TEORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL APLICADO AL DERECHO PREVISIONAL Sesion 01 Imp

“Curso de Especialización en Derecho Administrativo Aplicado
a la Función Fiscal.”
Fiscal

Derecho Previsional
Boris Gonzalo Potozén Braco
Abogado.
bpotozen@gmail.com

Escuela del Ministerio Público.
Lima, Setiembre de 2011
Li S ti b d

Sesión1:

Teoría General de la Seguridad Social
con incidencia en el Derecho
Previsional:
I. Noción. II. Definiciones. III. Evolución. IV. Principios.
V. Fuentes. VI N t l
V F t VI. Naturaleza.

I. Noción de Seguridad Social
oc ó Segu dad Soc a

E
R Enfermedad
F
I E
E Invalidez
C
S T
G Riesg. Profes. Situación
Económica O
O S
S Acc. Trabajo

E
S Maternidad C
O O
C Desempleo N
I Nivel O
A de
M
Cargas Familia. Vida
L I
E Vejez C
S O
Muerte S

SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL

II. Definiciones de Seguridad Social
e c o es Segu dad Soc a

1. Definiciones de la Seguridad Social
Desde el plano metodológico:

Primera dirección: Análisis literal de las dos palabras: “Seguridad” y “Social”.

Término “seguridad” es muy amplio, y “social”, puede tener sentidos muy variados.

“Seguridad Social” no tiene ningún significado a priori. Se le debe
g g g p dar un
significado a posteriori.

Segunda dirección: Se plantea de una manera más empírica.

Todos los países emplean la expresión “seguridad social”. Hay que buscar el
significado que se le da en cada uno de ellos, pese a que no será el mismo en cada
uno de los países. Se debe encontrar un denominador común.

El denominador común aparece especialmente en declaraciones internacionales
como el Convenio Nº 102 OIT, en el cual se enumeran una serie de riesgos sociales.

6
Abogado

2. Definiciones de la Seguridad Social
g

El término “seguridad social” está ligado a un esfuerzo de colectivo, de la sociedad.

Se puede definir desde dos planos:

•Desde el punto de vista de las metas:

Son las “políticas de seguridad social” en el sentido más general del término.
políticas social

•Desde el punto de vista de los medios y de las técnicas empleadas:

Alude a la noción de “sistema de seguridad social”.

7
Abogado

2.1. Definiciones de la Seguridad Social:
Desde l l
D d el plano de las metas.
d l t

• A partir de un núcleo inicial, enumerado por el Convenio Nº 102, se llega a decir q
p , p , g que: las
políticas de seguridad social son todos los esfuerzos que se hacen para reparar las
consecuencias de los diferentes riesgos.

• Esta definición se adopta por lo general en el marco de las instituciones internacionales
internacionales,
existiendo dos tendencias

Primera Tendencia: Incidencia económica del riesgo social.

Segunda tendencia: Protección de los riesgos sociales

8
Abogado

2.2. Definiciones de la Seguridad Social:
Desde el plano de los medios y las técnicas empleadas.
• Los Estados despliegan una serie de esfuerzos para luchar contra las
consecuencias de los riesgos sociales
sociales.

• Los esfuerzos tienen una forma especial y se basan en el empleo de una
serie de medios o técnicas (Carácter instrumental).

• La expresión “sistemas de seguridad social” está ligada a la utilización de
ciertos procedimientos, medios o técnicas que tienen los siguientes
elementos comunes:

Primera característica: Aparecen como sistemas de redistribución
(Descuentos obligatorios por un lado y distribución de dinero o en especia
por otro).

Segunda característica: La redistribución emplea técnicas muy originales
(Técnicas de ahorro, prevención, seguros, ciencias matemáticas,
actuariales, técnicas financieras, etc).

9
Abogado

2.3. Definiciones de Seguridad Social: Nuevo paradigma
g p g

• Se ha gestado un nuevo paradigma de la Seguridad Social, motivado por:

- Los cambios económicos, sociales y demográficos (últimos dos decenios del S. XX)

- Acción influyente de la SS en los organismos financieros internacionales y
regionales (Banco Mundial, FMI, BID), que han promovido reformas estructurales.

- El proceso de globalización.

• En la Conferencia OIT (2001), se proclamó que la S.S. continúa basándose en sus
principios fundamentales pero respondiendo a los nuevos retos y afirmó que “no
existe un modelo idóneo único de seguridad social” y q “cada sociedad debe
g que
elegir cual es la mejor forma de garantizar la seguridad del ingreso y el acceso
a la atención de salud”, (…).

10
Abogado

3. Funcionamiento de los Sistemas de Seguridad Social

Redistribución

Recursos
de la
Seguridad Social

Descuentos
Obligatorios

11
Abogado

4. Sistemas de Seguridad Social: El Ambito Previsional
Los esfuerzos colectivos del Estado se orientan a enfrentar los efectos
económicos de los riesgos que inciden sobre el individuo y su familia,
cuando se impide o limita la generación de ingresos para su subsistencia
y desarrollo.

Los riesgos sociales Prestaciones Económicas
(Contingencias sociales) (En materia de pensiones)

La incapacidad Pensión de Invalidez.

.
Vejez Pensión de Jubilación.

