1. REFORMASNECESARIASPARAUNA
ÓPTIMALEYDEASOCIOSPÚBLICO
PRIVADOS
Análisis
legale
institucional
Estudios
Legales
Enero de 2014 • No. 157
El 17 de junio de 2013 entró en vigor en El Salvador la
Ley Especial de Asocios Público Privados (Ley APP)1
, con
debilidades importantes que no permiten que sea una
ley funcional, competitiva ni atractiva para promover
inversiones en este tipo de proyectos, debido a que: i)
carece de una adecuada institucionalidad, ii) el proceso
de aprobación de los asocios es largo y engorroso en
comparación con otros países, iii) no brinda certeza
jurídica a los inversionistas por las múltiples intervenciones
legislativas, iv) tiene exclusiones injustificadas que limitan
atender necesidades reales del país, v) posee un límite fiscal
que reduce la posibilidad de realizar más de dos proyectos
APP al mismo tiempo, y vi) carece de altos niveles de
transparencia y publicidad.
Desde 2010, el proyecto de Ley APP se discutió
ampliamente en el Consejo Económico y Social (CES)2
,
contó con la asesoría de más de 15 expertos internacionales
en materia de APP3
, y con el trabajo dedicado de un equipo
interinstitucional del Órgano Ejecutivo y organismos
internacionales en la elaboración de su contenido4
; sin
embargo, debido a cambios en la discusión legislativa, se
1 Decreto Legislativo No. 379, del 23 de mayo de 2013, publicado en el Diario Oficial
No. 102, Tomo No. 399, del 5 de junio de 2013.
2 El marco legal de esa época era el Decreto Ejecutivo No. 64, del 16 de octubre de
2009, publicado en el Diario Oficial No. 193, Tomo No. 385, del 16 de octubre de 2009.
3 Algunos consultores que han trabajado en la Ley APP son: 1. Eduardo Bitrán – Ex
Ministro de Obras Públicas de Chile. 2. Nicole Nehme – Consultora internacional
en materia de arbitrajes y APP. 3. Luis Cordero – Consultor internacional en materia
administrativa y APP. 4. Leonel Vivallos – Consultor internacional en materia de
estructuración de contratos APP. 5. Rafael Ibarra – Consultor internacional en
materia de derecho administrativo y APP. 6. Lincoln Flor – Especialista en APP para
Latinoamérica del World Bank Institute. 7. Harry Tether – Especialista de OTA (Estados
Unidos). 8. Jeff Finch – Especialista de OTA (Estados Unidos). 9. Jenniffer Susman
– Especialista OTA (Estados Unidos). 10. Víctor Bolles –Especialista fiscal de OTA
(Estados Unidos). 11. Sergio Hinojosa – Consultor internacional en APP (Chile). 12.
José Luis Guasch – Especialista Senior en APP del Banco Mundial. 13. Sergio Morote
– Consultor internacional en APP (Perú). 14. Alex Albújar - Consultor internacional
en APP (Perú). 15. Sergio Bravo - Consultor internacional en APP (Perú). 16. Alfonso
Guzmán – Consultor internacional en APP. Castalia. 17. Alfonso Estrazulas – Consultor
internacional en APP. Castalia.
4 Equipo conformado por: PROESA, Ministerio de Hacienda, Secretaría Técnica de la
Presidencia y Banco Interamericano de Desarrollo.
requieren las modificaciones a 6 puntos medulares de la ley
vigente para no perder la oportunidad de realizar proyectos
estratégicos que beneficien a la sociedad, por ejemplo, la
ampliación y modernización del aeropuerto internacional, la
reconstrucción del sistema de ferrocarriles, la generación de
energía con fuentes renovables, entre otros.
Esta nueva normativa es una oportunidad de país para
brindar un marco jurídico que permita al Estado contar
con nuevas formas de inversión, además de las formas
tradicionales de impuestos o préstamos, para prestar
los mejores servicios y construir infraestructura. Es una
realidad que uno de los mayores retos en los países de
América Latina es cómo optimizar los limitados recursos
públicos para atender necesidades de sus ciudadanos, y
por ello, varios países han identificado como una solución
la participación estratégica del sector privado a través de
nuevos esquemas de inversión, conocidos como Asocios
Público Privados (APP).
La Ley APP no viene a sustituir, derogar o modificar el
ordenamiento jurídico del país en materia de concesiones,
sino constituye una herramienta más para El Salvador.
Esta ley se agrega al esquema vigente de regulaciones
relativas a la participación de privados en servicios y bienes
públicos, tal como la Ley de Adquisiciones y Contrataciones
de la Administración Pública, Ley General de Electricidad,
entre otras.
Es importante destacar que la Ley APP crea una alianza entre
públicos y privados, que potencia las fortalezas de ambos
actores, por una parte el Estado garantiza la infraestructura
y el servicio requerido por la ciudadanía a través de una
función fiscalizadora permanente para garantizar el interés
1

2. nacional, y por otra parte, el inversionista privado contribuye
con sus recursos humanos, financieros, tecnológicos y
operativos al desarrollo de los proyectos. Además, es
fundamental señalar que los proyectos elegibles para
realizarse bajo la Ley APP solamente serán aquellos que se
traduzcan en un beneficio social concreto.
FUSADES considera que la Ley APP es una herramienta
importante para el desarrollo, que permite optimizar los
limitados recursos públicos para atender necesidades
de la ciudadanía ante una realidad de lento crecimiento
económico, bajos niveles de inversión y elevado déficit
fiscal. Anteriormente, se reiteró la importancia de que el
país tuviera un marco jurídico competitivo para proyectos
APP y la necesidad de aprobar la ley de forma unánime
para enviar las señales correctas que este era un tema de
interés nacional5
.
