones
profesionales.

Los abogados especializados pueden, en virtud de su identificación con las partes, convertirse en
cabildeadores, empresarios morales, ser proponentes de reformas a nombre de las partes que
representan, los abogados especializados tiene interés en un marco que preserve el
problematismo de la recuperación que mejore la posición de sus clientes dentro de este marco.

Las ventajas estratégicas de los DF pueden verse aumentadas por ventajas en la distribución de los
servicios jurídicos, dando ventaja al demandante con información, capacidad de superar barreras
de costos y habilidad para navegar entre requisitos procedimentales restrictivos.

De esta manera, la sobrecarga aumenta el costo y el riesgo del litigio y protege las reglas
existentes, disminuyendo la oportunidad de un cambio normativo. En la mayor parte de los casos,
esto equivale a favorecer más a los DF que a los DO, puesto que, por lo general, los DF pueden
estructurar transacciones que les permiten colocarse en la posición del poseedor. Asi, las
instituciones sobrecargadas y pasivas crean el marco dentro del cual las ventajas de los DF
respecto a su posición estratégica y a los servicios jurídicos de que disponen pueden tener su
pleno alcance.

Suponemos aquí que las reglas tienden a favorecer intereses más antiguos, culturalmente
dominantes. En la medida en que las reglas son imparciales o favorecen a los “desposeídos”, los
recursos limitados para su implementación serán asignados de manera que den un mayor efecto a
aquellas reglas que protegen y promueven los intereses tangibles de grupos organizados e
influyentes.

Alternativas al sistema social

1. Inacción: “Resignarse”, no presentar demandas ni quejas, esto lo hacen “demandantes que
carecen de información o acceso, o quienes deciden deliberadamente que la ganancia es muy
poca y el costo demasiado alto.

2. “Abandono”: El uso de la opción “abandono” depende de la disponibilidad de oportunidades o
socios alternos; el desarrollo de nuevas relaciones; la presión de la lealtad a acuerdos previos, y de
la disponibilidad y costo de otras soluciones.

3. Recurrir a un sistema de control no oficial: Aquí se distingue aquellos sistemas de solución de
conflictos que son normativos y dependen institucionalmente del sistema oficial o son anexos a
ellos.

Se encuentra una continuidad en estas alternativas, desde las situaciones en las cuales las partes
concilian entre ellas teniendo en cuenta las reglas y las sanciones oficiales, las situaciones donde
se invoca la intervención oficial, hasta la adjudicación más elaborada.

 Hay una clasificación de 4 niveles de ventajas que sugiere una tipología de estrategias de
“reforma”, que luego se llega a 4 tipos de reformas para la igualdad y son las siguientes

1. Cambio de reglas: Obtener un cambio de reglas favorable es un proceso costoso, asi el litigio es
un ámbito tentador para los “desposeídos”, el litigio, sin embargo, no puede constituirse
fácilmente en una fuente de cambio de reglas para los “desposeídos”. Su complejidad, la
necesidad de una gran inversión de servicios jurídicos y las barreras de costos, hacen que la
oposición a las reglas resulte onerosa. La arquitectura de los juzgados restringe la escala y el
alcance de los cambios que pueden introducirse en las reglas, la tradición y la ideología limitan
también el tipo de sentencia que puede emitirse. El cambio de reglas puede hacer que el recurso a
los juzgados sea más atractivo para los “desposeídos”. El efecto sobre las instituciones y la
posición estratégica de las partes puede diferir mucho de lo que se podría predecir con base en el
cambio de reglas.

2. Mejoramiento de la administración de la justicia: Imaginar un incremento tal en la
administración de justicia para procesar demandas que hubiera una adjudicación elaborada y
oportuna para toda demanda presentada sin fila, demora ni estereotipos. La disminución en la
demora bajaría los costos de los demandantes, eliminando esta ventaja para los demandantes
poseedores.

3. Mejoramiento en cantidad y calidad de los servicios jurídicos: Un aumento en los servicios
jurídicos puede usar la sobrecarga institucional como palanca en beneficio de los “desposeídos”.

4. Mejoramiento en la posición estratégica de las partes desposeídas: La reforma contemplada
aquí consiste en organizar a las partes “desposeídas”, en grupos coherentes con capacidad de
actuar de manera coordinada, utilizar estrategias a largo plazo, beneficiarse de servicios jurídicos
de alta calidad, etc. Estas ventajas se combinan con la intensificación de la posición estratégica de
los DO, bien sea al agregar demandas que son demasiado insignificantes relativamente al costo de
las soluciones, o bien reduciendo las demandas a un tamaño manejable mediante la acción
colectiva para eliminar o compartir riesgos inadmisibles.

Se esperaría que estas reformas produjeran un doble movimiento: el sistema oficial y sus anexos
serian “legalizados”. Mientras que la proliferación de sistemas privados “deslegalizaría” muchas
relaciones. Los DF ya no podrían sus ventajas estratégicas para invocar selectivamente la
aplicación de reglas favorables, a la vez que aseguran grandes descuentos cuando las reglas
favorecen a sus oponentes DO. La deslegalización permitiría que muchas relaciones fuesen
reguladas por normas y entendimientos que se apartan de las reglas oficiales, asi, la
deslegalización implicaría una especie de pluralismo y de descentralización. El poder de elaborar,
aplicar y cambiar la ley se reserva a órganos públicos, organizados en relaciones jerárquicas
unificadas, comprometidos con la aplicación de normas universalistas.

Los rasgos no reformados del sistema jurídico aparecen entonces como un recurso para mantener
la disociación parcial de la práctica cotidiana de estos compromisos institucionales y normativos.
Asi, su carácter no reformado articula el sistema jurídico con las discontinuidades de la cultura y
de la estructura social, que acomoda la desigualdad mientras que simultáneamente establece la
igualdad ante el derecho, esta “ausencia de reforma” es el fundamento del “dualismo” del sistema
jurídico.

Por sí mismo, no es probable que el cambio en las reglas sustantivas produzca resultados
redistributivos, porque el sistema está construido de tal manera que estos cambios pueden ser
filtrados para que no se apliquen, a menos que estén acompañados por cambios en otros niveles.
Los programas de reforma para la igualdad centrados en el cambio de reglas pueden ser
absorbidos con facilidad sin que haya un cambio en las relaciones de poder.

Es poco probable, que el litigio moldee de manera decisiva la distribución del poder en la sociedad.
Puede servir para asegurar o consolidar compromisos simbólicos. Entre más divididos estén los
otros detentores del poder, mayor será el potencial redistributivo de este papel simbólico/táctico.

La contribución del abogado al cambio social redistributivo depende, de la organización y de la
cultura de la profesión jurídica. La nivelación ofrecida por el litigio depende de su combinación
estratégica con inversión en otros niveles. Paradójicamente, aquellas profesiones jurídicas más
abiertas a acentuar las ventajas de los “poseedores” pueden ser aquellas más capaces de
convertirse en agentes del cambio, porque ofrecen mayores posibilidades de identificación con los
clientes y con sus “causas”, y tienen una definición menos estricta de cuáles son las actividades
profesionales apropiadas.

DERECHO Y PORNOGRAFÍA

La mirada pornográfica – María Mercedes Gómez

El proceso de práctica intelectual feminista, debe estar encarnado en un permanente movimiento
de introspección y externalización de nuestros saberes y emociones y en la ausencia critica de
ambos, como condición de una subjetividad flexible.

Categorías como erotismo, obscenidad y pornografía se usan a veces como sinónimos. El termino
pornografía viene del griego porne, que significa esclava sexual, prostituta, y de graphos, que
quiere decir escritura, representación o descripción, es decir, la representación pornográfica tiene
como objeto generar una actividad específica, la reacción sexual, que tiene lugar sin distancia ni
distinción frente a la presentación en vivo o en imagen. Es siempre “recuperada” en cuanto
produce y reproduce la excitación sexual.

Lo erótico por su parte, es definido como aquellos que expresa excitación sexual, pero no es
necesariamente la causa. En lo único en que lo erótico se diferencia de lo pornográfico es en la
intención. La definición de lo erótico, como aquel material que expresa pero no causa
necesariamente excitación sexual, es decir, el erotismo es seducción antes que producción. Lo
erótico parece oponente a lo violento, o por lo menos a la sexualización de la violencia, que
contrasta con lo pornográfico por la ausencia de coerción y violencia en las representaciones
sexuales y el respeto básico por el deseo y los sentimientos de la(s) otra(s) persona(s).

En primer lugar, MacKinnon no hace ninguna referencia explícita a la posible distinción entre los
términos pornografía y erotismo. El motivo puede ser su compromiso con la denuncia de cualquier
material sexual explicito que represente a las mujeres en condición degradante, sin embargo, el
énfasis definitivo lo dirige al material sexual que subordina a las mujeres. Es asi como MacKinnon
considera que su definición de la pornografía incluye el daño que esta puede causar con lo que
dice, y en lo que radica ella es que la pornografía hace, es subordinación y discriminación sexual.

La pornografía para MacKinnon y Dworkin implica un daño físico y psicológico del rol y estatus de
las mujeres, por cuanto las presenta como meros objetos de placer sexual y, sobre todo, por
cuanto las presenta gozando el dolor, la tortura y la degradación en el terreno sexual.

Para la crítica feminista, este material ejerce un daño real y concreto sobre el cuerpo y la mente de
las mujeres, la pornografía responde y extiende la idea de que el cuerpo de las mujeres es un
objeto disponible para ser configurado de acuerdo con los deseos masculinos de dominio y
domesticación. Si se acepta que la intensión de la pornografía es causar excitación sexual y
asimismo que su contenido es material sexual explicito, se estaría aceptando que es previamente
preparado bajo el influjo de la intención.

La pornografía es una industria que necesita clientes y, a través de ellos, reproduce su influencia,
sigue las leyes del mercado y “evoluciona” permanentemente en técnicas y ofertas. Sin embargo la
industria pornográfica es hábil en camuflar la intención y más hábil en convocar poderes que la
sostengan, de tal manera que la pornografía representa un atentado contra la igualdad de género.

Si la pornografía constituye un modelo de alienación sexual de las mujeres y un patrón para las
desigualdades de género, por otro lado, parece indudable que es esta ultima la que ha sido
prevalente en el comportamiento sexual a través de la historia.

Lo erótico anula la subordinación, al permitir que el observador tenga cierta autonomía frente a su
deseo. Este intersticio en el que lo erótico nos permite el gozo del cuerpo es potencia para la
exploración feminista de la sexualidad.

La paradoja de poseer nuestro cuerpo y perderlo al mismo tiempo, de una parte tenemos
conexión con determinaciones biológicas, que se encargan de recordarnos nuestros ciclos y nos
previene de olvidar nuestra condición material, las mujeres conocen el miedo, y son temidas,
porque saben cómo escuchar a su cuerpo. Tener acceso a ese tipo de poder tiene sus
consecuencias. El cuerpo dado que no constituye enteramente un cuerpo vivido si no una
construcción patriarcal es, la imagen que las mujeres tenemos que vivir y actuar en aras de elevar
nuestro estatus de cuerpo humano a ser social. Por eso volverse un ser social tiene para las
mujeres un alto costo, implica, estar atadas al cuerpo mas no en la forma de la intimidad, la
autoposesión y el autoconocimiento, sino en la manera en que lo imponen los poderes sociales y
políticos de turno. La conciencia que las mujeres solemos tener de nuestro cuerpo es mediada por
la mirada patriarcal. Muchas mujeres terminan viéndose a sí mismas como los hombres suelen
verlas.