P. Sobrevivientes (Viudez, Orfandad, Ascend.)

Muerte
Capital de Defunción
12
Abogado

5. Elementos para la estructuración de un
Sistema d S
Si t de Seguridad S i l
id d Social

• Personas comprendidas.
(PP. U i
(PP Universalidad S bj ti )
lid d Subjetiva).

• Riesgos Cubiertos.
(
(PP. Universalidad Objetiva).
j )

• Prestaciones que brinda.
(PP. Igualdad e Integridad).

• Financiamiento.
(PP. Solidaridad general e intergeneracional).

• Viabilidad Económica y Financiera.
(PP. Sostenibilidad Financiera).

• Gestión (Administración del Sistema)
Sistema).

13
Abogado

II. La Seguridad Social. Evolución mundial.

1. Las Técnicas Elementales: El Ahorro.

Es técnica de carácter individual.

Se ahorra recursos para poder vivir cuando se presenta un riesgos.

Es una renuncia a un consumo inmediato a favor de un consumo futuro.

Ventajas:
•Libre disposición de recursos
recursos.

Desventajas:
•Tener capacidad de ahorro.
•Posibilidad e interés para ahorrar.
•Seguridad en el ahorro.
•No transferencia de la carga de los riesgos a una colectividad.

15
Abogado

2. Las Técnicas Elementales: Intervención de terceros.

Técnicas próximas a las técnicas de la seguridad social.

1.
1 La asistencia: Mecanismo por el que personas (públicas y privadas) con
recursos ayudan a indigentes (caridad).

Desventajas:
- El indigente debe exhibir su miseria (contra la dignidad humana)
humana).
- La ayuda es facultativa. Dificultades para sostener el esfuerzo de ayudar
por la no obligatoriedad.

2. La responsabilidad: “Quien causa un daño a otro debe repararlo”.
Quien repararlo .

Es de utilidad cuando se puede verificar:
- Un tercero genera un daño.
- El generador del daño es considerado autor según legislación vigente
autor, vigente.
- El autor del daño, debe ser solvente económicamente.

Esta técnica es insuficiente para resolver el problema de los riesgos sociales.

16
Abogado

2. Las Técnicas Elementales: Intervención de terceros.

3. El seguro y la mutualidad (fines del Siglo XIX):
•Nos acercan a las técnicas de los sistemas de seguridad social.

•Mecanismos de descuento y redistribución entre las víctimas del daño contra
el cual se aseguraron.

•No resuelven todos los problemas de los riesgos El seguro en su forma pura
riesgos.
es insuficiente.

•Al emplearse el mecanismo en su forma pura, el precio de las primas se
calcula en función al valor de la cosa asegurada y de la probabilidad del
riesgo.

•Estos mecanismos no establecen relación entre las primas y el ingreso del
asegurado. Las primas se calculan de manera independientemente al ingreso.

Con las técnicas elementales, en un determinado momento de la historia de
las naciones, los gobiernos deciden adaptar estas técnicas a los
problemas de los riesgos sociales.

17
Abogado

3. El inicio del seguro social en Alemania.
g

• El inicio del seguro social en Alemania es el fundamento de la moderna
seguridad social
social.

• Mecanismo impulsado por el Canciller Otto von Bismarck, entre 1883 y
1889, para la protección de trabajadores contra los riesgos sociales de:
(i)Vejez,
(ii) Invalidez, y
(iii) Enfermedad.

• Principios originales del seguro social:
(i) La obligatoriedad,
(ii) La cotización de empleadores y trabajadores; y
(iii) El papel regulador del Estado.

• El modelo bismarckiano se desarrolló gradualmente en Europa y otros
países industrializados.
industrializados

18
Abogado

4. El rol de la OIT luego de la I Guerra Mundial.
g

• En 1919, al concluir la Primera Guerra Mundial, se fundó la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) y ésta estableció el
seguro social como instrumento fundamental de protección de los
trabajadores y sus familias contra ciertos riesgos sociales.

• En ese año, la OIT tomó su primer acuerdo en este campo
protegiendo a la maternidad.

• La “primera generación” de estos acuerdos se basaba en el
concepto de seguro social y se aplicaba a ciertas categorías de
trabajadores.

19
Abogado

5. La importancia del seguro social en
Estado Unidos Nueva Z l d
E t d U id y N Zelanda.

•En 1935 los Estados Unidos promulgó la ley de “seguridad social”, la primera
en usar dicho vocablo con una connotación jurídica.

•Este vocablo, también se utilizó en la ley de Nueva Zelanda de 1938.

20
Abogado

6. El concepto de seguridad social acuñado por
Sir Willian Beveridge.

•El concepto moderno del término seguridad social fue desarrollado por
Sir William Beveridge en su famoso informe “El Seguro Social y sus
Servicios Conexos” publicado en 1942.

•Se proponía un plan de “seguridad social” que integrase los seguros
sociales, la asistencia social y los seguros voluntarios complementarios.

•En el informe se identificaban seis “principios”, incluyendo el servicio
público único o unificación de la responsabilidad administrativa, la
comprensividad, y la uniformidad en la cotización y la prestación
(Beveridge 1946).
(Be eridge 1946)

21
Abogado

7. Declaración de Filadelfia y la
Declaración Universal de Derechos Humanos

• En 1944,
E 1944 cuando l S
d la Segunda G
d Guerra M di l estaba próxima a concluir,
Mundial t b ó i l i
la OIT en su Declaración de Filadelfia elevó la seguridad social a
instrumento internacional y proclamó la necesidad de extender su
cobertura.

