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SENTENCIA:
DO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 DE GIJON
Teléfono:
Fax:
N.I.G.:
Procedimiento origen: /
Sobre
DEMANDANTE D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA
En Gijón, a 18 de Mayo de 2.015.
Vistos por Sergio García García, Magistrado-Juez del
Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Gijón, los autos
correspondientes al juicio ordinario Nº 327/14, en ejercicio
de acción de nulidad de cláusula contractual, instada por Dº
AAA, representado en juicio por el Procurador Dº Manuel
Suárez Soto y defendido por el Letrado Dº José Antonio
Ballesteros Garrido, contra “CITIBANK España, S.A.”,
representado por la Procuradora Dª Mar Moro Zapico y asistida
técnicamente por los Letrados Dº Gonzalo Ardila Bermejo y Dª
Marta Pérez Carrascosa.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por el Procurador de los Tribunales, Dº Manuel
Suárez Soto, en nombre y representación de Dº AAA, se
formuló, en fecha 9 de Abril de 2.014, demanda de juicio
ordinario contra “CITIBANK España, S.A.”; en ella, alegaba la
suscripción de un contrato de tarjeta de crédito con la
entidad demandada, que le fue ofertado en su propio domicilio
por uno de los comerciales de aquélla, sin que se le
suministrara por dicho comercial una información adecuada
sobre los intereses a cobrar por la entidad, su forma de
devengo o su acumulación al capital pendiente de abono, al
objeto de devengar nuevos intereses, y sin que dicha
información se pudiera conocer a través del propio documento
contractual, al hallarse tales especificaciones incorporadas
como condiciones generales en el Reglamento de la tarjeta de
crédito, que se hallaba adjuntado en el reverso del contrato,
con letra diminuta e ilegible, sin que se le hubiera exhibido
al demandante, y que le fue remitido con posterioridad, tras
solicitar expresamente el actor una copia del contrato; y de
otro lado, ponía de manifiesto la realización de
disposiciones exclusivamente por importe de 7.942 euros,
hasta el año 2.009, pese a lo cual en el año 2.013 todavía no
se había amortizado el crédito dispuesto, como consecuencia
del elevado tipo de interés aplicado, del 22,29%, de su
elevación injustificada y no puesta en su conocimiento, al
24%, y por la imposición de una serie de comisiones por
reclamación de deuda, de 20 euros, incrementadas nuevamente
sin preaviso al cliente y de modo injustificado a la cuantía
de 30 euros; por todo ello, y tras alegar asimismo la
existencia de irregularidades en la liquidación de la deuda
practicada, suplicaba a este Juzgado que, previa la admisión
a trámite de la demanda, se dictara sentencia por la que se
declarara, con carácter principal, la nulidad del contrato de
tarjeta de crédito concertado, por el carácter usurario del
tipo de interés estipulado en el mismo, alternativamente, que
la cláusula atinente al tipo de interés no se incorporó
debidamente al contrato, y subsidiariamente, bien la nulidad
por abusiva de la referida cláusula, bien la nulidad del
contrato por incumplimiento de la normativa de contratos
celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, y en
todos estos casos, con la consiguiente condena del demandado
al abono de la cantidad de 4.226,91 euros; o
subsidiariamente, que se declarara la ilegalidad del
incremento de tipo de interés al 24% anual y de la comisión
por reclamación de impagados, así como de la elevación de su
importe, con reducción de la cuantía de la deuda en la
cantidad correspondiente; y todo ello, con expresa imposición
de costas a la entidad de crédito demandada.
SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, y teniéndose por
parte al indicado Procurador en la referida representación,
se dio traslado de la misma al demandado, “CITIBANK España,
S.A.”, para contestación; en ella, aducía la ausencia de toda
causa de nulidad en la operación concertada: no pudiendo
calificarse de usurario el tipo de interés, dado el tipo de
negocio jurídico, de tarjeta de crédito, y el mayor riesgo
que asume la entidad en este tipo de operaciones, la ausencia
de toda situación de perentoria necesidad en el actor, y la
fijación de un tipo de interés acorde al aplicado con
carácter general por las entidades de crédito para esta
modalidad contractual; debiendo estimarse correctamente
incorporada la cláusula al contrato, al haber tenido el
cliente la posibilidad real de conocer su contenido, dada su
claridad y su inserción en el Reglamento de la tarjeta
obrante en el reverso del documento contractual, constando en
el anverso su declaración expresa de haber leído y estar
conforme con dicho Reglamento; no pudiendo calificarse de
abusivos los intereses remuneratorios, al constituir un
elemento esencial del contrato, afectante al precio del
mismo, y quedar excluidos del control de abusividad;
cumpliendo la operación concertada la normativa de contratos
celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, al
haber sido concertado efectivamente en el domicilio del
demandante, si bien a petición expresa de éste tras el previo
contacto telefónico mantenido; siendo conforme a derecho la
modificación del tipo de interés, al hallarse expresamente
prevista en el contrato, posibilitando el mismo su resolución
en caso de falta de aceptación de tal modificación; y no
pudiendo considerarse abusiva ni la comisión por reclamación
de impagados, admitida por la normativa bancaria, ni su
incremento, por lo anteriormente expuesto con relación a la
modificación del tipo de interés; por todo ello, tras
resaltar la utilización de la tarjeta de crédito durante más
de ocho años, sin queja alguna por parte del actor, pese a la
recepción periódica de los extractos con las operaciones
realizadas y las cantidades objeto de los respectivos cargos,
alegar la persistencia de tales cargos hasta el momento
presente al haber optado el actor por la modalidad de pago
aplazado o “revolving”, y concretar que las cantidades
dispuestas por el demandante ascendían a 7.912 euros y los
pagos por él realizados a 13.013,01 euros, suplicaba la
desestimación total de la demanda, con expresa imposición de
costas a la actora.
TERCERO. En fecha 23 de Octubre de 2.014, se procedió a la
celebración de la Audiencia Previa al juicio, en la que, ante
la falta de avenencia de las partes sobre la cuestión objeto
del presente litigio, se instó la prosecución del acto, y
tras la fijación por las partes de los hechos objeto de
controversia, éstas propusieron las pruebas necesarias para
su defensa, consistiendo únicamente en la documental
acompañada a los respectivos escritos iniciales de demanda y
contestación; por lo que, una vez admitida y declarada
pertinente, y tras conferir a las partes trámite para
conclusiones, quedó el juicio concluso y visto para
sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. En la demanda rectora de este procedimiento, por
la representación procesal de Dº AAA se ejercita una acción
de carácter contractual, al amparo del contrato de tarjeta de
crédito suscrito con la entidad “CITIBANK España, S.A.”, en
fecha 3 de Octubre de 2.004 (Doc. Nº 3 de la demanda y Nº 2
de la contestación), a través de la cual se solicita la
nulidad del referido contrato, y alternativa y
subsidiariamente, la nulidad de la cláusula atinente al tipo
de interés a aplicar en la mencionada operación negocial,
sobre la base de una serie de argumentaciones diversas, ya
transcritas en los Antecedentes Fácticos de la presente
resolución, y que se contraen a los siguientes extremos: el
carácter usurario del tipo de interés estipulado en el
contrato, postulando la aplicabilidad, a tal respecto, de la
Ley de Represión de la Usura, de 23 de Julio de 1.908; la no
incorporación de la citada cláusula en conformidad a las
prescripciones legales, y en especial, a las previsiones
contenidas en la Ley 7/98, de 13-IV, sobre Condiciones
Generales de la Contratación; la nulidad por abusiva de la
referida cláusula, al amparo del Real Decreto-Legislativo
1/07, de 16-XI, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
y otras leyes complementarias; y finalmente, la nulidad del
contrato en sí, por incumplimiento de la normativa de
contratos celebrados fuera de los establecimientos
mercantiles, y en concreto, de la Ley 26/91, de 21-XI,
reguladora de la materia.
Frente a ello, por la entidad de crédito demandada,
“CITIBANK España, S.A.”, se formula oposición a la pretensión
deducida de contrario, en los términos ya descritos, que
aluden, en esencia, a la inexistencia de causa alguna de
nulidad en la operación concertada: tanto en el contrato en
sí, al no poder ser calificado como usurario el tipo de
interés establecido en el mismo, y al haberse cumplimentado
los requisitos exigidos por la Ley 26/91, de 21-XI; como
respecto de la cláusula definitoria del tipo de interés, al
hallarse debidamente incorporada al contrato, y deber quedar
excluida del control de abusividad, por constituir un
elemento esencial y definitorio del mismo.
SEGUNDO. Delimitados así los términos del debate, y por lo
que se refiere a la primera de las cuestiones suscitadas, por
el demandante se sostenía la aplicabilidad de las
prescripciones contenidas en el artículo 1 de la Ley de
Represión de la Usura, de 23 de Julio de 1.908, en cuya
virtud, "será nulo todo contrato de préstamo en que se
estipule un interés notablemente superior al normal del
dinero y manifiestamente desproporcionado con las
circunstancias del caso, o en condiciones tales que resulte
aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido
aceptado por el prestatario a causa de su situación
angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus
facultades mentales".
Sin embargo, sustentándose por el demandante tal carácter
usurario exclusivamente en el tipo de interés pactado,
resulta evidente que tal motivo de oposición no puede ser
acogido, al no haberse probado tal carácter desproporcionado,
ni haberse aportado, y ni siquiera alegado, prueba alguna en
acreditación de cuáles fueron las circunstancias subjetivas
que motivaron la suscripción del contrato por parte del
acreditado.
En efecto, y tal y como señala la sentencia del Tribunal
Supremo de 2 de Octubre de 2.001, en orden a la determinación
de si los intereses de un determinado préstamo son o no
notablemente superiores a los normales del dinero, a los
efectos de considerar si son o no usuarios, la comparación no
debe tener lugar con el denominado interés legal, sino con el
interés normal o habitual, en concurrencia con las
circunstancias del caso y la libertad contractual existente
en la materia, habida cuenta lo dispuesto en el artículo 2 de
la Ley, y sin perjuicio de la vigencia general del régimen de
prueba y de la distribución de la carga probatoria; argumento
en base al cual concluía, para el supuesto entonces
enjuiciado, que “no existen datos relativos al valor del
dinero para este tipo de operaciones de préstamo mercantil a
la fecha de su celebración, ni que los intereses aquí
pactados no fueran los habituales de entidades financieras
que no sean ni Bancos ni Cajas”.
