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Quito 27 de Junio 2013.

Dra. Ledy Zuñiga
Asesora Ministerio del Interior
ESD

Asunto: elementos jurídicos para tipificación de la desaparición involuntaria de personas
Autor.- ASFADEC (Revisar con detenimiento las notas al pie)

Cordial saludo.
Dando cumplimentó a los acuerdos establecidos en la reunión del día Martes 25 de Junio sírvase
encontrar adjunto una propuesta de tipificación de la desaparición involuntaria de personas, con
algunas consideraciones de tipo doctrinal y jurisprudencial.
Consideramos de vital importancia que este delito tenga una tipificación específica dentro de la
propuesta de Código Integral Penal que a la fecha se discute en la Asamblea Nacional; propuesta en
la que el Ministerio del Interior tiene un rol activo.
Agradecemos nos mantenga informados sobre los avances en esta materia,
Cordialmente;

Luis Sigcho
Presidente ASFADEC

•

Walter Garzón
Secretario ASFADEC

Propuesta de tipificación en el Código penal Ecuatoriano.-

TITULO
“De los delitos contra la Libertad individual y otras garantías”
Articulo… DESAPARICIÓN INVOLUNTARIA DE PERSONAS A MANOS DE PARTICULARES. la persona
o grupo de particulares que de cualquier forma o manera y por cualquier motivo1 someta a otra
1

En este sentido habrá que entender que la DESAPARICIÓN INVOLUNTARIA puede llevar consigo una finalidad
como la de vincular desaparecida a la persona al delito de trata o trafico con diversas modalidades u otros delitos;
sin embargo esto puede o no llegar a consumarse o no existir medios de prueba para determinarlo; con lo cual se
Página 1 de 7
persona a la restricción de su libertad, seguida de su ocultamiento y de la negativa a brindar
información2 sobre el paradero o la suerte de la persona desaparecida, sustrayéndola del amparo de
la ley y de la protección del Estado, siendo un delito permanente en tanto el destino de la persona
desaparecida no haya sido esclarecida; incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa
de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de
derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.
Para declarar judicialmente probada una desaparición y darse inicio a las acciones judiciales
competentes pasaran 24 Horas desde la ocurrencia de los hechos; siendo obligación de la autoridad
competente determinar que el sujeto no se encuentre en todos los lugares en que podría
encontrarse y que la persona esta efectivamente desaparecida y no muerta.

•

Tipificación de la DESAPARICIÓN FORZADA.-

“se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten privadas de su
libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos
organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto,
su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas
personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley”3.
“Se considera desaparición forzada la privación de libertad a una o más personas, cualquiera que fuere
su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la
autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a
reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se
impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes 4.”