• La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 estableció
que “toda persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la
seguridad social.”(Art. 22º)
social. (Art. 22 )

22
Abogado

8. Definición de Seguridad Social por la OIT, luego de
la II Guerra Mundial.

Esta es definida por la OIT como:

“la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una
serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que
p p q
de no ser así ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los
ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente del trabajo o
enfermedad profesional, desempleo, invalidez, vejez y muerte, y también la
protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos”
hijos
(OIT-AISS2001: 9).

23
Abogado

9. El Convenio 102 de la OIT: Convenio de la norma
mínima d seguridad social.
í i de id d i l

•La “segunda generación” de estos instrumentos se adoptó después de la
g g p p
Segunda Guerra Mundial, basada en el concepto más amplio de seguridad
social y dirigida a toda la población.

•El más importante de los convenios (No 102 aprobado en 1952)
(No.102
estableció la llamada “norma mínima” de seguridad social que reunió
varios instrumentos previos y estableció requisitos básicos en cada
contingencia social sobre cobertura, prestaciones y condiciones de
acceso.

24
Abogado

10. El nuevo paradigma de la seguridad social.
A partir de los últimos dos decenios del Siglo XX.

• Los cambios económicos, sociales y demográficos de fines del siglo XX, la
acción influyente en la seguridad social de los organismos como el BM FMI
BM, FMI,
BID, y el proceso de globalización, han gestado un nuevo paradigma de la
seguridad social, con reformas estructurales que se desvían de varios de
sus principios convencionales e introducido nuevos principios.

• En la Conferencia de 2001, la OIT acordó una resolución tripartita sobre
Seguridad Social, que proclama que aún se basa en sus principios
fundamentales pero respondiendo a l nuevos retos.
f d t l di d los t

• Afirma que “no existe un modelo idóneo único de seguridad social” y que
“cada sociedad debe elegir cual es la mejor forma de garantizar la seguridad
cada
del ingreso y el acceso a la atención de salud”, pero que “todos los sistemas
deberían ajustarse a ciertos principios básicos” (OIT 2002: 2).

25
Abogado

III. Principios de la Seguridad Social.

Principios de la Seguridad Social
1. Universalidad.

El PP de la Universalidad Subjetiva, reconoce que la SS tiene como
sujetos de su protección a todos los individuos, sin limitaciones ni
discriminaciones.

El PP de la Universalidad Objetiva Refiere a los riesgos sociales o
contingencias cubiertas por SS. Se postula que la SS: tiende a alcanzar la
g p p q
eliminación total o parcial de las todos los daños derivados de una
alteración desfavorable del equilibrio entre necesidades y los ingresos de
los individuos, independientemente de la naturaleza diversa de los
acontecimientos que le dieron origen
origen.

Riesgos sociales: la enfermedad y el accidente (comunes y de trabajo), la
maternidad,
maternidad la incapacidad la vejez la muerte las cargas familiares
incapacidad, vejez, muerte,
(matrimonio, número hijos, familiares a cargo, etc.), y el desempleo.
27
Abogado


2. PP de Igualdad e Integridad o Suficiencia.
Refiere a las prestaciones o beneficios que otorga la SS a sus
beneficiarios.

PP de Igualdad: La asignación de idéntica protección ante situaciones
iguales. Ante unos mismos riesgos toda la población recibirán los mismos
beneficios.

PP de Integridad o Suficiencia: Las prestaciones deben ser suficientes
para atender la contingencia social de que se trate.

28
Abogado

3. PP de Solidaridad.
Refiere al financiamiento de la SS Principio básico o principal
SS. principal.
Postula que: toda la población contribuye al sostenimiento del sistema
con prescindencia de la calidad de acreedor o no de la prestación.
3.1. PP de Solidaridad General: Todos los miembros de la sociedad
suministran los medios necesarios con independencia del interés
particular en la obtención de la prestación y en función a su capacidad
contributiva. Se sustenta en:
- Obli t i d d d l aseguramiento.
Obligatoriedad del i t
- Finalidad redistributiva de la SS.
3.2. PP de Solidaridad entre las Generaciones: Postula que cada
generación activa proveería a la tutela de las generaciones pasivas pasivas.
(Solidaridad Inter Generacional).

Críticas al principio y sus vertientes
vertientes.

29
Abogado

4. Principio de Sostenibilidad Financiera.
Los sistemas de SS deben ser viables financieramente
financieramente.
Progresividad en su implementación y asignación de recursos.
Evitar desequilibrios (déficit).

Regímenes de financiamiento y mantenimiento de los SSS:

1. Capitalización plena, capitalización definida o constante.
2. Capitalización parcial colectiva, (“prima escalonada”)
3. Reparto.

Principios en las inversiones de SS:
Seguridad / Rendimiento / Liquidez.

