El autor analiza una sentencia relacionada a un proceso de ejecución donde un banco buscaba cobrar una deuda de varias personas. En la sentencia, se declara improcedente la oposición a la ejecución presentada por uno de los deudores. Este recurre la sentencia argumentando vicios procesales. La Corte Suprema confirma la sentencia, señalando que no hubo tales vicios. El autor plantea analizar si la Corte Suprema evaluó correctamente los supuestos vicios procesales denunciados.

1. 49
Actualidad Civil
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Medida cautelar fuera del proceso y su
formalización
Percy Howell Sevilla Agurto*
Universidad Tecnológica del Perú
RESUMEN
El autor analiza la pertinencia de los ar-
gumentos utilizados en la contradicción
y cuestiona la posibilidad del rechazo de
una demanda por no haberse ejecutado
aún la medida cautelar fuera de proceso,
concluyendo que se habría generado un
vicio con la presentación sucesiva de dos
demandas con el mismo objeto.
Palabras clave: Ejecución / Medida caute-
lar fuera de proceso / Oposición
Recibido: 12-06-17
Aprobado: 17-07-17
Publicado en línea: 01-08-17
ABSTRACT
The author analyzes the pertinence of the
arguments used in the contradiction and
questionsthepossibilityofrejectionofaclaim
fornothavingyetexecutedtheprecautionary
measureoutofprocess;concludingthatthere
would have been a vice with the successive
presentation of two claims with the same
object.
Keywords:Execution/Precautionarymea-
sure out of process / Opposition
Title: Precautionary measure outside the
process and its formalization
Author: Percy Howell Sevilla Agurto
* Socio principal del Estudio Sevilla & Parrilla Abogados. Abogado por la Universidad Tecnológica del
Perú. Egresado del Postítulo de Derecho Procesal Civil organizado por el Centro de Educación Conti-
nua de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP, 2010). Egresado de la Maestría de Derecho
Procesal (PUCP, 2012). Egresado del III Curso de Especialización en Derecho Procesal Constitucional
organizado por el Centro de Educación Continua de la PUCP y del Programa de Especialización de
Arbitraje Comercial en la Cámara de Comercio de Lima.
Comentario
de
jurisprudencia
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Medida cautelar fuera del proceso y su ...
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1. Resumen y planteamiento del pro-
blema
De la ejecutoria objeto de comen-
tario, se desprende que se trata de un
procesodeejecución—denominadopor
nuestro legislador como Proceso Único
de Ejecución— donde la ejecutante
(BBVA Banco Continental) pretende
se le pague la suma de $ 293,136.41 y
S/ 49,979.31, más intereses compen-
satorios y moratorios pactados, costas
y costos del proceso, dicha obligación
está contenida en cinco pagarés, siendo
la obligada principal al pago de dicha
deuda la ejecutada (Exploraciones Ri-
chards EIRL.) y los fiadores solidarios
que también son ejecutados (Doris
Sulma Barrios Linarez y Richard Toni
Pino Garibay).
Emitido el mandato ejecutivo y no-
tificado a los ejecutados, el coejecutado
Richard Toni Pino Garibay formula
contradicción (oposición) a la ejecución
dentro del plazo de ley por las causales de
nulidad formal del título e inexigibilidad
de la obligación, siendo que el juez emite
auto final —denominado así por nues-
tros jueces— declarando improcedente
la contradicción formulada y fundada
la demanda.
Ante esto, el coejecutado interpone
recurso de apelación contra el citado
auto final, teniendo como fundamento
los mismos argumentos esgrimidos en
la contradicción y, además, resalta que
existieron vicios procesales.
La Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Ica resuelve el recurso de
apelación emitiendo el auto de vista que
confirma al auto final apelado.
[S]i una obligación es modal, es de-
cir, está sometida a condición, plazo
o cargo, dicha modalidad tiene que
previamente haberse cumplido para
que la obligación se torne exigible,
caso contrario, el ejecutado podrá
interponer su contradicción (oposi-
ción) bajo la causal de inexigibilidad
de la obligación.
IMPORTANTE
Al no estar de acuerdo el coejecu-
tado con dicha resolución, interpone
recurso de casación el cual es declarado
procedente por la Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema por la causal de
infracción normativa procesal, especí-
ficamente la afectación al derecho a un
debido proceso consagrado en el artículo
139.3 de la Constitución Política, y al
pronunciarse sobre la fundabilidad o
no del recurso lo declara infundado,
fundamentando que el auto de vista se
encuentra debidamente motivado y no
existen vicios procesales.