Estas 6 reformas a la ley APP vigente constituyen el punto de
inflexión del impacto de dicha normativa: por una parte, sin
la aprobación de las reformas, esta ley será poco efectiva y
El Salvador dificulta la realización de importantes proyectos
de infraestructura, y por otra parte, la aprobación unánime
de las reformas abre las oportunidades para competir con
otros países del mundo, con un marco jurídico competitivo
y funcional y aún más importante, que facilite un beneficio
social para la ciudadanía a través de mejor infraestructura y
servicios públicos de calidad a menores costos.
Este análisis señala las debilidades de la Ley APP y
la necesidad de su reforma. Además, se destacan la
importancia del CES en la elaboración del proyecto de ley
y del Consejo Nacional para el Crecimiento en el impulso
de estas reformas, y la gran responsabilidad de la Comisión
Ad hoc de la Asamblea Legislativa para estudiar, debatir y
publicitar las reformas a la Ley APP y la Ley de Creación del
Organismo Promotor de Exportaciones e Inversiones de El
Salvador (PROESA).
5 FUSADES (marzo 2011). Alianzas Público Privadas: una apuesta al crecimiento y al
desarrollo. Boletín de Estudios Legales N° 123; FUSADES (marzo 2012). Ley de Asocios
Público Privados: una oportunidad para la competitividad. Boletín de Estudios Legales
N° 135.
A. ELABORACIÓN DEL PROYECTO DE LEY APP
En el ámbito normativo salvadoreño, muchas veces se
señala que sería importante llevar a cabo consultas con
representantes de la sociedad civil y contar con espacios de
diálogo institucionalizados para dotar de mayor legitimidad
el proceso de formación de leyes. No obstante, el proyecto
de Ley APP ha sido una historia de éxito con respecto al
proceso de elaboración y discusión previo a su presentación
a la Asamblea Legislativa.
En abril de 2011, el Gobierno de El Salvador sometió a
consulta del CES el proyecto de Ley de Asocios Público
Privados y, luego de varios meses de análisis, se emitió
dictamen favorable al proyecto, el 30 de agosto 2011, el
cual firmaron los representantes del sector gubernamental,
empresarial, sindical y académico. Como parte de los
aspectos que fueron destacados en el dictamen, destaca
que“la propuesta de Asocios Público Privados (APP) se
elabora en respuesta a la frágil situación de las finanzas
públicas y a la creciente necesidad de inversión en
infraestructura social y productiva, que demanda un cambio
a las tradicionales fuentes de financiamiento (impuestos
y endeudamiento público) y una visión colaborativa entre
el sector público y el privado. En consecuencia, podría
esperarse que el Gobierno cuente con condiciones menos
restrictivas para destinar los recursos fiscales a la atención
de las crecientes demandas sociales en materia de servicios
básicos, educación, salud y seguridad”.
El dictamen resaltó la necesidad del país de contar con
un marco jurídico que viniera a ser complementario al
ordenamiento nacional y brindar otra herramienta de
desarrollo al país. Además, esa resolución fue un respaldo
al inicio de la discusión legislativa del anteproyecto,
enumerando la importancia que esta normativa cumpliera
ciertos criterios:
• El fin último de los APP es el interés general para
el bienestar de la población a través de garantizar
la mejor prestación de servicios públicos, obras
públicas y actividades de interés general; los cuales
buscarán el desarrollo social y económico.
2

3. • Respeto a los principios fundamentales para
el buen funcionamiento de los APP, a partir de
las mejores prácticas internacionales, y el buen
gobierno de los mismos: interés general, rectoría
estatal, participación, ética, transparencia, equidad,
eficiencia, rendición de cuentas y procesos
competitivos.
• Coherencia con el orden constitucional y con el resto
de la normativa vigente, así como claridad en su
contenido regulatorio.
• Valoración de la realidad institucional del país y
complementariedad con las nuevas entidades
existentes.
• Fomento al desarrollo y mantenimiento de
infraestructura social y productiva, así como la
promoción de empleo decente y distribución de los
riesgos de la mejor manera.
El proyecto de Ley APP remitido por el Órgano Ejecutivo
cumplía con estos criterios y era catalogada por los expertos
internacionales como una buena ley y con uno de los más altos
niveles de transparencia de las leyes en América Latina6
. Uno
de los expertos destacaba que“para un buen funcionamiento
de una Ley APP debía existir una agencia especializada en el
tema”7
, y consideraba positivo que la propuesta de ley sugería
a PROESA como la encargada de liderar los proyectos de APP
junto a otras instituciones del Estado, ya que PROESA cuenta
con una Dirección de APP desde 2011, mientras que en la ley
aprobada crean una nueva institución como una dirección
adscrita al Ministerio de Economía.
Los expertos señalaron que las políticas de APP y sus áreas
de aplicación debían ser correctamente definidas y se debía
asegurar la responsabilidad fiscal y el adecuado control
de los contratos. Ellos destacaron la complejidad de los
proyectos de APP y por ende se requiere de un análisis
exhaustivo para identificar cuáles deben implementarse vía
APP. Además, los especialistas señalaron positivamente la
creación de un Registro Público de Proyectos de APP, con
el fin de publicitar aspectos importantes de los proyectos y
6 Proyecto de decreto que contiene la Ley de Asocios Público Privado presentado a la
Asamblea Legislativa el 12 de enero de 2012 por el Órgano Ejecutivo.
7 Marcelo Pérez, Uruguay, Foro APP en El Salvador, marzo de 2012
los estudios; no obstante, este Registro fue eliminado en la
discusión legislativa y no aparece en la ley vigente.