Pues bien, una situación similar es la que concurre en el
presente caso, en el que, lejos de aportarse por el
demandante los elementos probatorios que justificaran el tipo
de interés habitual en las operaciones de tarjeta de crédito
celebradas en la época en que se suscribió el contrato
litigioso, y con entidades similares a la ahora demandante, y
que revelaran la notoria desproporción entre tal tipo
cotidiano de interés y el aplicado en la operación ahora
sujeta a análisis, antes al contrario, era la propia entidad
de crédito demandada la que adjuntó a su contestación a la
demanda un cuadro comparativo de los diferentes tipos de
interés aplicados por las entidades de crédito que operan en
España, que permitía constatar que todas ellas aplicaban unos
tipos medios similares, de entre el 1,85 y el 2,20% mensual
(Doc. Nº 5); ante lo cual, no parece que quepa calificar el
préstamo como usurario por el solo hecho de que se estipule
un interés nominal del 22,29% anual.
Y debiendo concluirse, por tanto, que el mero dato
objetivo del tipo de interés pactado no permite calificar el
préstamo como usuario al amparo de la conocida como Ley
Azcárate, a ello habrá de agregarse necesariamente la total
falta de prueba acerca de la concurrencia en el supuesto que
nos ocupa de los requisitos que, desde un punto de vista
subjetivo, de igual modo se exigen tradicionalmente para
conceptuar una operación como usuraria: elementos a los que
alude el propio artículo 1 de la Ley, cuando hace referencia
a la situación angustiosa del prestatario, a la limitación de
sus facultades mentales, o a la total ignorancia de sus
condiciones, como consecuencia de su inexperiencia.
Y es que, a este respecto, no puede por menos que ponerse
de manifiesto, tal y como resaltaba la entidad de crédito
demandada, que en momento alguno se alegó que Dº AAA se
hallara en una situación angustiosa que le hubiera compelido
a la firma del contrato: no consta que hubiera contraído
empréstitos o cualquier otro tipo de deudas que exigieran una
financiación para subvenir tales contingencias, y antes al
contrario, en la propia solicitud de tarjeta se hacía constar
que disponía de un trabajo estable, como trabajador por
cuenta ajena para la Empresa Municipal de Transporte de Gijón
(EMTUSA), y unos ingresos regulares de 24.000 euros anuales.
Y siendo ello así, todo ello ha de descartar
necesariamente la concurrencia del carácter usurario en la
operación concertada.
TERCERO. En segundo lugar, por el actor se alegaba la
vulneración de la normativa de condiciones generales de
contratación, la falta de una debida incorporación de tales
condiciones generales al contrato, y como consecuencia, la
inaplicabilidad de las mismas; todo ello, al amparo de las
prescripciones contenidas en la Ley 7/98, de 13-IV, sobre
Condiciones Generales de la Contratación, y de la exigencia
de superación del control de incorporación, en un modo acorde
a la reciente Jurisprudencia recaída sobre el particular.
Frente a ello, por la entidad de crédito demandada se
alegaba la correcta incorporación de las condiciones
generales al contrato, al hallarse insertas en el reverso del
documento contractual; constando además, en el anverso, la
declaración expresa del actor de haber leído y estar conforme
con dicho Reglamento.
A este respecto, y viniendo determinado el régimen legal
aplicable para la resolución de esta controversia por la
mencionada Ley 7/98, de 13-IV, sobre Condiciones Generales de
la Contratación (al que se remitía el artículo 10.3 de la Ley
26/84, de 19-VI, General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios, vigente a la fecha de celebración del contrato, y
que constituye el antecedente del actual artículo 59.3 del
Real Decreto-Legislativo 1/07, de 16-XI, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes
Complementarias), debe recordarse que tal cuerpo legal ha
establecido una serie de deberes y requisitos formales,
relativos a las cláusulas o estipulaciones no negociadas, que
el predisponente debe satisfacer si quiere que pasen a formar
parte del contrato; y que la finalidad de tal normativa
reguladora del control de inclusión o incorporación es la de
conseguir que quien se adhiere a una cláusula contractual
predispuesta por un empresario o profesional tenga la
posibilidad real de conocer su contenido.
Así, y en una primera aproximación, por el demandante se
alegaba la vulneración del artículo 5 del referido cuerpo
legal, que establece, en su Apartado 1º, que “las condiciones
generales pasarán a formar parte del contrato cuando se
acepte por el adherente su incorporación al mismo, y sea
firmado por todos los contratantes”, que “todo contrato
deberá hacer referencia a las condiciones generales
incorporadas”, y que “no podrá entenderse que ha habido
aceptación de la incorporación de las condiciones generales
al contrato, cuando el predisponente no haya informado
expresamente al adherente acerca de su existencia y no le
haya facilitado un ejemplar de las mismas”.
De este modo, en los contratos concertados por escrito,
como el que nos ocupa, el artículo 5.1 L.C.G.C. somete la
eficacia vinculante de tales condiciones generales al
cumplimiento por el predisponente de tres requisitos: el
deber de hacer referencia expresa en el contrato a las
condiciones generales que se pretendan incorporar; el de
facilitar un ejemplar de las mismas al adherente afectado por
dicha unión; y la necesidad de que la aceptación de las
mismas la exteriorice este último con su firma. Ahora bien,
la Jurisprudencia mayoritariamente ha señalado que, en orden
a integrar este requisito de incorporación de las condiciones
generales al contrato, basta que la firma del consumidor
conste en el documento contractual propiamente dicho y en el
documento en que figuren, en su caso, las condiciones
generales; admitiendo, de este modo, la validez de las
cláusulas de referencia, a fin de entender incorporadas las
estipulaciones contenidas en documentos anexos o en el
reverso del propio documento firmado. Y es por ello que tales
requisitos deben estimarse cumplidos en aquellos casos de
documentos contractuales en cuyo anverso, que es dónde figura
la firma, se efectúa una remisión al condicionado
posteriormente transcrito, al estimarse que tal circunstancia
cumplimenta el requisito de accesibilidad de las condiciones
generales, a los efectos de posibilitar su conocimiento
(S.A.P. Toledo, de 23-VI-14; A Coruña, de 14-IX-12 y 19-II-
08; Salamanca, de 17-XI-08; Baleares, de 26-VII-06; León, de
14-IV-05; Asturias, de 20-IX-04; y A.A.P. Barcelona, de 18-
III-09).
Y desde este punto de vista, no cabe duda de que, en el
caso que nos ocupa, tales requisitos han de estimarse
cumplidos en el contrato sometido a análisis, si se tiene en
cuenta que es en el propio reverso del documento contractual
firmado por el demandante donde se incorporan las condiciones
económicas de la operación concertada, y entre ellas, las
atinentes al tipo de interés remuneratorio, y a las
comisiones a aplicar en la mencionada operación, entre ellas,
la comisión por reclamación de cuotas impagadas.
CUARTO. Ahora bien, ello sentado, no cabe duda de que el
cumplimiento de tales requisitos formales no puede estimarse
suficiente para considerar debidamente incorporadas tales
condiciones generales al contrato; y ello por cuanto que,
junto a las prescripciones contenidas en el Apartado 1º del
artículo 5 L.C.G.C., además tanto la Ley de Condiciones
Generales de la Contratación como la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, establecen una serie
de requisitos cuyo objeto es asegurar que el adherente tenga
efectivamente la ocasión de acceder a las mismas; pues,
obviamente, sólo si las cláusulas a las que el consumidor se
adhiere se encuentran accesibles a aquél, si puede llegar a
leerlas o a conocer dónde se encuentran, podrán tener algún
efecto las reglas anteriores referentes a la forma en que
deben ser elaboradas.
Así, tanto el artículo 10 L.G.D.C.U.´84 como el Apartado
3º del artículo 5 L.C.G.C. prescriben que las cláusulas no
negociadas deberán ser redactadas de acuerdo con los
criterios de claridad, concreción y sencillez; criterios con
los que el legislador pretende que las cláusulas resulten
para el adherente, legibles y susceptibles de ser percibidas,
y cognoscibles o susceptibles de ser entendidas, con la
consecuencia de tenerlas por no incorporadas en caso
contrario, como se deduce del artículo el artículo 7.b)
L.C.G.C., en cuya virtud “no quedarán incorporadas al
contrato las condiciones:… que sean "ilegibles, ambiguas,
oscuras e incomprensibles”.
Junto a ello, el artículo 10 L.G.D.C.U.´84 también
reseñaba que las cláusulas no negociadas no pueden incluirse
en el contrato por medio de "reenvíos a textos o documentos
que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión
del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse
referencia expresa en el documento contractual".
Y finalmente, el artículo 7 L.C.G.C. determina, en su
Apartado 1º, que tampoco habrán de considerarse incorporadas
al contrato las condiciones generales “que el adherente no
haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al
tiempo de la celebración del contrato” (en consonancia con lo
dispuesto en el actual artículo 80.1 T.R.L.G.D.C.U., que
viene a constituir la transposición del antiguo artículo 10
L.G.D.C.U.´84, y que expresamente exige, en las cláusulas de
los contratos celebrados con los consumidores, los requisitos
de "concreción, claridad y sencillez en la redacción, con
posibilidad de comprensión directa” -Apartado a)-, y de
“accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al
consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración
del contrato sobre su existencia y contenido" -Apartado b)-).
QUINTO. Partiendo de tal regulación legal, en este punto
adquiere especial relevancia la mención que necesariamente ha
de efectuarse en relación a la doctrina establecida
recientemente por el Tribunal Supremo, sentada en relación a
las cláusulas de limitación a la variación mínima de los
tipos de interés, a las denominadas “cláusulas suelo”, pero
que contiene una serie de consideraciones generales sobre la
incorporación de las condiciones generales al contrato y su
control por los Tribunales.
A este respecto, debe ponerse de manifiesto que el Alto
Tribunal ha declarado que el control de transparencia, como
proyección nuclear del principio de transparencia real en la
contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo
general del control de inclusión, queda caracterizado como un
control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente,
que la cláusula contractual predispuesta determina
directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los
aspectos básicos del contrato en el marco de la
reglamentación predispuesta; de forma que el consumidor y
usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que,
de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su
cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio
patrimonial que realmente supone para el consumidor el
contrato celebrado, como en cuanto a la posición jurídica que
realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del
objeto y de la ejecución del contrato.
Y de acuerdo con dicha caracterización, señalaba que, en
el ámbito del derecho de la contratación, y particularmente
de este modo de contratar, el control de transparencia
responde a un previo y especial deber contractual de
transparencia del predisponerte, que debe quedar plasmado en
la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato
que reglamenten las condiciones generales; y por ello, se
proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el
predisponente de este especial deber de comprensibilidad real
en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente
reglamentación seriada.