La tradicional división de las esferas pública y privada ha restringido la presencia de las mujeres en
la vida pública y las ha relegado sin opción al espacio doméstico. A su vez, ha colaborado a la
opresión y reducción de su espacio corporal, es decir, de aquel que amplia horizontes y permite
que el cuerpo se despliegue en el mundo. Estas no están desconectadas del rol de la mujer como
objeto de dominación. El cuerpo femenino debe ser tratado para lucir apropiado a la mirada
masculina antes que convertirse en experiencia feliz para si mismo y en potencia dirigida al
mundo.

Porque el cuerpo es la casa y es terreno de dominación puede llegar a ser espacio de libertad y
reconocimiento, para terminar diciendo que la pornografía amplia y reproduce la mirada sobre el
cuerpo femenino como objeto sexual, mientras el erotismo puede abrir el panorama del cuerpo
como subjetividad flexible y sexualmente autónoma.

La pornografía asume que la dominación es resorte para el deseo femenino, aprueba el
comportamiento sexual opresivo y lo considera una respuesta “natural” al deseo, en la que crea
una atmosfera en donde la expresión del deseo femenino es silenciada y excluida sin resistencia.
Asi pues, la pornografía ejerce una fuerte influencia, en la manera como son vistas las mujeres y
las relaciones de género. La sexualidad ha sido siempre catalogada como ajena a la vida pública,
esto es, la sexualidad es considerada aquello que tiene lugar en nuestro espacio íntimo y familiar.

El concepto mirada pornográfica compromete lo que aparece, pero también lo que el consumidor
de pornografía busca en ciertos comportamientos sexuales, este sabe lo que quiere antes de
contactar las imágenes, busca una erección y determina con anterioridad el tipo de imágenes que
podrían producirla. En la pornografía el cuerpo femenino es suspendido entre presencia y
ausencia, en otras palabras, la mirada pornográfica puede ser transformada en una manera
diferente de percibir y vivir el cuerpo y la sexualidad.

La pornografía es ante todo pública en su producción, distribución, aceptación y en el efecto que
ejerce sobre las relaciones de género mismas que son vividas por los individuos, pero gestadas y
recibidas por la sociedad en general. Asi, realizar la intención de la pornografía, ser excitado
sexualmente por su contenido, en tanto este sea de dominación y violencia contra las mujeres, es
responder y repetir su ideología, esto es, tomar parte en la violencia y la opresión. El
comportamiento sexual que la pornografía actúa y recomienda se ejecuta no solo sobre cuerpos
individuales sino sobre las mujeres en general.

En este orden de ideas, la pornografía, como industria crea espacios relativamente controlados en
donde el “exceso” es posible, el deseo del consumidor es aparentemente circunscrito a estos
espacios y manteniendo por poderes interesados en hacer prevalecer la dominación. De otra
parte, la industria pornográfica produce y extiende la concepción del cuerpo femenino como
cuerpo fragmentado, con esto desplaza el cuerpo a la categoría de objeto para ser poseído y
usado. Sue Besi cita la manera como Henri Lefebvre utiliza la metáfora del cuerpo femenino
fragmentado para ilustrar el concepto del espacio neocapitalista contemporáneo.

La fragmentación del cuerpo femenino en la pornografía es tan común y esta tan asimilada por la
cultura que puede incluso ser usada para ilustrar conceptos referentes a otros contextos.
Fragmentar el cuerpo femenino implica suprimir la persona pero mantener sexualizados y
feminizados los fragmentos. Asi, vacío y saturación son caracteres del reino de la pornografía, de
hecho, la pornografía existe sobre la base de que el cuerpo femenino es siempre objeto nunca
sujeto.

En la pornografía es visible como el deseo sexual masculino es erección, también el daño infligido
a cuerpos femeninos particulares, es visible la sexualización de la violencia contra las mujeres y el
placer aparente que esto les causa. El daño que la pornografía hace a la dignidad y la autoestima
de las mujeres y, como resultado, a las relaciones entre géneros es encubierto por su aceptación y
celebración pública.

No solo por la dificultad en que se encuentra la ley al tratar de delimitar su campo de acción, sino
también porque el centro del problema no puede ser transformado y menos erradicado por
normas jurídicas.
El cuerpo femenino como subjetividad, es decir, como orientación hacia el mundo, tiene la
posibilidad de construir su propio lenguaje, la posibilidad de un discurso sexual en su propia voz.

La cuestión de la pornografía tiene su trinchera en un punto que el derecho parece no alcanzar,
por eso se debe dar otras formas de resistencia, por ejemplo, las que se dan en el terreno del
deseo aunque en otro registro, las que son capaces de evidenciar los poderes de una sexualidad
consensual y las miserias de su contraria, y las que permiten a las mujeres un espacio de
formulación del deseo. Asi se generaría el que la discusión se diera entre dos derechos, el de la
expresión y el de la igualdad y no solo en el primero, además, se entablo una pelea con la
legislación contra la obscenidad como asunto de moral liberal y la lucha feminista contra la
pornografía como un asunto político, y es que la pornografía no solo es expresión sino daño,
violencia directa, violación y degradación de las mujeres.

Collins y Skover dos tipos de feministas que se oponen, son ellos: los que ven en la pornografia un
espacio para el despliegue de la energía libidinal, largo tiempo gozado solo por los hombres, y
aquel que ve en la pornografia un discurso del poder masculino y un campo abierto para la
pornografia de un discurso sexual femenino.

DERECHO Y GLOBALIZACIÓN - WILLIAM TWINING

- El renacimiento de la teoría jurídica general

Primero: lejos de ser un fenómeno novedoso la “globalización” posee una larga historia que se
extiende por lo menos dos siglos atrás; segundo. Que las relaciones entre el nivel local y el nivel
global tienen lugar mediante procesos de gran fluidez y complejidad, tercero, que en algunas
áreas, tales como las comunicaciones y la ecología, están ocurriendo progreso importante; cuarto,
que el significado de los límites nacionales está cambiando de manera radical; y quinto, que, si
bien los Estados-Nación no constituyen hoy los únicos agentes transnacionales significativos,
resulta poco plausible pensar en su desaparición o en su subsunción por alguna forma de gobierno
mundial en el futuro próximo. En este contexto, el término “globalización” se refiere a aquellas
tendencias y procesos que están haciendo del mundo un lugar más interdependiente.

La globalización presenta tres desafíos específicos a la teoría jurídica tradicional: 1. Desafía las
“teorías de caja negra”, es decir, aquellas que tratan a los Estados-Nación, las sociedades, los
sistemas jurídicos y los ordenamientos jurídicos como si fuesen entidades cerradas. 2. Desafía la
idea de acuerdo con la cual el estudio del derecho y de la teoría jurídica se puede restringir a dos
tipos de ordenamiento jurídico; el derecho estatal y el derecho internacional público, concebido
como aquel que se ocupa de las relaciones entre los Estados-Nación. 3. Desafía la suficiencia y
validez del marco y el vocabulario conceptuales del discurso jurídico para discutir y explicar
fenómenos jurídicos que atraviesan las jurisdicciones, las tradiciones y las culturas. Estos desafíos
apuntan en la dirección de hacer del derecho una disciplina más cosmopolita, lo que a su vez
implica el renacimiento de la idea de una teoría jurídica general.
El derecho se ocupa de ordenar relaciones entre los agentes o las personas en una amplia variedad
de niveles, siendo una forma de caracterizar estos niveles de relaciones es geográfica, estos
espacios coexisten, se traslapan e interaccionan recíprocamente de maneras complejas. Por esta
razón el pluralismo normativo, y el pluralismo jurídico que hace parte de éste, deben estar entre
las preocupaciones centrales de una teoría general restablecida.

La teoría jurídica puede ser considerada como una tradición, la teorización tiene varias funciones:
construir visiones de totalidad, elucidar, construir y refinar conceptos.

- Teoría jurídica general antes que teoría jurídica global

Un buen atlas mundial, una combinación de perspectivas a gran escala con una multiplicidad de
proyecciones y perspectivas, en este orden de ideas el término “teoría jurídica general” es más
amplio y más flexible que “teoría jurídica global”, cuando menos porque se refiere al discurso
acerca de dos o más jurisdicciones u ordenamientos hasta el más universal. Una tarea de la teoría
jurídica general consiste en construir descripciones de los fenómenos jurídicos que tienen lugar en
el mundo considerado como un todo, pero se diferencia en tres aspectos a esa teoría jurídica
general que se aplicaba en el siglo XIX: 1. Concibe como problemática la generalización de los
fenómenos jurídicos. 2. Se ocupa de todos los niveles del derecho, y no solamente del derecho
estatal y el internacional público. 3. Trata los fenómenos del pluralismo normativo y jurídico como
centrales para la teoría jurídica.

La teoría jurídica general se refiere a los aspectos teóricos del derecho que atraviesan los limites
jurisdiccionales, casi todo el derecho académico norteamericano ha sido multi-jurisdiccional y
comparativo, sin ser transnacional.

- Teoría jurídica analítica

El método analítico incluye no solamente técnicas lingüísticas y conceptuales desarrolladas por los
filósofos analíticos, sino también herramientas de análisis como tipos ideales, modelos, metáforas
y la deconstrucción, desarrolladas en disciplinas vecinas.

La mayoría de los juristas analíticos, desde Bentham hasta Hart, se han concentrado en estudia un
conjunto bastante reducido de “conceptos jurídicos”, es decir, aquellos términos que resultan
básicos para expresar o reconstruir doctrinas jurídicas y sus conceptos subyacentes, este enfoque
se asocia a un concepto del derecho y de su estudio que se reduce en gran parte al examen de la
doctrina y las normas jurídicas. Si el destino de la teoría jurídica es ser general, su vocabulario y
conceptos necesitan viajar bien.

El derecho es multidisciplinario; ello importa en la medida en que varias de las disciplinas vecinas
al derecho han desarrollado vocabularios transnacionales más o menos sofisticados, sin embargo,
existe la necesidad de examinar en qué medida el vocabulario y los conceptos existentes son
adecuados para desarrollar un discurso general y hasta qué punto son obviamente o de manera
sutil culturalmente específicos, locales, o aun etnocéntricos.
El esquema analítico de los “derechos” se ajusta, y puede ser utilizado en la reconstrucción
racional de casi cualquier sistema normativo.

