1. SENTENCIA:
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N.I.G.:
Procedimiento origen: /
Sobre
DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A
Gijón a 10/4/2015.
El Sr. D. PABLO FAUSTINO DE LA VALLINA MARTÍNEZ DE LA VEGA,
Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 del
Partido Judicial Gijón, habiendo visto los presentes autos de
JUICIO ORDINARIO 93/2015, seguidos ante este juzgado a
instancia de Dña. AAA, D. BBB, representados por el Procurador
D. MANUEL SUAREZ SOTO y asistido por el letrado D. JOSE ANTONIO
BALLESTEROS GARRIDO, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA.,
representado por el procurador D. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, y
asistido del letrado Dña. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, en
reclamación cantidad por nulidad de clausula contractual.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Por Dña. AAA y D. BBB, se presentó en fecha 29/1/2015
demanda de juicio Ordinario frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL
SA., en reclamación 23.537,31 € abonados por la actora
indebidamente en virtud de la cláusula suelo del contrato de
préstamo hipotecario firmado entre las partes ( antiguo Banco
Pastor) el 16/5/2008.
Segundo.- Admitida a trámite la demanda, se emplazó al
demandado para que contestase a la demanda en el plazo de
veinte días, compareciendo la demandada, quien alego que no
debe de prosperar la demanda por no solicitar el actor la
nulidad de la clausula suelo, así como litispendencia, la no
retroactividad de la STS de 9/5/2013 así como que la clausula
discutida no es nula, y que no ha de prosperar la reclamación
del actor, junto a la excepción e litispendencia.

2. Tercero.- Tras la contestación a la demanda, se citó a las
partes al acto de la Audiencia Previa, acto al que acudieron
ambas partes y en la que no se llego a un acuerdo, y una vez
resueltas las excepciones procesales planteadas ( defecto en el
modo de proponer la demanda, litispendencia, e impugnación de
la cuantía), se admitieron las pruebas propuestas por las
partes, DOCUMENTAL, tras lo cual formularon las partes sus
conclusiones, quedando el juicio concluso para sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Por Dña. AAA y D. BBB se presentó en fecha 29/1/2015
demanda de juicio Ordinario frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL
SA., en reclamación 23.537,31 € abonados por la actora
indebidamente en virtud de la cláusula suelo del contrato de
préstamo hipotecario firmado entre las partes ( préstamo
celebrado por el actor con el Banco Pastor SA entidad
absorbida y/o fusionada por la entidad ahora demandada) el
16/5/2008
Segundo.- es un hecho cierto que en fecha 16/5/2008 se celebro
entre los actores y el Banco Pastor SA, entidad absorbida por
la entidad ahora demandada, un contrato de préstamo con
garantía hipotecaria , con la finalidad de que los actores
construyeran en una parcela de su propiedad una vivienda. Que
el interés pactado el primer año fue del 5,15% siendo el
aplicable tras el primer año seria de revisión anual al tipo
del Euribor mas 0,95 puntos porcentuales con posibilidades de
bonificación, bonificaciones buscadas y conseguidas en parte
por los prestatarios, figurando en el contrato objeto de autos
en la estipulación 3.4 bajo la rúbrica de límites de
variabilidad de tipos de interés, que las partes acuerdan que a
efectos obligacionales el tipo resultante de la revisión del
tipo de intereses aplicable no podrá ser inferior al 4,30% ,
asimismo que la entidad bancaria ante reclamación del actor ha
dejado de aplicar la citada clausula suelo a partir de
liquidaciones de fechas 30/10/2014, habiendo abonado según
liquidación aportada por el actor con su demanda no impugnada
ni contradicha por el demandado el importe de 23.537,31 € en
virtud de la citada clausula suelo sobre las cantidades ( doc
11 de la demanda no impugnado por el demandado).
No justifica el demandado haberse efectuado al actor
información previa a la contratación, simulación ni
información acerca del significado de la clausula cuya nulidad
propugna la actora, no justifica asimismo el demandado que el
actor en el contrato firmado hubieren negociado individualmente
las clausulas de interés mínimo.
TERCERO- en el presente supuesto entiende este juzgador que al
solicitar el actor no la nulidad de la citada cláusula suelo
sino las cantidades indebidamente pagadas según el actor por la
misma, procede analizar como ya se efectuó en al audiencia
previa si es posible estimar la pretensión del actor . a este
respecto toda la fundamentación jurídica y hechos de la