30
Abogado

4. Principio de Sostenibilidad Financiera.

Tendencias:
• Financiamiento tripartito (Trabajador, Empleador y Estado) para la
ampliación del financiamiento.
p
• La sostenibilidad de los SSS, exige que éstos sean viables
financieramente.
• La viabilidad financiera en pensiones debe ser a largo plazo.
• Actualizaciones actuariales periódicamente. Introducir ajustes
necesarios.
• Para las reformas o modificaciones previsionales, es necesaria una
evaluación actuarial previa.
l ió i l i

31
Abogado

5. Promoción del Ahorro Nacional y Mercado de
Capitales
Este principio propio del sistema privado. De contenido esencialmente
económico más que social.

Afirma que el sistema privado generará la acumulación de capital,
aumentará el ahorro nacional, desarrollará el mercado de valores y
diversificará la cartera de inversión, todo lo cual promoverá el crecimiento,
el empleo y mejores pensiones.
j

32
Abogado

6. Inmunidad a la ingerencia estatal y política.
El sistema privado es inmune a las interferencias estatales y la manipulación
política, debido a la propiedad de la cuenta individual y la naturaleza privada de
la gestión del sistema.

Punto de vista moderado: El sistema privado no asegura una protección
absoluta frente al riesgo político, pero otorga una protección relativa mayor que
la del sistema público.

La inmunidad (o mejor protección contra el riesgo político) depende de que el
Estado se comporte bien, no interfiriendo y realizando adecuadamente sus
funciones de regulación, supervisión y financiamiento de la transición (Banco
Mundial).
Mundial)

33
Abogado

7. Unidad. Pluralismo. Participación. Subsidiaridad.
Refiere a la gestión de la SS.

• Unidad : Un solo ente lo administra.
• Pluralismo : Participación de los diversos actores: Estado, trabajadores y
empleadores. Intervienen los interesados.
• Subsidiaridad: De parte del Estado.

Críticas:
Es un principio accesorio o contingente, y no PP general de la SS.

34
Abogado

IV. Naturaleza de los Derechos Económicos,
Sociales,
Sociales Culturales (DESC) El caso del
(DESC).
derecho a la Seguridad Social.

35
Abogado

4.1. Naturaleza de los DESC.

1. Su naturaleza se sustenta en:
A. La dignidad humana.
g
B. La libertad. Concepciones.
- Libertad jurídica y fáctica.
- El Estado debe asegurar la libertad fáctica.
C.
C La igualdad
igualdad.
- Prohibición de no discriminar. El trato diferenciado.

2. Para su exigibilidad, se requieren recursos materiales por parte del Estado.
g

3. Estos derechos requieren:
A. Decisión previa acerca del reparto de los recursos y de las cargas sociales.
B.
B Para su protección suponen una compleja organización de servicios y
protección,
prestaciones públicas.

36
Abogado

4.2. Estructura Jurídica de los DESC.

1. La discusión actual:
- A qué dan derecho?
- Q é carácter j ídi
Qué á t jurídico ti
tienen l
las obligaciones d l
bli i de los E t d
Estados d
de
hacerlos efectivos?.

2. Objeto: asegurar la protección plena de las personas (derechos,
libertades y justicia social).

3. Sensibilidad a la situación financiera y económica de la sociedad y el
Estado, así como a las corrientes ideológicas predominantes en la vida
p
política.

37
Abogado

4.3.
4 3 La justiciabilidad de los DESC.
DESC

Incumplimientos:
General y Absoluto / Parcial
Parcial.

Condición de existencia de un derecho social:
Poder jurídico de reclamar el incumplimiento al Estado.

La justiciabilidad requiere:
Identificar las obligaciones mínimas que el Estado debe cumplir. Prohibición
de no discriminación.

Argumentos en contra de la justiciabilidad:
Formales (Dilema, si estos son exigibles, o incluso si es que son realmente
verdaderos derechos o son de una segunda categoría)
derechos, categoría).

Materiales: Son irreconciliables o colisionan con normas constitucionales
materiales.

38
Abogado

4.3. La justiciabilidad de los DESC.
j

Del sujeto competente para su configuración:
El legislador y la administración?. La jurisdicción?

La labor de la jurisdicción:
- Limitaciones y posibilidades.
- Cuestionamientos a la actividad judicial.
- Justificación de sentencias (razonabilidad, proporcionalidad, prohibición
del exceso, ponderación, etc.)

Competencia d l poder político.
C t i del d líti
- Compromiso con la planificación, previsión presupuestaria y puesta en
marcha de las políticas públicas.

Importancia del rol de la jurisdicción (en especial la constitucional).

39
Abogado

4.4. Sistemática del Título I y Disposiciones Finales y
Transitorias de la Constitución.

CONSTITUCION POLITICA DEL PERU
PERU.

• TITULO I: DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD.

CAPITULO I: DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA .

CAPITULO II: DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS .

CAPITULO III: DE LOS DERECHOS POLITICOS Y DE LOS DEBERES.

CAPITULO IV: DE LA FUNCION PUBLICA.

• DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS.

40
Abogado

4.5. Los DESC en la Constitución Política Peruana. El
caso d l d
del derecho a l S
h la Seguridad S i l
id d Social.

• Ubicación de los DESC en la Constitución: Capitulo II del Titulo I

- Régimen familiar (Arts. 4 al 6),

- Régimen de seguridad social - salud y pensiones – (Arts. 8 al 12)

- Régimen de educación y de cultura (Arts. 13 al 21)

- Régimen laboral (Arts.22 al 29).

