Este documento resume un recurso de apelación relacionado con una ejecución hipotecaria. El banco demandante apeló la decisión del juzgado de primera instancia de declarar abusiva una cláusula de vencimiento anticipado en el contrato hipotecario. El tribunal de apelación analiza la legislación aplicable a las cláusulas de vencimiento anticipado y los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para determinar su posible carácter abusivo cuando involucra a un consumidor.

1. AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00079/2019
Modelo: N10300
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Teléfono: 985968754 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33044 42 1 2017 0009465
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 de OVIEDO
Procedimiento de origen: POH PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000220 /2017
Recurrente: BANCO DE SABADELL S.A
Procurador: MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ
Abogado: FAISAL MOHAMED BENAISA
Recurrido: ANTONINO EMILIO CASTILLO MONTIEL, BENJAMIN FERRERO MARTIN, FRANCISCA MARTIN
RODRIGO, SATURNINO FERRERO FERRERO, FRANCISCO JAVIER FERRERO MARTIN, MARIA ROSA FERRERO MARTIN
Procurador: FLORENTINA GONZALEZ RUBIN FLORENTINA GONZALEZ RUBIN , FLORENTINA GONZALEZ RUBIN
Abogado: JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO , JOSE ANTONIO
BALLESTEROS GARRIDO
RECURSO DE APELACION 336/18(LECN)
En OVIEDO, a Dieciocho de Junio de dos mil diecinueve. La
Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los
Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta,
D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García,
Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
AUTO Nº 79/19
En el Rollo de apelación núm. 336/18, dimanante de los autos
de juicio civil de PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN
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2. HIPOTECARIA, que con el número 220/17 se siguieron ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, siendo apelante
BANCO DE SABADELL, S.A., ejecutante en primera instancia,
representado por la Procuradora Sra. MARÍA GARCÍA-BERNARDO
ALBORNOZ y asistido por el Letrado Sr. FAISAL MOHAMED BENAISA
y siendo apelados DON BENJAMÍN FERRERO MARTÍN, DON FRANCISCO
JAVIER FERRERO MARTÍN, DOÑA MARÍA ROSA FERRERO MARTÍN,
ejecutados en primera instancia, representados por la
Procuradora Sra. FLORENTINA GONZÁLEZ RUBIN y asistidos por el
Letrado Sr. JOSÉ ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO; DON ANTONINO
EMILIO CASTILLO MONTIEL no personado en el procedimiento, DOÑA
FRANCISCA MARTÍN RODRIGO, DON SATURNINO FERRERO FERRERO, ambos
fallecidos y DON JOSÉ ANTONIO FERRERO MARTÍN en situación de
rebeldía procesal; ha sido Ponente la Ilmo. Sra. Dª Marta
María Gutiérrez García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo
dictó Auto en fecha 02.05.18 cuya parte dispositiva es del
tenor literal siguiente: " Don Eduardo García Valtueña,
Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de
Oviedo, ACUERDA:
1º Declarar abusiva la cláusula financiera sexta bis del
contrato de préstamo celebrado entre las partes, relativa al
vencimiento anticipado, respecto de los ejecutados opositores.
2º Estimar la oposición formulada por la procuradora Sra.
González Rubín, en la representación de autos, contra la
ejecución despachada a instancia de Banco de Sabadell, SA en auto
de fecha veinte de octubre de dos mil diecisiete, decretando el
sobreseimiento de la presente ejecución.
3º Se imponen las costas procesales devengadas en este
incidente a la parte ejecutante.”

3. SEGUNDO.- Contra el anterior Auto se interpuso recurso de
apelación por la parte ejecutante, del cual se dio el
preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo
dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo
evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a
esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo
el día 10.06.19.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han
observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se presentó por la entidad BANCO SABADELL demanda
ejecutiva para exigir el pago de deuda garantizada con
hipoteca frente a D. ANTONIO EMILIO CASTILLO MONTIEL, DÑA,
FRANCISCA MARTÍN RODRIGO, D. BENJAMÍN FERRERO MARTÍN Y D.
SATURNINO FERRERO FERRERO.
D. Benjamín Ferrero Martín y D. Francisco Javier Ferrero
Martín y Dña. María Rosa Ferrero Martín se opusieron a la
ejecución despachada alegando la falta de carácter ejecutivo
del título presentado, su condición de consumidor y en base a
ello, el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento
anticipado, de la comisión por reclamación de impagados y de
la correspondiente a los intereses de demora.
El Auto dictado en fecha 2 de mayo de 2018, y descartando
el primer motivo de oposición al presentar el documento
presentado los requisitos para el despacho de ejecución, y la
aplicación al presente de la legislación tuitiva respecto a
los ejecutados, acuerda el sobreseimiento de la presente
ejecución al apreciar el carácter abusivo de la cláusula de
vencimiento anticipado, cláusula financiera sexta bis del
contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes

4. el día 29 de abril de 2005. Con imposición de las costas del
incidente a la parte ejecutante.
Contra dicho auto la parte ejecutante presentó recurso de
apelación sosteniendo la validez de la cláusula de vencimiento
anticipado, libremente pactado por los ejecutados con la
entidad bancaria en base al principio de autonomía y ajustado
a los principios jurisprudenciales por cuanto se resolvió el
contrato tras el impago de más de tres recibos, sin que la
parte ejecutada en ningún momento haya solicitado enervar la
ejecución hipotecaria según lo previsto en el art. 693.3 LEC.
Y, subsidiariamente, la nulidad por abusiva de la cláusula de
vencimiento anticipado en ningún caso puede comportar el
sobreseimiento de la ejecución.
Habiéndose suspendido el procedimiento hasta que el TJUE se
pronunciase sobre la cuestión prejudicial planteada por el TS
en relación al vencimiento anticipado. Dado que esta Sala
acordó levantar la suspensión , una vez dictada sentencia por
el TJUE el 26 de marzo de 2019 resolviendo la cuestión
prejudicial planteada por el TS que la había determinado y
como ya se apuntaba en la providencia de 3 de abril de 2019
según la citada sentencia del TJUE, la cuestión había quedado
limitada a la conformidad del consumidor con la posibilidad de
novación del contrato incorporando al mismo nueva cláusula que
sustituya a la anterior de vencimiento anticipado, en este
caso al oponerse los ejecutados, procede entrar a dictar la
presente resolución.
SEGUNDO.- La cláusula que otorga al prestamista la facultad de
dar por vencido anticipadamente el plazo si el prestatario
deja de cumplir con sus obligaciones de amortización de
cualquiera o varios de los plazos pactados había sido
generalmente utilizada en la práctica bancaria española y su
validez y eficacia había sido ya examinada por esta Sección
6ª rechazando la declaración de abusividad en aquellos

5. supuestos en que, aun cuando tal vencimiento anticipado se
había pactado para el caso de falta de pago de cualquiera de
los plazos de amortización de capital e intereses del
préstamo, la efectividad de la misma no se produjo tras un
único incumplimiento aislado y puntual sino después de una
reiteración de incumplimientos.
Se argumentaba en aquellas resoluciones que el pacto de
vencimiento o resolución anticipada estaba expresamente
admitido por la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 693) siendo
doctrina jurisprudencial reiterada, recogida entre otras
muchas en las STS de 17 de febrero de 2011, 27 de marzo de
2009, y 4 de julio y 12 de diciembre, ambas de 2012, la que ha
venido igualmente consagrando la validez de las cláusulas de
vencimiento anticipado en los préstamos, atendiendo a los usos
de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la
práctica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa
causa para ello, esto es, cuando exista una verdadera y
manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial
contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el
incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de
las cuotas de amortización del préstamo, precisamente porque
esa es la única obligación que se le impone al deudor para
reintegrar su importe.
Ese punto de partida exige alguna matización cuando en el
contrato está presente un consumidor, pero ello no en forma
absoluta y abstracta sino en directa relación con las
concretas circunstancias concurrentes en cada caso porque la
legislación sectorial tampoco da amparo y cobijo a conductas
civilmente ilícitas o antijurídicas.
Desde el punto de vista de la legislación del consumo, es
sabido que el TJUE tiene establecido que “están excluidas del
ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones
legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe
una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito
de aplicación de tales disposiciones” (por todas, STJUE de 30
abril de 2014, asunto C-280/13 ), de manera que un pacto que

6. simplemente reproduce la legislación vigente al tiempo de la
contratación no debería ser considerado abusivo.
En el supuesto que el pacto modificara la legislación vigente
al tiempo de la contratación los criterios a tener en cuenta,
según la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, a la
hora de determinar la abusividad o no de estas cláusulas de
vencimiento anticipado, vienen establecidos en su apartado
73, y no son otros que comprobar “…si la facultad del
profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad
del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una
obligación que revista carácter esencial en el marco de la
relación contractual de que se trate, si esa facultad está
prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene
carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a
la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una
excepción respeto a las normas aplicables en la materia y el
Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que
permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula
poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del
préstamo”.
La STJUE de 14 de marzo de 2013, abordó esta cuestión, en la
que concretan los parámetros a los que el Juez nacional ha de
atender: "En particular, por lo que respecta, en primer lugar,
a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los
contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en
un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar
especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77
y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de
dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo
depende de que el consumidor haya incumplido una obligación
que revista carácter esencial en el marco de la relación
contractual de que se trate, si esa facultad está prevista
para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter
suficientemente grave con respecto a la duración y a la
cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una

7. excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y
si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que
permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula
poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del
préstamo."
Precisamente, con el fin de incorporar esta doctrina a nuestro
ordenamiento positivo en materia de ejecución hipotecaria, la
Ley 1/2013, de 14 de mayo, dio nueva redacción al art. 693 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil cuyo apartado 2º dice: " Podrá
reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por
intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso
de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin
cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas
tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por
un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio
constase en la escritura de constitución."
La Sentencia del TJUE de 11 de junio de 2015
argumentaba: "49. Según resulta del apartado 35 del presente
auto, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del
interés público que constituye la protección de los
consumidores, los cuales se encuentran en una situación de
inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva
93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de
su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigesimocuarto
considerando, la obligación de prever medios adecuados y
eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los
contratos celebrados entre profesionales y consumidores
(sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-
485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 30).
50 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto
disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las
prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de
una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado
1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la
cláusula abusiva se aplique o no en la práctica.

8. 51 No obstante, debe recordarse que, en virtud del artículo 3,
apartado 1, de la Directiva 93/13, una cláusula se considerará
abusiva si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio
importante entre los derechos y obligaciones de las partes que
se derivan del contrato celebrado entre el consumidor y un
profesional. Por otro lado, el artículo 4, apartado 1, de la
misma Directiva precisa que el carácter abusivo de una
cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la
naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del
contrato y considerando, en el momento de la celebración del
mismo, todas las circunstancias que concurran en su
celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato,
o de otro contrato del que dependa.
52 De lo anterior se deduce, por un lado, que el mero hecho de
que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la que versa
el litigio principal resulte contraria al artículo 693,
apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por
sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha
cláusula.
53 Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un
contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento
del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos
y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato,
incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el
vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro
de ese tipo.
TERCERO- La cláusula financiera sexta bis del contrato de
préstamo hipotecario de 29 de abril de 2005 establece que,
podrá el Banco dar por vencido de pleno derecho el préstamo y
exigibles la totalidad de las obligaciones de pago, cuando no
se satisfaga por la parte prestataria alguna de las cuotas de
interés o de amortización establecidas en esta escritura.

9. Claro está que el pago de las cuotas de amortización
constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de
préstamo, por lo que su incumplimiento, en genérico, recae
sobre una prestación esencial.
La falta de discriminación de la cláusula, su genérico
contenido sin atender si el incumplimiento es grave en
atención a la cuantía y duración del préstamo, se advierte
como manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia,
abusivo según lo dispuesto en el artículo 85.4 , 87 y88 del
Real Decreto Legislativo 1/2007 y en el artículo 3 de la
Directiva 93/13.
Las SSTS de 23 de diciembre 2015 y 18 de febrero de 2016
corroboran el mismo criterio al concluir que para que este
tipo de estipulaciones pudieran ser válidas deberían modular
la gravedad del incumplimiento en función de la duración y
cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su
aplicación mediante una conducta diligente de reparación.
Una cláusula de vencimiento anticipado como la transcrita
anteriormente es indiscutidamente nula por abusiva, en los
términos literales en que ha sido pactada, a los que ha de
estarse a este respecto y no a los de su aplicación en la
práctica, que carecen de toda relevancia, según la doctrina
del TJUE, de la que por la primacía del derecho comunitario es
necesariamente tributaria esta Sala que ha de modificar por
ello el criterio contrario precedente que venía manteniendo.
En numerosas resoluciones, la jurisprudencia, con apoyo en el
auto del TJUE de 11/6/2015 viene fijando que el control del
carácter abusivo de este pacto en contratos de préstamo con la
garantía hipotecaria no se centra en cómo lo haya ejercitado
el profesional sino en su propia redacción al momento de
concertarse el contrato entre profesional y consumidor. En tal
sentido pues como tiene dicho el Tribunal europeo es