Y sobre la base de tales fundamentos, el Alto Tribunal
concluía que el control de transparencia, como parte
integrante del control general de abusividad, no puede quedar
reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste
interpretativo acerca de la claridad o inteligencia
gramatical de la formulación empleada, sino que requiere de
un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación
predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de
criterios precisos y comprensibles en orden a que el
consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las
consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se
deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada
(siendo éste el alcance que, en plena armonía con la doctrina
Jurisprudencial expuesta de la Sala I, contempla a estos
efectos la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
europea, de 30 de Abril de 2.014, a la que se remitía la
sentencia del Tribunal Supremo -si bien, en relación a un
supuesto totalmente alejado del presente-, y en la que se
declaraba que “el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 debe
interpretarse en el sentido de que, en relación con una
cláusula contractual como la discutida en el asunto
principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe
redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender
como una obligación no sólo de que la cláusula considerada
sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor,
sino también de que el contrato exponga de manera
transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de
conversión de la divisa extranjera al que se refiere la
cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y
el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del
préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar,
basándose en criterios precisos y comprensibles, las
consecuencias económicas derivadas a su cargo") -en este
sentido: S.T.S. de 25-III-15, 24-III-15, 8-IX-14 y 9-V-13; y
en aplicación de tales criterios, en el ámbito de la
Jurisprudencia menor, y en relación ya a supuestos concretos
de contratos de tarjeta de crédito: S.A.P. Málaga, de 1-IV-15
y 26-IX-13; Madrid, de 30-XII-14; y Pontevedra, de 24-XI-14;
y en dentro de nuestro ámbito territorial, S.A.P. Asturias,
de 20-I-15-.
SEXTO. Siendo ello así, y debiendo analizarse, por tanto,
la forma de inclusión de la cláusula al contrato, debe
concluirse que tal incorporación efectivamente carece de las
características de claridad exigidas legalmente, no
contribuyendo tampoco a su conocimiento su ubicación dentro
del clausulado contractual.
Así, no puede por menos que ponerse de manifiesto, ya en
una primera aproximación, la extrañeza que supone la claridad
expositiva del redactado de la propia cláusula, que se limita
a señalar que el “Tipo Nominal Anual será del 22,29%, T.A.E.:
24,71%”, escueto y perfectamente inteligible, y pese a ello,
la ausencia de toda mención a tales elementos en el anverso
del contrato, que constituye la parte más visible del mismo,
y en el que, sin embargo, únicamente se hacían constar los
datos identificativos del solicitante de la tarjeta y sus
datos profesionales y de posible solvencia, así como el
número de la cuenta corriente a la que habría de ir asociada
la tarjeta para la realización de los cargos
correspondientes; concisión de tales datos que, precisamente
por ello, no habría de exigir su remisión a cualquier otro
tipo de documento, al permitir dicho carácter escueto su
plasmación en un lugar dentro del documento contractual, de
fácil y accesible percepción por el contratante.
Junto a ello, en segundo lugar, y estrechamente conectado
con lo anterior, tampoco puede desconocerse que la
información sobre el tipo de interés se derivaba al reverso
del documento contractual. Y si bien es cierto que debe
predicarse la licitud de tal remisión, tal y como se expuso
previamente, ello no obstante, no puede obviarse lo confuso
de la misma, pues en realidad, la cláusula del reverso
atinente a “intereses, cuotas y comisiones”, la Cláusula
Séptima del Condicionado General, tampoco ofrece información
alguna sobre tales elementos económicos del contrato a
concertar, sino que efectúa un nuevo reenvío al Anexo del
propio Reglamento, al señalar que “el tipo nominal anual
aplicable en cada momento a la cantidad aplazada (o al saldo
dispuesto en el caso de la tarjeta CITIBANK Pago Fácil) será
el tipo que figura en el Anexo”, que “el mismo tipo será
aplicable a las cantidades no satisfechas en plazo en
concepto de interés moratorio”, que “el Banco podrá
capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en
las fechas de vencimiento los intereses devengados no
satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés
nominal aplicable”, y que “el Banco cargará en la cuenta del
titular la cuota anual por emisión de tarjetas y las
comisiones que constan en el Anexo a este Reglamento”;
verificándose, de este modo, una suerte de remisiones y
reenvíos sucesivos, ciertamente de difícil comprensión,
habida cuenta que ambas estipulaciones se hallan situadas en
la misma página del reverso contractual, y que nuevamente
obstaculizan la accesibilidad del contratante a las
condiciones económicas del contrato.
En tercer lugar, asimismo debe ponerse de relieve que las
cláusulas relativas a intereses y comisiones en modo alguno
aparecen destacadas en el contrato, sino que se hallan
insertas en el conjunto global del Reglamento de la tarjeta,
entremezcladas con otras relativas al uso de la tarjeta, los
posibles sistemas de pago, las obligaciones de notificación
de la entidad de crédito en relación a los saldos dispuestos,
el régimen de incumplimiento, y la información relacionada
con la normativa de protección de datos. Y siendo ello así,
es por lo que en este punto resulta necesario traer aquí a
colación las aseveraciones realizadas por la sentencia del
Tribunal Supremo, de 9 de Mayo de 2.013, cuando señalaba que
obstaba a la claridad expositiva de la cláusula el hecho de
que pudiera hallarse “enmascarada, entre informaciones
abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su
identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado
aisladamente sería claro”.
Y finalmente, la ausencia de todo tipo de realce de la
referida cláusula dentro del documento contractual (tanto la
Cláusula Séptima como el Anexo posterior), se muestra más
patente todavía si cabe ante el hecho de que para su
plasmación se utilice una letra similar al del resto del
clausulado, y de un tamaño de fuente tan pequeño que en modo
alguno contribuye a resaltar los elementos esenciales del
contrato. Y de hecho, el propio legislador también ha sido
consciente de la importancia de este aspecto a los fines de
que el cliente y consumidor pueda alcanzar en el momento
precontractual un conocimiento cabal y suficiente sobre los
elementos esenciales del contrato que le permitan comparar
otras ofertas del mercado y decidir, hasta el punto de que, a
este respecto, la Circular del Banco de España Nº 5/12, de
27-VI (posterior a la suscripción del contrato, pero válida
en cuanto elemento interpretativo de la legislación y
doctrina aplicable), ya obliga a resaltar en la información
precontractual determinados elementos del contrato, relativos
a los tipos de interés y las comisiones habitualmente
aplicados a los servicios bancarios -Norma Tercera-, sin que
puedan resaltarse otros conceptos o datos distintos de ellos,
ni utilizarse el medio que se emplee para destacar esta
información, como, por ejemplo, negritas o mayúsculas, para
ninguna otra información, incluidos los títulos del
documento, todo ello a fin de evitar que pierdan presencia y
que se menoscabe su transcendencia entre las demás
condiciones del producto o servicio -Norma 7-; y establece de
modo expreso que la letra tendrá un tamaño apropiado para
facilitar su lectura y en ningún caso inferior a un milímetro
y medio -Norma 10-.
En definitiva, y a la vista del contrato de tarjeta de
crédito suscrito por las partes, no puede sino estimarse que
la cláusula atinente a los intereses remuneratorios (así como
las de intereses moratorios y comisiones), que pertenece al
ámbito de las condiciones esenciales del contrato y
constituye uno de sus elementos definitorios, se incorpora en
el reverso del documento contractual, en unos caracteres
difícilmente legibles, y enmascarada junto a una
multiplicidad de información, que diluye la atención del
consumidor dentro de un extenso documento en el que no se
destaca en modo alguno tal elemento esencial, pese a la
posibilidad de tal realce, bien mediante su inclusión en el
anverso del contrato, dado el carácter escueto de tal
cláusula, bien mediante la utilización de los signos gráficos
pertinentes que permitan atraer la atención del consumidor. Y
ello necesariamente ha de llevar a la conclusión de que tal
cláusula general no supera el control de incorporación, por
incumplir los criterios legalmente exigidos, a los que se
hizo referencia en los Fundamentos Jurídicos previos de la
presente resolución, con la consecuencia jurídica de que
tales condiciones se entiendan no incorporadas al contrato,
deviniendo por tanto inefectivas, por inexistentes.
SÉPTIMO. Por último, a las conclusiones alcanzadas no ha
de obstar, finalmente, el hecho de que en la propia solicitud
de tarjeta de crédito se incluyera una reseña que indicaba
que el cliente “había leído y estaba conforme con el
Reglamento de la Tarjeta CITIBANK y, en su caso, con el
seguro de pagos protegidos de CITIBANK”. Y es que, pese a su
tenor literal, una adecuada exégesis de tal reseña exige
tener en consideración la interpretación que de este tipo de
menciones ha efectuado la Jurisprudencia menor, y en nuestro
ámbito territorial, la Audiencia Provincial de Asturias; a
cuyo respecto, señalaba, en su sentencia de 15 de Marzo de
2.013, que la inclusión en el contrato de una declaración de
ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los
consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en
el sentido de haber sido debidamente informados, no significa
que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor
minorista la preceptiva información, ni tampoco constituye
una presunción "iuris et de iure" de haberse cumplido dicha
obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los
riesgos, que es el último designio de toda la legislación
sobre transparencia e información. Y en base al (actual)
artículo 89.1 T.R.L.G.D.C.U., que considera como cláusulas
abusivas "las declaraciones de recepción o conformidad con
hechos ficticios", estimaba que tales declaraciones de
ciencia debe estimarse nulas si se acredita que los hechos a
los que se refiere son inexistentes o "ficticios" (en este
sentido, también: S.A.P. Madrid, de 20-III-14; y Guadalajara,
de 14-I-14 y 15-III-13, por solo citar algunos ejemplos
recientes).
En definitiva, nos encontramos ante un documento tipo,
elaborado por la entidad de crédito, que únicamente podría
adquirir virtualidad en cuanto presunción “iuris tantum” de
suministro de información al consumidor, cliente o inversor
minorista; presunción que no puede sino estimarse claramente
desvirtuada ante las deficiencias puestas de relieve en
relación a la corrección de la incorporación de la cláusula
general al contrato, y que se reseñaron en el Fundamento
Jurídico precedente.
OCTAVO. Por último, por el demandante, pese a no solicitar
formalmente la declaración de no incorporación de la cláusula
relativa a “comisión por reclamación de impagados”, ello no
obstante, sí ponía de relieve el carácter abusivo de la
misma, y la improcedencia de su aplicación; pretensión
respecto de la que es necesario efectuar las siguientes
consideraciones.
Así, en primer lugar, debe recodarse que la normativa que
regula las comisiones aplicables a las operaciones de las
entidades de crédito viene constituida, esencialmente, por la
Ley 26/88, de 29-VII, sobre Disciplina e Intervención de las
Entidades de Crédito, con sus modificaciones posteriores y
normativa de desarrollo, especialmente la Orden del
Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de Diciembre de 1989,
y por la Circular del Banco de España Nº 8/90, de 7-IX,
también con sus sucesivas actualizaciones; normativa
sustentada en el principio de libertad en la fijación de las
comisiones que, ello no obstante, aparece circunscrito en la
normativa de transparencia bancaria por una serie de límites
formales y materiales, para la protección de la clientela,
que pretenden garantizar, de una parte, la adecuada
información al cliente, y, de otra, la correspondencia con la
prestación de un servicio que justifique la comisión y que
haya sido solicitado por su destinatario:
a) Entre las exigencias formales se encuentra la necesidad
de la publicación de las comisiones aplicables, de forma
clara, completa y fácilmente comprensible, así como la
necesidad de que el pacto sobre comisiones se incorpore en el
documento contractual de forma explícita y clara.
b) Dentro de las exigencias materiales, se incluye el
principio de efectividad, que establece como criterio básico
para enjuiciar la licitud del cobro de comisiones, el que
éstas respondan a servicios efectivamente prestados.
c) También se explicita, entre las exigencias materiales
de las comisiones bancarias, que éstas deben respetar el
principio de voluntariedad o aceptación, quedando prohibidas
las comisiones no aceptadas o solicitadas en firme por el
cliente.