3. demanda, están orientados para sostener la pretensión del actor
bajo la premisa de nulidad de la citada clausula suelo, y el
demandado alega acerca de la validez o nulidad de la misma, es
por ello que no se causa indefensión al demandado analizar la
nulidad de la citada cláusula, máxime cuando el demandado la
inaplicado ante las reclamaciones de abusividad del actor y el
control de nulidad por abusiva de la clausula es posible de
oficio según la jurisprudencia del tribunal Europeo de
justicia, al ser los actores consumidores, hecho no discutido
por el demandado, cuando el juez tiene los elementos para
pronunciarse y en el presente caso de las alegaciones del actor
y prueba practicada en autos existen a juicio de este juzgador
tales elementos. Y sobre todo porque el demandado alega en su
contestación a la demanda en el fundamento dedicado al defecto
del modo de proponer la demanda que las liquidaciones deben de
dejarse para ejecución de sentencia por lo que está asumiendo
que se esta solicitando la nulidad de la clausula suelo.
Expuesto lo anterior procede analizar la nulidad propuesta por
la parte actora.
Cuarto.- la sentencia del TS de fecha 9/5/2013 después de
declarar que las condiciones general de la contratación o
contratos de adhesión, son una forma normal de la contratación
moderna, y no por ello se ha de declarar su nulidad . Pone de
manifestó que establece el artículo 82.2 del actual texto
refundido de consumidores y usuarios que el empresario que
afirme que una cláusula ha sido negociada individualmente
asumirá su carga de prueba.
En el presente caso no justifica el actor la negociación
individualizada con el consumidor de las clausulas impugnadas,
nos encontramos pues ante una condición general de la
contratación ( art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre
Condiciones Generales de la Contratación), debiéndose de
declarar asimismo conforme a la STS de 9/5/2013 en su
parágrafos 165. que:
a) La prestación del consentimiento a una cláusula
predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario
cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su
contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar
con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad
real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato
sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación
aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible
de eliminar la condición de cláusula no negociada
individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de
escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada
no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de

4. contrato dirigidos por un empresario o profesional a los
consumidores, recae sobre el empresario.
En el presente caso no se justifica por el demandado que el
actor pudiere haber optado en la compraventa por eliminar la
clausula suelo objeto de impugnación, o de optar por otro
sistema de financiación de su compra con la demandada más que
en la subrogación del préstamo del promotor con el interés
variable y suelo ahora impugnado, por lo que nos encontramos
ante una condición general de la contratación.
Continua la referida sentencia afirmando que la misma
(cláusula de limite mínimo de interés o suelo) , como
determinadoras o delimitadoras en su caso de un intereses
mínimo en un contrato de préstamo, forman parte del objeto
principal del contrato ( parágrafos numerados como 196 y 197),
y que no por ellos son inmunes al control por abusividad , ya
que pese a ser parte del objeto del contrato deben de ser
redactadas de una forma clara y comprensible en este caso para
el consumidor, por aplicación del artículo 4.2 de la directiva
93/13/CEE y en su caso conforme al derecho interno ( párrafos
194 y 197) claridad y compresión que se ha de analizar no
solo desde el punto de vista de su entendimiento gramatical de
la clausula sino respecto del entendimiento de su significado y
contenido desde el punto de vista económico y jurídico conforme
al doble sistema de control de transparencia, para ver si las
mismas cumple con los requisitos el artículo 5 y 7 de la Ley de
condiciones generales de la contratación y 80 de la vigente Ley
e consumidores y usuarios , así como el 10 de la antigua
normativa de consumidores y usuarios que seguidamente expone la
referida sentencia.
Por lo que hay que concluir que las denominas cláusulas suelo,
como cláusulas o condiciones generales no negociadas
individualmente, son en principio licitas, siempre y cuando su
transparencia permita al consumidor identificar la cláusula
como definitoria del objeto principal del contrato, y conocer
el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que
su aplicación conllevaría; de modo que solo será posible
predicar la abusividad de tales cláusulas que fueron
predispuestas por la entidad de crédito, sin posibilidad de
negociación, y , una vez acreditada esta circunstancia, siempre
que no superen un control de transparencia con el que se
pretende garantizar, en definitiva, que el consumidor estuvo en
condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la
información necesaria para poder tomar su decisión con pleno
conocimiento de causa, y de manera completamente consciente y
libre.
En este sentido, el TS ha declarado que las cláusulas suelo,
son lícitas, siempre que su transparencia permita al consumidor
identificarla como cláusula definidora como del objeto
principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de
la variabilidad de los tipos. Es necesario que este
perfectamente informado del comportamiento previsible del
índice de referencia, cuando menos a corto plazo, de tal forma
que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, tenga
conciencia de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo
mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la

5. baja probablemente no le repercutirán, o lo harán de una forma
imperceptible en su benéfico, frustrando toda expectativa del
consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la
minoración de los tipos de interés , convirtiéndole solo en
variable al alza. Por todo ello, y para garantizar la
transparencia, debe de poder llegarse a concluir que el
consumidor ha tenido información suficiente sobre estas
consecuencias para adoptar una decisión racional al elegir la
oferta realizada por el banco.
De este modo si la cláusula aunque sea definitoria del objeto
principal del contrato no supera el control de transparencia
resultara redactada de forma no clara y comprensible y por lo
tanto estará sometida a abusividad .
Asimismo entiende este juzgador que una cláusula general no
transparente en el sentido antes indicado, por falta de
claridad, es nula per se por aplicación directa del artículo
6.3 del CC, al suponer la misma un incumplimiento de los
requisitos del Artículo 80 del Texto refundido de la ley de
consumidores y usuarios que establece como. Requisitos de las
cláusulas no negociadas individualmente.
1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen
cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que
promuevan las Administraciones públicas y las entidades y
empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los
siguientes requisitos:
a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con
posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o
documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la
conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá
hacerse referencia expresa en el documento contractual.
b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al
consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración
del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se
entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del
contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente
contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.
c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y
obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la
utilización de cláusulas abusivas.
2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de
duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la
interpretación más favorable al consumidor.