La interrogante que nos deja esta
ejecutoria radica en establecer lo siguien-
te: ¿es correcto el análisis realizado por
la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema acerca de los supuestos vicios
procesales denunciados por el coejecu-
tado?
Siendo esto así, en el presente ar-
tículo nos avocaremos a tratar resolver
esta interrogante a fin de que el lector

3. 51
Actualidad Civil
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pueda, ante casos similares, interpretar
adecuadamente el artículo 636 del Có-
digo Procesal Civil.
2. El proceso de ejecución y título
ejecutivo
2.1. El proceso de ejecución
Respecto al proceso de ejecución,
Juan Montero Aroca expresa lo si-
guiente:
[P]recedido o no de la declaración juris-
diccional del derecho, el proceso de eje-
cución es aquel en el que, partiendo de la
pretensión del ejecutante, se realiza por el
órgano jurisdiccional una conducta física
productora de un cambio real en el mundo
exterior para acomodarlo a lo establecido
en el título que sirve de fundamento a
la pretensión de la parte y a la actuación
jurisdiccional1
.
Esta actividad jurisdiccional actúa
suplantando la voluntad del obligado
a cumplir la prestación, ya que este
es reacio al cumplimiento voluntario.
En este orden de ideas, el profesor de
la Universidad de Valencia, citando a
Carreras, sostiene lo siguiente:
[L]a actividad jurisdiccional ejecutiva es
sustitutiva de la conducta que debiera haber
realizado el ejecutado, si voluntariamente
hubiera procedido a cumplir la prestación
contenida en el título ejecutivo. Si el con-
denado a pagar una cantidad de dinero no
lo hace, el tribunal procederá a enajenar
bienes de aquel y con su producto pagará
al acreedor ejecutante.
1 Montero Aroca, Juan, Tratado de proceso de
ejecución civil, t. I, Valencia: Tirant Lo Blanch,
2004, p. 37.
Ello es posible porque en nuestro Ordena-
miento se considera jurídicamente fungible
la actividad del ejecutado sobre su patri-
monio, esto es, porque algunas conductas
personales privadas pueden ser sustituidas
de derecho por medio del ejercicio de la
potestad pública atribuida al tribunal2
. [El
resaltado es nuestro].
A nivel de doctrina nacional, se ha
afirmado lo siguiente:
[L]a tutela jurisdiccional ejecutiva es aque-
lla que tiene por objeto que el titular de un
derecho cuya existencia ha sido declarada
en un proceso de cognición o es consi-
derada cierta por la ley, obtenga trámite
la actividad del órgano jurisdiccional su
concreta satisfacción3
.
El proceso de ejecución está desti-
nado a la satisfacción de prestaciones, ya
sea de dar, hacer o no hacer; por ende,
sea cual fuere la prestación a solicitarse,
tras la presentación de la demanda eje-
cutiva, el órgano jurisdiccional emitirá el
correspondiente mandato ejecutivo, un
auto que ordenará el cumplimiento de
la prestación en el plazo establecido por
ley, bajo apercibimiento de procederse
a la ejecución forzada.
De lo señalado se colige que el pro-
ceso de ejecución es aquel mecanismo
de tutela jurisdiccional al cual se accede
en virtud de un título ejecutivo —el que
debe contener una obligación cierta, ex-
presa y exigible, y en caso de obligaciones
dinerarias la misma deberá ser líquida o
liquidable— y donde se lleva a cabo los
2 Ibid.
3 Ariano Deho, Eugenia, El proceso de ejecu-
ción, Lima: Rodhas, 1996, pp. 162-164.

4. 52 Instituto Pacífico
Actualidad
Civil Especial del mes
actos ejecutivos que correspondan a fin
de satisfacer la prestación del ejecutante.
2.2. El título ejecutivo
El legislador, a través de la ley, es
quien señala qué documentos constitu-
yen títulos ejecutivos4
con la finalidad de
darle a ciertos documentos que contie-
nen obligaciones, la posibilidad de una
ejecución rápida, facilitando con ello el
tráfico comercial.