- Teoría jurídica normativa

La teoría jurídica normativa abarca preguntas generales acerca de los valores y acerca del derecho.
Se ocupa de las relaciones entre el derecho, la política y la moralidad, e incluye discusiones entre
positivistas, y entre estos y otros, acerca de las relaciones entre el derecho y la moralidad. El
derecho natural, el utilitarismo clásico, el Kantismo y las teorías modernas de los derechos
humanos tienen una tendencia universalista. En teoría jurídica, la mayoría de estas ideas se han
discutido principalmente en relación con el derecho nacional-estatal.

En primer lugar, la mayoría de las discusiones del positivismo jurídico, derecho y moral, y de la
obediencia de la ley, se han referido casi exclusivamente al derecho de los Estados nacionales. En
segundo lugar, casi toda la teoría jurídica normativa moderna es o bien secular o bien
explícitamente cristiana.

- Razonamiento jurídico

Un viaje rápido a través del legado de la literatura occidental sobre “razonamiento jurídico”
incluiría lo siguiente: a. Un conjunto de teorías normativas considerablemente sofisticado, y
obsesivamente reiterativo, acerca de la justificación de las decisiones judiciales, y la
racionalización de la exposición sistemática de la doctrina jurídica. B. Una literatura en gran parte
separada, y algo más diversa acerca del razonamiento sobre problemas facticos en el juicio. C. Un
cuerpo intermitente que somete al discurso argumentativo en los procesos judiciales, al análisis y
a la crítica desde una variedad de perspectivas. D. Un trabajo muy poco perseverante acerca de las
formas de razonamiento y argumentación empleadas en otras operaciones jurídicas. E. Incluso
memos trabajo ha sido realizado acerca de la relación entre razonar sobre cuestiones relacionadas
con lo jurídico. F. Muy poco sobre las semejanzas, las diferencias y las relaciones entre las varias
formas de razonamiento y argumentación empleadas en sistemas legislativos estatales modernos.
G. Una literatura naciente, sobre sistemas expertos y otras aplicaciones de la inteligencia artificial
al derecho. H. Un conjunto de opiniones escépticas y relativistas con grados variados de fortaleza
que desafían una o más de las anteriores. La mayoría de tales teorías afirman o asumen principios
universales de lógica y/o principios generales del razonamiento práctico, pero se las desarrollo de
manera típica en contextos institucionales más o menos locales.

El concepto de “problemas de derecho” también depende del contexto. Si la teoría jurídica ha de
ser en verdad transnacional y transcultural, debe tratar la cuestión de la generalización no
solamente respecto del razonamiento jurídico en el sentido estrecho, sino también respecto de
otros razonamientos en contextos jurídicos acerca de hechos, políticas, creación de la ley,
negación, condena, etc.
- Investigaciones históricas, científico-sociales e interpretativas.

La teoría jurídica analítica se ha ocupado principalmente, aunque no de manera exclusiva, de
conceptos, y ha sostenido relaciones más o menos estables con la filosofía analítica. La teoría
jurídica general también necesita tomar en cuenta la historia intelectual, la historia mundial o
comparativa, asi como otras clases más particulares de investigación histórica. Una función de la
teoría jurídica es cartografiar la relación que existe entre el derecho y las otras disciplinas,
teniendo en cuenta que la teoría jurídica puede tener un papel útil actuando como una suerte de
Ministerio de Relaciones Exteriores de nuestra disciplina, cuyo objetivo consistiría en no perder de
vista las relaciones con otras tribus y territorios académicos. Lo que se necesita son mapas
ocasionales de las principales líneas de investigación interdisciplinaria que están siendo
desarrolladas, tales mapas necesitarían ocuparse no solamente del estado de las relaciones entre
el derecho y las sub-disciplinas y enclaves de cada ciencia social, sino también de las relaciones
con las humanidades y con las ciencias físicas y aplicadas.

Primero, cada área de trabajo interdisciplinaria necesita considerar las implicaciones de la
globalización y los desafíos anteriormente descritos, segundo, se ha sugerido que los problemas
de generalización son centrales para el restablecimiento de una teoría jurídica general.

-El papel de los estudios jurídicos comparados

Jhon Stuart Mill concibió la observación, la descripción, la abstracción, la comparación, la
denominación, la clasificación y la inducción como etapas importantes en el proceso hacia la
generalización. El trabajo comparativo en derecho debe desempeñar un papel crucial en el
proceso de extender nuestra comprensión de los fenómenos jurídicos. La idea de una teoría
jurídica general incluye el estudio de dos o más ordenamientos jurídicos, y otro tanto sucede con
los estudios jurídicos comparativos. Asi, las cosas, derecho comparado y teoría jurídica deben
concebir como interdependientes.

LA CRÍTICA DE LOS DERECHOS – WENDY BROWN Y PATRICIA WILLIAMS

La dolorosa prisión del lenguaje de los derechos - PATRICIA WILLIAMS

La similitud en el deseo, no podía reconciliar nuestras diferentes relaciones con las tonalidades del
derecho, la manera lógica de establecer un poco de confianza entre extraños era evitando el
poder y prefiriendo los procesos informales en general.

La percepción que uno tiene de su propio poder define su relación con el derecho en términos de
confianza/desconfianza, formalidad/informalidad, derechos/no-derechos. La insistencia de ciertos
teóricos en que las “necesidades” de los oprimidos deberían ser enfatizadas y no sus “derechos”,
no pasa de ser un juego de palabras. Simplemente se ha escogido poner las necesidades en la boca
del discurso de los derechos. La “necesidad” se une al “derecho” en el panteón de las
representaciones ratificadas de aquello que usted, yo y nosotros queremos de nosotros y de la
sociedad.
El vocabulario de los derechos le habla a un establecimiento que valora el disfraz de la estabilidad,
y este es el establecimiento del que debe provenir el cambio social hacia lo mejor. Luego lo que se
necesita no es abandonar el lenguaje de los derechos para que todos los propósitos, sino intentar
volvernos multilingües en las semánticas para evaluar los derechos.

El argumento sobre la inutilidad, se basa en el supuesto de que la rígida sistematización de los
derechos puede hacer que uno se mantenga permanentemente alejado de situaciones en las que
uno se beneficiaria de la proximidad y la informalidad. Estas afirmaciones sobre la relativa utilidad
del discurso de necesidades sobre el discurso de los derechos, pasan por alto el hecho que por
generaciones los negros han estado describiendo sus necesidades, para los negros, el describir
necesidades ha sido un fracaso como actividad política, solo ha sido exitoso como logro literario.

El objetivo es encontrar un mecanismo político que pueda enfrentar la negación de la necesidad,
el argumento de que los derechos son inútiles, incluso perjudiciales, trivializa este aspecto
específico de la experiencia negra, asi como la de cualquier persona o grupo cuya vulnerabilidad
ha sido verdaderamente protegida por los derechos. Es solo reconociendo esta diferencia, que uno
puede apreciar el campo común que subyace a la izquierda radical y a la historia de los oprimidos:
el deseo por sanar una desilusión existencial profunda. El rechazo absoluto de los derechos no
permite la expresión de dicha diferencia.

Para otros, sin embargo, la experiencia de la pobreza y la necesidad está marcada por la terrible
conciencia de que dependen “de la incierta y vacilante protección de una conciencia-mundo” que
los ha olvidado como individuos. La concesión de derechos es símbolo de todos los aspectos de su
humanidad que le han sido negados: los derechos implican un respeto que lo ubica a uno en el
rango referencial de “yo” y otros, que lo eleva del estatus de cuerpo humano al de ser social. Para
los negros, el conseguir derechos significa el comportamiento respetuoso, la responsabilidad
colectiva, que la sociedad le debe propiamente a cada uno de los suyos.

El sistema jurídico no les ofrecía a los negros, expectativas estructuradas, promesas o confianzas
razonables de ningún tipo. Si uno ve los derechos como emanando de la historia “legal” de la
esclavitud o de las estructuras jurídicas burguesas modernas, entonces es obvio que los derechos
no significan nada, porque los negros no tuvieron prácticamente ningún beneficio bajo ninguna de
las dos. Aprendiendo que la mejor manera de dar voz a aquellos voz ha sido suprimida es
argumentando que no tienen voz. Los negros eran propiedad o no, nunca dueños. Y ya fueron
objeto de propiedad o no, los derechos sobre ellos nunca se filtraban hasta ellos; nunca les fueron
atribuidos derechos sobre sus personas.

De modo que, mientras que las partes reconocidas judicialmente e investidas de poder, les parece
que los derechos apuntan a resultados con una claridad cercana a la sabiduría, para el objeto-
propiedad el efecto es el de existir en una marasmo de irresponsabilidad ilimitada.

Los derechos son al derecho lo que los compromisos concientes son a la psiquis. Los peores
momentos históricos de un país no pueden atribuirse a la afirmación de derechos sino a una falla
de compromiso con los derechos.
Una consecuencia de esta ampliación de los derechos es darle voz a aquellas personas o cosas
que, en virtud de su relación como objetos frente a los contratos, históricamente no han tenido
voz.

Es verdad que la apariencia constitucional de los derechos fue modelada por los blancos,
entregada a los negros en pequeñas parcelas, ordenada desde lo alto como pequeños favores,
como erráticas e insultantes propinas. La tarea es expandir los derechos de propiedad privada
hacia una concepción de derechos civiles, hacia el derecho a esperar civismo de parte de los otros.

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Lo que se pierde con los derechos