• La Seguridad Social como derecho social.

• Doble dimensión: individual y colectiva.

41
Abogado

4.6. Conclusiones.
1. La naturaleza de los DESC, se sustenta en la dignidad, la libertad y la igualdad. A partir
de las cuales se manifiesta la condición de exigibilidad.

2. La seguridad social, es un derecho social (segunda generación) y goza de esta
naturaleza.

3. La exigibilidad de los DESC, en cuanto a su realización, conlleva la condición de la
g , ,
existencia de elementos materiales de disposición por parte del Estado.

4. Los DESC, para su reconocimiento y cumplimiento, son muy sensibles a la situación
financiera y económica de la sociedad y del Estado, así como a las corrientes
,
ideológicas predominantes en la vida política de un país, ligadas al modelo
constitucional que lo sustenta.

5. La eficacia material de los DESC, incide más en la tarea política, sin soslayar el
, p , y
importantísimo rol que cumple el control jurisdiccional.

6. Los DESC gozan de una característica dinámica y permanente: la progresividad en favor
de las personas (Principio de Progresividad).
p ( p g )

42
Abogado

V. F
V Fuentes del Derecho de la Seguridad Social.
t d lD h d l S id d S i l

5. Fuentes del Derecho de la Seguridad Social.

•Noción de fuente del Derecho.

• Noción de fuentes del Derecho de la Seguridad Social

•Importancia de las fuentes.

5. Fuentes del Derecho de la Seguridad Social.
g

1. La Constitución.

2. Las normas internacionales.

3. La Ley.

4. Los Decretos Supremos.

5. Resoluciones de las entidades de la Seguridad Social.

6. La Jurisprudencia.

45
Abogado

1. La Constitución.

46
Abogado

1. Constitución de 1993

TITULO I: DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD.
CAPITULO II: DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS .

Artículo 10.- Derecho a la Seguridad Social
El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad
social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la
elevación de su calidad de vida
vida.

Artículo 11.- Libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones
El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de
entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.
“La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de
pensiones a cargo del Estado”. (*)
(*) Párrafo incorporado por Artículo 1 - Ley N° 28389 (17-11-2004).

Artículo 12.- Fondos de la Seguridad Social
Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican
en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley.

47
Abogado

DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS

Primera.- Regímenes pensionarios de los Servidores Públicos (Vigente)
“Declárase cerrado definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530 En
Declárase N 20530.
consecuencia a partir de la entrada en vigencia de esta Reforma Constitucional:
1. No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporaciones al régimen pensionario del
Decreto Ley Nº 20530.
2. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no hayan cumplido con los requisitos para
obtener la pensión correspondiente, deberán optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el
Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones.
Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán
inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del
Estado, según corresponda. No se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las
remuneraciones, ni la reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad
Impositiva T ib t i
I iti Tributaria.
La ley dispondrá la aplicación progresiva de topes a las pensiones que excedan de una Unidad
Impositiva Tributaria.
El ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado
a incrementar las pensiones más bajas, conforme a ley. Las modificaciones que se introduzcan en
los regímenes pensionarios actuales así como los nuevos regímenes pensionarios que se
actuales,
establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no
nivelación.
Autorízase a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales
correspondientes para que se declare la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los
casos definidos por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado
p j g q y p
expresamente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito.”(*)
(*) Disposición modificada por el Artículo 3 de la Ley N° 28389, publicada el 17-11-2004.
48
Abogado

Segunda.- Pago y reajuste de pensiones que administra el Estado
El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones que
administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que éste destine para tales
g p p p q p
efectos, y a las posibilidades de la economía nacional.

Tercera.- No son acumulables servicios prestados a la actividad pública y privada
En tanto subsistan regímenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la
pública,
pública en ningún caso y por ningún concepto pueden acumularse servicios prestados
bajo ambos regímenes. Es nulo todo acto o resolución en contrario.

Cuarta.- Interpretación de derechos.
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Perú.

Undécima.- Aplicación progresiva de Disposiciones de la Constitución
Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se
aplican progresivamente
progresivamente.

49
Abogado

2. La Normas Internacionales.
2.1. Sistema Universal.
•Declaración Universal de Derechos Humanos.
•Pacto Internacional Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
•Convenio Nº 102 de la OIT.
•Declaración de los Derechos del Niño.
•Convención sobre los Derechos del Niño.

2.2. Sistema Interamericano.
•Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
•Convención Americana sobre Derechos Humanos.
•Protocolo de San Salvador.

2.3. Sistema Regional.
•Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos.

2.4. Sistema Bilateral
2 4 Si t Bil t l
• España
• Argentina
• Chile
•UUruguay
• China
• Rumanía Boris Gonzalo Potozén Braco
50
Abogado

2.1. Sistema Universal.

51
Abogado

2.1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos
Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), del 10.12.1948.
Para el Perú: aprobado por Resolución Legislativa Nº 13282 (15.12.1959)

Artículo 22
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a
p , , g ,
obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta
de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo
de su personalidad.
p

Artículo 29
1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella
p
puede desarrollar libre y p
plenamente su p
personalidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona
estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de
asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y
de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar
j g p
general en una sociedad democrática.
3. Estos derechos y libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en oposición a
los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

52
Abogado

2.1.2. Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales
Culturales.
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de
diciembre de 1966.Entrada en vigor: 3 de enero de 1976.
Para el Perú: Aprobado por DL. N° 22129 (28.031978). Instrumento de adhesión de 12.04.1978. Depositado el
28.04.1978. Fecha de entrada en vigencia el 28.07.1978.