6. Para efectuar el control de claridad o transparencia de una
condición general de la contratación que permita que afirmar
que al misma cumple los requisitos de incorporación de los
artículos 5 y 7 de la LCGC ( parágrafos 198 a 203) según la STS
de 9/5/2013 debe de efectuarse un doble control , el primero es
el de control de inclusión de las condiciones generales en
virtud de la normativa de derecho interno, normativa que puede
defender los derechos de los consumidores mas allá de lo
previsto en la normativa de consumidores, resultando de
aplicación al presente caso la orden ministerial de 5/5/1994
Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las
condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. que
regula el proceso de constitución de hipotecas en garantía de
prestamos hipotecarios a los consumidores , que comienza por la
entrega de un folleto informativo, sigue con la oferta
vinculante que incluya las condiciones financieras ( entre
ellas la que es objeto de análisis en al presente sentencia),
continua con el posible examen de la escritura publica por el
prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento, y
finaliza con la formalización del contrato, estando obligado
el notario según la citada normativa reflejada en la STS de
9/5/2013 a informar a las partes y advertir sobre las
circunstancias del interés variable, y especialmente si las
limitaciones a la variación del tipo de interés no son
semejantes al alza y a la baja, declamando el TS que la orden
antes descrita , y la detallada regulación del proceso antes
descrito, garantiza razonablemente la observancia de los
requisititos exigidos por la LCGC, para la incorporación de la
misma en atención a los artículos 5 y 7 de la LCGC.
Junto al control antes descrito establece el TS ( parágrafos
204 y ss de la sentencia ya descrita) el control de
transparencia de condiciones incorporadas a contratos con
consumidores una vez admitido que las condiciones superen el
filtro de la inclusión en el contrato, y que supone como se ha
expuesto el control de comprensibilidad real por parte del
consumidor de su importancia en el desarrollo razonable del
contrato en los términos antes expuestos y que podría definir,
como el relativo al grado de conocimiento del cliente sobre no
solo la incorporación al contrato de esa cláusula sino también
sobre las consecuencias jurídicas y económicas que conlleva su
aceptación, y la explicación del Banco del funcionamiento de la
misma, explicando claramente los limites y previsiones al corto
plazo. Lo que permite concluir que, cuando se proyecta sobre
los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el
adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga
económica" que realmente supone para él el contrato celebrado,
esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a
cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como
la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de
su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos
típicos que configuran el contrato celebrado, como en la
asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o
desarrollo del mismo.
El TS en su sentencia de 9/5/2013 declara que es preciso que
la información suministrada permita al consumidor percibir que
se trata de una cláusula que define el objeto principal del

7. contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su
obligación de pago y tener un conocimiento real y
razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la
economía del contrato.
Declara asimismo la referida sentencia la falta de
transparencia de las cláusulas analizadas en la referida
sentencia ( parágrafo 225), en base a:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de
un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y
como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos
relacionados con el comportamiento razonablemente previsible
del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el
coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la
propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al
concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican
entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan
enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
Asimismo el TS en su parágrafo 232 y ss declara El artículo
3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que "[l]as cláusulas
contractuales que no se hayan negociado individualmente se
considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena
fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio
importante entre los derechos y obligaciones de las partes que
se derivan del contrato". A su vez el artículo 82.1 TRLCU
dispone que "[s]e considerarán cláusulas abusivas todas
aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas
aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra
de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del
consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato".
El análisis de las normas transcritas permite concluir que
constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas
no negociadas los siguientes:
a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y
destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin
negociarse de forma individualizada.
b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un
desequilibrio importante en los derechos y obligaciones
derivados del contrato.
c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este
extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es
preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas
perjudiciales para el profesional o empresario-.