  • 1. Lo que se pierde con los derechos Los derechos se han reclamado para asegurar la emancipación formal de individuos estigmatizados, traumatizad s y subordinados, de allí que los derechos son significantes multiformes e irresueltos, que varían no solo a través del tiempo y de las culturas sino a lo largo de otros vectores de poder cuyo entrecruzamiento es un efecto para la cual ellos se despliegan Si bien su eficiencia política depende de factores con un alto de especificidad histórica y social los derechos operan como un discurso político de lo general, genérico y universal, que pueden prosperar como una indiscutible fuerza emancipadora en un momento de la historia u volverse un discurso regulador un medio para obstruir o cooptar demandas políticas mas radicales, o ser simplemente las más hueca de las promesas Lo derechos perseguidos por un grupo definido políticamente se conceden a individuos despolitizados, un nosotros particularmente es exitoso en su lucho por los drechos pierde su carácter de nosotros y se disuelve en individuos. El punto es que los derechos convergen con poderes de estratificación social y líneas de demarcación social, de modo que extienden, tan frecuentemente como atenúan, eso poderes y líneas. El esfuerzo en la modernidad tardía por reconstruir críticamente el legado individualista y universalista de los derechos con el fin de alcanzar una formulación de los derechos que potencialmente ofrezca un reconocimiento político más fecundo Históricamente los derechos surgieron en la modernidad como vehículos para la emancipación frente a la exclusión política o servidumbre institucionalizada, y también como medio para privilegiar a la clase burguesa emergente dentro de un discurso de igualdad formal y ciudadanía universal. El discurso burgués de los derechos no solo enmascaro el poder social de instituciones como la propiedad privad y la familia, también organizo masas de población para explotarlas y regularlas En el caso de los judíos como estos buscaban derecho políticos como judíos seculares tanto en estados cristianos como seculares, porque la cuestión judía no surgió de una demanda completamente liberal por una personalidad genérica de parte de los históricamente desposeídos de derechos políticos (Marx); para Bauer la cuestión judía surge como consecuencia de la conciencia no emancipada de los judíos por una parte y del estado por otra: mientras el judío privilegia su judaísmo por encima de su personalidad universal esta parcialidad va impedir el reconocimiento y la materialización de la humanidad universal del hombre. Tanto el estado como el judío podrían renunciar a su prejuicio religiosos y a la hacerlo verse emancipados políticamente sin haberse emancipados de la religión. La verdadera religiosidad del estado y de sus ciudadanos no se ve disminuida cuando se declara que la religión es irrelevante para la política lo preocupante son las condiciones que da lugar a la conciencia religiosa ya que esta conciencia y la participación del estado en ella es históricamente necesaria y no contingente
  • 2. Para Marx la limitación política se refiere a la vulnerabilidad del estado para ser reprochado por tener una postura religiosa, por su apariencia de secularismo fallido e incompleto. Tanto la religión como el secularismo son capaces de establecer la religiosidad del estado como inherente, no a la expresión religiosa sino a su ideología transcendente a su representación de una humanidad universal por encima de lo particulares mortales de la sociedad civil Se equipara la igualdad a la declaración de que nos consideran como iguales, en su creación de la igualdad a través de la soberanía popular; en síntesis en su resolución idealista de nuestra relativa falta, igualdad, liberta, y comunidad. La limitación de la que la emancipación política libera al individuo es la de la identidad politizada para Marx la emancipación de esta restricción no libera al individuo de la condiciones que reiteran esta identidad es solo cuando se abstraen estas condición que el individuo puede ser emancipado. La emancipación política como indirecta se refiere a la maniobra del poder necesaria cuando los requisitos de su legitimación generan promesas que no se pueden cumplir como pasa con el constitucionalismo liberal que se centra en otorgar libertad igualdad y representación a sujetos abstractos en lugar de sujetos concretos La religión es el espíritu de la sociedad civil en tanto cada hombre es considerado un ser soberano pero no hombre alienado se ha perdido en sí mismo, la soberanía del hombre es fantasmagórica pues hace está aislada en impotente criatura responsable de sí misma. La emancipación del estado de poderes sociales particulares, opera como una forma de supresión política que tácitamente legitima estos poderes, que constituye el poder y la legitimidad del estado liberal; entonces el estado toma aquello que trasciende y requiere aquello que reclama abolir, refuerza el suprimir políticamente además buena parte de su poder se da al reclamar que resuelto las desigualdades mismas, que en realidad han aumentado al despolitizarlas, resultando de ello su derecho a gobernar a movilizar y despegar su fuerza. Los derechos son el emblema de la fantasmagórica soberanía del individuo no emancipado de la modernidad, donde el hombre tiene que sacrificar el privilegio de la fe para adquirir los derechos generales del hombre para participar como miembro en la comunidad que le concede estos derechos. Los derechos nos codifican en lugar de emanciparlos de los poderes y formaciones sociales que son las condiciones de nuestra falta de libertad El derecho a la propiedad privada en tanto aplicación al derecho a la libertad es solamente el derecho del interés personal; y la igualdad de la liberte que todo hombre se considere por igual como una monada atenida asi misma, ya que solamente garantiza que los individuos sean tratados como aislados y soberanos, y que el Estado va a considerarnos a todos como igualmente abstraídos de los poderes sociales que constituyen nuestra existencia. La seguridad es, por el contrario, el aseguramiento de ese egoísmo”. El Estado fundado en la promesa de proteger a cada miembro de los otros es, pues, el Estado que provee la “resolución” antipolitica del históricamente producido carácter hobbesiano de la sociedad civil. Su crítica del Estado liberal por reducir lo político, omite las posibilidades de que, por una parte, los derechos no sean el objetivo de los estados liberales, y de que, por otra, los individuos
  • 3. liberales, incluso los subordinados socialmente, no querían sino los derechos y la protección que puede garantizarles el estado El poder en tanto en circulación y relación es ideológicamente suprimido en la persona congelada y estática de la soberanía. La comunidad asume una forma fantasmagórica en el Estado y el atomismo social es la realidad concreta de la sociedad civil. La “libertad” del proletario es la fuente de su radical explotabilidad y de su capacidad política expandida. Y está identificando a los derechos fundamentalmente ambiguos: signos tanto de nuestra falta de libertad como de nuestra capacidad política extendida. Más bien, la caracterización que hace Marx de los derechos como egoístas, se basa en una lectura de las maneras en las que el surgimiento histórico de “los derechos del hombre” naturalizan, y por lo tanto refuerzan, poderes sociales históricamente específicos y poderes sociales no reconocidos que nos ubican a unos en contra de otros, nos hacen preocupar por la propiedad, la seguridad y la libertad de circulación y nos estratifican económica y socialmente. El tipo de liberta que el discurso burgués de los derechos presenta como natural es en realidad el efecto de elementos históricamente específicos que constituyen la vida en la sociedad civil. El “egoísmo” también connota la despolitización discursiva de esta producción: una orden de sujetos soberanos, autoconstruidos y privatizados que experimentan subjetivamente su propia impotencia frente a otros sujetos soberanos como un resultado de sus propios defectos. Las críticas de Marx a los derechos burgueses pueden sintetizar de la siguiente manera: 1. Los derechos burgueses se vuelven necesarios en virtud de las condiciones materiales despolitizadas de la sociedad civil. 2. Los derechos acorazan, al naturalizarlo, el egoísmo de la sociedad capitalista como naturaleza del hombre, enmascarando asi el poder social y confundiendo sus efectos. 3. Los derechos construyen una política ilusoria de igualdad, libertad y comunidad en el dominio del estado. 4. Los derechos legitiman, al naturalizarlos, los diversos poderes estratificantes de la sociedad civil y disfrazan la colusión del estado con este poder social, legitimando también de esta manera al estado como un representante neutral y universal del pueblo, y establecer una soberanía ficticia, en el dominio de la sociedad privada y una libertad, igualdad y comunidad ilusorias en el dominio del estado. El entusiasmo de Marx por la emancipación política incluyendo los derechos burgueses consisten en: 1. Ser considerados por el estado como si fuéramos libres e iguales es mejor que ser tratados como si fuéramos naturalmente sometidos y desiguales respecto de poderes sociales estratificantes. 2. Los ideales de libertad, igualdad y comunidad en el estado burgués moldean el deseo por esos bienes que, serán realizados a través del establecimiento de las condiciones materiales necesarias. 3. La emancipación política representa una “etapa” en la emancipación. En la medida en el que el egoísmo de los derechos oscurece las fuerzas sociales que producen, los derechos parecen enterrar discursivamente los mismos poderes para cuya contestación fueron diseñados. El “egoísmo de la sociedad” provoca demandas por derechos y es reforzado por ellos.
  • 4. Una “etapa histórica” en el progreso hacia la emancipación, representan una cultura política que diariamente reconstruye su valor al ungir y proteger la personalidad, y reitera cotidianamente el egoísmo del que emergen los derechos. Operando como un régimen discursivo más que como una etapa en la historia de la emancipación, los derechos aparecen como fines políticos en lugar de instrumentos históricos o políticos. Para Foucault, el fin de la historia es más un alivio político que un problema político. El espacio se reconfigura como el dominio en el que operan discursos que son múltiples y están sujetos a contestación, el tiempo como el dominio de la repetición imprecisa y reimaginable. El colapso de la historiografía progresista se vuelve más serio dado el grado en el que los discursos contemporáneos sobre derechos convergen con la producción disciplinaria de las identidades que los persiguen. La posición del sujeto, determinada por las relaciones sociales que estructuran la estratificación, puede ser aprehendida a través del discernimiento científico de estas relaciones. La teoría postmarxista nos permite comprender como los derechos configuran nuestra cultura política y producen discursivamente al sujeto político. También nos permite captar la manera en la que las producciones disciplinarias de la identidad pueden volverse el lugar de luchas por derechos que naturalizan, los poderes de los que esas identidades son efectos. Al reempacar la dominación estatal como la libertad de los individuos en el mercado, se pone en peligro tanto la moralidad pública como el significado de la ciudadanía. Los derechos son pedazos de poder discursivo que esencialmente privatizan y despolitizan, que mistifican y ratifican los poderes sociales como posesiones naturales de las personas privadas, que analíticamente abstraen a los individuos de sus contextos sociales y políticos, que son de hecho efectos del poder social que ocultan. El discurso de los derechos en una cultura liberal capitalista, presenta como privadas posibles controversias públicas sobre la distribución de los recursos y sobre quienes son las partes relevantes en la toma de decisiones. Nada de esto sugiere que aquellos que no tienen derechos en un universo gobernado por los derechos deban abandonar su esfuerzo por adquirirlos y usarlos. A lo que llama Patricia Williams la “magia” de los derechos puede tener que ver menos con sus capacidades transformadoras que con el hecho de que si bien los derechos marcan formalmente la personalidad, no pueden conferirla; si bien prometen protección contra exposiciones humillantes, no la proveen. Para MacKinnon, el proyecto de una teoría del derecho feminista, especialmente en las áreas de acoso sexual y la pornografía, es hacer que los derechos articulen y respondan, en donde “mujer” es solamente y siempre un efecto de la dominación masculina constituida y hecha operativa como dominación sexual. Al argumentar que al no adoptar un punto de vista es la masculinidad del derecho en un orden social inequitativo, es una artimaña del poder por la que se representa como genérico lo que en realidad privilegia al dominante. Argumentando que el derecho es más parcial al género cuando es más ciego al género. MacKinnon intenta obligar al derecho a cumplir con su promesa universalista forzándolo a reconocer y rectificar relaciones de dominación entre sujetos,