Artículo 9
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
seguridad social, incluso al seguro social.

Artículo 12
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel p
posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los
niños;;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas,
profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
) q g
médicos en caso de enfermedad.

53
Abogado

2.1.3. Convenio Nº 102 de la OIT.
Adoptado en la 35º Conferencia General de la OIT (Ginebra- Suiza) el 04.06.1952.
Para el Perú: Ratificado parcialmente a través de Resolución Legislativa N° 13284 del 09.12.1959. Instrumento de
ratificación depositado el 23.08.1961. Fecha de entrada en vigencia: 23 de agosto de 1962.

El Convenio No. 102 de la OIT Relativo a la Norma Mínima de la Seguridad Social.

El Perú, ha aceptado su vigencia respecto de:

Parte II: Asistencia Médica;

Parte III: Prestaciones Monetarias de Enfermedad;
;

Parte V: Prestaciones de Vejez; Parte

VIII: Prestaciones de Maternidad; y

Parte IX: Prestaciones de Invalidez.

54
Abogado

2.1.4. Declaración de los Derechos del Niño.
Proclamada por la Asamblea General en su resolución 1386 (XIV) 20 de noviembre de 1959
(XIV), 1959.

Principio
Pi i i 4
El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y
desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a
su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá
derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados.

55
Abogado

2.1.5. Convención sobre los Derechos del Niño
Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989.
Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990
1990.
Para el Perú: Aprobada mediante Resolución Legislativa N° 25278, de fecha 03.08.1990. Instrumento de ratificación de
14.08.1990, depositado el 04.09.1990. Fecha de entrada en vigencia el 04.10.1990.

PARTE I
Artículo 4.
í l
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra
índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo
que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes
adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando
sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

56
Abogado

2.1.5. Convención sobre los Derechos del Niño
Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada
en vigor: 2 de septiembre de 1990.
Para el Perú: Aprobada mediante Resolución Legislativa N° 25278, de fecha 03.08.1990. Instrumento de ratificación de
14.08.1990, depositado el 04.09.1990. Fecha de entrada en vigencia el 04.10.1990.

Artículo
A tí l 26

1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la
seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para
lograr l plena realización d este d
l la l li ió de t derecho d conformidad con su l i l ió
h de f id d legislación
nacional.

2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los
recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del
mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una
solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre.

57
Abogado

2.2. Sistema I t
2 2 Si t Interamericano.
i

58
Abogado

2.2.1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre.
Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, Colombia, 1948

Derecho a la seguridad social
g

Artículo XVI: Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de
cualquier otra causa ajena a su voluntad la imposibilite física o mentalmente para
voluntad,
obtener los medios de subsistencia.

59
Abogado

2.2.2. Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos H manos
Humanos.
Para el Perú: Aprobado por Decreto Ley N° 22231, de 11 de julio de 1978. Instrumento de Ratificación de 12 de julio de 1978.
Depositado el 28 de julio de 1978. Entrada en vigencia el 28 de julio de 1978.

CAPITULO III
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Artículo 26. Desarrollo P
A tí l 26 D ll Progresivo
i
Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como
mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires,
en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

60
Abogado

2.2.3. Protocolo de San Salvador.
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Para el Perú: Aprobado por Resolución Legislativa N° 26448, del 28 de abril de 1995. Instrumento de Ratificación,
depositado el 4 de junio de 1995. Entrada en vigencia el 16 de noviembre de 1999.

Artículo 9
Derecho a la Seguridad Social

1. Toda
1 T d persona ti tiene d
derecho a l seguridad social que l proteja contra l
h la id d i l la t j t las
consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán
aplicadas a sus dependientes.

2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la
seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en
casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de
mujeres,
mujeres licencia retribuida por maternidad antes y después del parto
parto.

61
Abogado

3. Sistema Regional.

62
Abogado

2.3.1. Carta Andina para la Promoción y Protección de
los D
l Derechos Humanos.
h H

PARTE V
DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

Artículo 24

Reafirman el compromiso de cumplir y hacer cumplir los derechos y las obligaciones
consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y en particular el de adoptar las medidas, tanto por separado como
mediante la asistencia y la cooperación internacionales, hasta el máximo de los
recursos de que dispongan para lograr progresivamente a través de los medios
dispongan, progresivamente,
apropiados, la plena efectividad de los derechos humanos reconocidos en el Pacto,
entre ellos:
(…)
4. A la seguridad social.
g

63
Abogado

los D
l Derechos Humanos.
h H

PARTE IX
DERECHOS DE GRUPOS SUJETOS DE PROTECCIÓN ESPECIAL
A. DERECHOS DE LAS MUJERES
Artículo 43

Prestarán atención a los siguientes temas prioritarios con miras a mejorar la
promoción y protección de los derechos humanos de las mujeres, en sus respectivas
jurisdicciones y en el ámbito andino:

1. La protección a las mujeres contra la discriminación. Tanto en la esfera pública
p j p
como privada. Con miras a garantizar sus derechos humanos y de manera particular
los derechos a la vida, la integridad y seguridad personal, la libertad personal, la
participación política, el trabajo, la salud y el ejercicio de los derechos sexuales y
reproductivos, la seguridad social, la vivienda adecuada, la educación, la propiedad
y la participación en la vida económica de la sociedad, y al acceso a recursos legales
p p g
y administrativos efectivos frente a la violación de sus derechos.