8. Asimismo respecto de las acciones individuales el TS declara en
su párrafo 237.
Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de
una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el
juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes
en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo,
claro está, la evolución previsible de las circunstancias si
estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los
datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a
corto o medio plazo. También deberá valorar todas las
circunstancias que concurran en su celebración, así como todas
las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que
dependa.
Respecto del desequilibrio 240. Para juzgar sobre el
equilibrio de las condiciones incorporadas a contratos con
consumidores hay que atender a la naturaleza de los bienes o
servicios objeto de las cláusulas contractuales., Así lo
impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según
el cual "[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe
influir en la apreciación del carácter abusivo de las
cláusulas contractuales" , y el tenor del art. 4.1 "[s]in
perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula
contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de
los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]". y
También el artículo 82.3 TRLCU dispone que "[e]l carácter
abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la
naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato
[...].
Cuarto.- aplicación de la jurisprudencia antes analizada al
caso concreto de autos.
En el presente caso manifiesta el demandado que no es de
aplicación a este supuesto la orden ministerial de 9/5/1994
por exceder el préstamo de los importes de su aplicación. Pues
bien como bien indica el actor el artículo 1 de la Ley
41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley
2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y
otras normas del sistema hipotecario y financiero, de
regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia
y por la que se establece determinada norma tributaria ha dado
una nueva regulación a la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre
Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (Vigente
hasta el 28 de Junio de 2014), en su artículo 48.2 de tal
forma que en el mismo se establece que La información
relativa a la transparencia de los créditos o préstamos
hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una
vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de
los mismos, y en el presente caso la hipoteca que grava la
propiedad del actor se dio para construir una vivienda según
escritura aportada a autos, que resulta gravada por la
referida hipoteca, es por ello que en este sentido debe de ser
interpretado la orden Ministerial del año 1994.
Analizado asimismo por este juzgado las condiciones financieras
del contrato en el que se subrogaron los actores se aprecia:

9. Se subrogaron los actores en el contrato del promotor en mayo
de 2008 estaba a 4,99% ( BOE 21/6/2008), por lo que pactándose
un interés variable del Euribor mas 0,95 puntos porcentuales
con bonificaciones de hasta 0.6 puntos porcentuales y fijando
un suelo del 4.30%, por lo que a fecha del préstamo , en caso
de aplicarse las bonificaciones los intereses del actor solo
podían bajar aproximadamente un punto porcentual, de aplicarse
el suelo, era la hipoteca firmada variable al alza y casi fija
ante las bajadas de tipos de interés.
Expuesto lo anterior recuerda este juzgador, el enjuiciamiento
por nulidad de los contratos de permuta de interés Financiero,
comercializados por el Banco Popular, en los que los clientes
pagaban al banco si el Euribor bajaba y percibían dinero si el
Euribor subía, y como nuestra audiencia provincial declaraba
entre otras en las sentencia 480/2012, y 402/2012 sección 7ª
sentencias de 29/10/2012 y 14/9/2012 ).- "que no consta que el Banco
proporcionase al cliente un estudio en profundidad de la situación económica entonces existente, que
contuviese una previsión fundada acerca del comportamiento de los tipos de interés en el futuro más
inmediato, información que resulta imprescindible a la hora de contratar productos como el que nos
ocupa, pues precisamente de ese comportamiento dependía que el producto pudiese resultar
atractivo para el cliente( ......) , y nadie mejor que las entidades financieras está en condiciones de
proporcionar esa información que, aunque no sea siempre fiable al 100%, sí puede orientar al cliente
menos informado, siendo así que, en este caso, o no se dio, o fue por completo equivocada, pues la
tendencia alcista duró en Europa hasta junio de 2.008, iniciándose a los pocos meses -octubre de
2.008- un período de bajadas continuadas, siendo esencial esa información, sobre todo en contratos
como el que nos ocupa".
En el presente caso siendo el suelo objeto principal del
contrato como tiene dicho el TS., por ser este el interés
mínimo que el prestatario tiene que abonar al prestamista,
resulta esencial una información clara de que se estaba
firmando un préstamo con un suelo del 4,30%, así como un
estudio de la evolución de los tipos de interés a corto o medio
plazo, con simulaciones y explicar que el consumidor no se iba
a beneficiar de las bajadas de los tipos de interés o se va a
beneficiar mínimamente en virtud de los pactos firmados y si se
va a ver afectado negativamente por las subidas de los tipos de
interés, ya que nos encontramos ante un préstamo a interés
variable que resulta según lo ya expuesto fijo ante las bajadas
de los tipos de interés pero que si se va a ver afectado por
las subidas.
Asimismo no consta que se hubiera facilitado al actor una
información clara del préstamo en que se iba a subrogar ni se
le hubiera entregado copia de la misma aunque fuera una
fotocopia con carácter previo a la firma.
Expuesto lo anterior el actor alega en su demanda ser
consumidor por haber contratado el préstamo para la
construcción de su vivienda familiar y el demandado no discute
tal carácter por lo que procede entender que es consumidor,
máxime cuando por la normativa d blanqueo de capitales podía el
demandado al tener el deber de conocer a sus clientes acreditar
y justificar lo contrario.
Quinto : control DE ABUSIVIDAD.