Uno de los señalamientos que hacían los expertos
internacionales al proyecto original de Ley APP era el
requisito de la intervención legislativa que establece
la Constitución en su Art. 120 para los proyectos
de concesiones de obras públicas, dado que era un
tema importante a evaluarse detenidamente y que al
compararnos con otros países, no debía de perderse
de vista que la mayoría de países no tenían este tipo de
disposiciones y podría restar competitividad al país si no se
regulaba adecuadamente. Al respecto, en la ley aprobada
no solo se cumple con la disposición constitucional de que
la Asamblea Legislativa debe aprobar las concesiones de
obra material, sino que establece que deberán aprobarse
por la Asamblea Legislativa las bases de licitación y el
contrato firmado, es decir, el texto de la ley aprobada exige
múltiples intervenciones legislativas, lo que excede el
mandato de la Constitución y podría disminuir la certeza
a los inversionistas. Más adelante se comenta sobre las
implicaciones de esta intervención y sobre la propuesta de
reforma planteada.
B. LAS 6 REFORMAS QUE DARÍAN UN GIRO
A LA LEY
Las reformas se tornan fundamentales ante la necesidad de
contar con una Ley APP que sea funcional, competitiva y con
altos niveles de transparencia, que nos permita competir
con otros países del mundo y atraer inversionistas que
presten servicios de calidad e infraestructura de primera y
construyan servicios e infraestructura de calidad bajo reglas
claras, ejecutar una cartera de proyectos estratégicos en
todas aquellas áreas esenciales para el desarrollo social y
económico y sin límites injustificados. Pero esta debe ir
acompañada de una institucionalidad fuerte que permita
garantizar la plena y efectiva aplicación de la ley.
Ante la urgencia de aprobar las reformas a la Ley APP, se
conformó un grupo técnico integrado por el Panel Técnico
3
Estudios
Legales

4. del Consejo para el Crecimiento, PROESA, Secretaría Técnica
y Secretaría de Asuntos Legislativos y Jurídicos de la
Presidencia, para elaborar análisis y propuestas a la Ley APP
y el Decreto de Ley de PROESA, con el fin de presentarlas a la
Asamblea Legislativa. Estas reformas han sido discutidas por
el equipo técnico y están siendo impulsadas por el Consejo
para el Crecimiento, en el cual existe consenso sobre la
importancia y urgencia de las reformas8
.
El 23 de agosto de 2013, se presentó un decreto legislativo
de reformas a la Ley APP, cuyo contenido esencial es: a)
garantizar una institucionalidad idónea y eficiente a través de
PROESA; b) encontrar un adecuado balance entre el respeto
a las disposiciones constitucionales para la aprobación
legislativa de proyectos de obra pública y brindar certeza
jurídica a los inversionistas; c) utilizar un sistema de solución
de controversias facultativo a las partes interesadas; y d)
incrementar el techo fiscal, con el fin que no se convierta en
una limitante para poder desarrollar varios proyectos de APP,
por lo que se sugiere incrementarlo al 3% del PIB y establecer
la posibilidad de aumentarlo en un punto, cada tres años,
cuando sea necesario, entre otras9
. Aunado a estas reformas,
se presentó el proyecto de Ley de PROESA, institución
encargada de promover las exportaciones e inversiones en
el país, ya que la reforma propuesta a la Ley APP relativa a la
entidad promotora de los APP requiere del fortalecimiento
institucional de PROESA10
.
El 5 de septiembre de 2013, la Asamblea Legislativa creó la
Comisión Ad hoc para estudiar las propuestas de reformas a
la Ley APP y la Ley de PROESA, la cual a partir del 6 de enero
de 2014 se encuentra estudiándolas11
. Esta Comisión Ad hoc
8 Entrevista del 15 de diciembre de 2013 con miembro del Panel Técnico del Asocio
para el Crecimiento, y entrevista del 10 de julio de 2013 con Lincoln Flor, experto
del Banco Mundial; y, FUSADES (abril de 2013). Institucionalidad necesaria para la
promoción de inversiones, exportaciones y asocios público privados. Boletín de
Estudios Legales N° 148. Departamento de Estudios Legales. Antiguo Cuscatlán.
9 Proyecto de decreto que contiene las Reformas a Ley Especial de Asocios Público
Privado, presentado a la Asamblea Legislativa el 23 de agosto de 2013. Otras reformas
sobre esta ley fueron presentadas a la Asamblea Legislativa el 9 de enero de 2014.
10 Proyecto de decreto que contiene la Ley de Creación del Organismo Promotor de
Exportaciones e Importaciones de El Salvador, presentado a la Asamblea Legislativa el
23 de agosto de 2013.
11 Fusades (septiembre de 2013). Boletín semanal del 2 al 6 de septiembre. Boletín N°
desempeña un papel fundamental, ya que tiene en sus manos
la aprobación de estas importantes reformas, claves para
brindar al país un nuevo esquema de inversión entre públicos
y privados, y a su vez, una de las leyes que constituye una
condición para lograr la firma del Convenio de Fomilenio II y
para aprovechar el apoyo técnico y financiero para fortalecer a
PROESA, dentro del Asocio para el Crecimiento.
Las 6 reformas puntuales que deben aprobarse en la
Asamblea Legislativa si realmente se aspira a contar con una
ley que sea funcional y no solo nominal, aparecen en la gráfica
1 y son desarrolladas a continuación:
Gráfica 1.