Partiendo de tales criterios, existen numerosos
pronunciamientos de la Jurisprudencia menor en el sentido de
exigir que la comisión bancaria se haya pactado
contractualmente con claridad y precisión; restringiendo la
posibilidad de aceptaciones o solicitudes tácitas, y
rechazando la interpretación de la conducta del cliente que
se aquieta a anteriores liquidaciones de comisiones por el
mismo concepto, como un acto propio del que deducir su
conformidad con ellas, pues el reconocimiento de deuda ha de
ser claro, inequívoco y demostrativo de que se está aceptando
la certeza y validez del débito en cuestión (de conformidad
con la teoría general de los actos propios, que precisa para
su aplicación la observancia de un comportamiento con plena
conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o
esclarecer una determinada situación o relación jurídica, de
una actuación que debe ser concluyente, indubitada e
inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la
enjuiciada se aprecie sin dificultad una palpable
incompatibilidad o contradicción -por todas, S.T.S. de 28-I-
00 y 20-XII-96-).
Desde este punto de vista, no cabe duda de que la cláusula
atinente a las comisiones de devolución de impagados adolece
de similares tachas de incorporación en un modo no acorde a
las prescripciones legales, que las anteriormente reseñadas
para la cláusula relativa a los intereses remuneratorios:
figuran exclusivamente en el Anexo, al final del reverso del
documento contractual, tras el reenvío superfluo que se
efectúa en la Cláusula Séptima, y enmascarada tras la
información que se deriva de las diecisiete cláusulas
previas.
Pero, sobre todo, y por lo que aquí interesa en relación a
la declaración de abusividad que se postula, no cabe duda de
la ausencia de toda justificación para la aplicación de las
referidas comisiones, al no acreditarse debidamente los
concretos servicios prestados por la actora, generadores
tales comisiones, respecto de lo que ningún elemento
probatorio aportó la entidad de crédito demandada. Y es que,
en este punto, y con relación a la improcedencia de la
reclamación de cantidades por el mero hecho de producirse la
devolución de un efecto cuyo pago se ha encargado a los
servicios bancarios, resulta relevante el criterio mantenido
por gran parte de la Jurisprudencia menor, que rechaza la
efectividad de las cuestionadas comisiones de devolución, por
ausencia de causa que las justifique, y por contravenir el
artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19-VII, General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, al comportar, en
detrimento de los intereses del consumidor, incrementos de
precios por servicios, accesorios, recargos y penalizaciones
que no se corresponden a prestaciones adicionales, y no
responden a servicios efectivamente prestados o gastos
habidos (criterio trasladado a la legislación actual en el
artículo 89.5 T.R.L.G.D.C.U., el cual dentro de las
“cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y
ejecución del contrato”, señala como tales las que estipulan
“incrementos de precio por servicios accesorios,
financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o
penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales
susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso,
expresados con la debida claridad o separación”) -en este
sentido, y por todas: S.A.P. Málaga, de 17-X-08, y Sevilla,
de 7-V-01-.
NOVENO. Por otro lado, aunque la petición anteriormente
analizada se esgrimía en la demanda rectora de este
procedimiento con carácter subsidiario, tal y como se
constata con la lectura del Suplico de la misma, y en
especial de su Apartado Sexto, lo que conllevaría que no se
hubiera de entrar a valorar dicha pretensión al haberse
estimado la pretensión principal contenida en el Apartado
Segundo del referido Suplico, ello no obstante, tal
circunstancia no ha de ser óbice para realizar tal
declaración de nulidad.
Y es que, en este sentido, debe recordarse que las
cláusulas abusivas son controlables de oficio por los
Tribunales, tal y como recientemente ha puesto de relieve la
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14
de Junio de 2012, a propósito de la regulación del
procedimiento monitorio. Y es que, a este respecto, dicha
sentencia ha determinado “que un régimen procesal de este
tipo, que no permite que el Juez que conoce de una demanda en
un proceso monitorio, aun cuando ya disponga de todos los
elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine
de oficio -ni “a limine litis”, ni en ninguna fase del
procedimiento-, el carácter abusivo de las cláusulas
contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un
consumidor, cuando este último no haya formulado oposición,
puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende
garantizar la Directiva 93/13, de 5-IV, sobre Cláusulas
Abusivas en los Contratos celebrados con Consumidores (véase,
en este sentido, la sentencia de 21 de Noviembre de 2002,
Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, apartado 35)”.
DÉCIMO. Finalmente, en cuanto a las consecuencias de las
declaraciones efectuadas de no incorporación y de expresa
abusividad de las cláusulas contractuales anteriormente
analizadas, resulta necesario poner de relieve que, aunque
nuestro Ordenamiento Jurídico-positivo carece de una norma
general que regule de forma expresa la nulidad parcial de los
contratos, no obstante, sí contiene una primaria regulación
de las consecuencias que pudieran derivarse de la declaración
de nulidad por contravención de la normativa de condiciones
generales de contratación; estableciendo el artículo 9.2
L.C.G.C. que “la sentencia estimatoria, obtenida en un
proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual
de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la
nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas
generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de
acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio
contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación
afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los
términos del artículo 1.261 C.C.”, y especificando el
artículo 10 L.C.G.C. que “la declaración de nulidad de las
mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si
éste puede subsistir sin tales cláusulas”.
Tal es el criterio, por otro lado, de la Jurisprudencia
del Tribunal Supremo, que ha afirmado la vigencia del
principio del “favor negotii” o tutela de las iniciativas
negociales de los particulares, en cuya virtud debe tratarse
de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin
reducirlo, y cuando ello no sea posible, podar el negocio de
las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio
reducido (por todas, S.T.S. de 18-V-12, 16-VII-10 y 23-X-09);
y es también, en definitiva, el criterio que se deduce del
artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que establece que el
contrato celebrado entre el profesional y el consumidor
seguirá siendo obligatorio para las partes “en los mismos
términos”, si éste puede subsistir “sin las cláusulas
abusivas”.
Sin embargo, tal criterio favorable a la subsistencia del
negocio jurídico no parece que pueda ser el mantenido en el
supuesto que nos ocupa, a la luz del propio contenido
contractual y de la afectación de la declaración de no
incorporación a una cláusula definitoria de uno de los
elementos esenciales del contrato.
En efecto, a este respecto, no pueden ser compartidas las
conclusiones alcanzadas por la sentencia de la Audiencia
Provincial de Asturias, de 20 de Enero de 2.015, que
señalaba, para un caso similar al ahora enjuiciado, que la
declaración de no incorporación de la cláusula litigiosa no
afectaba a la subsistencia y eficacia del contrato, pues en
el préstamo, tanto civil como mercantil, no es esencial el
precio “ex art. 1.755 C.C. y 315 C.Com.; y ello, porque, por
un lado, no nos hallamos ante un contrato de préstamo, sino
ante un contrato de crédito articulado mediante tarjeta, y
porque, por otro, es parecer de este Juzgador que el tipo de
interés a aplicar a las operaciones de crédito constituye
precisamente el precio del contrato, y sí constituye un
elemento esencial de la operación concertada.
Y es que, en este punto, nuevamente ha de traerse a
colación el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal
Supremo, en fecha 9 de Mayo de 2.013, en relación a las
cláusulas suelo, que destacaba que aunque estas clausulas se
refieren al objeto principal del contrato, no cabe
identificar "objeto principal" con "elemento esencial",
siendo notorio que el tratamiento dado a las “cláusulas
suelo” revela que no constituye un elemento inescindible de
la definición contractual del tipo de interés aplicable al
contrato de préstamo, y con ello de su objeto y causa"; es
decir, consideraba que las denominadas “cláusulas suelo” no
constituían un elemento esencial del contrato, al poder ser
escindidas del elemento esencial que era el tipo de interés
remuneratorio, el precio del contrato, sin que este último
elemento, el tipo de interés, se viera por completo
desnaturalizado.
Sin embargo, otra consideración ha de merecer el supuesto
ahora sometido a enjuiciamiento, en el que es precisamente la
cláusula atinente al tipo de interés remuneratorio a aplicar
a las operaciones de crédito, la cláusula determinante del
precio del contrato, y como tal, constitutiva de uno de sus
elementos esenciales, la que se ve afectada por la
declaración de no incorporación. Y siendo ello así, es
criterio de este Juzgador el de la imposibilidad de declarar
la vigencia y persistencia de la relación contractual, al ser
notoria la imposibilidad de pervivencia del contrato tras tal
declaración; pudiendo llegarse a la insólita situación de
que, declarada la subsistencia del contrato, se habilitara al
demandante para solicitar en el futuro nuevos importes a
crédito, que habrían de ser dispuestos por la entidad
demandada, y respecto de los que el actor únicamente tendría
la obligación contractual de devolver el capital.
Es por ello que, en definitiva, y en virtud de las
consideraciones previamente expuestas, estimándose imposible
la subsistencia del contrato tras la exclusión del contenido
contractual de la cláusula de tipos de interés, correlato
necesario de todo ello es que tal declaración habrá de
abocar, asimismo y de modo consecuente, a la declaración de
nulidad del propio contrato concertad en su totalidad.
Y ello ha de adquirir especial relevancia en cuanto a la
pretensión restitutoria ejercitada en la demanda, ya que,
solicitándose en el escrito rector la devolución de la
cantidad de 4.226,91 euros, equivalente a la diferencia entre
las cantidades dispuestas y las abonadas por el actor (una
vez descontadas las comisiones de devolución de impagados),
sobre la base de la falta de incorporación y, por tanto, de
la no aplicación de tal cláusula pero sí del resto del
contrato, sin embargo, la declaración de nulidad del contrato
debe conllevar la aplicación de las previsiones contenidas
en el artículo 1.303 C.C., es decir, la “recíproca
restitución de las cosas que hubieren sido materia del
contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses”;
tal y como, por otro lado, admitía el demandante para el
supuesto de declaración de nulidad del contrato por
contravención de la normativa de contratos celebrados fuera
de los establecimientos mercantiles.