  • 5. y usar el discurso de los derechos para exponer y remediar las desigualdades cuyas formulaciones abstractas de la personalidad y la igualdad supuestamente oscurecen y despolitizan. Con esto MacKinnon no ha ido en contra, sino más bien extendido y afirmado, la crítica de Marx a los derechos para enmascarar el poder y las desigualdades sociales. Una cartografía simbólica de las representaciones sociales – Sousa-Santos, Boaventura El privilegiar las metáforas temporales, y por lo tanto, el tiempo, llevo a que la historia aspirase legítimamente a ser concebida como la ciencia social global en la cual todas las demás ciencias sociales tendrían sus fundamentos, y se trata ahora de investigar lo que en relaciones sociales resulta específicamente del hecho de que estas existen en el espacio. El desarrollo de las tecnologías de la producción, de la información y de la comunicación, hizo que se creasen simultaneidades temporales entre puntos cada vez más distantes en el espacio, y este hecho tuvo un papel estructurante decisivo, tanto a nivel de la práctica social, como a nivel de nuestra experiencia personal. Todos ellos tienen una contextura espacial, física y simbólica que se nos ha escapado por el hecho de que nuestros instrumentos analíticos están a espaldas a ella pero que, vemos ahora, es la clave de la comprensión de las relaciones sociales de que se conforma cada uno de estos conceptos, como lo son la sociedad y el estado, el individuo y la comunidad, la ciudad y el campo entre otros. El derecho, esto es, las leyes, las normas, las costumbres, las instituciones jurídicas, es un conjunto de representaciones sociales, un modo específico de imaginar la realidad que tiene muchas semejanzas con los mapas, que el derecho sea concebido, metafóricamente, como mapa y, en un segundo momento, que la metáfora sea tomada literalmente. Las leyes son hoy mapas en sentido metafórico, esto permite resolver algunos problemas de la sociología del derecho hasta ahora sin resolución. La concepción del derecho en sociedad hacia la que apunta, cuestiona algunos postulados filosóficos y políticos de la teoría liberal del Estado y del derecho moderno y, a la construcción de una concepción posmoderna del derecho. La principal característica estructural de los mapas reside en que, para desempeñarse adecuadamente en sus funciones, tienen que distorsionar la realidad. El mapa no puede coincidir punto por punto con la realidad, la distorsión de la realidad que eso implica no significa automáticamente distorsión de la verdad, si los mecanismos de distorsión son conocidos y pueden ser controlados. Los mapas distorsionan la realidad a través de tres mecanismos principales: la escala, la proyección y la simbolización. Hay mapas que resuelven la tensión entre representación y orientación privilegiando la representación, a esto se le llama mapas-imagen. Otros mapas resuelven la misma tensión privilegiando la orientación, estos son los mapas instrumentales. Los mapas son <<una versión miniaturizada>> de la realidad. La escala es la <<relación entre la distancia en el mapa y la correspondiente distancia en el terreno>>, la escala es un <<olvido coherente>> que debe ser llevado a cabo coherentemente, los urbanistas y los jefes militares, definen las estrategias en pequeña escala y deciden la actuación
  • 6. cotidiana en gran escala. El poder tiende a representar la realidad social y física en una escala escogida por su capacidad para crear los fenómenos que maximizan las condiciones de reproducción del poder. Los varios tipos de proyecciones no distorsionan la realidad caóticamente, cada tipo de proyección representa siempre un compromiso, la decisión sobre el tipo y el grado de distorsión a privilegiar está condicionada por factores técnicos. Los mapas en la proyección tienen un centro, un espacio físico simbólico al que es atribuida una posición privilegiada y a partir del cual se distribuyen organizadamente los restantes espacios, La simbolización es el tercer gran mecanismo de representación/distorsión cartográfica de la realidad. Se trata de los símbolos gráficos usados para señalar los elementos y las características de la realidad espacial seleccionados. Las señales iconos son señales naturalisticas que establecen una relación de semejanza con la realidad representada, las señales convencionales son más arbitrarias, por convención se usan líneas para designar carreteras y fronteras y círculos de diferentes tamaños para designar pueblos y ciudades. La idea de pluralidad de los órdenes jurídicos o, de forma más sintético y corriente, del pluralismo jurídico, las varias formas de derecho tienen en común el hecho de ser mapas sociales y, tal como los mapas cartográficos, recurrir a los mecanismos de la escala, para representar y distorsionar la realidad. Las diferencias entre ellas pueden reducir las diferencias en los tipos de escala, de proyección y de simbolización utilizados en cada una. El estado moderno se sustenta en el presupuesto de que el derecho opera según una única escala, la escala del estado. La investigación sobre el pluralismo jurídico llamo la atención sobre la existencia de derechos locales en las zonas rurales, se trata de formas de derecho infraestatal, informal, no oficial y más o menos consuetudinario. El capital transnacional creó, asi, un espacio jurídico transnacional, una legalidad supraestatal, un derecho mundial. Este derecho es, en general, muy informal. Estos desarrollos sociojurídicos revelan, la existencia de tres espacios jurídicos diferentes a los que corresponden tres formas diferentes de derecho: el derecho local, el derecho nacional y el derecho mundial, lo que distingue estas formas de derecho es el tamaño de la escala con que regulan la acción social. En primer lugar, y una vez que la escala crea el fenómeno, estas formas de derecho crean diferentes objetos jurídicos a partir de los mismos objetos sociales empíricos, creando asi realidades jurídicas diferentes. Solo podemos comparar intereses sociales y grados de conciencia de grupo dentro del mismo espacio sociojuridico y, por lo tanto, dentro de la misma forma de derecho. Una red de acción es una secuencia interligada de acciones estructuralmente determinadas por límites predefinidos, hay dos tipos de límites: los límites definidos según el ámbito y los definidos según la ética de las interacciones. Según el ámbito hay dos tipos de redes de acciones: la red de acciones estratégicas y la red de acciones tácticas, y según la ética hay dos tipos de redes de acciones: la red de acciones instrumentales y la red de acciones edificantes. La legalidad de gran
  • 7. escala suscita redes de acciones tácticas y edificantes, en tanto que la legalidad de pequeña escala suscita redes de acciones estratégicas e instrumentales. Este nivel es el producto de la operación combinada de tres niveles: el nivel de detección, el nivel de discriminación y el nivel de evaluación. El nivel de detección dice respecto al nivel el mínimo detalle en la acción social que puede ser objeto de regulación. El nivel de discriminación dice respecto a las diferencias mínimas en la descripción de la acción social susceptibles de justificar diferencias de regulación. Por último, el nivel de evaluación dice respecto a las diferencias mínimas en la cualidad ética de la acción social susceptibles de hacer variar cualitativamente el sentido de la regulación, es decir, permite distinguir entre lo legal y lo ilegal. Las formas de derecho se distinguen también según el tipo de proyección de la realidad social que adoptan. La proyección es el procedimiento a través del cual el orden jurídico define sus fronteras y organiza el espacio jurídico al interior de ellas. Tipos diferentes de proyección crean objetos jurídicos diferentes y cada objeto jurídico favorece una cierta formulación de intereses y una cierta concepción propia de los conflictos y de los modos de resolverlos. Según el tipo de proyección adoptado, cada orden jurídico tiene un centro y una periferia. Esto significa, en primer lugar que, a semejanza de lo que pasa con el capital monetario, el capital jurídico de una específica forma de derecho no se distribuye igualmente por el espacio jurídico de esta. Tiende a concentrarse en las regiones centrales, pues es ahí donde es más rentable. El hecho de que cada tipo de proyección de la realidad produzca un centro y una periferia muestra que la manipulación jurídica de la realidad social no tiene siempre el mismo grado de distorsión. Tiende a ser más distorsionante en la medida que nos desplazamos del centro hacia la periferia del espacio jurídico. El segundo efecto de la proyección se refiere al tipo de características del objeto social que son privilegiadas por la regulación jurídica. Hay dos tipos de proyección: la proyección egocéntrica y la proyección geocéntrica. La proyección egocéntrica privilegia la representación de las características subjetivas y particulares de acciones sociales que, son de naturaleza predominantemente consensual o voluntarista, la proyección geocéntrica privilegia la representación de las características objetivas y generales de las acciones sociales estandarizadas que, son de naturaleza predominantemente conflictiva. Según el tipo dominante de proyección adoptado, pueden distinguirse dos formas de derecho: el derecho egocéntrico y el derecho geocéntrico. El análisis del derecho según los tipos de proyección nos permite ver aun la relatividad de la distinción entre derecho y hecho, o sea, entre la evaluación normativa y la descripción factual de la realidad, una distinción teorizada por la ciencia jurídica. Dominado por el miedo a los hechos, el derecho geocéntrico reacciona esterilizándolos, reduciéndolos a esqueletos. Los hechos, en cuanto designados por las normas, ya son meros diagramas de la realidad, el derecho egocéntrico tiende a borrar la distinción entre derecho y hecho y a ser más exigente en la fijación de los hechos que en la fijación de las normas.
  • 8. Asi, aunque el derecho del estado moderno tenga un estilo predominantemente homérico, el estilo bíblico está presente y con gran intensidad en otras formas de derecho que circulan en la sociedad. Sin embargo el contraste entre los dos estilos de simbolización. La legalidad democrática procura aislar la representación jurídica de la realidad de la vivencia convulsa y cotidiana de la crisis revolucionaria y para eso sublima la distinción entre derecho y procede a una descripción abstracta y formal de la realidad en que domina el sistema de señales propio del estilo homérico de representación y simbolización. Al contrario, la legalidad revolucionaria procura integrar y hasta diluir la representación jurídica en el contexto político y social en que tiene lugar y para eso atenúa o apaga la distinción entre derechos y hechos y privilegia una descripción figurativa e informal de la realidad, en suma, un estilo bíblico de representación y simbolización. Las virtudes de la cartografía simbólica, o sea, de una aproximación basada en el estudio de escalas, de las proyecciones y de las simbolizaciones, son fundamentalmente tres. En primer lugar, es un modo de pensar y analizar las practicas institucionales dominantes sin depender de las formas de autoconocimiento producido por los cuadros profesionales que las sirven. Esta dependencia ha sido uno de los obstáculos epistemológicos más persistentes en la construcción del pensamiento sociológico. Por qué los “poseedores” salen adelante: especulaciones sobre los límites del cambio jurídico. Marc Galanter Pensemos en los diferentes tipos de partes y en el efecto de estas diferencias en la manera cómo funciona el sistema. Podemos dividir a nuestros actores en aquellos demandantes que solo ocasionalmente recurren a los juzgados (demandantes ocasionales: DO) y quienes recurren con frecuencia a ellos (demandantes frecuentes: DF), y se involucran en muchos litigios similares en el transcurso del tiempo. Podemos suponer entonces que un DF participara en el juego del litigio de una manera diferente a un DO. Por consiguiente, si se analiza los resultados de un caso con un componente tangible y un componente normativo, en el primer caso, el DO intentara maximizar el beneficio tangible. Pero si el DF está interesado en maximizar sus beneficios en una serie de casos, puede estar dispuesto a negociar a un beneficio tangible e un caso particular a cambio de un beneficio normativo. Esperaríamos entonces que los DF “negociaran” aquellos casos en los que anticipan resultados desfavorables. Puesto que esperan litigar de nuevo, los DF pueden optar por adjudicar (o apelar) aquellos casos donde consideran que es más probable producir reglas favorables. Por otra parte, los DO deberían estar dispuestos a negociar la posibilidad de hacer “buenas leyes” a cambio de beneficios tangible. Con lo anterior no se sugiere que los DF sean equivalentes a los “poseedores” ni los DO a los “desposeídos”; pero en el contexto estadounidense, la mayor parte de los DF son más grandes y ricos que la mayor parte de los DO, asi que estas categorías se superponen, aunque hay