6 reformas medulares a la Ley APP
1. La Asamblea Legislativa juega un rol
importante en la aprobación de los proyectos
de APP
La Constitución establece en su Art. 120 que las
concesiones de obra material de uso público deben
establecer el plazo y las condiciones de las mismas y que
estas serán aprobadas por la Asamblea Legislativa. Por
ende, la Constitución dispone que solamente se requiere
la presentación ante el Congreso por una única ocasión,
para que esta institución pueda aprobar o rechazar
tanto el plazo como las condiciones de la concesión.
256. Observatorio Legislativo. Antiguo Cuscatlán; y Asamblea Legislativa (6 de enero
de 2014). Comisión Ad hoc realizará foro taller para estudiar las reformas solicitadas a
la Ley de Asocios Públicos Privados. Noticias.
4
AnálisislegaleinstitucionalNo.157•enerode2014
Fuente:Elaboraciónpropia.
Institucionalidad
Aprobación
legislativa
Ampliación
del techo
fiscal del 1%
al 3%
Registro
Público de
APP
Arbitraje
Exclusiones

5. Art. 120 de la Constitución
“En toda concesión que otorgue el Estado para la explotación
de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de
uso público deberán estipularse el plazo y las condiciones
de dicha concesión, atendiendo a la naturaleza de la obra y el
monto de las inversiones requeridas.
Estas concesiones deberán ser sometidas al conocimiento de
la Asamblea Legislativa para su aprobación. “
No obstante, de acuerdo a la Ley APP vigente, un proyecto
de obra material para uso público tendría que ser conocido
por el Congreso por más de una vez: la primera sería
para la aprobación de las bases de licitación, y luego se
remitiría nuevamente cuando se haya firmado el contrato.
Adicionalmente otro caso en el que debe intervenir el
Congreso es para licitar y aprobar proyectos de APP que
impliquen compromisos firmes y contingentes en ejercicios
fiscales futuros12
.
Los expertos internacionales del Banco Mundial
recomendaron que la participación de la Asamblea debiera
ser moderada, y que fuera necesario que esta fase del
proceso no mantuviera retenido un proyecto por largo
tiempo que podría implicar perder la oportunidad de
desarrollo13
. Una buena ley debe generar certidumbre a los
inversionistas y por ello debería evitarse que una excesiva
intervención legislativa y asegurar el respeto al marco
constitucional. De acuerdo a los expertos, la Ley APP vigente
convertiría a El Salvador en el único país con este tipo de
exigencia, y que podría tener consecuencias negativas al
ser un posible desincentivo para presentar ofertas, por la
falta de seguridad jurídica que podría conllevar que un
contrato ya firmado entre un inversionista y el Estado, deba
ser remitido al Congreso para su aprobación. Un ofertante
12 Art. 53 Facultad para comprometer pagos de ejercicios futuros, y Art. 54
Aprobación de concesiones sobre bienes de uso público, Ley Especial de APP vigente.
13 José Luis Guasch, Banco Mundial. Foro APP en El Salvador, marzo 2012.
puede gastar entre 800 mil y 1.2 millones de dólares para
elaborar una oferta de un proyecto de APP, por lo que
requiere certidumbre jurídica para querer participar en un
proceso de licitación e invertir en el país14
.
Tomando en cuenta lo que establece la Constitución y
las mejores prácticas internacionales, se propone que
la intervención legislativa se dé en un solo momento,
el cual puede ser en una fase del proceso en el que se
tenga suficiente información del proyecto, que permita
que la Asamblea Legislativa conozca y debata el plazo, las
condiciones del APP, la recomendación de adjudicación de
la Comisión Evaluadora de Ofertas y el borrador de contrato
de APP que se firmaría, si fuera adjudicado a la empresa
licitante que presentó la mejor oferta. Con base en esta
información, la Asamblea Legislativa realizaría la discusión
pública y técnica para aprobar o rechazar la concesión.
Posteriormente, solamente si la Asamblea Legislativa
aprueba la concesión, la institución contratante del Estado
procederá a adjudicar y a firmar el contrato.
Por una parte, esta propuesta atiende el interés general del
Congreso de cumplir con sus obligaciones constitucionales
y tener información suficiente para aprobar las concesiones
de forma más transparente y pública, y por otra, permite
brindar al inversionista certeza jurídica respecto a la
adjudicación y firma del contrato, asegurándole que no
habrían modificaciones posteriores a las condiciones
acordadas en la licitación pública15
.
Bajo este esquema, la Asamblea Legislativa tendría certeza
sobre todos los componentes del proyecto que aprobaría,
que aparecen en la gráfica 2.
14 Lincoln Flor, Banco Mundial. Foro de APP en El Salvador, marzo 2012
15 De esta manera se asegura la protección del interés público y la proporcionalidad
por la naturaleza de este tipo de proyectos, en consecuencia con lo expuesto en la
sentencia de inconstitucionalidad 28-2008, del 27 de junio de 2012:“la Constitución
exige una intervención directa y singular de la Asamblea, sin que sea admisible
una aprobación anticipada, general y abstracta de las condiciones de concesión.
Además, esta debe ser temporal o sujeta a un plazo definido y deben desarrollarse
taxativamente sus aspectos elementales“atendiendo a la naturaleza de la obra y de las
inversiones requeridas”, de modo que para fijar dichas circunstancias debe observarse
el principio de proporcionalidad.”
5
Estudios
Legales

6. En el siguiente flujograma se presenta la propuesta de
reforma al proceso de aprobación de los proyectos APP, y
se detalla el momento en el cual intervendría la Asamblea
Legislativa para la aprobación de dichos proyectos.