Y tales previsiones se habrán de concretar, en el presente
caso, en la condena de la entidad de crédito demandada al
abono de la cantidad que resulte de la diferencia entre las
cantidades abonadas de modo global por el actor, y el capital
dispuesto por éste, con sus intereses legales desde la fecha
de cada disposición y hasta el momento en que deban estimarse
satisfechas por los importes pagados de modo paulatino por
aquél; debiendo estimarse que el importe de las cantidades
dispuestas era de 7.912 euros y los pagos de 13.013,01 euros,
al ser tales cantidades admitidas por la entidad de crédito
demandada y resultar más beneficiosas en su cuantía para el
demandante, y debiendo fijarse el límite de tal condena de
cantidad en el importe de 4.226,91 euros, al ser ésta la
cantidad reclamada en la demanda para el supuesto de
declaración de no incorporación de la cláusula controvertida,
y por mor del principio de congruencia que ha de presidir la
presente resolución, y que se consagra en el artículo 218.1
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando señala que “las
sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las
demandas y las demás pretensiones de las partes,
oportunamente deducidas en el pleito”.
DÉCIMOPRIMERO. A pesar de la necesidad de atender a los
intereses devengados por las cantidades dispuestas por el
actor, para su entrega a la entidad de crédito demandada, en
unión con el capital por él dispuesto, todo ello vía
compensación con las cantidades satisfechas, en los términos
expresados en el Fundamento Jurídico precedente, y aun a
pesar de no haber sido tenida en cuenta dicha circunstancia
por el actor en su demanda, en cualquier caso, no cabe duda
del carácter sustancial de la estimación de las pretensiones
ejercitadas, dado el carácter meramente accesorio de este
pronunciamiento; lo que debe conllevar, de conformidad con el
artículo 394 L.E.C., a la condena del demandado a las costas
de este procedimiento
Vistos los artículos citados y demás de pertinente
aplicación
FALLO
La estimación sustancial de la demanda formulada por Dº
Manuel Suárez Soto, Procurador de los Tribunales, en nombre y
representación de Dº AAA, frente a “CITIBANK España, S.A.”,
declarando la no incorporación al contrato de tarjeta de
crédito suscrito por las partes, en fecha 3 de Octubre de
2.004, de la cláusula relativa a intereses remuneratorios, y
la nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a comisión
por reclamación de cuota impagada, y como consecuencia,
declarando la nulidad del referido contrato, condenando a la
entidad de crédito demandada, “CITIBANK España, S.A.”, al
pago a Dº AAA de la cantidad que resulte de la diferencia
entre la cantidad abonada por Dº AAA, 13.013,01 euros, y el
capital dispuesto por éste, 7.912 euros, con sus intereses
legales desde la fecha de cada disposición y hasta el momento
en que deban estimarse satisfechas por los importes pagados
por aquél.
Asimismo, condeno a “CITIBANK España, S.A.” a las costas
de este procedimiento.
Notifíquese esta sentencia a las partes.
Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la
Audiencia Provincial de Asturias, a interponer ante este
Juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación;
debiendo constituir previamente a la preparación del recurso
un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la
Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.
Así lo dispongo, Sergio García García, Magistrado-Juez del
Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Gijón.
PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido dada, leída y
publicada por el Juez que la suscribe, hallándose celebrado
audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

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S_150518_CITIBANK_JPI11_Gijon_TARJETACREDITO

  • 1. SENTENCIA: DO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 DE GIJON Teléfono: Fax: N.I.G.: Procedimiento origen: / Sobre DEMANDANTE D/ña. Procurador/a Sr/a. Abogado/a Sr/a. DEMANDADO D/ña. Procurador/a Sr/a. Abogado/a Sr/a. SENTENCIA En Gijón, a 18 de Mayo de 2.015. Vistos por Sergio García García, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Gijón, los autos correspondientes al juicio ordinario Nº 327/14, en ejercicio de acción de nulidad de cláusula contractual, instada por Dº AAA, representado en juicio por el Procurador Dº Manuel Suárez Soto y defendido por el Letrado Dº José Antonio Ballesteros Garrido, contra “CITIBANK España, S.A.”, representado por la Procuradora Dª Mar Moro Zapico y asistida técnicamente por los Letrados Dº Gonzalo Ardila Bermejo y Dª Marta Pérez Carrascosa. ANTECEDENTES DE HECHO
  • 2. PRIMERO. Por el Procurador de los Tribunales, Dº Manuel Suárez Soto, en nombre y representación de Dº AAA, se formuló, en fecha 9 de Abril de 2.014, demanda de juicio ordinario contra “CITIBANK España, S.A.”; en ella, alegaba la suscripción de un contrato de tarjeta de crédito con la entidad demandada, que le fue ofertado en su propio domicilio por uno de los comerciales de aquélla, sin que se le suministrara por dicho comercial una información adecuada sobre los intereses a cobrar por la entidad, su forma de devengo o su acumulación al capital pendiente de abono, al objeto de devengar nuevos intereses, y sin que dicha información se pudiera conocer a través del propio documento contractual, al hallarse tales especificaciones incorporadas como condiciones generales en el Reglamento de la tarjeta de crédito, que se hallaba adjuntado en el reverso del contrato, con letra diminuta e ilegible, sin que se le hubiera exhibido al demandante, y que le fue remitido con posterioridad, tras solicitar expresamente el actor una copia del contrato; y de otro lado, ponía de manifiesto la realización de disposiciones exclusivamente por importe de 7.942 euros, hasta el año 2.009, pese a lo cual en el año 2.013 todavía no se había amortizado el crédito dispuesto, como consecuencia del elevado tipo de interés aplicado, del 22,29%, de su elevación injustificada y no puesta en su conocimiento, al 24%, y por la imposición de una serie de comisiones por reclamación de deuda, de 20 euros, incrementadas nuevamente sin preaviso al cliente y de modo injustificado a la cuantía de 30 euros; por todo ello, y tras alegar asimismo la existencia de irregularidades en la liquidación de la deuda practicada, suplicaba a este Juzgado que, previa la admisión a trámite de la demanda, se dictara sentencia por la que se declarara, con carácter principal, la nulidad del contrato de tarjeta de crédito concertado, por el carácter usurario del tipo de interés estipulado en el mismo, alternativamente, que la cláusula atinente al tipo de interés no se incorporó debidamente al contrato, y subsidiariamente, bien la nulidad por abusiva de la referida cláusula, bien la nulidad del contrato por incumplimiento de la normativa de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, y en todos estos casos, con la consiguiente condena del demandado al abono de la cantidad de 4.226,91 euros; o subsidiariamente, que se declarara la ilegalidad del incremento de tipo de interés al 24% anual y de la comisión por reclamación de impagados, así como de la elevación de su importe, con reducción de la cuantía de la deuda en la cantidad correspondiente; y todo ello, con expresa imposición de costas a la entidad de crédito demandada. SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, y teniéndose por parte al indicado Procurador en la referida representación, se dio traslado de la misma al demandado, “CITIBANK España, S.A.”, para contestación; en ella, aducía la ausencia de toda causa de nulidad en la operación concertada: no pudiendo calificarse de usurario el tipo de interés, dado el tipo de negocio jurídico, de tarjeta de crédito, y el mayor riesgo que asume la entidad en este tipo de operaciones, la ausencia de toda situación de perentoria necesidad en el actor, y la fijación de un tipo de interés acorde al aplicado con carácter general por las entidades de crédito para esta modalidad contractual; debiendo estimarse correctamente
  • 3. incorporada la cláusula al contrato, al haber tenido el cliente la posibilidad real de conocer su contenido, dada su claridad y su inserción en el Reglamento de la tarjeta obrante en el reverso del documento contractual, constando en el anverso su declaración expresa de haber leído y estar conforme con dicho Reglamento; no pudiendo calificarse de abusivos los intereses remuneratorios, al constituir un elemento esencial del contrato, afectante al precio del mismo, y quedar excluidos del control de abusividad; cumpliendo la operación concertada la normativa de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, al haber sido concertado efectivamente en el domicilio del demandante, si bien a petición expresa de éste tras el previo contacto telefónico mantenido; siendo conforme a derecho la modificación del tipo de interés, al hallarse expresamente prevista en el contrato, posibilitando el mismo su resolución en caso de falta de aceptación de tal modificación; y no pudiendo considerarse abusiva ni la comisión por reclamación de impagados, admitida por la normativa bancaria, ni su incremento, por lo anteriormente expuesto con relación a la modificación del tipo de interés; por todo ello, tras resaltar la utilización de la tarjeta de crédito durante más de ocho años, sin queja alguna por parte del actor, pese a la recepción periódica de los extractos con las operaciones realizadas y las cantidades objeto de los respectivos cargos, alegar la persistencia de tales cargos hasta el momento presente al haber optado el actor por la modalidad de pago aplazado o “revolving”, y concretar que las cantidades dispuestas por el demandante ascendían a 7.912 euros y los pagos por él realizados a 13.013,01 euros, suplicaba la desestimación total de la demanda, con expresa imposición de costas a la actora. TERCERO. En fecha 23 de Octubre de 2.014, se procedió a la celebración de la Audiencia Previa al juicio, en la que, ante la falta de avenencia de las partes sobre la cuestión objeto del presente litigio, se instó la prosecución del acto, y tras la fijación por las partes de los hechos objeto de controversia, éstas propusieron las pruebas necesarias para su defensa, consistiendo únicamente en la documental acompañada a los respectivos escritos iniciales de demanda y contestación; por lo que, una vez admitida y declarada pertinente, y tras conferir a las partes trámite para conclusiones, quedó el juicio concluso y visto para sentencia. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. En la demanda rectora de este procedimiento, por la representación procesal de Dº AAA se ejercita una acción de carácter contractual, al amparo del contrato de tarjeta de crédito suscrito con la entidad “CITIBANK España, S.A.”, en fecha 3 de Octubre de 2.004 (Doc. Nº 3 de la demanda y Nº 2 de la contestación), a través de la cual se solicita la nulidad del referido contrato, y alternativa y subsidiariamente, la nulidad de la cláusula atinente al tipo de interés a aplicar en la mencionada operación negocial, sobre la base de una serie de argumentaciones diversas, ya transcritas en los Antecedentes Fácticos de la presente resolución, y que se contraen a los siguientes extremos: el