64
Abogado

los D
l Derechos Humanos.
h H

B. DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
Artículo 45
promoción y protección de los derechos humanos de los niños, niñas y
adolescentes, en sus respectivas jurisdicciones y en el ámbito andino:
( )
(…)
10. La adopción de un sistema de protección social integral que busque dar
atención a los derechos económicos, sociales y culturales de los niños, las niñas y
adolescentes, y en cuyo diseño y ejecución participen las organizaciones de la
sociedad civil involucradas en la promoción y protección de los derechos de la
niñez.
niñez

65
Abogado

los D
l Derechos Humanos.
h H

C. DERECHOS DE LOS ADULTOS MAYORES
Artículo 47
promoción y protección de los derechos de los adultos mayores, en sus respectivas
jurisdicciones y en el ámbito andino:
(…)
( )
4. La protección efectiva del derecho de los adultos mayores a la seguridad social,
en particular en lo relativo a los derechos y garantías relacionados con la jubilación
laboral.

66
Abogado

los D
l Derechos Humanos.
h H

D. DERECHOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDADES
Artículo
A tí l 49
promoción y protección de los derechos humanos de las personas con
discapacidades, en sus respectivas jurisdicciones y en el ámbito andino:
(…)
( )
3. La realización del derecho a la seguridad social y a la salud de las personas con
discapacidades.

67
Abogado

los D
l Derechos Humanos.
h H

E. DERECHOS DE LOS MIGRANTES Y SUS FAMILIAS
Artículo 51
promoción y protección de los derechos humanos de los migrantes y sus familias, en
sus respectivas jurisdicciones y en el ámbito andino:
( )
(…)

2. La prevención y eliminación de la discriminación a los migrantes andinos y sus
familias en el acceso a los servicios públicos de educación y salud, vivienda y
alojamiento, seguridad social y a fuentes de trabajo, así como la creación de centros
de información y atención a los migrantes
migrantes.

68
Abogado

2.3. Sistema Bilateral.
3 S ste a ate a

69
Abogado

2.3.1. España (Vigentes)
p ( g )

Tratado Bilateral:

• ACUERDO ADMINISTRATIVO PARA LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE
SEGURIDAD SOCIAL ENTRE LA REPÚBLICA DEL PERÚ Y EL REINO DE ESPAÑA.
Firmado en la Ciudad de Lima, el 18/04/2007. Ratificado por Decreto Supremo Nº
017-2008-RE (27.05.2008). Entró en vigencia el 04.06.2008.

• CONVENIO DE SEGURIDAD SOCIAL ENTRE LA REPÚBLICA DEL PERÚ Y EL
REINO DE ESPAÑA
ESPAÑA.
Firmado en Madrid el 16/04/2003. Aprobado mediante Resolución Legislativa Nº
28158 (07.01.2004). Ratificado por Decreto Supremo Nº 036-2004-RE (04.06.2004).
Entrada en vigencia: 01.02.2005.

70
Abogado

2.3.1. España (No vigentes).
p ( g )

Tratado Bilateral:

• ACUERDO COMPLEMENTARIO AL ACUERDO ADMINISTRATIVO HISPANO -
PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL DE 24 DE NOVIEMBRE DE 1978.
Firmado en Valencia el 14/05/2002. Ratificado por Decreto Supremo Nº 083-2003-
RE (09 03 2004) Entrada en vigencia: 24 02 2004
(09.03.2004). 24.02.2004.

• ACUERDO ADMINISTRATIVO PERUANO - HISPANO DE SEGURIDAD SOCIAL.
Firmado en Lima el 24/11/1978. Aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 24111
(04.12.1984). Ratificado el 19.03.1985. Entrada en vigencia: 24.07.1964.

• CONVENIO SOBRE SEGURIDAD SOCIAL ENTRE PERÚ Y ESPAÑA.
Firmado en Lima el 24/07/1964 Aprobado mediante Resolución Legislativa Nº
24/07/1964. N
17015 (23.05.1968). Ratificado el 09.12.1968. Entrada en vigencia: 09.06.1969.

71
Abogado

2.3.2.
2 3 2 República de Argentina
Argentina.
Tratado Bilateral:

“CONVENIO DE SEGURIDAD SOCIAL ENTRE EL GOBIERNO DE LA
REPÚBLICA DEL PERÚ Y EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE
ARGENTINA.”
Firmado en Buenos Aires el 17 06 1979 Aprobado por D L Nº 22985 del
17.06.1979. D.L. N
15.04.80. Entró en vigencia el 01.01.1980.

“ACUERDO ADMINISTRATIVO PARA LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE
Ó
SEGURIDAD SOCIAL ENTRE LA REPÚBLICA ARGENTINA Y LA
REPÚBLICA DEL PERÚ”.
Firmado en Lima el 23.03.2010.