Se puede observar que la propuesta permite que el
Congreso cuente con información suficiente para analizar
los proyectos de manera tal que cumpla con el requisito
constitucional establecido en el Art. 120 Cn. La Asamblea
Legislativa, no pierde las atribuciones de control que le
brinda la Constitución, sino que lo que se propone es
simplificar en un solo momento la intervención legislativa,
con el objeto de brindar más certeza y eficiente.
6
Fuente:Elaboraciónpropia.
Tiempo de duración del contrato
Concesionario adjudicado
Inversiones comprometidas
Factor de adjudicación
Ingresos para el Estado, si los hubiere
Monto exacto de los compromisos
firmes o contingentes
Gráfica 2. Propuesta de elementos del
asocio público privado presentados para el
conocimiento y aprobación legislativa.
Flujograma de la propuesta de aprobación
legislativa
1. ICE presenta a CD PROESA
estudio de factibilidad
2. CD PROESA revisa, resuelve
y envía a MH
3. Con el dictamen del MH, CD
PROESA aprueba o rechaza la
factibilidad
4. Si el CD de PROESA aprueba,
se inicia el PROCESO DE
LICITACIÓN
5. ICE y PROESA elaboran
bases de licitación
6. Se abre el proceso diálodo
competitivo
7. Se establece la Comisión
Evaluadora de Ofertas para
recomendar
8. Se abren las ofertas y
la Comisión recomienda
9. La ICE aprueba o rechaza
la recomendación
10. Envío de documentos a
la AL sobre la concesión
12. Se adjudica
13. Firma de contrato15. Operación16. Terminación 14. Contrucción o prestación
del servicio
11. AL rechaza
AL aprueba
ICE: Institución contratante del Estado; CD: Consejo Directivo de PROESA; MH: Ministerio de Hacienda, AL: Asamblea Legislativa.
Fuente:PROESA–FUSADES,2013.
AnálisislegaleinstitucionalNo.157•enerode2014
2. La institucionalidad es un pilar angular
para el éxito de los proyectos de APP
Una de las razones por las que en el país muchas veces
una ley no logra tener una plena implementación, es
que carece de la institucionalidad adecuada y eso puede
ocurrir en este nuevo marco jurídico.
En la Ley APP aprobada se creó una nueva
institucionalidad, denominada Dirección de Asocios
Público Privados (DAPP), como una entidad autónoma
adscrita al Ministerio de Economía, encargada de promover
los proyectos de APP y de llevar a cabo funciones de
fiscalización y sancionatorias, a través de su Unidad
Jurídica16
.
Sin embargo, dentro de las fortalezas que fueron señaladas
al proyecto de ley presentado al Congreso era justamente
que contaba con una institución adecuada que tenía
experiencia en APP, a través de una Dirección especializada
que había sido creada en 2011 en PROESA, y era un
16 Art. 11 Creación de la DAPP, Ley Especial de APP vigente.

7. 7
Estudios
Legales
esquema similar a la institucionalidad peruana, en el
cual PROINVERSIÓN, agencia que promueve la inversión
extranjera, es a su vez el organismo promotor de los
proyectos de APP.
Desde la creación de la Dirección de APP en PROESA17
se contó con la capacitación técnica de organismos
internacionales como el Banco Mundial, AID y el Banco
Interamericano de Desarrollo (BID), entre otros. Por tanto,
debido a la experiencia acumulada en temas de inversión
y en base al principio de eficiencia de la administración del
Estado, PROESA debería ser la entidad promotora de APP y
no otorgársela a una nueva institución.
Además, es importante destacar que por la distinta
naturaleza de los proyectos de APP, no conviene que sea
un ministerio el promotor de los APP, debido a su limitado
espectro de funciones, y resulta más conveniente que estos
proyectos sean liderados por una institución cercana a la
Presidencia de la República, como PROESA, porque esto
permite que cuente con el apoyo político necesario para
impulsar proyectos de país.
Ahora bien, es importante destacar que PROESA requiere
fortalecerse, ya que una debilidad actual es que esta
institución ha sido creada vía Decreto Ejecutivo, lo cual
ha permitido que sufra cambios importantes en cada
cambio de administración, dificultando que se convierta
en una institución más sólida. Para esto, se propone que se
fortalezca a través de la aprobación de un decreto legislativo
de creación y con la participación del sector privado en su
Consejo Directivo, lo cual brindaría mayor legitimidad en
la elaboración de las políticas de exportación, inversión y
APP. Asimismo, el fortalecimiento institucional de PROESA
permitirá a su vez, que la institución cumpla de la mejor
manera sus otras dos actividades relativas a la promoción de
inversiones y el fomento de las exportaciones.
17 Decreto Ejecutivo No. 59, del 16 de mayo de 2011, publicado en el Diario Oficial No.
90, Tomo No. 391, del 17 de mayo de 2011.
Con respecto a la facultad fiscalizadora del Estado, que debe
estar presente en el desarrollo de los proyectos de APP para
verificar que las condiciones acordadas se estén cumpliendo
y que el interés social se esté respetando, es importante
reiterar que las mejores prácticas internacionales señalan
que la institución que promueve los APP no debe ser la
misma que fiscalice y sancione en caso de incumplimiento,
para evitar que dicha institución se convierta en juez y parte,
y en este sentido, una de las reformas que se proponen
es que la facultad sancionatoria se le otorgue a la Oficina
Fiscalizadora de APP (OFAPP), tal y como estaba planteado
en la propuesta que se remitió a la Asamblea Legislativa18
.