4 Código Procesal Civil. “Artículo 688.
Títulos ejecutivos. Solo se puede promover
ejecución en virtud de títulos ejecutivos de
naturaleza judicial o extrajudicial según sea
el caso. Son títulos ejecutivos los siguientes:
1. Las resoluciones judiciales firmes;
2. Los laudos arbitrales firmes;
3. Las actas de conciliación de acuerdo a ley;
4. LosTítulosValores que confieran la acción
cambiaria, debidamente protestados o con
la constancia de la formalidad sustitutoria
del protesto respectiva; o, en su caso, con
prescindencia de dicho protesto o cons-
tancia, conforme a lo previsto en la ley de
la materia;
5. La constancia de inscripción y titularidad
expedida por la Institución de Compensa-
ción y Liquidación de Valores, en el caso
de valores representados por anotación en
cuenta, por los derechos que den lugar al
ejercicio de la acción cambiaria, conforme
a lo previsto en la ley de la materia;
6. La prueba anticipada que contiene un
documento privado reconocido;
7. La copia certificada de la Prueba anti-
cipada que contiene una absolución de
posiciones, expresa o ficta;
8. El documento privado que contenga
transacción extrajudicial;
9. El documento impago de renta por arren-
damiento, siempre que se acredite instru-
mentalmente la relación contractual;
10. El testimonio de escritura pública;
11. Otros títulos a los que la ley les da mérito
ejecutivo”.
Se ha dicho que el título ejecutivo
lo siguiente:
[E]s aquel documento al que la ley le otorga la
idoneidad para conformar un título ejecutivo:
documento que contiene o incorpora una
obligación cierta, expresa, exigible, y, tratán-
dose de una obligación pecuniaria, líquida,
o liquidable, el mismo que constituye el
presupuesto necesario y suficiente para
legitimar al titular del derecho señalado
en el título del ejercicio de la pretensión
ejecutiva contra quien en el título aparece
como obligado5
. [El resaltado es nuestro].
El título ejecutivo es el presupuesto
infaltable en el proceso de ejecución: un
medio para abrirnos paso dentro de este
mecanismo de tutela, permitiéndonos el
ingreso a dicho proceso y así instamos la
actividad jurisdiccional ejecutiva.
Al ser ello así, el título ejecutivo
como tal importa únicamente en el
proceso de ejecución, es decir, su im-
portancia radica en el hecho que nos
permite ingresar a dicho proceso con la
consecuente actividad jurisdiccional has-
ta ver satisfecho el cumplimiento íntegro
de la obligación contenida en aquel.
Ahora bien, los títulos ejecutivos se
clasifican de acuerdo con su origen o na-
turaleza, conforme pasamos a exponer.
2.2.1. Títulos ejecutivos de naturaleza
judicial
Estos títulos tienen su origen, por
lo general, en un proceso de cognición
previo, el cual contiene una pretensión
condenatoria o declarativa condenato-
5 Ibid., p. 192.
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5. 53
Actualidad Civil
Comentario de jurisprudencia
ria, y está resulta siendo acogida en la
sentencia. Tenemos, entonces, a la sen-
tencia condenatoria como el principal y
primigenio título ejecutivo.
En este orden de ideas, este título
ejecutivo irradia certeza debido a que
su constitución ha sido precedida de un
proceso judicial con todas las garantías
de un debido proceso que involucra la
posibilidad a las partes de alegación y
prueba.
El legislador —en su afán de crear
títulos ejecutivos— asemeja a la senten-
cia otras resoluciones emanadas por el
órgano jurisdiccional que también les
otorga esta característica. Ellas pueden
ser las transacciones aprobadas judi-
cialmente, las conciliaciones aprobadas
judicialmente, los laudos arbitrales6
, etc.
2.2.2. Títulos ejecutivos de naturaleza
extrajudicial
Estos títulos evidentemente no
vienen precedidos de proceso judicial
alguno. Son considerados como tales
por la opción del legislador que les da
tal mérito.
Al instituir títulos más allá de la sentencia
condenatoria civil ordinaria, el legislador
opera mediante un criterio de probabili-
dad, sabiendo que siempre algún riesgo
habrá, pero entendiendo también que vale
la pena correrlo; vale la pena, porque los
beneficios obtenidos en la gran mayoría de
6 Los laudos arbitrales se asemejan a las senten-
cias pese a que no son emanadas por los jueces,
sino por los árbitros, siendo que en nuestro
medio el arbitraje importa ejercer función
jurisdiccional.
casos tienen mucho más significado social
que los eventuales males sufridos en casos
proporcionalmente reducidos7
.
Por citar algunos de estos títulos,
tenemos a los pagarés8
, las letras de
cambio, las escrituras públicas, las actas
de conciliación extrajudicial, etc.