  • 4. carácter usurario del tipo de interés estipulado en el contrato, postulando la aplicabilidad, a tal respecto, de la Ley de Represión de la Usura, de 23 de Julio de 1.908; la no incorporación de la citada cláusula en conformidad a las prescripciones legales, y en especial, a las previsiones contenidas en la Ley 7/98, de 13-IV, sobre Condiciones Generales de la Contratación; la nulidad por abusiva de la referida cláusula, al amparo del Real Decreto-Legislativo 1/07, de 16-XI, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; y finalmente, la nulidad del contrato en sí, por incumplimiento de la normativa de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, y en concreto, de la Ley 26/91, de 21-XI, reguladora de la materia. Frente a ello, por la entidad de crédito demandada, “CITIBANK España, S.A.”, se formula oposición a la pretensión deducida de contrario, en los términos ya descritos, que aluden, en esencia, a la inexistencia de causa alguna de nulidad en la operación concertada: tanto en el contrato en sí, al no poder ser calificado como usurario el tipo de interés establecido en el mismo, y al haberse cumplimentado los requisitos exigidos por la Ley 26/91, de 21-XI; como respecto de la cláusula definitoria del tipo de interés, al hallarse debidamente incorporada al contrato, y deber quedar excluida del control de abusividad, por constituir un elemento esencial y definitorio del mismo. SEGUNDO. Delimitados así los términos del debate, y por lo que se refiere a la primera de las cuestiones suscitadas, por el demandante se sostenía la aplicabilidad de las prescripciones contenidas en el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, de 23 de Julio de 1.908, en cuya virtud, "será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales". Sin embargo, sustentándose por el demandante tal carácter usurario exclusivamente en el tipo de interés pactado, resulta evidente que tal motivo de oposición no puede ser acogido, al no haberse probado tal carácter desproporcionado, ni haberse aportado, y ni siquiera alegado, prueba alguna en acreditación de cuáles fueron las circunstancias subjetivas que motivaron la suscripción del contrato por parte del acreditado. En efecto, y tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Octubre de 2.001, en orden a la determinación de si los intereses de un determinado préstamo son o no notablemente superiores a los normales del dinero, a los efectos de considerar si son o no usuarios, la comparación no debe tener lugar con el denominado interés legal, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en la materia, habida cuenta lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley, y sin perjuicio de la vigencia general del régimen de prueba y de la distribución de la carga probatoria; argumento
  • 5. en base al cual concluía, para el supuesto entonces enjuiciado, que “no existen datos relativos al valor del dinero para este tipo de operaciones de préstamo mercantil a la fecha de su celebración, ni que los intereses aquí pactados no fueran los habituales de entidades financieras que no sean ni Bancos ni Cajas”. Pues bien, una situación similar es la que concurre en el presente caso, en el que, lejos de aportarse por el demandante los elementos probatorios que justificaran el tipo de interés habitual en las operaciones de tarjeta de crédito celebradas en la época en que se suscribió el contrato litigioso, y con entidades similares a la ahora demandante, y que revelaran la notoria desproporción entre tal tipo cotidiano de interés y el aplicado en la operación ahora sujeta a análisis, antes al contrario, era la propia entidad de crédito demandada la que adjuntó a su contestación a la demanda un cuadro comparativo de los diferentes tipos de interés aplicados por las entidades de crédito que operan en España, que permitía constatar que todas ellas aplicaban unos tipos medios similares, de entre el 1,85 y el 2,20% mensual (Doc. Nº 5); ante lo cual, no parece que quepa calificar el préstamo como usurario por el solo hecho de que se estipule un interés nominal del 22,29% anual. Y debiendo concluirse, por tanto, que el mero dato objetivo del tipo de interés pactado no permite calificar el préstamo como usuario al amparo de la conocida como Ley Azcárate, a ello habrá de agregarse necesariamente la total falta de prueba acerca de la concurrencia en el supuesto que nos ocupa de los requisitos que, desde un punto de vista subjetivo, de igual modo se exigen tradicionalmente para conceptuar una operación como usuraria: elementos a los que alude el propio artículo 1 de la Ley, cuando hace referencia a la situación angustiosa del prestatario, a la limitación de sus facultades mentales, o a la total ignorancia de sus condiciones, como consecuencia de su inexperiencia. Y es que, a este respecto, no puede por menos que ponerse de manifiesto, tal y como resaltaba la entidad de crédito demandada, que en momento alguno se alegó que Dº AAA se hallara en una situación angustiosa que le hubiera compelido a la firma del contrato: no consta que hubiera contraído empréstitos o cualquier otro tipo de deudas que exigieran una financiación para subvenir tales contingencias, y antes al contrario, en la propia solicitud de tarjeta se hacía constar que disponía de un trabajo estable, como trabajador por cuenta ajena para la Empresa Municipal de Transporte de Gijón (EMTUSA), y unos ingresos regulares de 24.000 euros anuales. Y siendo ello así, todo ello ha de descartar necesariamente la concurrencia del carácter usurario en la operación concertada. TERCERO. En segundo lugar, por el actor se alegaba la vulneración de la normativa de condiciones generales de contratación, la falta de una debida incorporación de tales condiciones generales al contrato, y como consecuencia, la inaplicabilidad de las mismas; todo ello, al amparo de las prescripciones contenidas en la Ley 7/98, de 13-IV, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y de la exigencia de superación del control de incorporación, en un modo acorde a la reciente Jurisprudencia recaída sobre el particular.
  • 6. Frente a ello, por la entidad de crédito demandada se alegaba la correcta incorporación de las condiciones generales al contrato, al hallarse insertas en el reverso del documento contractual; constando además, en el anverso, la declaración expresa del actor de haber leído y estar conforme con dicho Reglamento. A este respecto, y viniendo determinado el régimen legal aplicable para la resolución de esta controversia por la mencionada Ley 7/98, de 13-IV, sobre Condiciones Generales de la Contratación (al que se remitía el artículo 10.3 de la Ley 26/84, de 19-VI, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de celebración del contrato, y que constituye el antecedente del actual artículo 59.3 del Real Decreto-Legislativo 1/07, de 16-XI, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias), debe recordarse que tal cuerpo legal ha establecido una serie de deberes y requisitos formales, relativos a las cláusulas o estipulaciones no negociadas, que el predisponente debe satisfacer si quiere que pasen a formar parte del contrato; y que la finalidad de tal normativa reguladora del control de inclusión o incorporación es la de conseguir que quien se adhiere a una cláusula contractual predispuesta por un empresario o profesional tenga la posibilidad real de conocer su contenido. Así, y en una primera aproximación, por el demandante se alegaba la vulneración del artículo 5 del referido cuerpo legal, que establece, en su Apartado 1º, que “las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo, y sea firmado por todos los contratantes”, que “todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas”, y que “no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato, cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas”. De este modo, en los contratos concertados por escrito, como el que nos ocupa, el artículo 5.1 L.C.G.C. somete la eficacia vinculante de tales condiciones generales al cumplimiento por el predisponente de tres requisitos: el deber de hacer referencia expresa en el contrato a las condiciones generales que se pretendan incorporar; el de facilitar un ejemplar de las mismas al adherente afectado por dicha unión; y la necesidad de que la aceptación de las mismas la exteriorice este último con su firma. Ahora bien, la Jurisprudencia mayoritariamente ha señalado que, en orden a integrar este requisito de incorporación de las condiciones generales al contrato, basta que la firma del consumidor conste en el documento contractual propiamente dicho y en el documento en que figuren, en su caso, las condiciones generales; admitiendo, de este modo, la validez de las cláusulas de referencia, a fin de entender incorporadas las estipulaciones contenidas en documentos anexos o en el reverso del propio documento firmado. Y es por ello que tales requisitos deben estimarse cumplidos en aquellos casos de documentos contractuales en cuyo anverso, que es dónde figura la firma, se efectúa una remisión al condicionado posteriormente transcrito, al estimarse que tal circunstancia cumplimenta el requisito de accesibilidad de las condiciones
  • 7. generales, a los efectos de posibilitar su conocimiento (S.A.P. Toledo, de 23-VI-14; A Coruña, de 14-IX-12 y 19-II- 08; Salamanca, de 17-XI-08; Baleares, de 26-VII-06; León, de 14-IV-05; Asturias, de 20-IX-04; y A.A.P. Barcelona, de 18- III-09). Y desde este punto de vista, no cabe duda de que, en el caso que nos ocupa, tales requisitos han de estimarse cumplidos en el contrato sometido a análisis, si se tiene en cuenta que es en el propio reverso del documento contractual firmado por el demandante donde se incorporan las condiciones económicas de la operación concertada, y entre ellas, las atinentes al tipo de interés remuneratorio, y a las comisiones a aplicar en la mencionada operación, entre ellas, la comisión por reclamación de cuotas impagadas. CUARTO. Ahora bien, ello sentado, no cabe duda de que el cumplimiento de tales requisitos formales no puede estimarse suficiente para considerar debidamente incorporadas tales condiciones generales al contrato; y ello por cuanto que, junto a las prescripciones contenidas en el Apartado 1º del artículo 5 L.C.G.C., además tanto la Ley de Condiciones Generales de la Contratación como la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establecen una serie de requisitos cuyo objeto es asegurar que el adherente tenga efectivamente la ocasión de acceder a las mismas; pues, obviamente, sólo si las cláusulas a las que el consumidor se adhiere se encuentran accesibles a aquél, si puede llegar a leerlas o a conocer dónde se encuentran, podrán tener algún efecto las reglas anteriores referentes a la forma en que deben ser elaboradas. Así, tanto el artículo 10 L.G.D.C.U.´84 como el Apartado 3º del artículo 5 L.C.G.C. prescriben que las cláusulas no negociadas deberán ser redactadas de acuerdo con los criterios de claridad, concreción y sencillez; criterios con los que el legislador pretende que las cláusulas resulten para el adherente, legibles y susceptibles de ser percibidas, y cognoscibles o susceptibles de ser entendidas, con la consecuencia de tenerlas por no incorporadas en caso contrario, como se deduce del artículo el artículo 7.b) L.C.G.C., en cuya virtud “no quedarán incorporadas al contrato las condiciones:… que sean "ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles”. Junto a ello, el artículo 10 L.G.D.C.U.´84 también reseñaba que las cláusulas no negociadas no pueden incluirse en el contrato por medio de "reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual". Y finalmente, el artículo 7 L.C.G.C. determina, en su Apartado 1º, que tampoco habrán de considerarse incorporadas al contrato las condiciones generales “que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato” (en consonancia con lo dispuesto en el actual artículo 80.1 T.R.L.G.D.C.U., que viene a constituir la transposición del antiguo artículo 10 L.G.D.C.U.´84, y que expresamente exige, en las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores, los requisitos de "concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa” -Apartado a)-, y de “accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al
  • 8. consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido" -Apartado b)-). QUINTO. Partiendo de tal regulación legal, en este punto adquiere especial relevancia la mención que necesariamente ha de efectuarse en relación a la doctrina establecida recientemente por el Tribunal Supremo, sentada en relación a las cláusulas de limitación a la variación mínima de los tipos de interés, a las denominadas “cláusulas suelo”, pero que contiene una serie de consideraciones generales sobre la incorporación de las condiciones generales al contrato y su control por los Tribunales. A este respecto, debe ponerse de manifiesto que el Alto Tribunal ha declarado que el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta determina directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta; de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como en cuanto a la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato. Y de acuerdo con dicha caracterización, señalaba que, en el ámbito del derecho de la contratación, y particularmente de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponerte, que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales; y por ello, se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada. Y sobre la base de tales fundamentos, el Alto Tribunal concluía que el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada (siendo éste el alcance que, en plena armonía con la doctrina Jurisprudencial expuesta de la Sala I, contempla a estos efectos la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de Abril de 2.014, a la que se remitía la sentencia del Tribunal Supremo -si bien, en relación a un supuesto totalmente alejado del presente-, y en la que se declaraba que “el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una