  • 9. excepciones. El nivel y distribución de este “interés normativo” puede afectar las posiciones estratégicas relativas de DO y DF. Además de la relativa preocupación por los resultados normativos, podemos esperar que las poblaciones difieran en su evaluación de lo apropiado y lo gratificante que sea litigar. Tales actitudes pueden afectar la situación estratégica de las partes. El deseo público de gratificación simbólica por la promulgación de normas no implica un deseo correspondiente de reivindicación oficial en términos de reglas en casos particulares. Los DF atentos, por el contrario, pueden verse más inclinados a considerar las reglas de manera instrumental, como bienes más bien que como fuentes de gratificación simbólica. TABLA 1. Taxonomía del litigio por configuración estratégica de las partes 1. DO versus DO 2. DF versus DO Padre versus Madre (custodia) Fiscal versus acusado Esposo versus Esposa (divorcio) Compañía financiera versus deudor Familia versus miembro de la familia Propietario versus arrendatario (interdicción) Administración de impuestos versus Familia versus familia (herencia) contribuyente 3. DO versus DF 4. DF versus DF Beneficiario versus asistencia social Sindicato versus compañía Concesionario versus fabricante Distribuidor de películas versus junta de censura Arrendatario versus propietario Constructor versus municipio Comprador versus proveedor Casilla I: DO versus DO Puede haber un fuerte interés en la reivindicación, pero es poco probable que las partes tengan mayor interés en el estado de derecho a largo plazo.
  • 10. Casilla II: DF versus DO El derecho se utiliza para el procesamiento rutinario de demandas por partes para quienes el presentar tales demandas es una actividad comercial habitual, el estado de esta ley es de interés para el DF, mas no para los acusados DO. Las reglas que favorecen a los DO pueden ser aplicables con menos facilidad, puesto que estos no planean por lo general las transacciones subyacentes, o son observadas con menos meticulosidad en la práctica. Casilla III: DO versus DF Estos casos son poco frecuentes y representa por lo general un intento por parte de algún DO de invocar ayuda externa para nivelarse contra una organización con la que ha estado negociando pero con la cual se encuentra ahora en el punto del divorcio. Casilla IV: DF versus DF En la medida en que dos DF interactúan entre sí con frecuencia, la expectativa de una interacción continúa mutuamente beneficiosa da lugar a controles bilaterales informarles. En primer lugar, están aquellos DF que no buscan la promoción de intereses tangibles, sino la reivindicación de compromisos culturales fundamentales. Cuando los DF se disputan por diferencias de valor y no por conflictos de interés, hay menos tendencia a conciliar y menos fundamento para desarrollar un sistema privado de conciliación. En segundo lugar, el gobierno es un tipo especial de DF. - A las partes que tienen un abogado les va mejor. Los abogados son ellos mismos DF, el DF no solo dispondría de una mayor continuidad en el manejo de estos asuntos, mejores habilidades para llevar archivos, más capacidad para adelantar acciones preventivas o anticipatorias, más experiencia y destrezas especializadas en las áreas pertinentes y un mayor control sobre la asesoría jurídica. En cuanto más cercana y duradera sea la relación abogado/cliente, la lealtad primordial de los abogados será con sus clientes y no con los tribunales o asociaciones profesionales. Los abogados especializados pueden, en virtud de su identificación con las partes, convertirse en cabildeadores, empresarios morales, ser proponentes de reformas a nombre de las partes que representan, los abogados especializados tiene interés en un marco que preserve el problematismo de la recuperación que mejore la posición de sus clientes dentro de este marco. Las ventajas estratégicas de los DF pueden verse aumentadas por ventajas en la distribución de los servicios jurídicos, dando ventaja al demandante con información, capacidad de superar barreras de costos y habilidad para navegar entre requisitos procedimentales restrictivos. De esta manera, la sobrecarga aumenta el costo y el riesgo del litigio y protege las reglas existentes, disminuyendo la oportunidad de un cambio normativo. En la mayor parte de los casos, esto equivale a favorecer más a los DF que a los DO, puesto que, por lo general, los DF pueden
  • 11. estructurar transacciones que les permiten colocarse en la posición del poseedor. Asi, las instituciones sobrecargadas y pasivas crean el marco dentro del cual las ventajas de los DF respecto a su posición estratégica y a los servicios jurídicos de que disponen pueden tener su pleno alcance. Suponemos aquí que las reglas tienden a favorecer intereses más antiguos, culturalmente dominantes. En la medida en que las reglas son imparciales o favorecen a los “desposeídos”, los recursos limitados para su implementación serán asignados de manera que den un mayor efecto a aquellas reglas que protegen y promueven los intereses tangibles de grupos organizados e influyentes. Alternativas al sistema social 1. Inacción: “Resignarse”, no presentar demandas ni quejas, esto lo hacen “demandantes que carecen de información o acceso, o quienes deciden deliberadamente que la ganancia es muy poca y el costo demasiado alto. 2. “Abandono”: El uso de la opción “abandono” depende de la disponibilidad de oportunidades o socios alternos; el desarrollo de nuevas relaciones; la presión de la lealtad a acuerdos previos, y de la disponibilidad y costo de otras soluciones. 3. Recurrir a un sistema de control no oficial: Aquí se distingue aquellos sistemas de solución de conflictos que son normativos y dependen institucionalmente del sistema oficial o son anexos a ellos. Se encuentra una continuidad en estas alternativas, desde las situaciones en las cuales las partes concilian entre ellas teniendo en cuenta las reglas y las sanciones oficiales, las situaciones donde se invoca la intervención oficial, hasta la adjudicación más elaborada. Hay una clasificación de 4 niveles de ventajas que sugiere una tipología de estrategias de “reforma”, que luego se llega a 4 tipos de reformas para la igualdad y son las siguientes 1. Cambio de reglas: Obtener un cambio de reglas favorable es un proceso costoso, asi el litigio es un ámbito tentador para los “desposeídos”, el litigio, sin embargo, no puede constituirse fácilmente en una fuente de cambio de reglas para los “desposeídos”. Su complejidad, la necesidad de una gran inversión de servicios jurídicos y las barreras de costos, hacen que la oposición a las reglas resulte onerosa. La arquitectura de los juzgados restringe la escala y el alcance de los cambios que pueden introducirse en las reglas, la tradición y la ideología limitan también el tipo de sentencia que puede emitirse. El cambio de reglas puede hacer que el recurso a los juzgados sea más atractivo para los “desposeídos”. El efecto sobre las instituciones y la posición estratégica de las partes puede diferir mucho de lo que se podría predecir con base en el cambio de reglas. 2. Mejoramiento de la administración de la justicia: Imaginar un incremento tal en la administración de justicia para procesar demandas que hubiera una adjudicación elaborada y
  • 12. oportuna para toda demanda presentada sin fila, demora ni estereotipos. La disminución en la demora bajaría los costos de los demandantes, eliminando esta ventaja para los demandantes poseedores. 3. Mejoramiento en cantidad y calidad de los servicios jurídicos: Un aumento en los servicios jurídicos puede usar la sobrecarga institucional como palanca en beneficio de los “desposeídos”. 4. Mejoramiento en la posición estratégica de las partes desposeídas: La reforma contemplada aquí consiste en organizar a las partes “desposeídas”, en grupos coherentes con capacidad de actuar de manera coordinada, utilizar estrategias a largo plazo, beneficiarse de servicios jurídicos de alta calidad, etc. Estas ventajas se combinan con la intensificación de la posición estratégica de los DO, bien sea al agregar demandas que son demasiado insignificantes relativamente al costo de las soluciones, o bien reduciendo las demandas a un tamaño manejable mediante la acción colectiva para eliminar o compartir riesgos inadmisibles. Se esperaría que estas reformas produjeran un doble movimiento: el sistema oficial y sus anexos serian “legalizados”. Mientras que la proliferación de sistemas privados “deslegalizaría” muchas relaciones. Los DF ya no podrían sus ventajas estratégicas para invocar selectivamente la aplicación de reglas favorables, a la vez que aseguran grandes descuentos cuando las reglas favorecen a sus oponentes DO. La deslegalización permitiría que muchas relaciones fuesen reguladas por normas y entendimientos que se apartan de las reglas oficiales, asi, la deslegalización implicaría una especie de pluralismo y de descentralización. El poder de elaborar, aplicar y cambiar la ley se reserva a órganos públicos, organizados en relaciones jerárquicas unificadas, comprometidos con la aplicación de normas universalistas. Los rasgos no reformados del sistema jurídico aparecen entonces como un recurso para mantener la disociación parcial de la práctica cotidiana de estos compromisos institucionales y normativos. Asi, su carácter no reformado articula el sistema jurídico con las discontinuidades de la cultura y de la estructura social, que acomoda la desigualdad mientras que simultáneamente establece la igualdad ante el derecho, esta “ausencia de reforma” es el fundamento del “dualismo” del sistema jurídico. Por sí mismo, no es probable que el cambio en las reglas sustantivas produzca resultados redistributivos, porque el sistema está construido de tal manera que estos cambios pueden ser filtrados para que no se apliquen, a menos que estén acompañados por cambios en otros niveles. Los programas de reforma para la igualdad centrados en el cambio de reglas pueden ser absorbidos con facilidad sin que haya un cambio en las relaciones de poder. Es poco probable, que el litigio moldee de manera decisiva la distribución del poder en la sociedad. Puede servir para asegurar o consolidar compromisos simbólicos. Entre más divididos estén los otros detentores del poder, mayor será el potencial redistributivo de este papel simbólico/táctico. La contribución del abogado al cambio social redistributivo depende, de la organización y de la cultura de la profesión jurídica. La nivelación ofrecida por el litigio depende de su combinación