3. Un techo fiscal bajo es una limitante que
cierra oportunidades para el desarrollo de
futuros proyectos estratégicos
La Ley APP vigente establece un techo fiscal permitido o un
monto total de compromisos que el Estado podría destinar
en proyectos APP de 1% del PIB, que asciende a un monto
aproximado de $240 millones de dólares19
. Actualmente,
el Órgano Ejecutivo está evaluando dos proyectos que
tienen un potencial prometedor para ejecutarse vía APP: la
ampliación del Aeropuerto Internacional de El Salvador y el
Parque Eólico de Metapán. La ampliación del aeropuerto,
de acuerdo a estudios realizados, podría significar $150
millones de dólares y el parque eólico $37 millones20
.
La suma de los proyectos implicaría $187.50 millones
aproximadamente, es decir, el 80% del techo fiscal
permitido. Por tanto, si el Estado quiere explorar la
posibilidad de realizar otros proyectos vía APP, únicamente
tendría $50 millones disponibles, un monto demasiado
limitado para estructurar nuevos proyectos APP en sectores
18 Art. 70 Fiscalización, Proyecto de decreto que contiene la Ley de Asocios Público
Privados presentado a la Asamblea Legislativa el 12 de enero de 2012.
19 Art. 20 Obligaciones fiscales derivados de los contratos, Ley Especial de APP
vigente.
20 Giovanni Berti, 12 marzo 2013, Anteproyecto de Ley de Asocios Público Privados.
Foro: Oportunidades y desafíos de la Ley de Asocios Público Privados en El Salvador.
San Salvador.

8. 8
estratégicos. Es por ello que el 1% del PIB es un porcentaje
restrictivo, y debe reiterarse que la Ley APP debe tener una
visión de largo plazo, por lo que dejar un monto bajo es una
barrera al desarrollo de proyectos necesarios para el país.
De acuerdo a lo anterior, se sugiere incrementar el techo
fiscal al 3% del PIB y establecer la posibilidad de solicitar a
la Asamblea Legislativa aumentarlo en un punto porcentual
adicional, una vez cada 3 años, hasta en dos ocasiones,
cuando el límite vigente sea insuficiente para estructurar
nuevos proyectos. Esta propuesta sería a solicitud del
Ministerio de Hacienda, previamente acordado con el
Consejo Directivo de PROESA.
En la siguiente tabla se refleja cuál sería el margen que le
queda al Gobierno disponible para hacer nuevos proyectos
de APP bajo los escenarios del 1%, siendo un escenario más
limitado, y cuánto le quedaría disponible, bajo un escenario
del 3% del PIB, considerando que ya se tienen identificados:
Fuente:PROESA,2013.
1% PIB NOM
2013
2% PIB NOM
2013
3% PIB NOM
2013
4% PIB NOM
2013
5% PIB NOM
2013
TOTAL APP
MERGEN
COF/REST APP por año
TOTAL APP
MERGEN
COF/REST APP por año
TOTAL APP
MERGEN
COF/REST APP por año
TOTAL APP
MERGEN
COF/REST APP por año
TOTAL APP
MERGEN
COF/REST APP por año
$ 187.50
$ 51.94
$ 2.36
$ 187.50
$ 291.39
$ 13.24
$ 187.50
$ 530.83
$ 24.13
$ 187.50
$ 770.30
$ 35.01
$ 187.50
$ 1,009.70
$ 45.9
PPTO 0.18%
PPTO 0.18%
PPTO 0.18%
PPTO 0.18%
PPTO 0.18%
AnálisislegaleinstitucionalNo.157•enerode2014
4. Excluir sectores importantes de la ley APP
puede conllevar a no atender necesidades
vitales para los salvadoreños
La Ley APP aprobada excluye el sector agua del ámbito de
aplicación de la ley, es decir, deja fuera la posibilidad de
llevar a cabo un proyecto de APP para el tratamiento de
aguas residuales21
. Sin embargo, El Salvador cuenta con
restricciones importantes para garantizar una adecuada
cantidad y calidad de agua en todo el país, lo cual es
una gran preocupación dado que el acceso al agua y
saneamiento es estratégico para nuestro desarrollo humano,
reducción de la pobreza y para el crecimiento económico.
Asimismo, Fomilenio II plantea una apuesta estratégica
para el desarrollo del país, y en especial de la franja costera
21 Art. 3 Ámbito de aplicación, Ley Especial de APP vigente.
marina, y de acuerdo a la evaluación que se ha realizado,
se necesitaría un aproximado de $185 millones de dólares
para el manejo de aguas residuales urbanas y rurales en esta
zona22
. Por ende, esta exclusión resulta preocupante dada
la necesidad de llevar a cabo proyectos para el manejo de
aguas residuales en la franja costero marina y los limitados
fondos que tiene el Estado, puesto que la inversión pública
en 2012 fue de 22.5 millones de dólares, gráfica 3.
Los proyectos de APP buscan justamente alianzas entre
Gobierno y sector privado en momentos de limitados
recursos y la urgencia de atender necesidades sociales,
y en El Salvador solo un 3% de las aguas negras reciben
tratamiento, lo que indica que existe un déficit importante
en este tema23
.
22 Evaluación Ambiental Estratégica FOMILENIO II y MARN, 2012
23 AID, OPS y CARE, 1993; OMS, 2000; CEPAL y PNUMA, 2002; y Banco Mundial, 2005.

9. 9
Estudios
Legales
La exclusión de la Ley APP implica cerrar una ventana
de oportunidad para potenciales proyectos que vengan
a apoyar al Gobierno para que un mayor número de
salvadoreños tengan acceso a agua potable y saneamiento.
En este punto debe quedar claramente establecido que
el agua nunca dejaría de ser propiedad del Estado y las
instituciones públicas serían garantes que todo proyecto
APP que se concesione para tratar las aguas negras se haga
bajo reglas claras, transparentes y competitivas.