Es justamente en estos títulos eje-
cutivos donde existe el mayor peligro de
una ejecución injusta debido al origen
contractual o convencional de los mis-
mos, por ello es usual que ante la ejecu-
ción de estos títulos se permita mayor
amplitud de alegación para oponerse a
la misma.
3. La contradicción (oposición) a la
ejecución
Como en otro momento ya hemos
señalado:
[L]a oposición es el medio de defensa que
tiene el ejecutado para contrarrestar una
ejecución injusta o ilegítima en su contra,
pero este medio de defensa no debe ser
considerado como una manifestación del
derecho de contradicción9
, sino por el con-
7 Dinamarco, Cándido Rangel, La instrumen-
talidad del proceso, Lima: Communitas, 2009,
p. 442.
8 El caso bajo comentario se trata de un proceso
de ejecución que tiene como título ejecutivo
a una letra de cambio.
9 El derecho de contradicción consiste en el
derecho fundamental de todo demandado o
imputado de acudir al órgano jurisdiccional
a fin de solicitarle la tutela jurisdiccional, no
importando para este derecho si la sentencia
sale a favor o en contra de sus intereses. El
ejercicio del derecho de acción del actor
automáticamente genera el surgimiento del
derecho del demandado, al cual llamamos
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6. 54 Instituto Pacífico
Actualidad
Civil Especial del mes
trario, como una manifestación del derecho
de acción, ya que importa en puridad la
interposición de una pretensión10
que buscará
restarle eficacia ejecutiva al supuesto título
ejecutivo, y con ello evitar la continuación
del proceso de ejecución con su consecuen-
te culminación11
. [El resaltado es nuestro].
En este orden de ideas, tenemos
que el legislador establece cuáles son las
causales por las cuales se puede formular
contradicción (oposición)12
, siendo que
derecho de contradicción, teniendo este
último una relación de dependencia con el
primero, pues el derecho de contradicción
no se puede ejercer de manera autónoma,
sino que depende del ejercicio del primero.
En cambio, el ejercicio del derecho de acción
no tiene dependencia con otro derecho, se
ejerce libremente.
10 No decimos la interposición de una demanda,
por cuanto lo que el órgano jurisdiccional
dirime no es la demanda sino la pretensión
que ingresa al proceso a través del acto jurídico
procesal que lo da inicio, esto es, la demanda.
11 Sevilla Agurto, Percy Howell, Las causales de
contradicción en el proceso de ejecución, Lima:
Gaceta Jurídica, 2014, p. 57.
12 Código Procesal Civil. “Artículo 690-D.
Contradicción. Dentro de cinco días de
notificado el mandato ejecutivo, el ejecutado
puede contradecir la ejecución y proponer
excepciones procesales o defensas previas.
En el mismo escrito se presentarán los medios
probatorios pertinentes; de lo contrario, el
pedido será declarado inadmisible. Solo son
admisibles la declaración de parte, los docu-
mentos y la pericia.
La contradicción solo podrá fundarse según
la naturaleza del título en:
1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación
contenida en el título;
2. Nulidad formal o falsedad del título;
o, cuando siendo este un título valor
emitido en forma incompleta, hubiere
sido completado en forma contraria a los
acuerdos adoptados, debiendo en este caso
observarse la ley de la materia;
para el caso que nos ocupa nos importa
analizar la causal de nulidad formal del
título e inexigibilidad de la obligación.
3.1. La nulidad formal del título
A través de esta causal de contra-
dicción (oposición), el ejecutado ataca
al documento y no a la obligación con-
tenido en aquel, la nulidad formal del
título es aquel ataque al documento en
sí, es decir, no busca atacar a la obliga-
ción contenida en el título ejecutivo,
sino por el contrario, cuestiona la falta
de requisitos de validez del título ejecu-
tivo como documento, se cuestiona si el
documento título ejecutivo ha sido emi-
tido conforme a ley, y no se ataca el acto
jurídico que da origen a la obligación.
En este orden de ideas, se dice que
mediante esta causal de contradicción
(oposición) se cuestiona “la mera nuli-
dad del documento, de la forma externa
que asume el título, no del acto que
contiene”13
. Además, se dice que el título
ejecutivo “se cuestiona de nulo cuando
no acoge la forma señala por ley”14
.
3. La extinción de la obligación exigida;
Cuando el mandato se sustente en título
ejecutivo de naturaleza judicial, solo po-
drá formularse contradicción, dentro del
tercer día, si se alega el cumplimiento de lo
ordenado o la extinción de la obligación,
que se acredite con prueba instrumental.