  • 13. estratégica con inversión en otros niveles. Paradójicamente, aquellas profesiones jurídicas más abiertas a acentuar las ventajas de los “poseedores” pueden ser aquellas más capaces de convertirse en agentes del cambio, porque ofrecen mayores posibilidades de identificación con los clientes y con sus “causas”, y tienen una definición menos estricta de cuáles son las actividades profesionales apropiadas. DERECHO Y PORNOGRAFÍA La mirada pornográfica – María Mercedes Gómez El proceso de práctica intelectual feminista, debe estar encarnado en un permanente movimiento de introspección y externalización de nuestros saberes y emociones y en la ausencia critica de ambos, como condición de una subjetividad flexible. Categorías como erotismo, obscenidad y pornografía se usan a veces como sinónimos. El termino pornografía viene del griego porne, que significa esclava sexual, prostituta, y de graphos, que quiere decir escritura, representación o descripción, es decir, la representación pornográfica tiene como objeto generar una actividad específica, la reacción sexual, que tiene lugar sin distancia ni distinción frente a la presentación en vivo o en imagen. Es siempre “recuperada” en cuanto produce y reproduce la excitación sexual. Lo erótico por su parte, es definido como aquellos que expresa excitación sexual, pero no es necesariamente la causa. En lo único en que lo erótico se diferencia de lo pornográfico es en la intención. La definición de lo erótico, como aquel material que expresa pero no causa necesariamente excitación sexual, es decir, el erotismo es seducción antes que producción. Lo erótico parece oponente a lo violento, o por lo menos a la sexualización de la violencia, que contrasta con lo pornográfico por la ausencia de coerción y violencia en las representaciones sexuales y el respeto básico por el deseo y los sentimientos de la(s) otra(s) persona(s). En primer lugar, MacKinnon no hace ninguna referencia explícita a la posible distinción entre los términos pornografía y erotismo. El motivo puede ser su compromiso con la denuncia de cualquier material sexual explicito que represente a las mujeres en condición degradante, sin embargo, el énfasis definitivo lo dirige al material sexual que subordina a las mujeres. Es asi como MacKinnon considera que su definición de la pornografía incluye el daño que esta puede causar con lo que dice, y en lo que radica ella es que la pornografía hace, es subordinación y discriminación sexual. La pornografía para MacKinnon y Dworkin implica un daño físico y psicológico del rol y estatus de las mujeres, por cuanto las presenta como meros objetos de placer sexual y, sobre todo, por cuanto las presenta gozando el dolor, la tortura y la degradación en el terreno sexual. Para la crítica feminista, este material ejerce un daño real y concreto sobre el cuerpo y la mente de las mujeres, la pornografía responde y extiende la idea de que el cuerpo de las mujeres es un objeto disponible para ser configurado de acuerdo con los deseos masculinos de dominio y domesticación. Si se acepta que la intensión de la pornografía es causar excitación sexual y
  • 14. asimismo que su contenido es material sexual explicito, se estaría aceptando que es previamente preparado bajo el influjo de la intención. La pornografía es una industria que necesita clientes y, a través de ellos, reproduce su influencia, sigue las leyes del mercado y “evoluciona” permanentemente en técnicas y ofertas. Sin embargo la industria pornográfica es hábil en camuflar la intención y más hábil en convocar poderes que la sostengan, de tal manera que la pornografía representa un atentado contra la igualdad de género. Si la pornografía constituye un modelo de alienación sexual de las mujeres y un patrón para las desigualdades de género, por otro lado, parece indudable que es esta ultima la que ha sido prevalente en el comportamiento sexual a través de la historia. Lo erótico anula la subordinación, al permitir que el observador tenga cierta autonomía frente a su deseo. Este intersticio en el que lo erótico nos permite el gozo del cuerpo es potencia para la exploración feminista de la sexualidad. La paradoja de poseer nuestro cuerpo y perderlo al mismo tiempo, de una parte tenemos conexión con determinaciones biológicas, que se encargan de recordarnos nuestros ciclos y nos previene de olvidar nuestra condición material, las mujeres conocen el miedo, y son temidas, porque saben cómo escuchar a su cuerpo. Tener acceso a ese tipo de poder tiene sus consecuencias. El cuerpo dado que no constituye enteramente un cuerpo vivido si no una construcción patriarcal es, la imagen que las mujeres tenemos que vivir y actuar en aras de elevar nuestro estatus de cuerpo humano a ser social. Por eso volverse un ser social tiene para las mujeres un alto costo, implica, estar atadas al cuerpo mas no en la forma de la intimidad, la autoposesión y el autoconocimiento, sino en la manera en que lo imponen los poderes sociales y políticos de turno. La conciencia que las mujeres solemos tener de nuestro cuerpo es mediada por la mirada patriarcal. Muchas mujeres terminan viéndose a sí mismas como los hombres suelen verlas. La tradicional división de las esferas pública y privada ha restringido la presencia de las mujeres en la vida pública y las ha relegado sin opción al espacio doméstico. A su vez, ha colaborado a la opresión y reducción de su espacio corporal, es decir, de aquel que amplia horizontes y permite que el cuerpo se despliegue en el mundo. Estas no están desconectadas del rol de la mujer como objeto de dominación. El cuerpo femenino debe ser tratado para lucir apropiado a la mirada masculina antes que convertirse en experiencia feliz para si mismo y en potencia dirigida al mundo. Porque el cuerpo es la casa y es terreno de dominación puede llegar a ser espacio de libertad y reconocimiento, para terminar diciendo que la pornografía amplia y reproduce la mirada sobre el cuerpo femenino como objeto sexual, mientras el erotismo puede abrir el panorama del cuerpo como subjetividad flexible y sexualmente autónoma. La pornografía asume que la dominación es resorte para el deseo femenino, aprueba el comportamiento sexual opresivo y lo considera una respuesta “natural” al deseo, en la que crea
  • 15. una atmosfera en donde la expresión del deseo femenino es silenciada y excluida sin resistencia. Asi pues, la pornografía ejerce una fuerte influencia, en la manera como son vistas las mujeres y las relaciones de género. La sexualidad ha sido siempre catalogada como ajena a la vida pública, esto es, la sexualidad es considerada aquello que tiene lugar en nuestro espacio íntimo y familiar. El concepto mirada pornográfica compromete lo que aparece, pero también lo que el consumidor de pornografía busca en ciertos comportamientos sexuales, este sabe lo que quiere antes de contactar las imágenes, busca una erección y determina con anterioridad el tipo de imágenes que podrían producirla. En la pornografía el cuerpo femenino es suspendido entre presencia y ausencia, en otras palabras, la mirada pornográfica puede ser transformada en una manera diferente de percibir y vivir el cuerpo y la sexualidad. La pornografía es ante todo pública en su producción, distribución, aceptación y en el efecto que ejerce sobre las relaciones de género mismas que son vividas por los individuos, pero gestadas y recibidas por la sociedad en general. Asi, realizar la intención de la pornografía, ser excitado sexualmente por su contenido, en tanto este sea de dominación y violencia contra las mujeres, es responder y repetir su ideología, esto es, tomar parte en la violencia y la opresión. El comportamiento sexual que la pornografía actúa y recomienda se ejecuta no solo sobre cuerpos individuales sino sobre las mujeres en general. En este orden de ideas, la pornografía, como industria crea espacios relativamente controlados en donde el “exceso” es posible, el deseo del consumidor es aparentemente circunscrito a estos espacios y manteniendo por poderes interesados en hacer prevalecer la dominación. De otra parte, la industria pornográfica produce y extiende la concepción del cuerpo femenino como cuerpo fragmentado, con esto desplaza el cuerpo a la categoría de objeto para ser poseído y usado. Sue Besi cita la manera como Henri Lefebvre utiliza la metáfora del cuerpo femenino fragmentado para ilustrar el concepto del espacio neocapitalista contemporáneo. La fragmentación del cuerpo femenino en la pornografía es tan común y esta tan asimilada por la cultura que puede incluso ser usada para ilustrar conceptos referentes a otros contextos. Fragmentar el cuerpo femenino implica suprimir la persona pero mantener sexualizados y feminizados los fragmentos. Asi, vacío y saturación son caracteres del reino de la pornografía, de hecho, la pornografía existe sobre la base de que el cuerpo femenino es siempre objeto nunca sujeto. En la pornografía es visible como el deseo sexual masculino es erección, también el daño infligido a cuerpos femeninos particulares, es visible la sexualización de la violencia contra las mujeres y el placer aparente que esto les causa. El daño que la pornografía hace a la dignidad y la autoestima de las mujeres y, como resultado, a las relaciones entre géneros es encubierto por su aceptación y celebración pública. No solo por la dificultad en que se encuentra la ley al tratar de delimitar su campo de acción, sino también porque el centro del problema no puede ser transformado y menos erradicado por normas jurídicas.
  • 16. El cuerpo femenino como subjetividad, es decir, como orientación hacia el mundo, tiene la posibilidad de construir su propio lenguaje, la posibilidad de un discurso sexual en su propia voz. La cuestión de la pornografía tiene su trinchera en un punto que el derecho parece no alcanzar, por eso se debe dar otras formas de resistencia, por ejemplo, las que se dan en el terreno del deseo aunque en otro registro, las que son capaces de evidenciar los poderes de una sexualidad consensual y las miserias de su contraria, y las que permiten a las mujeres un espacio de formulación del deseo. Asi se generaría el que la discusión se diera entre dos derechos, el de la expresión y el de la igualdad y no solo en el primero, además, se entablo una pelea con la legislación contra la obscenidad como asunto de moral liberal y la lucha feminista contra la pornografía como un asunto político, y es que la pornografía no solo es expresión sino daño, violencia directa, violación y degradación de las mujeres. Collins y Skover dos tipos de feministas que se oponen, son ellos: los que ven en la pornografia un espacio para el despliegue de la energía libidinal, largo tiempo gozado solo por los hombres, y aquel que ve en la pornografia un discurso del poder masculino y un campo abierto para la pornografia de un discurso sexual femenino. DERECHO Y GLOBALIZACIÓN - WILLIAM TWINING - El renacimiento de la teoría jurídica general Primero: lejos de ser un fenómeno novedoso la “globalización” posee una larga historia que se extiende por lo menos dos siglos atrás; segundo. Que las relaciones entre el nivel local y el nivel global tienen lugar mediante procesos de gran fluidez y complejidad, tercero, que en algunas áreas, tales como las comunicaciones y la ecología, están ocurriendo progreso importante; cuarto, que el significado de los límites nacionales está cambiando de manera radical; y quinto, que, si bien los Estados-Nación no constituyen hoy los únicos agentes transnacionales significativos, resulta poco plausible pensar en su desaparición o en su subsunción por alguna forma de gobierno mundial en el futuro próximo. En este contexto, el término “globalización” se refiere a aquellas tendencias y procesos que están haciendo del mundo un lugar más interdependiente. La globalización presenta tres desafíos específicos a la teoría jurídica tradicional: 1. Desafía las “teorías de caja negra”, es decir, aquellas que tratan a los Estados-Nación, las sociedades, los sistemas jurídicos y los ordenamientos jurídicos como si fuesen entidades cerradas. 2. Desafía la idea de acuerdo con la cual el estudio del derecho y de la teoría jurídica se puede restringir a dos tipos de ordenamiento jurídico; el derecho estatal y el derecho internacional público, concebido como aquel que se ocupa de las relaciones entre los Estados-Nación. 3. Desafía la suficiencia y validez del marco y el vocabulario conceptuales del discurso jurídico para discutir y explicar fenómenos jurídicos que atraviesan las jurisdicciones, las tradiciones y las culturas. Estos desafíos apuntan en la dirección de hacer del derecho una disciplina más cosmopolita, lo que a su vez implica el renacimiento de la idea de una teoría jurídica general.