  • 9. cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo") -en este sentido: S.T.S. de 25-III-15, 24-III-15, 8-IX-14 y 9-V-13; y en aplicación de tales criterios, en el ámbito de la Jurisprudencia menor, y en relación ya a supuestos concretos de contratos de tarjeta de crédito: S.A.P. Málaga, de 1-IV-15 y 26-IX-13; Madrid, de 30-XII-14; y Pontevedra, de 24-XI-14; y en dentro de nuestro ámbito territorial, S.A.P. Asturias, de 20-I-15-. SEXTO. Siendo ello así, y debiendo analizarse, por tanto, la forma de inclusión de la cláusula al contrato, debe concluirse que tal incorporación efectivamente carece de las características de claridad exigidas legalmente, no contribuyendo tampoco a su conocimiento su ubicación dentro del clausulado contractual. Así, no puede por menos que ponerse de manifiesto, ya en una primera aproximación, la extrañeza que supone la claridad expositiva del redactado de la propia cláusula, que se limita a señalar que el “Tipo Nominal Anual será del 22,29%, T.A.E.: 24,71%”, escueto y perfectamente inteligible, y pese a ello, la ausencia de toda mención a tales elementos en el anverso del contrato, que constituye la parte más visible del mismo, y en el que, sin embargo, únicamente se hacían constar los datos identificativos del solicitante de la tarjeta y sus datos profesionales y de posible solvencia, así como el número de la cuenta corriente a la que habría de ir asociada la tarjeta para la realización de los cargos correspondientes; concisión de tales datos que, precisamente por ello, no habría de exigir su remisión a cualquier otro tipo de documento, al permitir dicho carácter escueto su plasmación en un lugar dentro del documento contractual, de fácil y accesible percepción por el contratante. Junto a ello, en segundo lugar, y estrechamente conectado con lo anterior, tampoco puede desconocerse que la información sobre el tipo de interés se derivaba al reverso del documento contractual. Y si bien es cierto que debe predicarse la licitud de tal remisión, tal y como se expuso previamente, ello no obstante, no puede obviarse lo confuso de la misma, pues en realidad, la cláusula del reverso atinente a “intereses, cuotas y comisiones”, la Cláusula Séptima del Condicionado General, tampoco ofrece información alguna sobre tales elementos económicos del contrato a concertar, sino que efectúa un nuevo reenvío al Anexo del propio Reglamento, al señalar que “el tipo nominal anual aplicable en cada momento a la cantidad aplazada (o al saldo dispuesto en el caso de la tarjeta CITIBANK Pago Fácil) será el tipo que figura en el Anexo”, que “el mismo tipo será aplicable a las cantidades no satisfechas en plazo en
  • 10. concepto de interés moratorio”, que “el Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable”, y que “el Banco cargará en la cuenta del titular la cuota anual por emisión de tarjetas y las comisiones que constan en el Anexo a este Reglamento”; verificándose, de este modo, una suerte de remisiones y reenvíos sucesivos, ciertamente de difícil comprensión, habida cuenta que ambas estipulaciones se hallan situadas en la misma página del reverso contractual, y que nuevamente obstaculizan la accesibilidad del contratante a las condiciones económicas del contrato. En tercer lugar, asimismo debe ponerse de relieve que las cláusulas relativas a intereses y comisiones en modo alguno aparecen destacadas en el contrato, sino que se hallan insertas en el conjunto global del Reglamento de la tarjeta, entremezcladas con otras relativas al uso de la tarjeta, los posibles sistemas de pago, las obligaciones de notificación de la entidad de crédito en relación a los saldos dispuestos, el régimen de incumplimiento, y la información relacionada con la normativa de protección de datos. Y siendo ello así, es por lo que en este punto resulta necesario traer aquí a colación las aseveraciones realizadas por la sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de Mayo de 2.013, cuando señalaba que obstaba a la claridad expositiva de la cláusula el hecho de que pudiera hallarse “enmascarada, entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro”. Y finalmente, la ausencia de todo tipo de realce de la referida cláusula dentro del documento contractual (tanto la Cláusula Séptima como el Anexo posterior), se muestra más patente todavía si cabe ante el hecho de que para su plasmación se utilice una letra similar al del resto del clausulado, y de un tamaño de fuente tan pequeño que en modo alguno contribuye a resaltar los elementos esenciales del contrato. Y de hecho, el propio legislador también ha sido consciente de la importancia de este aspecto a los fines de que el cliente y consumidor pueda alcanzar en el momento precontractual un conocimiento cabal y suficiente sobre los elementos esenciales del contrato que le permitan comparar otras ofertas del mercado y decidir, hasta el punto de que, a este respecto, la Circular del Banco de España Nº 5/12, de 27-VI (posterior a la suscripción del contrato, pero válida en cuanto elemento interpretativo de la legislación y doctrina aplicable), ya obliga a resaltar en la información precontractual determinados elementos del contrato, relativos a los tipos de interés y las comisiones habitualmente aplicados a los servicios bancarios -Norma Tercera-, sin que puedan resaltarse otros conceptos o datos distintos de ellos, ni utilizarse el medio que se emplee para destacar esta información, como, por ejemplo, negritas o mayúsculas, para ninguna otra información, incluidos los títulos del documento, todo ello a fin de evitar que pierdan presencia y que se menoscabe su transcendencia entre las demás condiciones del producto o servicio -Norma 7-; y establece de modo expreso que la letra tendrá un tamaño apropiado para facilitar su lectura y en ningún caso inferior a un milímetro y medio -Norma 10-.
  • 11. En definitiva, y a la vista del contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes, no puede sino estimarse que la cláusula atinente a los intereses remuneratorios (así como las de intereses moratorios y comisiones), que pertenece al ámbito de las condiciones esenciales del contrato y constituye uno de sus elementos definitorios, se incorpora en el reverso del documento contractual, en unos caracteres difícilmente legibles, y enmascarada junto a una multiplicidad de información, que diluye la atención del consumidor dentro de un extenso documento en el que no se destaca en modo alguno tal elemento esencial, pese a la posibilidad de tal realce, bien mediante su inclusión en el anverso del contrato, dado el carácter escueto de tal cláusula, bien mediante la utilización de los signos gráficos pertinentes que permitan atraer la atención del consumidor. Y ello necesariamente ha de llevar a la conclusión de que tal cláusula general no supera el control de incorporación, por incumplir los criterios legalmente exigidos, a los que se hizo referencia en los Fundamentos Jurídicos previos de la presente resolución, con la consecuencia jurídica de que tales condiciones se entiendan no incorporadas al contrato, deviniendo por tanto inefectivas, por inexistentes. SÉPTIMO. Por último, a las conclusiones alcanzadas no ha de obstar, finalmente, el hecho de que en la propia solicitud de tarjeta de crédito se incluyera una reseña que indicaba que el cliente “había leído y estaba conforme con el Reglamento de la Tarjeta CITIBANK y, en su caso, con el seguro de pagos protegidos de CITIBANK”. Y es que, pese a su tenor literal, una adecuada exégesis de tal reseña exige tener en consideración la interpretación que de este tipo de menciones ha efectuado la Jurisprudencia menor, y en nuestro ámbito territorial, la Audiencia Provincial de Asturias; a cuyo respecto, señalaba, en su sentencia de 15 de Marzo de 2.013, que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, ni tampoco constituye una presunción "iuris et de iure" de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, que es el último designio de toda la legislación sobre transparencia e información. Y en base al (actual) artículo 89.1 T.R.L.G.D.C.U., que considera como cláusulas abusivas "las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios", estimaba que tales declaraciones de ciencia debe estimarse nulas si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o "ficticios" (en este sentido, también: S.A.P. Madrid, de 20-III-14; y Guadalajara, de 14-I-14 y 15-III-13, por solo citar algunos ejemplos recientes). En definitiva, nos encontramos ante un documento tipo, elaborado por la entidad de crédito, que únicamente podría adquirir virtualidad en cuanto presunción “iuris tantum” de suministro de información al consumidor, cliente o inversor minorista; presunción que no puede sino estimarse claramente desvirtuada ante las deficiencias puestas de relieve en relación a la corrección de la incorporación de la cláusula
  • 12. general al contrato, y que se reseñaron en el Fundamento Jurídico precedente. OCTAVO. Por último, por el demandante, pese a no solicitar formalmente la declaración de no incorporación de la cláusula relativa a “comisión por reclamación de impagados”, ello no obstante, sí ponía de relieve el carácter abusivo de la misma, y la improcedencia de su aplicación; pretensión respecto de la que es necesario efectuar las siguientes consideraciones. Así, en primer lugar, debe recodarse que la normativa que regula las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de crédito viene constituida, esencialmente, por la Ley 26/88, de 29-VII, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, con sus modificaciones posteriores y normativa de desarrollo, especialmente la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de Diciembre de 1989, y por la Circular del Banco de España Nº 8/90, de 7-IX, también con sus sucesivas actualizaciones; normativa sustentada en el principio de libertad en la fijación de las comisiones que, ello no obstante, aparece circunscrito en la normativa de transparencia bancaria por una serie de límites formales y materiales, para la protección de la clientela, que pretenden garantizar, de una parte, la adecuada información al cliente, y, de otra, la correspondencia con la prestación de un servicio que justifique la comisión y que haya sido solicitado por su destinatario: a) Entre las exigencias formales se encuentra la necesidad de la publicación de las comisiones aplicables, de forma clara, completa y fácilmente comprensible, así como la necesidad de que el pacto sobre comisiones se incorpore en el documento contractual de forma explícita y clara. b) Dentro de las exigencias materiales, se incluye el principio de efectividad, que establece como criterio básico para enjuiciar la licitud del cobro de comisiones, el que éstas respondan a servicios efectivamente prestados. c) También se explicita, entre las exigencias materiales de las comisiones bancarias, que éstas deben respetar el principio de voluntariedad o aceptación, quedando prohibidas las comisiones no aceptadas o solicitadas en firme por el cliente. Partiendo de tales criterios, existen numerosos pronunciamientos de la Jurisprudencia menor en el sentido de exigir que la comisión bancaria se haya pactado contractualmente con claridad y precisión; restringiendo la posibilidad de aceptaciones o solicitudes tácitas, y rechazando la interpretación de la conducta del cliente que se aquieta a anteriores liquidaciones de comisiones por el mismo concepto, como un acto propio del que deducir su conformidad con ellas, pues el reconocimiento de deuda ha de ser claro, inequívoco y demostrativo de que se está aceptando la certeza y validez del débito en cuestión (de conformidad con la teoría general de los actos propios, que precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación o relación jurídica, de una actuación que debe ser concluyente, indubitada e inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la enjuiciada se aprecie sin dificultad una palpable