Lacontradicciónquesesustenteenotrascausales
será rechazada liminarmente por el juez, siendo
esta decisión apelable sin efecto suspensivo”.
13 Ariano Deho, El proceso de ejecución, ob. cit.,
p. 480.
14 Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios
al Código Procesal Civil, t. III, 1.a
ed., Lima:
Gaceta Jurídica, 2008, p. 407.
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7. 55
Actualidad Civil
Comentario de jurisprudencia
Los títulos ejecutivos extrajudiciales
podrán ser posibles de cuestionamiento
formal sino cumplen con los requisitos
de ley, por ejemplo, en el caso de que el
título ejecutivo lo constituya una escri-
tura pública que contenga la obligación
quesepretendaejecutaryestanocumpla
con los requisitos exigidos por la Ley del
Notariado, dicho documento será nulo
formalmente, asimismo, en el caso de
títulos valores que no cumplan los re-
quisitos esenciales señalados en la Ley de
TítulosValoresseránnulosformalmente.
Como se observa, con esta causal de
contradicción no se ataca la obligación
contenida en la escritura pública o en los
títulos valores, sino se cuestiona que los
documentos no cumplen los requisitos
legalmente establecidos para que tengan
la calidad de títulos ejecutivos, y por
tanto, no podrían despachar ejecución.
En el caso materia de análisis el
coejecutado al formular contradicción
por la causal de nulidad formal del título
alega que no se encuentra de acuerdo con
el monto pretendido, lo cual no puede
ser cuestionado a través de esta causal,
máxime si no adjunta medio probatorio
alguno para cuestionar y probar que los
montoscontenidosenlospagarésmateria
de ejecución no se ajustan a la realidad.
3.2. La inexigibilidad de la obligación
Uno de los supuestos de contradic-
ción(oposición)poraspectossustanciales
odeméritocomúnmenteutilizadoporlos
ejecutados en el proceso único de ejecu-
ción es la inexigibilidad de la obligación.
Entendemosqueelmediodeataque
a la ejecución cuestiona la obligación
contenida en el título ejecutivo; es decir,
cuestiona al acto contenido en aquel y
no al documento que lo contiene.
Para verificar cuándo nos encon-
tramos ante una obligación inexigible,
debemos entender qué implica una
obligación exigible, según el derecho de
obligaciones, para lo cual tomaremos el
concepto brindado por el profesor Luis
Díez-Picazo para quien:
[L]a obligación es una situación jurídica,
en la cual una persona (acreedor) tiene un
derecho, que pertenece a la categoría de lo
que más arriba hemos llamado derechos
personales o de crédito. Es un derecho que le
permite exigir o reclamar un comportamiento
de otra persona (deudor), que soporta el
deber jurídico de realizar en favor de aquél
un determinado comportamiento (deber de
prestación). Así considerada, la obligación
no solo es el deber jurídico, sino también
un derecho subjetivo, perteneciente a la
categoría de los derechos personales o de
crédito. Si se prefiere, es la correlación entre
ambos elementos componentes: un deber
y un derecho; el crédito y la deuda15
. [El
resaltado es nuestro].
Para otros, la exigibilidad de la
obligación radica “en la facultad que
asiste al acreedor de requerir, judicial
o extrajudicialmente, el cumplimiento
forzoso de la obligación”16
.
15 Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho
civil patrimonial II. Las relaciones obligatorias,
6.a
ed., Madrid: Thomson Civitas, 2007, p. 49.
16 Osterling Parodi, Felipe y Mario Castillo
Freyre, Compendio de derecho de las obligacio-
nes, Lima: Palestra, 2008, p. 721.
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8. 56 Instituto Pacífico
Actualidad
Civil Especial del mes
Como podemos observar, un rasgo
inherente a la obligación es precisamente
que jurídicamente pueda ser exigible, es
decir, brinda al acreedor los mecanismos
legalmente establecidos —extrajudi-
ciales y judiciales— a fin de concretar
en la realidad la prestación que se debe
realizar por parte del deudor17
, en pocas
palabras, el acreedor puede solicitar al
órgano jurisdiccional competente que
se compele al deudor al cumplimiento
de la obligación.
Giovanni Priori señala al respecto:
[E]l sustento de este mecanismo es el
siguiente: si la relación obligatoria ha na-
cido para satisfacer el interés del acreedor,
resulta evidente que este solo podrá verse
satisfecho en la medida en que se cumpla
con aquella conducta debida. Por ello, si el
ordenamiento jurídico protege el interés del
acreedor, resulta claro que le debe permitir
al acreedor exigir al deudor esa conducta
a la que se había obligado, para obtener
con ello la satisfacción de su interés […].