  • 17. El derecho se ocupa de ordenar relaciones entre los agentes o las personas en una amplia variedad de niveles, siendo una forma de caracterizar estos niveles de relaciones es geográfica, estos espacios coexisten, se traslapan e interaccionan recíprocamente de maneras complejas. Por esta razón el pluralismo normativo, y el pluralismo jurídico que hace parte de éste, deben estar entre las preocupaciones centrales de una teoría general restablecida. La teoría jurídica puede ser considerada como una tradición, la teorización tiene varias funciones: construir visiones de totalidad, elucidar, construir y refinar conceptos. - Teoría jurídica general antes que teoría jurídica global Un buen atlas mundial, una combinación de perspectivas a gran escala con una multiplicidad de proyecciones y perspectivas, en este orden de ideas el término “teoría jurídica general” es más amplio y más flexible que “teoría jurídica global”, cuando menos porque se refiere al discurso acerca de dos o más jurisdicciones u ordenamientos hasta el más universal. Una tarea de la teoría jurídica general consiste en construir descripciones de los fenómenos jurídicos que tienen lugar en el mundo considerado como un todo, pero se diferencia en tres aspectos a esa teoría jurídica general que se aplicaba en el siglo XIX: 1. Concibe como problemática la generalización de los fenómenos jurídicos. 2. Se ocupa de todos los niveles del derecho, y no solamente del derecho estatal y el internacional público. 3. Trata los fenómenos del pluralismo normativo y jurídico como centrales para la teoría jurídica. La teoría jurídica general se refiere a los aspectos teóricos del derecho que atraviesan los limites jurisdiccionales, casi todo el derecho académico norteamericano ha sido multi-jurisdiccional y comparativo, sin ser transnacional. - Teoría jurídica analítica El método analítico incluye no solamente técnicas lingüísticas y conceptuales desarrolladas por los filósofos analíticos, sino también herramientas de análisis como tipos ideales, modelos, metáforas y la deconstrucción, desarrolladas en disciplinas vecinas. La mayoría de los juristas analíticos, desde Bentham hasta Hart, se han concentrado en estudia un conjunto bastante reducido de “conceptos jurídicos”, es decir, aquellos términos que resultan básicos para expresar o reconstruir doctrinas jurídicas y sus conceptos subyacentes, este enfoque se asocia a un concepto del derecho y de su estudio que se reduce en gran parte al examen de la doctrina y las normas jurídicas. Si el destino de la teoría jurídica es ser general, su vocabulario y conceptos necesitan viajar bien. El derecho es multidisciplinario; ello importa en la medida en que varias de las disciplinas vecinas al derecho han desarrollado vocabularios transnacionales más o menos sofisticados, sin embargo, existe la necesidad de examinar en qué medida el vocabulario y los conceptos existentes son adecuados para desarrollar un discurso general y hasta qué punto son obviamente o de manera sutil culturalmente específicos, locales, o aun etnocéntricos.
  • 18. El esquema analítico de los “derechos” se ajusta, y puede ser utilizado en la reconstrucción racional de casi cualquier sistema normativo. - Teoría jurídica normativa La teoría jurídica normativa abarca preguntas generales acerca de los valores y acerca del derecho. Se ocupa de las relaciones entre el derecho, la política y la moralidad, e incluye discusiones entre positivistas, y entre estos y otros, acerca de las relaciones entre el derecho y la moralidad. El derecho natural, el utilitarismo clásico, el Kantismo y las teorías modernas de los derechos humanos tienen una tendencia universalista. En teoría jurídica, la mayoría de estas ideas se han discutido principalmente en relación con el derecho nacional-estatal. En primer lugar, la mayoría de las discusiones del positivismo jurídico, derecho y moral, y de la obediencia de la ley, se han referido casi exclusivamente al derecho de los Estados nacionales. En segundo lugar, casi toda la teoría jurídica normativa moderna es o bien secular o bien explícitamente cristiana. - Razonamiento jurídico Un viaje rápido a través del legado de la literatura occidental sobre “razonamiento jurídico” incluiría lo siguiente: a. Un conjunto de teorías normativas considerablemente sofisticado, y obsesivamente reiterativo, acerca de la justificación de las decisiones judiciales, y la racionalización de la exposición sistemática de la doctrina jurídica. B. Una literatura en gran parte separada, y algo más diversa acerca del razonamiento sobre problemas facticos en el juicio. C. Un cuerpo intermitente que somete al discurso argumentativo en los procesos judiciales, al análisis y a la crítica desde una variedad de perspectivas. D. Un trabajo muy poco perseverante acerca de las formas de razonamiento y argumentación empleadas en otras operaciones jurídicas. E. Incluso memos trabajo ha sido realizado acerca de la relación entre razonar sobre cuestiones relacionadas con lo jurídico. F. Muy poco sobre las semejanzas, las diferencias y las relaciones entre las varias formas de razonamiento y argumentación empleadas en sistemas legislativos estatales modernos. G. Una literatura naciente, sobre sistemas expertos y otras aplicaciones de la inteligencia artificial al derecho. H. Un conjunto de opiniones escépticas y relativistas con grados variados de fortaleza que desafían una o más de las anteriores. La mayoría de tales teorías afirman o asumen principios universales de lógica y/o principios generales del razonamiento práctico, pero se las desarrollo de manera típica en contextos institucionales más o menos locales. El concepto de “problemas de derecho” también depende del contexto. Si la teoría jurídica ha de ser en verdad transnacional y transcultural, debe tratar la cuestión de la generalización no solamente respecto del razonamiento jurídico en el sentido estrecho, sino también respecto de otros razonamientos en contextos jurídicos acerca de hechos, políticas, creación de la ley, negación, condena, etc.
  • 19. - Investigaciones históricas, científico-sociales e interpretativas. La teoría jurídica analítica se ha ocupado principalmente, aunque no de manera exclusiva, de conceptos, y ha sostenido relaciones más o menos estables con la filosofía analítica. La teoría jurídica general también necesita tomar en cuenta la historia intelectual, la historia mundial o comparativa, asi como otras clases más particulares de investigación histórica. Una función de la teoría jurídica es cartografiar la relación que existe entre el derecho y las otras disciplinas, teniendo en cuenta que la teoría jurídica puede tener un papel útil actuando como una suerte de Ministerio de Relaciones Exteriores de nuestra disciplina, cuyo objetivo consistiría en no perder de vista las relaciones con otras tribus y territorios académicos. Lo que se necesita son mapas ocasionales de las principales líneas de investigación interdisciplinaria que están siendo desarrolladas, tales mapas necesitarían ocuparse no solamente del estado de las relaciones entre el derecho y las sub-disciplinas y enclaves de cada ciencia social, sino también de las relaciones con las humanidades y con las ciencias físicas y aplicadas. Primero, cada área de trabajo interdisciplinaria necesita considerar las implicaciones de la globalización y los desafíos anteriormente descritos, segundo, se ha sugerido que los problemas de generalización son centrales para el restablecimiento de una teoría jurídica general. -El papel de los estudios jurídicos comparados Jhon Stuart Mill concibió la observación, la descripción, la abstracción, la comparación, la denominación, la clasificación y la inducción como etapas importantes en el proceso hacia la generalización. El trabajo comparativo en derecho debe desempeñar un papel crucial en el proceso de extender nuestra comprensión de los fenómenos jurídicos. La idea de una teoría jurídica general incluye el estudio de dos o más ordenamientos jurídicos, y otro tanto sucede con los estudios jurídicos comparativos. Asi, las cosas, derecho comparado y teoría jurídica deben concebir como interdependientes. LA CRÍTICA DE LOS DERECHOS – WENDY BROWN Y PATRICIA WILLIAMS La dolorosa prisión del lenguaje de los derechos - PATRICIA WILLIAMS La similitud en el deseo, no podía reconciliar nuestras diferentes relaciones con las tonalidades del derecho, la manera lógica de establecer un poco de confianza entre extraños era evitando el poder y prefiriendo los procesos informales en general. La percepción que uno tiene de su propio poder define su relación con el derecho en términos de confianza/desconfianza, formalidad/informalidad, derechos/no-derechos. La insistencia de ciertos teóricos en que las “necesidades” de los oprimidos deberían ser enfatizadas y no sus “derechos”, no pasa de ser un juego de palabras. Simplemente se ha escogido poner las necesidades en la boca del discurso de los derechos. La “necesidad” se une al “derecho” en el panteón de las representaciones ratificadas de aquello que usted, yo y nosotros queremos de nosotros y de la sociedad.
  • 20. El vocabulario de los derechos le habla a un establecimiento que valora el disfraz de la estabilidad, y este es el establecimiento del que debe provenir el cambio social hacia lo mejor. Luego lo que se necesita no es abandonar el lenguaje de los derechos para que todos los propósitos, sino intentar volvernos multilingües en las semánticas para evaluar los derechos. El argumento sobre la inutilidad, se basa en el supuesto de que la rígida sistematización de los derechos puede hacer que uno se mantenga permanentemente alejado de situaciones en las que uno se beneficiaria de la proximidad y la informalidad. Estas afirmaciones sobre la relativa utilidad del discurso de necesidades sobre el discurso de los derechos, pasan por alto el hecho que por generaciones los negros han estado describiendo sus necesidades, para los negros, el describir necesidades ha sido un fracaso como actividad política, solo ha sido exitoso como logro literario. El objetivo es encontrar un mecanismo político que pueda enfrentar la negación de la necesidad, el argumento de que los derechos son inútiles, incluso perjudiciales, trivializa este aspecto específico de la experiencia negra, asi como la de cualquier persona o grupo cuya vulnerabilidad ha sido verdaderamente protegida por los derechos. Es solo reconociendo esta diferencia, que uno puede apreciar el campo común que subyace a la izquierda radical y a la historia de los oprimidos: el deseo por sanar una desilusión existencial profunda. El rechazo absoluto de los derechos no permite la expresión de dicha diferencia. Para otros, sin embargo, la experiencia de la pobreza y la necesidad está marcada por la terrible conciencia de que dependen “de la incierta y vacilante protección de una conciencia-mundo” que los ha olvidado como individuos. La concesión de derechos es símbolo de todos los aspectos de su humanidad que le han sido negados: los derechos implican un respeto que lo ubica a uno en el rango referencial de “yo” y otros, que lo eleva del estatus de cuerpo humano al de ser social. Para los negros, el conseguir derechos significa el comportamiento respetuoso, la responsabilidad colectiva, que la sociedad le debe propiamente a cada uno de los suyos. El sistema jurídico no les ofrecía a los negros, expectativas estructuradas, promesas o confianzas razonables de ningún tipo. Si uno ve los derechos como emanando de la historia “legal” de la esclavitud o de las estructuras jurídicas burguesas modernas, entonces es obvio que los derechos no significan nada, porque los negros no tuvieron prácticamente ningún beneficio bajo ninguna de las dos. Aprendiendo que la mejor manera de dar voz a aquellos voz ha sido suprimida es argumentando que no tienen voz. Los negros eran propiedad o no, nunca dueños. Y ya fueron objeto de propiedad o no, los derechos sobre ellos nunca se filtraban hasta ellos; nunca les fueron atribuidos derechos sobre sus personas. De modo que, mientras que las partes reconocidas judicialmente e investidas de poder, les parece que los derechos apuntan a resultados con una claridad cercana a la sabiduría, para el objeto- propiedad el efecto es el de existir en una marasmo de irresponsabilidad ilimitada. Los derechos son al derecho lo que los compromisos concientes son a la psiquis. Los peores momentos históricos de un país no pueden atribuirse a la afirmación de derechos sino a una falla de compromiso con los derechos.
  • 21. Una consecuencia de esta ampliación de los derechos es darle voz a aquellas personas o cosas que, en virtud de su relación como objetos frente a los contratos, históricamente no han tenido voz. Es verdad que la apariencia constitucional de los derechos fue modelada por los blancos, entregada a los negros en pequeñas parcelas, ordenada desde lo alto como pequeños favores, como erráticas e insultantes propinas. La tarea es expandir los derechos de propiedad privada hacia una concepción de derechos civiles, hacia el derecho a esperar civismo de parte de los otros.