10. irrelevante que el profesional haya hecho uso de forma
distinta de tal pacto, criterio jurisprudencial que se repite
en la sentencia del TJUE de 26/1/2017. Así dice el TJUE:"50
Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio
del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del
juez nacional que constata la existencia de una «cláusula
abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la
misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula
abusiva se aplique o no en la práctica. De lo anterior se
deduce, por un lado, que el mero hecho de que la cláusula de
vencimiento anticipado sobre la que versa el litigio principal
resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la
conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula.
Por otro lado, teniendo en cuenta que una cláusula de un
contrato debe considerarse «abusiva» si causa en detrimento
del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos
y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato,
incumbe al juez nacional comprobar si la estipulación sobre el
vencimiento anticipado, tal como figura en la cláusula 6.ª bis
del contrato sobre el que versa el litigio principal, produce
efectivamente un desequilibro de ese tipo.
Dado ese carácter indubitadamente abusivo es evidente que
habiendo condicionado el propio TJUE en la última de las
citadas sentencias, de 26 de marzo de 2019, concretamente en
su apartado 63, la posibilidad de aplicación analógica a este
supuesto, en que la supresión de la cláusula abusiva no
supone la nulidad del contrato que puede mantener su eficacia
sin la misma, su doctrina a que hace referencia su apartado
56, según la cual, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva
93/ 2013, no se opone a que “… el juez nacional, en aplicación
de principios del Derecho de los contratos, suprima la
cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria

11. de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de
nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el
contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor
a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen
para este una penalización (véase, en este sentido, la
sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-
26/13, EU:C:2014:282, apartados 80, 83 y 84)”, a que exista
expreso acuerdo del consumidor con esa novación, al razonar en
el mismo, que “Por el contrario, con arreglo a la
jurisprudencia citada en el apartado 56 de la presente
sentencia, si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a
la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en
cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas
controvertidas en los litigios principales, deberían
abstenerse de aplicar dichas cláusulas, salvo que el
consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que
este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo
de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del
procedimiento de ejecución ordinaria”.
En este caso, al haberse opuesto la parte ejecutada, a la
citada novación, la consecuencia no puede ser otra que el
sobreseimiento acordado en la recurrida, al ser la citada
cláusula de vencimiento anticipado la que ha constituido el
fundamento de la ejecución, una vez que la misma ha de ser
expulsada del contrato sin posibilidad alguna de integración,
lo que supone que no pueda hacerse uso en este procedimiento
de la facultad de vencimiento anticipado pactado en la misma,
para reclamar como se hace el total adeudado, sin perjuicio de
que pueda la entidad financiera ejecutante hacer uso de otras
vías que no impliquen como la presente, la aplicación de la
citada cláusula de vencimiento anticipado, como puede ser la
del proceso declarativo ordinario, para su reclamación.

12. CUARTO.- El recurso por ello se desestima, bien que ello no
obstante, no proceda hacer expresa imposición de costas, dadas
las evidentes dudas de derecho que en la fecha de su
interposición existían sobre la cuestión litigiosa que ha
constituido su objeto, y que resultan evidenciadas, con los
propios precedentes judiciales transcritos en el escrito de
interposición. Ausencia de imposición de costas que por ello
ha de estimarse igualmente procedente en relación a las de la
primera instancia. Ello es así porque con independencia de que
el acogimiento de la nulidad de la cláusula de vencimiento
anticipado, supuso en este caso la integra estimación de la
oposición, al haberse alcanzando con la misma el objetivo
principal de dejar sin efecto la ejecución inicialmente
despachada, ha de estimarse que cuando menos en la fecha de
presentación de la demanda de ejecución y del inicial
despacho, existían esas dudas de derecho acerca de los
efectos de la declaración de abusividad en cada caso, en
cuanto los pronunciamientos de los tribunales respecto a si
procedía sin más acordar el sobreseimiento o por el contrario
debía analizarse la gravedad del incumplimiento en el caso
concreto, no eran en absoluto uniformes, lo que justifica
igualmente hacer uso de la excepción que al principio objetivo
del vencimiento se contempla en el art. 394.1º de la
L.E.Civil.
PARTE DISPOSITIVA
Por lo expuesto, este Tribunal ACUERDA:
DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la
Procuradora Sra. García-Bernardo Albornoz en nombre y
representación de BANCO SABADELL S.A., contra el auto dictado
el 2 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera instancia nº
11 de Oviedo en la pieza de oposición a la ejecución
hipotecaria nº 220/2017 , CONFIRMANDO esa resolución.

13. Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.
Así por este su auto, que es firme al no ser susceptible de
recurso ordinario o extraordinario alguno, lo manda y firma el
tribunal.