Recordemos que en virtud de la relación
obligatoria, el deudor está en una situación
jurídica de sujeción y como tal el acreedor
puede solicitar que el deudor cumpla
con la conducta a la que se ha obligado,
incluso, forzadamente18
[El resaltado es
nuestro].
17 Código Civil “Artículo 1219. Acciones del
acreedor como efecto de las obligaciones
Es efecto de las obligaciones autorizar al
acreedor para lo siguiente:
1. Emplear las medidas legales a fin de que
el deudor le procure aquello a que está
obligado.
[…]”.
18 Priori Posada, Giovanni, Código Civil co-
mentado, t. VI, 2.a
ed., Lima: Gaceta Jurídica,
2007, p. 326.
De lo expuesto, se tiene que las
obligaciones de por sí son exigibles,
porque es un rasgo inherente a ellas,
siendo que su inexigibilidad se puede
dar por diversos factores, como por
ejemplo una obligación prescrita y que
dicha prescripción ha sido declarada
judicialmente —ya sea en vía de proceso
autónomo o en vía de excepción—,
deviniendo dicha obligación en inexi-
gible ya que la posibilidad de solicitar
su cumplimiento judicialmente se ha
extinguido.
En este orden de ideas, también
una obligación deviene en inexigible,
cuando la misma resulta ser una obli-
gación modal, ello debido a que las
obligaciones son clasificadas de acuerdo
a como deben cumplirse, clasificándose
en obligaciones puras y obligaciones
modales. “Son puras las obligaciones
contraídas para cumplirse en forma in-
mediata y usual. Son modales, cuando
ellas están sujetas a condición, que puede
ser suspensiva o resolutoria, a plazo o a
cargo”19
.
Tenemos entonces que las modali-
dades de las obligaciones son la condi-
ción, el plazo y el modo o cargo. De no
cumplirse estas modalidades, pueden
hacer devenir en inexigibles las obliga-
ciones y, por tanto, nos encontraríamos
ante lo regulado por esta causal de con-
tradicción (oposición). Es de notar que
lo que se ataca es la obligación que está
19 Osterling y Castillo, Compendio de derecho
de las obligaciones, ob. cit., p. 124.
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9. 57
Actualidad Civil
Comentario de jurisprudencia
contenida en el título ejecutivo, mas no
el título ejecutivo en sí.
Para el proceso único de ejecu-
ción, debe importar que la obligación
contenida en el título ejecutivo no esté
sujeta a condición, por ejemplo, si me-
diante una escritura pública Z da en
posesión el inmueble de su propiedad
a B y pacta que B tendrá la obligación
de restituirle la posesión a Z cuando W
cumpla la mayoría de edad, en caso Z
quiera ejecutar la obligación contenida
en la escritura pública —título ejecu-
tivo— W tendrá que haber cumplido
la mayoría de edad, de lo contrario la
obligación será inexigible por cuanto no
se ha cumplido la condición.
[A]l dejarse sin efecto la apelación
contra el auto que rechazó la deman-
da, dicha resolución quedó firme y
por tanto la demanda rechazada de
forma definitiva lo que debió generar
que la medida cautelar sea levantada
porque ya no existía principal, al ha-
berse rechazado la demanda de ma-
nera definitiva.
IMPORTANTE
El plazo “como modalidad es el
evento futuro y cierto de cuyo acaeci-
miento se hace depender el nacimiento,
la exigibilidad o la finalización de los
efectos del acto jurídico”20
. A fin de evi-
tar confusiones, debemos indicar que la
diferencia entre la condición y el plazo
20 Ibid., p. 481.
radica en que en el primero el evento
futuro es incierto, es decir, no se sabe si
ocurrirá o la fecha en que ocurrirá, en
cambio en el segundo se tiene la certeza
del hecho a realizarse.
En la mayoría de los títulos ejecuti-
vos, el plazo está señalado expresamente,
así en los títulos valores como los paga-
rés, las letras de cambio, etc., además
de las obligaciones contenidas en otros
títulos extrajudiciales.
En cuanto a los títulos judiciales,
estos son exigibles ante el incumplimien-
to de la obligación contenida ya sea en
la sentencia, en el laudo arbitral, en la
conciliación judicial, en la transacción
judicial, en el auto que aprueba costas
o costos procesales.