10. No discutiendo el demandado el carácter de consumidor del actor
o actores, el mismo ha de ser reputado por haber contratado el
préstamo para la construcción de su vivienda familiar y el
demandado no discute tal carácter por lo que procede entender
que es consumidor, máxime cuando por la normativa d blanqueo de
capitales podía el demandado al tener el deber de conocer a sus
clientes acreditar y justificar lo contrario.
Conforme al artículo 82 de la vigente ley de consumidores y
usuarios y el artículo 10 bis de la ley de consumidores y
usuarios de 1984 vigente a la celebración del contacto, así
como el artículo 3.1 de la directiva 13/1993, las clausulas
contractuales pueden ser nulas en aquellos supuestos previstos
en la ley como son los supuestos 89.1 antes descrito, y con
carácter general
1) No haber sido negociada individualmente.
2) Causar en perjuicio del consumidor, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que
se deriven del contrato.
3) Haberse impuesto en contra de las exigencias de la buena fe.
Conforme al artículo 4 de la directiva ya expuesta, esta
abusividad no puede ser declarada de las cláusulas que definen
el objeto principal del contrato, a salvo que las mismas no
sean claras, y en el presente supuesto las clausulas suelo no
pasan el control de transparencia que exige el TS en sentencia
de 9/5/2013
1) en el presente caso Las cláusulas litigiosas no fueron
negociada, sino predispuesta por la entidad prestataria. No
existe prueba clara de que hubiera una previa negociación sobre
el contenido, ni que se hubiera informado a los prestatarios de
manera clara y comprensible de cuál era el significado y
alcance de la cláusula contenida en el Otorgan Octavo. La carga
de la prueba sobre la negociación individual pesa sobre el
profesional (art. 10 bis de la LGDCYU).
La STS de 9/05/13 en relación a las condiciones generales de la
contratación declaró que (Paragrafo 144):
 El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general
o condición particular- es un requisito previo al
consentimiento y es necesario para su incorporación al
contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras
posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no
obligaría a ninguna de las partes.
 No excluye la naturaleza de condición general de la
contratación el cumplimiento por el empresario de los
deberes de información exigidos por la regulación sectorial.
De la preuba practicada no se puede entender probado que los
demandantes tuvieron cabal conocimiento de la fijación de un
suelo, ni que la demandada cumplió con sus obligaciones de
información precontractual sobre alcance, significado y
consecuencias de su establecimiento. A estas conclusiones se
aplican los argumentos expuestos en el punto 165 de la STS de
9/05/13:
a) La prestación del consentimiento a una cláusula
predispuesta debe calificarse como impuesta por el
empresario cuando el consumidor no puede influir en su

11. supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere
y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a
contratar (…).
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no
está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de
contrato dirigidos por un empresario o profesional a los
consumidores, recae sobre el empresario.
Asimismo ha declarado el TS en su sentencia en su parágrafo
165. que:
a) La prestación del consentimiento a una cláusula
predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario
cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su
contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar
con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad
real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato
sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación
aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible
de eliminar la condición de cláusula no negociada
individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de
escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada
no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de
contrato dirigidos por un empresario o profesional a los
consumidores, recae sobre el empresario.
En consecuencia se cumple un primer requisito exigido por el
art. 10 bis de la LGDCYU: la cláusula litigiosa es una
estipulación no negociada individualmente.
2) Desequilibrio importante en detrimento/perjuicio del
consumidor. La STJUE de 16/01/14, asunto C-226/12 expuso los
siguientes criterios para determinar si una cláusula causa en
detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre
los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan
del contrato:
 Deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables
en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes
en ese sentido.
 Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez
nacional podrá valorar si –y, en su caso, en qué medida– el
contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos
favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente
(véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).
 La existencia de un «desequilibrio importante» no requiere
necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor
por una cláusula contractual tengan una incidencia económica

12. importante para éste en relación con el importe de la
operación de que se trate, sino que puede resultar del solo
hecho de una lesión suficientemente grave de la situación
jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte en
el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales
aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido
de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere
ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o
también de que se le imponga una obligación adicional no
prevista por las normas nacionales.
En este caso concreto, se aprecia la existencia de grave
desequilibrio en virtud de lo expuesto en el fundamento
jurídico anterior al ser al momento de la firma del contrato
por el actor un préstamo fijo ante las bajadas de tipos de
interés y variable ante las subidas.
Falta el elemento de la reciprocidad y ello pese a que el art.
19 de la LEY 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma
económica imponía a la entidad de crédito informar a sus
deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a
tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o
sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de
interés que tengan disponibles. La entidad financiera se dotó
de un instrumento de cobertura de su riesgo, pero no consta que
hubiera proporcionado o informado de un instrumento de
cobertura similar para los prestatarios.
La STS de 9/05/13, al analizar el desequilibrio abstracto en el
reparto de riesgos respecto de las cláusulas suelo objeto de la
acción de cesación que dio lugar al dictado de dicha sentencia,
entendió que en la realidad los riesgos de oscilación del tipo
mínimo de referencia (….) dan cobertura exclusivamente a los
riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las
oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del
consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de
la minoración del tipo de interés pactado como “variable”. Al
entrar en juego una cláusula suelo previsible para el
empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y
a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza.
3) Pese a las exigencias de la buena fe: se vulneraría la buena
fe contractual cuando el profesional podía estimar
razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el
consumidor, éste no aceptaría una cláusula de ese tipo en el
marco de una negociación individual. Concurre este elemento por
lo siguiente:
 Resulta fundamental para el consumidor disponer, antes de la
celebración de un contrato, de información sobre las
condiciones contractuales y las consecuencias de dicha
celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado
por las condiciones redactadas de antemano por el
profesional basándose principalmente en esa información. No
hay constancia que se hubiera entregado a los prestatarios
documentación escrita precontractual en la que se explicara
el límite a la baja que se establecía para la variabilidad