72
Abogado

2.3.4. República de Chile.
2 3 4 R úbli d Chil

• ACUERDO ADMINISTRATIVO PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL CONVENIO DE
SEGURIDAD SOCIAL ENTRE LA REPÚBLICA DEL PERÚ Y LA REPÚBLICA DE
CHILE.
Firmado en Santiago de Chile el 23.08.2005. Ratificado mediante Decreto Supremo
Nº 104-2005-RE (25.12.2005). En vigencia desde el 01.10.2006.

73
Abogado

2.3.5. República O
ú Oriental del Uruguay.
Tratado Bilateral:

•“ACUERDO ADMINISTRATIVO REGLAMENTARIO DEL CONVENIO DE
APLICACIÓN DEL CONVENIO IBEROAMERICANO DE SEGURIDAD SOCIAL
ENTRE LA REPÚBLICA DEL PERÚ Y LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY.”
Firmado en la ciudad de Montevideo el 19/10/1004.

•CONVENIO PARA LA APLICACIÓN DEL CONVENIO IBEROAMERICANO DE
SEGURIDAD SOCIAL ENTRE LA REPÚBLICA DEL PERÚ Y LA REPÚBLICA
ORIENTAL DEL URUGUAY.
Firmado en la ciudad de Montevideo el 19.10.2004.

74
Abogado

2.3.6. República Popular Chi
2 3 6 R úbli P l China.

• MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO SOBRE COOPERACIÓN EN MATERIA DE
TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL ENTRE EL MINISTERIO DE TRABAJO Y
PROMOCIÓN DEL EMPLEO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ Y EL MINISTERIO DE
RECURSOS HUMANOS Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA REPÚBLICA POPULAR
CHINA.
Firmado en Lima el 12.08.2008.

75
Abogado

2.3.6. República de Rumanía.
p

Tratado Bilateral:

“CONVENIO DE COOPERACIÓN EN EL CAMPO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ENTRE EL GOBIERNO DEL PERÚ Y EL GOBIERNO DE RUMANIA.”
Firmado en la ciudad de Bucarest el 20.11.1982.

76
Abogado

3.
3 La Ley
Ley.

77
Abogado

3. La Ley.
En Materia de Pensiones Públicas:
-El Régimen de Pensiones y Compensaciones por Servicios Civiles. Prestados al
Estado. DL 19990.

-Régimen de Pensiones de los Servidores Civiles del Estado. D.L. 20530.

-Régimen de Pensiones Militar Policial. D.L. 19846.
Régimen

En materia de Pensiones Privadas:
-Sistema Privado de Pensiones. Creación: D.L. 25897.
Sistema

-Sistema de Pensiones Sociales. D.Leg. Nº 1086

En materia de accidentes y enfermedades de trabajo (SCTR):
-Ley de Creación del Seguro Social de Salud. ESSALUD. Ley 27056.

- Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud. Ley 26790
y g y

78
Abogado

4.Los D
4 L Decretos S
t Supremos.

Potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo.

Reglamentos de leyes.

79
Abogado

5. Las normas de las entidades de la
Seguridad Social
S id d S i l

En
E materia d P
t i de Pensiones
i
• ONP.
• Entidades públicas (MEF – Otras)
• Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de AFPs (SBS)

Los actos de las AFPs y EPS (Cartas o comunicaciones)

80
Abogado

6. Jurisprudencia.
Principalmente emitida por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.

La principal jurisprudencia emitida por el TC
–Irretroactividad y Derechos Adquiridos (STC Nº 007-96-I/TC)
–Derechos Adquiridos –DL 20530 (STC Nº 008-96-I/TC)
–Facultades de fiscalización y nulidades de Incorporación (STC Nº 001-98-AI/TC
–Reforma C
R f Constitucional –DL 20530 (STC Nº 0050 2004 AI/TC y otros acumulados)
tit i l DL 0050-2004-AI/TC t l d )
– Procesos Constitucionales de Amparo y Cumplimiento (STC Nº1417-2005-PA/TC y
STC Nº168-2005-PC/TC).
– Acreditación de Aportaciones SNP – DL 1990 (STC Nº 4762-2007-AA/TC)
p ( )
–Pensión Mínima - Ley 23908 (STC Nº 5189-2005-PA/TC)
–Pago de devengados e intereses (STC Nº 5430-2006-PA/TC)
–Bono de Reconocimiento (STC 5430-2006-PA/TC)
–Desafiliación del SPP (7281-2008-PA)

81
Abogado

El Sistema Previsional Peruano

Sistemas de Naturaleza Sistemas en Materia Accidentes de Trabajo y
Sistemas de Naturaleza Pública Privada Enfermedades Profesionales

Accidentes de Trabajo y
Sistema Nacional de Pensiones Sistema Privado de Pensiones Enfermedades Profesionales

SNP- DL 19990 SPP - TUO DL Nº 25987 SATEP - DL Nº 18846

Pensiones del Personal Civil a Cargo de Sistema de Pensiones
Estado Sociales Seguro Complementario de Trabajo en Riesgo

DL Nº 20530 SPS - DLeg. 1086 SCTR - Ley Nº 26790

Pensiones del Personal Militar Policial

DL Nº 19846

82

Muchas gracias

Abogado.
bpotozen@gmail.com
b t @ il

83
Abogado

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