De esta manera, concluimos que si
una obligación es modal, es decir, está
sometida a condición, plazo o cargo,
dicha modalidad tiene que previamente
haberse cumplido para que la obligación
se torne exigible, caso contrario, el ejecu-
tado podrá interponer su contradicción
(oposición) bajo la causal de inexigibili-
dad de la obligación.
En el proceso se analiza la inexigi-
bilidad de la obligación que se sustenta
en el hecho que la obligada principal
es una empresa individual de respon-
sabilidad limitada, por lo que a decir
del coejecutado, no es creíble que se le
hayan otorgado sumas tan exorbitantes,
lo cual conforme a lo revisado no se
ajusta a los parámetros de la causal de
inexigibilidad de la obligación.
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10. 58 Instituto Pacífico
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4. La correcta interpretación del artí-
culo636delCódigoProcesalCivil21
El artículo 636 del Código Procesal
Civil es aquella norma procesal (y, como
tal, instrumental) que regula los pasos a
seguir luego de ejecutada una medida
cautelar fuera del proceso.
Indica dicha norma que es una car-
ga del beneficiario de la medida cautelar
fuera del proceso interponer la demanda
respectiva en un plazo de diez días hábi-
les una vez ejecutada la medida. Y en el
supuesto que no se presente la demanda
en dicho plazo la medida cautelar ejecu-
tada caducará de pleno derecho.
En el supuesto que se necesite del
procedimiento conciliatorio extrajudi-
cial para la procedencia de la demanda,
el plazo para la interposición de la
misma empezará a computarse culmi-
nado el procedimiento conciliatorio,
21 Código Procesal Civil. “Artículo 636.
Medida cautelar fuera de proceso. Ejecuta-
da la medida antes de iniciado el proceso
principal, el beneficiario debe interponer su
demanda ante el mismo juez, dentro de los
diez días posteriores a dicho acto. Cuando
el procedimiento conciliatorio extrajudicial
fuera necesario para la procedencia de la de-
manda, el plazo para la interposición de esta
se computará a partir de la conclusión del
procedimiento conciliatorio, el que deberá
ser iniciado dentro de los cinco días hábiles de
haber tomado conocimiento de la ejecución
de la medida.
Si no se interpone la demanda oportunamen-
te, o esta es rechazada liminarmente, o no se
acude al centro de conciliación en el plazo
indicado, la medida cautelar caduca de pleno
derecho.
Dispuesta la admisión de la demanda por
revocatoria del superior, la medida cautelar
requiere nueva tramitación”.
y este procedimiento deberá ser ini-
ciado dentro de los cinco días hábiles
posteriores a la ejecución de la medida
cautelar, siendo que si el beneficiado
con la medida cautelar fuera del pro-
ceso no acude al centro de conciliación
en el plazo indicado ocasionará que la
medida cautelar ejecutada caduque de
pleno derecho.
Es decir, la sanción establecida por
el legislador en caso no se interponga la
demanda en el plazo establecido o no
se acuda al centro de conciliación para
el inicio del procedimiento de conci-
liación extrajudicial será que la medida
cautelar ejecutada caducará de pleno
derecho; empero, no hay razón para que
se rechace la demanda interpuesta o sea
declarada inadmisible por este hecho,
por lo que el proceso judicial deberá
seguir su trámite y el demandante una
vez obtenido el auto admisorio (proceso
de cognición) o mandato ejecutivo (pro-
ceso único de ejecución) podrá solicitar
nuevamente una medida cautelar pero
esta vez dentro del proceso.
Ahora bien, la finalidad de la norma
procesal que analizamos consiste en que
el beneficiario con una medida cautelar
que ya esté ejecutada interponga su
demanda (o acuda al centro de conci-
liación) dentro del plazo establecido por
ley a fin de que el afectado pueda conocer
la pretensión incoada en su contra y pueda
efectivizarse el contradictorio en el proceso
principal, es decir, se proscribe la ejecución
de una medida cautelar que tenga vigencia
indefinida por la zozobra o desgano del
beneficiado con ella.
Percy Howell Sevilla Agurto
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Número 37 • Julio 2017 • pp. 49-60

11. 59
Actualidad Civil
Comentario de jurisprudencia
Bajo dicho contexto, es perfec-
tamente factible que la demanda se
presente inclusive antes de ejecutada la
medida cautelar, ello quedará a criterio
del beneficiario de la medida (deman-
dante) y el juez deberá proceder a cali-
ficar la demanda sin que sea causal de
admisibilidad o procedencia el estado
de la medida cautelar fuera del proceso
ya concedida.