  • 13. incompatibilidad o contradicción -por todas, S.T.S. de 28-I- 00 y 20-XII-96-). Desde este punto de vista, no cabe duda de que la cláusula atinente a las comisiones de devolución de impagados adolece de similares tachas de incorporación en un modo no acorde a las prescripciones legales, que las anteriormente reseñadas para la cláusula relativa a los intereses remuneratorios: figuran exclusivamente en el Anexo, al final del reverso del documento contractual, tras el reenvío superfluo que se efectúa en la Cláusula Séptima, y enmascarada tras la información que se deriva de las diecisiete cláusulas previas. Pero, sobre todo, y por lo que aquí interesa en relación a la declaración de abusividad que se postula, no cabe duda de la ausencia de toda justificación para la aplicación de las referidas comisiones, al no acreditarse debidamente los concretos servicios prestados por la actora, generadores tales comisiones, respecto de lo que ningún elemento probatorio aportó la entidad de crédito demandada. Y es que, en este punto, y con relación a la improcedencia de la reclamación de cantidades por el mero hecho de producirse la devolución de un efecto cuyo pago se ha encargado a los servicios bancarios, resulta relevante el criterio mantenido por gran parte de la Jurisprudencia menor, que rechaza la efectividad de las cuestionadas comisiones de devolución, por ausencia de causa que las justifique, y por contravenir el artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19-VII, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al comportar, en detrimento de los intereses del consumidor, incrementos de precios por servicios, accesorios, recargos y penalizaciones que no se corresponden a prestaciones adicionales, y no responden a servicios efectivamente prestados o gastos habidos (criterio trasladado a la legislación actual en el artículo 89.5 T.R.L.G.D.C.U., el cual dentro de las “cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato”, señala como tales las que estipulan “incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso, expresados con la debida claridad o separación”) -en este sentido, y por todas: S.A.P. Málaga, de 17-X-08, y Sevilla, de 7-V-01-. NOVENO. Por otro lado, aunque la petición anteriormente analizada se esgrimía en la demanda rectora de este procedimiento con carácter subsidiario, tal y como se constata con la lectura del Suplico de la misma, y en especial de su Apartado Sexto, lo que conllevaría que no se hubiera de entrar a valorar dicha pretensión al haberse estimado la pretensión principal contenida en el Apartado Segundo del referido Suplico, ello no obstante, tal circunstancia no ha de ser óbice para realizar tal declaración de nulidad. Y es que, en este sentido, debe recordarse que las cláusulas abusivas son controlables de oficio por los Tribunales, tal y como recientemente ha puesto de relieve la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de Junio de 2012, a propósito de la regulación del procedimiento monitorio. Y es que, a este respecto, dicha
  • 14. sentencia ha determinado “que un régimen procesal de este tipo, que no permite que el Juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando ya disponga de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio -ni “a limine litis”, ni en ninguna fase del procedimiento-, el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13, de 5-IV, sobre Cláusulas Abusivas en los Contratos celebrados con Consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de Noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, apartado 35)”. DÉCIMO. Finalmente, en cuanto a las consecuencias de las declaraciones efectuadas de no incorporación y de expresa abusividad de las cláusulas contractuales anteriormente analizadas, resulta necesario poner de relieve que, aunque nuestro Ordenamiento Jurídico-positivo carece de una norma general que regule de forma expresa la nulidad parcial de los contratos, no obstante, sí contiene una primaria regulación de las consecuencias que pudieran derivarse de la declaración de nulidad por contravención de la normativa de condiciones generales de contratación; estableciendo el artículo 9.2 L.C.G.C. que “la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 C.C.”, y especificando el artículo 10 L.C.G.C. que “la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas”. Tal es el criterio, por otro lado, de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha afirmado la vigencia del principio del “favor negotii” o tutela de las iniciativas negociales de los particulares, en cuya virtud debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello no sea posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido (por todas, S.T.S. de 18-V-12, 16-VII-10 y 23-X-09); y es también, en definitiva, el criterio que se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes “en los mismos términos”, si éste puede subsistir “sin las cláusulas abusivas”. Sin embargo, tal criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico no parece que pueda ser el mantenido en el supuesto que nos ocupa, a la luz del propio contenido contractual y de la afectación de la declaración de no incorporación a una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato. En efecto, a este respecto, no pueden ser compartidas las conclusiones alcanzadas por la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, de 20 de Enero de 2.015, que señalaba, para un caso similar al ahora enjuiciado, que la
  • 15. declaración de no incorporación de la cláusula litigiosa no afectaba a la subsistencia y eficacia del contrato, pues en el préstamo, tanto civil como mercantil, no es esencial el precio “ex art. 1.755 C.C. y 315 C.Com.; y ello, porque, por un lado, no nos hallamos ante un contrato de préstamo, sino ante un contrato de crédito articulado mediante tarjeta, y porque, por otro, es parecer de este Juzgador que el tipo de interés a aplicar a las operaciones de crédito constituye precisamente el precio del contrato, y sí constituye un elemento esencial de la operación concertada. Y es que, en este punto, nuevamente ha de traerse a colación el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, en fecha 9 de Mayo de 2.013, en relación a las cláusulas suelo, que destacaba que aunque estas clausulas se refieren al objeto principal del contrato, no cabe identificar "objeto principal" con "elemento esencial", siendo notorio que el tratamiento dado a las “cláusulas suelo” revela que no constituye un elemento inescindible de la definición contractual del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo, y con ello de su objeto y causa"; es decir, consideraba que las denominadas “cláusulas suelo” no constituían un elemento esencial del contrato, al poder ser escindidas del elemento esencial que era el tipo de interés remuneratorio, el precio del contrato, sin que este último elemento, el tipo de interés, se viera por completo desnaturalizado. Sin embargo, otra consideración ha de merecer el supuesto ahora sometido a enjuiciamiento, en el que es precisamente la cláusula atinente al tipo de interés remuneratorio a aplicar a las operaciones de crédito, la cláusula determinante del precio del contrato, y como tal, constitutiva de uno de sus elementos esenciales, la que se ve afectada por la declaración de no incorporación. Y siendo ello así, es criterio de este Juzgador el de la imposibilidad de declarar la vigencia y persistencia de la relación contractual, al ser notoria la imposibilidad de pervivencia del contrato tras tal declaración; pudiendo llegarse a la insólita situación de que, declarada la subsistencia del contrato, se habilitara al demandante para solicitar en el futuro nuevos importes a crédito, que habrían de ser dispuestos por la entidad demandada, y respecto de los que el actor únicamente tendría la obligación contractual de devolver el capital. Es por ello que, en definitiva, y en virtud de las consideraciones previamente expuestas, estimándose imposible la subsistencia del contrato tras la exclusión del contenido contractual de la cláusula de tipos de interés, correlato necesario de todo ello es que tal declaración habrá de abocar, asimismo y de modo consecuente, a la declaración de nulidad del propio contrato concertad en su totalidad. Y ello ha de adquirir especial relevancia en cuanto a la pretensión restitutoria ejercitada en la demanda, ya que, solicitándose en el escrito rector la devolución de la cantidad de 4.226,91 euros, equivalente a la diferencia entre las cantidades dispuestas y las abonadas por el actor (una vez descontadas las comisiones de devolución de impagados), sobre la base de la falta de incorporación y, por tanto, de la no aplicación de tal cláusula pero sí del resto del contrato, sin embargo, la declaración de nulidad del contrato debe conllevar la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1.303 C.C., es decir, la “recíproca
  • 16. restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses”; tal y como, por otro lado, admitía el demandante para el supuesto de declaración de nulidad del contrato por contravención de la normativa de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles. Y tales previsiones se habrán de concretar, en el presente caso, en la condena de la entidad de crédito demandada al abono de la cantidad que resulte de la diferencia entre las cantidades abonadas de modo global por el actor, y el capital dispuesto por éste, con sus intereses legales desde la fecha de cada disposición y hasta el momento en que deban estimarse satisfechas por los importes pagados de modo paulatino por aquél; debiendo estimarse que el importe de las cantidades dispuestas era de 7.912 euros y los pagos de 13.013,01 euros, al ser tales cantidades admitidas por la entidad de crédito demandada y resultar más beneficiosas en su cuantía para el demandante, y debiendo fijarse el límite de tal condena de cantidad en el importe de 4.226,91 euros, al ser ésta la cantidad reclamada en la demanda para el supuesto de declaración de no incorporación de la cláusula controvertida, y por mor del principio de congruencia que ha de presidir la presente resolución, y que se consagra en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando señala que “las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y las demás pretensiones de las partes, oportunamente deducidas en el pleito”. DÉCIMOPRIMERO. A pesar de la necesidad de atender a los intereses devengados por las cantidades dispuestas por el actor, para su entrega a la entidad de crédito demandada, en unión con el capital por él dispuesto, todo ello vía compensación con las cantidades satisfechas, en los términos expresados en el Fundamento Jurídico precedente, y aun a pesar de no haber sido tenida en cuenta dicha circunstancia por el actor en su demanda, en cualquier caso, no cabe duda del carácter sustancial de la estimación de las pretensiones ejercitadas, dado el carácter meramente accesorio de este pronunciamiento; lo que debe conllevar, de conformidad con el artículo 394 L.E.C., a la condena del demandado a las costas de este procedimiento Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación FALLO La estimación sustancial de la demanda formulada por Dº Manuel Suárez Soto, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dº AAA, frente a “CITIBANK España, S.A.”, declarando la no incorporación al contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes, en fecha 3 de Octubre de 2.004, de la cláusula relativa a intereses remuneratorios, y la nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a comisión por reclamación de cuota impagada, y como consecuencia, declarando la nulidad del referido contrato, condenando a la entidad de crédito demandada, “CITIBANK España, S.A.”, al pago a Dº AAA de la cantidad que resulte de la diferencia
  • 17. entre la cantidad abonada por Dº AAA, 13.013,01 euros, y el capital dispuesto por éste, 7.912 euros, con sus intereses legales desde la fecha de cada disposición y hasta el momento en que deban estimarse satisfechas por los importes pagados por aquél. Asimismo, condeno a “CITIBANK España, S.A.” a las costas de este procedimiento. Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra esta resolución cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Asturias, a interponer ante este Juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación; debiendo constituir previamente a la preparación del recurso un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado. Así lo dispongo, Sergio García García, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Gijón.
  • 18. PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Juez que la suscribe, hallándose celebrado audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.