13. del tipo de interés y las consecuencias de su inclusión en
la novación que iban a suscribir. No se hicieron
simulaciones de escenarios diversos relacionados con el
comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés
en el momento de contratar.
 La cláusula suelo no precisa las repercusiones jurídicas y
económicas que se derivaban para los prestatarios de la
declaración de que el tipo resultante de la revisión del
tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el
sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,9%. Debiéndose de
indicar que la lectura de la cláusula por el notario no
revela por sí los efectos económicos derivados para los
prestatarios ni da información sobre el reparto real de
riesgos de la variabilidad de los tipos. La intervención del
notario en el otorgamiento de la escritura pública,
redactada según borrador facilitado unilateralmente por la
entidad financiera, no puede suplir el deber de información
que pesa sobre la prestamista.
 En los contratos con consumidores y usuarios, el artículo
10 exigía Concreción, claridad y sencillez en la redacción,
con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos.
Examinando la información contractual, la cláusula trascrita
emplea el mismo tipo de letra que el resto de las cláusulas
de la escritura de novación y ampliación del préstamo, tan
sólo se resalta en negrita el límite y se expresa en
mayúsculas la expresión LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE
INTERÉS. Y se inserta sin claridad alguna en una escritura
de más de 40 folios
 Las cláusulas impugnadas no superan los filtros de
transparencia que se analizan en la Sentencia del Tribunal
Supremo de 8/09/14, cuyos principales argumentos se exponen
a continuación:
1) El control de transparencia se configura como un control
de legalidad dirigido a comprobar el cumplimiento por el
predisponente de este especial deber de comprensibilidad
real en el curso de la oferta comercial y de su
correspondiente reglamentación seriada.
2) El control de transparencia como parte integrante del
control general de abusividad, no puede quedar
reconducido o asimilado a un mero contraste
interpretativo acerca de la claridad o inteligencia
gramatical de la formulación empleada (…) sino que
requiere de un propio enjuiciamiento interno de la
reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar
la inclusión de criterios precisos y comprensibles en
orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar,
directamente, las consecuencias económicas y jurídicas
que principalmente se deriven a su cargo de la
reglamentación contractual ofertada.
3) A los efectos del principio de transparencia real,
constituye un elemento significativo en la modulación o
formulación básica de la oferta de este tipo de contratos

14. (préstamo hipotecario con cláusula suelo), que debe ser
objeto de un realce específico y diferenciable.
 La referida STS de 8/09/14 entendió que en el caso concreto
que examinaba el alcance de las cláusulas suelo no formó
parte de las negociaciones y tratos preliminares que se
llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y
diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta
comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras
públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio,
en donde su referencia se realiza sin resalte o
especificidad alguna.
 La cláusula tampoco cumple las exigencias de redacción clara
y comprensible que explicita la Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea de 30/04/14 (asunto C-26/13).
 Si el consumidor hubiera sido informado adecuadamente,
proporcionándosele por la entidad financiera, conocedora del
mercado financiero, un conocimiento real de los efectos y
consecuencias de la aplicación de la cláusula suelo, esto
es, si la entidad financiera hubiera cumplido los estándares
de transparencia en la inclusión de la cláusula litigiosa,
los prestatarios no hubieran aceptado esta cláusula que sólo
beneficia intereses de quien ocupa una posición preeminente
en la contratación por disponer de más información.
 Asimismo se ha de tener en cuenta lo declarado por nuestra
audiencia provincial declaraba entre otras en las
sentencia 480/2012, y 402/2012 sección 7ª sentencias de
29/10/2012 y 14/9/2012 ).- "que no consta que el Banco proporcionase al
cliente un estudio en profundidad de la situación económica entonces existente, que contuviese
una previsión fundada acerca del comportamiento de los tipos de interés en el futuro más
inmediato, información que resulta imprescindible a la hora de contratar productos como el que
nos ocupa, pues precisamente de ese comportamiento dependía que el producto pudiese resultar
atractivo para el cliente( ......) , y nadie mejor que las entidades financieras está en condiciones de
proporcionar esa información que, aunque no sea siempre fiable al 100%, sí puede orientar al
cliente menos informado, siendo así que, en este caso, o no se dio, o fue por completo
equivocada, pues la tendencia alcista duró en Europa hasta junio de 2.008, iniciándose a los
pocos meses -octubre de 2.008- un período de bajadas continuadas, siendo esencial esa
información, sobre todo en contratos como el que nos ocupa". En atención a lo
expuesto el banco oculto al demandado la información
financiera de la evolución de los tipos de interés futura,
protegiéndose contra las bajadas, sin acreditar que hubiere
informado a los actores de la existencia de un tipo mínimo,
ello conlleva a concluir que el banco no solo incumplió sus
deberes de información a los actores, sino que actuó de mala
fe .
Todo lo expuesto lleva a concluir tal y como solicitan laos
demandantes la nulidad que la cláusula impugnada.
Sexto.- EFECTOS DE LA NULIDAD.
Conforme al artículo 83 del vigente Ley de consumidores los
contratos objetos de autos, pueden subsistir sin la aplicación
de las clausulas declaradas abusivas, en el mismos sentido se