5. Análisis de la ejecutoria suprema
Debemos señalar que nos encon-
tramos en desacuerdo con lo resuelto
por la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema en la casación objeto de aná-
lisis, porque existen vicios procesales
que originan la nulidad del proceso y
conclusión del mismo.
En efecto, respecto a la contra-
dicción formulada por el coejecutado
queda claro que no prosperaría porque
su fundamentación no se ajustan a las
causales invocadas, ni tampoco han sido
probadas; empero, respecto del vicio
procesal en la ejecución de la medida
cautelar fuera del proceso sí existe un
claro error incurrido tanto por la Corte
Superior como por la Sala Civil Perma-
nente de la Corte Suprema.
Todo comienza con el error del a
quo de declarar inadmisible la demanda
del ejecutante solicitando que acredite
la ejecución de la medida cautelar fuera
del proceso, ya que —como lo hemos
señalado— ello no es causal de admi-
sibilidad o procedencia. La demanda
debió ser admitida a trámite emitiéndose
el respectivo mandato ejecutivo, sin
embargo ello no sucedió y fue declarada
inadmisible, y a causa de ello el ejecu-
tante busca subsanar la inadmisibilidad
adjuntando la esquela de observación
—de lo que se deduce que la medida
cautelar no estaba ejecutada pero estaba
en trámite de ejecución—, pero el juez
rechaza la demanda al interpretar que
no se ha dado cumplimiento a lo que
solicitó, esto es, acreditar que ya se había
ejecutado la medida cautelar fuera del
proceso.
Al ser esto así, rechazada la deman-
da el ejecutante, procedió a interponer
recurso de apelación contra dicho auto,
empero, al haberse ejecutado la medida
cautelar fuera del proceso procede a
interponer nuevamente la demanda y
al apreciar esto el colegiado Superior
dejó sin efecto la apelación interpuesta
contra el auto que rechazó la demanda,
y es precisamente aquí el vicio procesal
que acarrea la nulidad de todo lo actuado
y la conclusión del proceso.
En efecto, está claro que fue de-
clarada inadmisible y rechazada la
demanda del ejecutante de forma
equivocada, y ante tal situación este
usó un mecanismo legal permitido (la
interposición del recurso de apelación
contra el auto que rechazó su demanda);
pero luego, contraviniendo dicho actuar
procedió a interponer nuevamente su
demanda, es decir, presentó dos veces
la demanda, lo cual es inaudito y no es
posible jurídicamente salvo que se trate
de otro proceso.
Medida cautelar fuera del proceso y su ...
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Actualidad
Civil Especial del mes
En este orden de ideas, al dejarse
sin efecto la apelación contra el auto que
rechazó la demanda, dicha resolución
quedó firme y por tanto la demanda
rechazada de forma definitiva lo que
debió generar que la medida cautelar
sea levantada porque ya no existía prin-
cipal, al haberse rechazado la demanda
de manera definitiva.
Así las cosas, resulta “raro” que
exista la posibilidad de interponer dos
veces la demanda en el mismo proceso,
lo que evidentemente no es factible
porque no lo permite la ley procesal, y
tanto la Sala Civil de la Corte Superior
de Ica y la Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema hacen caso omiso a tal
suceso y dan por convalidado el proceso,
cuando evidentemente existiría un vicio
procesal que acarrea la nulidad de todo
lo actuado.
6. Conclusiones
A manera de conclusiones podemos
señalar las siguientes:
• En el supuesto de las medidas
cautelares fuera del proceso que
ya han sido ejecutadas, la sanción
establecida por el legislador en caso
no se interponga la demanda en el
plazo establecido o no se acuda al
centro de conciliación para el inicio
del procedimiento de conciliación
extrajudicial será que la medida
cautelarejecutadacaducarádepleno
derecho.
• La no interposición de la demanda
o no acudir al centro de conciliación
en los plazos señalados por ley, no
origina ni la inadmisibilidad ni la
improcedencia de la demanda.
• Es factible que se interponga la de-
manda antes de ejecutada la medida
cautelar fuera del proceso, debiendo
el juez calificar la demanda sin que
sea causal de admisibilidad o proce-
dencia el estado de la medida caute-
lar fuera del proceso ya concedida.
• Una vez rechazada la demanda en
un proceso no es posible volver a
presentar la demanda en el mismo
proceso.
7. Referencias bibliográficas
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