Al respecto, se reitera que la ley establece los principios
rectores de los APP24
, que garantizan que los bienes siempre
quedan en manos del Estado, y que las concesiones son
temporales, entre los que destacan:
a) Principio de rectoría del Estado: los proyectos de APP
se realizarán bajo el principio que únicamente el Estado
tiene rectoría, competencia y facultades de planeación,
control, sanción, penalización, regulación, supervisión y
vigilancia de la ejecución de los contratos respectivos, a
través de las instituciones que correspondan. El Estado
garantizará el bien común en el ejercicio de su rectoría.
b) Principio de temporalidad: los contratos deberán
24 Art. 8 Principios generales, Ley Especial de APP vigente.
Fuente:EHPM,MARN,BCR,2013.
CONTEXTO
INVERSIÓN REQUERIDA
IMPACTOS
INVERSIÓN PÚBLICA EN 2012
Solo el 3% de las aguas negras reciben
tratamiento en el país
Solo en la franja costero marina se necesitan
$185 millones para el Manejo de Aguas
Residuales Urbanas y Rurales
• Contaminación de ríos y acuíferos
• 358,011 casos de diarrea
• Inasistencia de menores de edad a escuela
• Disminuye productividad de personas
• Afecta el turismo
Agua potable y alcantarillado $22.5 millones
778,235 hogares carecen de acceso a
servicio sanitario
Gráfica 3. Inversión requerida para saneamiento ambiental, 2013.
contemplar un plazo máximo, el que en ningún caso,
incluyendo sus prórrogas, podrá exceder de 40 años.
Serán nulos aquellos contratos que excedan el plazo
máximo o que omitan la estipulación del plazo del
mismo.
c) Principio de preservación del dominio estatal: cuando
el proyecto de APP requiera la concesión de bienes
propiedad del Estado para la construcción de la obra
o prestación del servicio, el Estado conservará en todo
momento el dominio de los citados bienes.
d) Principio de vigilancia y fiscalización por parte del
Estado: es la verificación efectiva destinada a que se
cumplan los compromisos adquiridos por medio del
contrato de APP. Además de la responsabilidad de
vigilancia entregada a la institución contratante del
Estado, se considerará la fiscalización independiente,
destinada a resguardar el interés público general y
de los usuarios en particular, y que corresponderá al
Organismo Fiscalizador de APP o quien haga sus veces.
Una de las reformas propuestas es incluir el sector del agua
en la Ley APP, dado que se garantiza que el agua siempre
permanecerá bajo la rectoría del Estado. No obstante, si se
decide establecer una exclusión en el sector, podría excluirse

10. 10
únicamente la distribución del agua, y permitir la posibilidad
de ejecutar proyectos de tratamientos de aguas negras y
otros relacionados con la calidad del agua.
5. La transparencia en los proyectos de APP
permite garantizar que cumplan un beneficio
social
La transparencia en las contrataciones y adquisiciones del
Estado es un reto de país, y una de las fortalezas que tenía
el proyecto de ley remitido al Congreso era justamente que
contaba con un registro público en el cual se registrarían todos
los documentos y proyectos de APP25
. Este registro garantizaría
el acceso expedito y permanente a la información, de
acuerdo a lo establecido en la Ley de Acceso a la Información
Pública, y era resaltado por las evaluaciones de los expertos
internacionales. Sin embargo, en la Ley APP aprobada se
eliminó el artículo que creaba el Registro Público de APP,
restando transparencia a los procesos de licitación de APP.
La Ley APP establece que para que se inicie el procedimiento
de desarrollo de un proyecto de APP, la institución contratante
del Estado debe presentar un estudio de factibilidad del
proyecto, el cual debe contener como mínimo26
:
a) Factibilidad económica del proyecto: Consiste en
demostrar que el proyecto que está sometiéndose al
análisis para realizarse vía APP, genera valor económico
social y debe determinarse, mediante un análisis de valor
por dinero, que la modalidad APP constituye la manera
más eficiente y eficaz de lograr los fines buscados.
Este punto es sumamente importante, dado que es el
momento en el cual se debe justificar la conveniencia
de utilizar el mecanismo de APP como alternativa a las
formas de inversión pública tradicionales.
25 Art. 15 Registro público de proyectos de Asocio Público Privado, Proyecto de
decreto que contiene la Ley de Asocios Público Privados presentado a la Asamblea
Legislativa el 12 de enero de 2012.
26 Art. 32 Estudio de Factibilidad del Proyecto, Ley Especial de APP vigente.
b) Evaluación de impacto fiscal: Consiste en la
estimación del impacto presupuestario y financiero
durante los ejercicios fiscales en los que se pretende
que se ejecuten los contratos de APP, los planes
financieros que se harán para atender con sus
asignaciones las cargas presupuestarias que impliquen
la ejecución de estos contratos, del mismo modo,
deberán incorporarse las obligaciones que contraerá
el Estado en virtud de la ejecución de los contratos en
referencia.
c) Evaluación de impacto social: Debe contar con
un análisis de los impactos sociales y sus respectivas
medidas de mitigación.
Adicionalmente, se establece en la ley que el estudio de
factibilidad deberá incorporar en los casos que así lo mande la
legislación correspondiente, un análisis preliminar de riesgos
medioambientales y sus respectivas medidas de mitigación,
así como también estudios de ingeniería, entre otros.
En el proyecto de ley que fue remitido a la Asamblea, era
obligatorio publicar el estudio de factibilidad en el Registro
Público de APP, así como la información en el flujograma de
la página siguiente.