15. ha de interpretar el artículo 10 bis.2 vigente a la fecha del
contrato, por lo que el contrato ha de subsistir sin la
referida clausula, quedando el contrato a interés variable.
Debiendo de declarar el juez conforme a la normativa vigente a
fecha del contrato los efectos de la nulidad en virtud de la
normativa del artículo 83 de la normativa de 2007 vigente hasta
el año 2014 y de la normativa de consumo del año 1984 vigente
a la fecha de la celebración del contrato que establecían que:
el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades
moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de
las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo
cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes
que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.
En el presente caso no se ejecuta una acción colectiva sino
individual por lo que no se dan los supuestos de interés
patrimonial colectivo o publico que el TS en su sentencia de
fecha 9/5/2013 para negar el carácter retroactivo de la nulidad
reclamada por el actor.
La demanda ejercita una pretensión de condena dineraria con
fundamento en el art. 1.303 del Código civil.
Es principio básico de nuestro sistema que lo que es nulo no
produce ningún efecto y de ello es una concreción el art. 1.303
de Código civil que dispone que declarada la nulidad de una
obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente
las cosas que hubieran sido materia del contrato.
No siendo de aplicación al presente caso la sentencia del TS de
fecha 9/5/2013, por que en ella se ejercito solo una acción
colectiva de cesación, ya que como se ha indicado no nos
encontramos en el presente supuesto ante una acción colectiva
que justifique según el tribunal supremo una retroactividad de
la nulidad por motivos de intereses económicos generales, sino
ante una acción individual en los que los intereses son de un
Banco respecto de un consumidor individual.
Cierto que el TS en virtud el artículo 83 antes descrito puede
informar de los efectos del contrato respecto de la cláusula
nula, pero los efectos del mismo según las sentencias del
Tribunal europeo es que es nula sin posibilidad de moderación,
y la nulidad en nuestro derecho conforme al artículo 1303 del
CC, es que la citada clausula no produce efectos debiendo las
partes restituirse lo percibido con sus intereses, siendo la
primera fuente de nuestro derecho la Ley( art 1 del CC), y la
jurisprudencia del TS solo complementara el sistema de fuentes
de derecho, por lo que estableciendo la ley los efectos de una
nulidad, no tiene sentido aplicar otros efectos que los legales
desde el punto de vista de este juzgador, y todo ello sin
perjuicio de que el legislador pueda modificar los efectos del
artículo 1303 del CC., lo cual implicara una reforma
legislativa a juicio de este juzgador.
 La STS 9/05/13 resuelve sobre acciones colectivas de
cesación en las que no se ejercitó pretensión dineraria
alguna,; no se da identidad que justifique extender la
declaración de irretroactividad a este caso concreto en el
que se ejerce una acción individual y se ejercita una
pretensión de condena dineraria.

16.  La regla general en nuestro ordenamiento de la de que la
nulidad tiene efectos retroactivos y la excepción a esa
regla general ha de interpretarse restrictivamente.
 La STS Sentencia 118/2012 declaró que la restitutio no
opera con automatismo absoluto, porque el fundamento último
es el de evitar que una de las partes se enriquezca sin
causa a costa de la otra y esto no siempre se deriva de la
nulidad y la STJUE de 21/03/2013 contempla que el Tribunal
de Justicia pueda limite los efectos de la retroactividad,
si concurren dos criterios esenciales: la buena fe de los
círculos interesados y el riesgo de trastornos graves. Pues
bien, en este caso si ha habido enriquecimiento a costa de
los prestatarios, puesto que la cláusula suelo entró en
funcionamiento y en base a ella los actores abonaron por el
préstamo cantidades superiores a las que hubieran abonado de
no existir el límite a la variabilidad del tipo de interés,
además, se ha apreciado vulneración de las reglas de la
buena fe y no costa que se generen trastornos graves con
trascendencia al orden público económico.
 La declaración de irretroactividad lo es de la sentencia
concreta dictada por el Alto Tribunal, que condena a eliminar
las cláusulas analizadas por la sentencia, que son diferentes
de la que ha sido objeto de esta resolución.
 No existe precepto legal que en caso de nulidad de una
cláusula contractual permita limitar la retroactividad; Antes
al contrario, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias
ocasiones a favor de la retroactividad del art. 1.303 del
Código civil como recuerda el auto de la sección 6ª sede de
Vigo, de la AP de Pontevedra dictado el 30/01/15 en el que se
transcriben pronunciamientos de diversas Sentencias del
Tribunal Supremo que inciden en que los efectos de los arts.
1.303 y 1.307 del Código civil son consecuencia ineludible e
implícita de la invalidez contractual. Es decir, que la
previsión legal es precisamente la de atar a la nulidad la
consecuencia ineludible de restablecer la situación económica
previa. La doctrina del propio Tribunal Supremo ha
justificado la retroacción en la finalidad de evitar el
enriquecimiento injusto de un contratante a costa del otro.
En este mismo sentido el art.8.1 de la LEY DE CONDICIONES
GENERALES DE LA CONTRATACIÓN dispone que Serán nulas de
pleno derecho las condiciones generales que contradigan en
perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en
cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en
ellas se establezca un efecto distinto para el caso de
contravención.
 La Sentencia del Tribunal Supremo se dictó en un contexto
de ejercicio de una acción colectiva de cesación, como él
mismo indicó sin valorar las infinitas circunstancias y
contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un
concreto consumidos adherente (f. 238). Si la Sentencia del
Tribunal Supremo no valoró circunstancias ni casos concretos,
no se alcanza a comprender cómo puede ser que su

17. pronunciamiento de limitación temporal se extienda a
procedimientos futuros planteados por concretos consumidores
adherentes a cláusulas diferentes de las analizadas por la
referida Sentencia en ejercicio de derechos singulares, en
los que no se solicite la cesación de la cláusula sino una
restitución económica y que se fundan en hechos anteriores al
momento en que se ordena la exclusión de la cláusula suelo.
 No constan motivos de seguridad jurídica concurrentes en este
caso concreto, que aconsejen no aplicar el régimen legal del
art. 1.303 del Código civil.
 El TJUE en sentencia de 03/06/2013 ha declarado que las
consecuencias financieras para un Estado no justifican por sí
solas la limitación de los efectos de una sentencia en el
tiempo.
Expuesto lo anterior procede condena al demandado a la
devolución en la forma prevista en el artículo 1303 del CC de
las cantidades cobradas al actor junto a sus intereses por
aplicación de la cláusula suelo, que no deberán de liquidarse
conforme a lo solicitado por el demandado en un proceso
ulterior en caso de discrepancias entre las partes, y ello
porque el actor tiene la facultad de reclamar una cantidad
liquida sin necesidad de acudir a tal proceso ulterior, por
aplicación del artículo 219 de la LEC, y el demandante liquida
en su demanda y documento nº 11 las cantidades abonadas a fecha
de la demanda por la indebida aplicación o nulidad de la
clausula suelo en 23.537,31 € importe que se le debe de
entregar por el demandado al no impugnar dicha liquidación el
demandado y aportar otra, sin embargo pudiendo haber liquidado
el actor los intereses de esas cantidades en este procedimiento
conforme al artículo 1303 del CC( es decir desde cada pago), no
procede concederle esos intereses, ya que en ejecución de
sentencia habría de efectuar una nueva liquidación desde cada
pago, sino los del artículo 1100 y 1101 del CC respecto de la
cantidad liquidada en la demanda desde la fecha de la demanda ,
y desde la sentencia hasta su pago los del artículo 576 de la
LEC.
Séptimo : COSTAS PROCESALES.
El art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) consagra el
principio del vencimiento, de manera que las costas se deberán
imponer a la parte cuyas pretensiones sean íntegramente
satisfechas, salvo que se aprecien serias dudas de hecho o de
derecho.
En el presente caso este juzgador no ha tenido dudas de hecho
ni de derecho por los que procede imponer las costa al
demandado a quien el actor le ha formulada una reconvención
previa.
Vistos los artículos anteriormente, concordantes y demás de
pertinente aplicación,
FALLO

18. Que estimando sustancialmente la demanda formulada por Dña.
AAA, D.BBB, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA. , debo de
declarar:
1.- La nulidad de la cláusula y/o estipulación del préstamo
hipotecario que vincula a las partes de este procedimiento
descrita en esta resolución relativa a la variabilidad de los
tipos de interés, por la cual se establece un límite mínimo del
4,30% a las revisiones del tipo de interés.
2.- Se condena a la demandada a abonar las cantidades cobradas
por dicha cláusula o limite mínimo de interés a los actores a
fecha de la demanda en cuantía de 23.537,31 €, junto a los
intereses legales de ese importe desde la fecha de la demanda
hasta el momento de su abono
3.- Con expresa condena en costas al demandado.
MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación, que se interpondrá
ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne
dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente
de la notificación de aquélla.
Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en
ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto
(artículo 456.2 L.E.C.).
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la
admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en
la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un
depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario
de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado,
Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo
dependiente.
El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad
en el Banco Español de Crédito en la cuenta de este expediente
3284-0000- indicando, en el campo "concepto" la indicación
"Recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación". Si el
ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir,
tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación
"recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación"
En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta,
deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si
obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase
indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de
la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
EL/LA MAGISTRADO/JUEZ,