El Registro Público de APP era un aspecto positivo que venía
a impregnar de publicidad y transparencia todo el proceso
de licitación de un proyecto de APP, lo que permitía mayor
auditoría social y rendición de cuentas, dos elementos
que no siempre están presentes en las contrataciones y
adquisiciones del Estado. Esta es una práctica a favor de
la transparencia y del combate contra la corrupción que
podría revertir muchas de las situaciones que ocurren en las
licitaciones públicas. En este sentido, se propone reformar la
ley para incluir nuevamente el Registro Público de Proyectos
de APP en PROESA.
AnálisislegaleinstitucionalNo.157•enerode2014

11. 11
Estudios
Legales
6. El arbitraje internacional utilizado en las
experiencias internacionales que brinda
seguridad jurídica a los inversionistas
La Ley APP aprobada cuenta con un capítulo relativo a la
resolución de controversias, en el cual se establece que todo
contrato de APP deberá estipular los mecanismos nacionales
o internacionales para la solución de las controversias que se
deriven del mismo27
.
Si bien esta disposición es sumamente positiva, ya que
responde a las mejores prácticas internacionales que este
tipo de contratos cuenten con mecanismos como el arbitraje
para solventar las posibles controversias; es de hacer notar
que en la redacción del articulado se interpreta que los
mecanismos alternos son obligatorios y no facultativos.
Para evitar malas interpretaciones y respetando la
libre voluntad de las partes, el principio fundamental
de los mecanismos alternos para solventar conflictos
recomienda modificar el artículo de la ley en el sentido
que quede claramente establecido que las partes podrán
acordar mecanismos alternos de conflictos nacionales o
internacionales; y de esa forma no reñir con lo establecido
en el Art. 23 de la Constitución.
27 Art. 92 Régimen de solución de controversias, Ley Especial de APP vigente.
C. OTRAS RAZONES PARA APROBAR LAS
REFORMAS A LA LEY APP
Las dos iniciativas más importantes relacionadas con la Ley
APP y sus reformas son el Fomilenio II y el Asocio para el
Crecimiento.
Por un lado, para la suscripción del Convenio de Fomilenio
II se requiere que El Salvador haga estas reformas y mejore
las condiciones del clima de negocios. Adicionalmente, el
proyecto Fomilenio II cuenta con 3 componentes: capital
humano, infraestructura logística y clima de inversiones.
Bajo el componente de clima de inversiones se encuentra
un proyecto estratégico dedicado a fomentar las alianzas
público privadas, para lo que se requiere contar con una
ley que brinde reglas claras y dé certeza jurídica a los
inversionistas. En este sentido, las reformas a la Ley APP
se tornan urgentes para el desarrollo de dos programas:
1) fortalecimiento de las instituciones vinculadas con APP,
entre las cuales están el Ministerio de Hacienda, la Comisión
Ejecutiva Portuaria Autónoma y PROESA; y 2) la asistencia
técnica para la implementación exitosa de los proyectos
APP con mayor potencial, por ejemplo la ampliación y
modernización del aeropuerto internacional.
Fuente:Elaboraciónpropia.
Lista de proyectos
de APP y
documentación
Bases de licitación
Estudios de
prefactibilidad
Estudios de
factibilidad
Análisis costo
beneficio
Resoluciones de
adjudicación
Contratos y
modificaciones
Proyectos rechazados
y aprobados
Proyectos ejecutados
Ofertantes
precalificados para
cada licitación
Ofertantes
precalificados para
consultorías y
asesorías
Peritos, Árbitros y
Proveedores

12. Por otra parte, el Asocio para el Crecimiento cuenta con
una línea de acción específica, en la que se establece la
importancia de fortalecer a PROESA como organismo
promotor de los APP. El Plan de Acción del Asocio para el
Crecimiento, en la Meta #2 orientada a reducir los costos de
las empresas en cuanto a la infraestructura para mejorar su
competitividad, contiene una línea de acción dedicada a:
“Fortalecer la capacidad de gestión de los asocios público-
privados en PROESA”, y existen fondos específicos destinados
para esta acción.
D. REFLEXIONES FINALES
• Debe realizarse una discusión técnica, que resulte en
un marco jurídico que responda a la realidad nacional
del país, que respete la Constitución y que busque
el beneficio de los salvadoreños al permitirles contar
con los mejores servicios de calidad, a mejores costos
y una mejor infraestructura que se resuma en tener
una mejor calidad de vida.
• Es urgente la aprobación de las reformas a la Ley APP
presentadas a la Asamblea Legislativa, que proponen
modificaciones a la institucionalidad, reglas claras
para la aprobación legislativa, ampliación del techo
fiscal, revisión de exclusiones, aclaración en el
arbitraje y mayores niveles de transparencia, para contar
con una ley competitiva que nos permita brindar las
condiciones institucionales y legales adecuadas para la
realización de proyectos estratégicos de país.
• Además es indispensable elaborar un reglamento de
ley que desarrolle correctamente el contenido de la
Ley APP con el objetivo de brindar mayor certeza a los
inversionistas, funcionarios públicos y ciudadanía.
• Las reformas constituyen una ventana de oportunidad
para aprovechar iniciativas importantes como el Asocio
para el Crecimiento y el Fomilenio II, en este caso son
una precondición para su firma.
• Los APP son parte de una política nacional en pro del
desarrollo, cada país traza su visión de largo plazo, y es
en estos momentos que se está discutiendo la ley en
la Asamblea Legislativa que tenemos la oportunidad
de dotar al país de una herramienta más en pro del
desarrollo.
• Las reformas a la Ley APP deben de ir acompañas de
la aprobación de la Ley PROESA para garantizar una
implementación efectiva de la misma, por medio de una
institucionalidad fuerte y permanente.
AnálisislegaleinstitucionalNo.157•enerode2014
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