•

Consideraciones generales.-

¿QUÉ ES LA DESAPARICIÓN INVOLUNTARIA DE PERSONAS?
La desaparición involuntaria de personas es la privación de la libertad de una o varias
personas mediante cualquier forma, seguida de su ocultamiento, o de la negativa a reconocer dicha
privación de libertad o de dar cualquier información sobre la suerte o el paradero de esa persona. Es
cometida por un particular (persona, grupo) que actúen sin la autorización, aquiescencia o apoyo del
Estado; de lo contrario se constituye en FORZADA.
debe juzgar en función de la desaparición; así mismo habría que generar una concordancia con el delito de
DESAPARICIÓN FORZADA ya que aunque en el acto mismo de la desaparición pueda no mediar o participar un
agente o funcionario público si lo haría en los delitos posteriores percibiendo algún tipo de beneficio monetario o
en especial por los actos que la persona desaparecida sea obligada a cometer.
2
Entendimiento que la DESAPARICIÓN INVOLUNTARIA parte de que el cometimiento del delito es autoría de
personas o grupos particulares , debiendo ser revisado a profundidad ya que los particulares no tienen el deber
constitucional ni legal de dar información o de autoincriminarse, como sí los agentes públicos, y por lo tanto no
pueden ser obligados a ello.
3
Declaración de Naciones Unidas sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas
(DPPDF)
4
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (CIDFP)
Página 2 de 7
¿En qué momento la persona desaparece? La desaparición se consuma precisamente cuando el autor
“hace desaparecer” a la persona, es decir cuando la sustrae en contra de su voluntad de su medio
habitual; sustrayendo de este modo a la víctima de sus derechos y de la capacidad de defensa (nivel
personal de afectación del bien jurídico) e impedir que la administración de justicia pueda ejercer sus
funciones y deberes jurisdiccionales y de protección (nivel colectivo de afectación del bien jurídico).
En la desaparición forzada, dice Galain Palermo se debe valorar las capacidades, seguridades o
circunstancias que son necesarias para el libre ejercicio de la vida social que asegura a su vez el libre
ejercicio de los derechos humanos y la protección de éstos 5. En este nivel, por tanto, característico de la
protección que se pretende mediante la figura de la desaparición forzada, el bien jurídico se muestra
en una doble expresión: A nivel personal se ve afectado el ejercicio de los derechos para la
salvaguardia de los derechos del primer nivel antes mencionado, y a nivel colectivo, se ve afectado el
interés social en el normal funcionamiento de la administración de justicia; elementos de juicio
extrapolables en su totalidad a la Desaparición Involuntaria.
En materia de Desaparición Involuntaria la responsabilidad el Estado puede generarse también por
actos de particulares en principio no atribuibles al propio Estado. [Las obligaciones erga omnes de respetar y hacer
respetar las normas de protección, a cargo de los Estados Partes en la Convención,] proyectan sus efectos más allá de la
relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan también en
la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva
protección de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales. La atribución de
responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple,
por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes.6
Constituye una violación de derechos humanos cuando el Estado a través de sus instituciones,
funcionarios y/o agentes no cumple con su obligación de garantizar SEGURIDAD CIUDADANA (La
Convención Americana protege los derechos a la vida (artículo 4), la integridad personal (artículo 5) y la libertad (artículo 7),
entre otros relacionados con la seguridad ciudadana. Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1
no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 7)

5

En este sentido puede leerse también la jurisprudencia uruguaya que destaca que no se trata sólo de la privación
de la libertad, sino que el factor de “incertidumbre” es lo que caracteriza al delito y debe ser evitado. Véase el
informe presentado por Pablo Galain Palermo, “Uruguay”, en Ambos (coord.). Desaparición Forzada, pp. 133-175
6

Corte I.D.H., Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134,
párrafos 111 y 112; Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Sentencia de 15 de junio de 2005, Serie C No. 124,
párrafo 211; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004, Serie C No. 110, párrafo
91; Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C No. 109, párrafo 183; Caso Maritza
Urrutia Vs. Guatemala. Sentencia de 27 de noviembre de 2003, Serie C No. 103, párrafo 71; Caso Bulacio Vs. Argentina.
Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Serie C No. 100, párrafo 111. También en su opinión consultiva sobre Condición
Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, la Corte señaló que “[…] se debe tener en cuenta que existe una
obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la
efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con
terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del
Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los
particulares en relación con otros particulares. “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados” Opinión
Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, párrafo 140. También hizo lo propio al ordenar medidas provisionales
para proteger a miembros de grupos o comunidades de actos y amenazas causados por agentes estatales y por terceros
particulares.
7

file:///C:/Users/Jorge%20Acero/Desktop/ASFADEC/cidh/Informe%20sobre%20Seguridad%20Ciudadana%20y%20
Derechos%20Humanos.htm
Página 3 de 7
y/o SEGURIDAD JURÍDICA (Una de las dimensiones principales de las obligaciones estatales se vincula al esclarecimiento
judicial de conductas, con miras a eliminar la impunidad y lograr su no repetición. Tanto la Comisión como la Corte
Interamericanas han condenado la impunidad de hechos que vulneran derechos fundamentales ya que ésta propicia la
repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares. Sin duda la
adecuada y eficaz administración de justicia por parte del Poder Judicial, y en la medida correspondiente por entes
disciplinarios, tiene un rol fundamental no sólo en términos de reparación del daño causado a los afectados, sino también en
términos de disminución del riesgo y el alcance del fenómeno 8).

La tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los
recursos judiciales internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación al deber
estatal de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención 9.La
existencia de recursos en sí misma no llena este deber estatal. Comúnmente se intentan diversos
recursos internos para establecer el paradero de los desaparecidos, pero ninguno de ellos resulta
efectivo. Sobre este punto, la Corte ha sostenido que no es suficiente que dichos recursos existan
formalmente, sino que sean adecuados (la función de esos recursos, dentro del sistema del derecho
interno, debe ser idónea para proteger la situación jurídica infringida) y eficaces (capaces de producir
el efecto para los cuales han sido concebidos).
Una de las dimensiones principales de las obligaciones estatales se vincula al esclarecimiento judicial
de conductas, con miras a eliminar la impunidad y lograr su no repetición. La Convención
Americana10 y la constitución ecuatoriana reconocen y protegen los derechos a la vida, la integridad
personal y la libertad, entre otros relacionados con la seguridad ciudadana. Los derechos a la vida,
la integridad personal y la libertad revisten un carácter esencial en la Convención y conforme al
artículo 27.2 forman parte del núcleo inderogable de derechos que no pueden ser suspendidos en
casos de guerra, peligro público u otras amenazas. No basta que los Estados se abstengan de violar
estos derechos, sino que deben adoptar medidas positivas, determinables en función de las
particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por
la situación específica en que se encuentre11.
Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para evitar la
vulneración del derecho a la vida, la integridad personal y la libertad. La observancia del artículo 4,
en conjunción con el artículo 1.1 de la Convención Americana, no sólo presupone que ninguna
persona sea privada de su vida arbitrariamente, sino que además requiere que los Estados adopten
todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida, conforme al deber de
garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción 12. Bajo
el derecho internacional existe un deber primario del Estado de asegurar el derecho a la vida, la
integridad personal y la libertad a través del establecimiento de disposiciones de derecho penal
8

Ibid
Cfr. Caso Velásquez Rodríguez, párr. 68; Caso Godínez Cruz, párr. 71; y Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, párr. 93.
10
Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella
y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
11
Corte I.D.H., Caso Baldeón García Vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006, Serie C No. 147, párrafo 81; Caso
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146, párrafo 154;
y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párrafo
111.
9

12

Corte I.D.H., Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140,
párrafo 120; Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C No. 160,
párrafo 237; y Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 155, párrafo 75.

Página 4 de 7
efectivas para disuadir la comisión de delitos contra las personas, apoyadas por una maquinaria de
implementación de la ley para la prevención, supresión y castigo del incumplimiento de esas
disposiciones. También se extiende, en ciertas circunstancias, a una obligación positiva de las
autoridades de tomar medidas preventivas operativas para proteger a un individuo o grupo de
individuos, cuya vida esté en riesgo por actos criminales de otros individuos13.
La protección de la ley la constituyen, básicamente, los recursos que ésta dispone para la protección de
los derechos garantizados por la Convención, los cuales, a la luz de la obligación positiva que el artículo 1
contempla para los Estados, de respetarlos y garantizarlos, implica, como ya lo dijo la Corte, el deber de
los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a
través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público de manera tal que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Por su parte, el alcance del
concepto jurídico de obligaciones positivas dentro del Sistema Interamericano se complementa por el
Artículo 2 de la Convención Americana, que dispone: Si en el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro
carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades 14.
Por su parte la obligación de los Estados de investigar conductas que afectan los derechos
protegidos en la Convención Americana deriva de la obligación general de garantía establecida en su
artículo 1.1 en conjunto con el derecho sustantivo que debe ser amparado, protegido o garantizado15
y las garantías del debido proceso y protección judicial de los artículos 8 y 25. Durante el proceso de
investigación y el trámite judicial, las víctimas o sus familiares, deben tener amplias oportunidades
para participar y ser escuchados, tanto en el esclarecimiento de los hechos y la sanción de los
responsables, como en la búsqueda de una justa compensación16. La investigación debe ser asumida
por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares,
que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familiares o de la aportación privada de
elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. En el caso de
que las conductas en cuestión sean atribuibles a particulares, de no ser investigadas con seriedad,
comprometerían la responsabilidad internacional del Estado en carácter de auxiliador 17.
Asimismo, la Corte ha determinado que la investigación debe ser realizada por todos los medios
legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y la investigación, persecución,

13

European Court of Human Rights, Kiliç v. Turkey, Judgment of 28 March 2000, Application No. 22492/93, párrafos 62 y
63; Osman v. the United Kingdom Judgment of 28 October 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII, párrafos
115 y 116.
14

Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, Ser. C, No. 4, 1988, párrafo
166; Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C No. 5, párrafo 175.
15
Corte I.D.H., Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párrafo 142;
Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto
de 2008, Serie C No. 186, párrafo 115; y Caso Perozo y otros Vs. Perú., Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, Sentencia de 28 de enero de 2009, Serie C No. 195, párrafo 298.
16
Corte I.D.H., Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134,
párrafo 219; Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Sentencia de 15 de junio de 2005, Serie C No. 124, párrafo
147; Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005, Serie C No. 120, párrafo 63.
17
Corte I.D.H., Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C
No. 205, párrafo 291. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No.
140, párrafo 145; y Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 3 de abril de 2009,
Serie C No. 196, párrafo 78.

Página 5 de 7
captura, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables intelectuales y materiales de los hechos,
especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales18
¿QUIÉN ES VÍCTIMA DE DESAPARICIÓN INVOLUNTARIA DE PERSONAS?
La persona desaparecida y a toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como
consecuencia de una desaparición involuntaria, incluyendo así a los familiares de la víctima.
El bien jurídico afectado por la desaparición involuntaria de personas es múltiple, y puede
diferenciarse en tres niveles. A nivel individual se afecta en primer término el ámbito físico-psíquico
de la víctima (p. ej. privación de la libertad, lesiones, maltrato, en última instancia la muerte) y en
segundo término su seguridad en sentido general, incluyendo su seguridad jurídica y su derecho a
ejercer los recursos necesarios para hacer reconocer y defender, precisamente, sus derechos. A nivel
familia se afecta el derecho de los allegados a conocer de la situación, actuar jurídicamente en
defensa de los derechos de la persona desaparecida y, en su caso, conocer el destino corrido por la
misma y recuperar sus restos mortales. El tercer y último nivel de afectación es el nivel colectivo, en
el cual es la sociedad en su conjunto la que se ve afectada por el debilitamiento institucional que
conlleva la obstrucción de los mecanismos de administración de justicia y por la imposibilidad de
reconstrucción de la verdad histórico-social.
¿CUÁLES SON LAS CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE LA DESAPARICIÓN INVOLUNTARIA?
La desaparición involuntaria es una violación múltiple de numerosos derechos humanos, tales como
el derecho a la libertad y seguridad personal, seguridad jurídica, el derecho a la integridad personal,
a un trato humano y a la prohibición de la tortura y el derecho a la vida.
Se entiende que es un delito continuado y permanente, es decir, que el delito se sigue cometiendo
todos los días desde la desaparición de la persona hasta que se establezca el destino o paradero de la
misma.
Es un delito imprescriptible, lo que supone que el delito y la acción penal derivada del mismo no
desaparecen por el paso del tiempo.
¿QUÉ MECANISMOS NACIONALES DE PREVENCIÓN Y PROTECCIÓN DEBERÍAN CONSOLIDARSE
FRENTE A LA DESAPARICIÓN INVOLUNTARIA?
Además de tipificar la desaparición involuntaria de personas como delito penal, se deben establecer
varios mecanismos de prevención del delito y de protección de los derechos fundamentales que
resultan afectados con la conducta.
•
Consolidar una Unidad Especializada de Investigación y Búsqueda de Personas Desaparecidas
cuyo objetivo será apoyar y promover la investigación del delito de desaparición involuntaria,
conformando grupos de trabajo interdisciplinarios según lo amerite el caso. La Unidad se integra por
la Fiscalía General, la Unidad especializada de la Comisión de la Verdad, la Policía Judicial, la UNASE,
la Defensoría del Pueblo, un representante de la Asociación de Familiares de Desaparecidos
(Asfadec); actuando con pleno respeto de las competencias institucionales y de las facultades de los
sujetos procesales.

18

Corte I.D.H., Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154,
párrafo 111.

Página 6 de 7
•
Desarrollar un Mecanismo de Búsqueda Urgente para personas desaparecidas; este será un
dispositivo público y gratuito que facilita la realización, en forma inmediata y por cualquier autoridad
judicial, de todas las diligencias necesarias tendientes a la localización del/a desaparecido/a,
recolección de elementos de prueba del delito y de poder ser desarrollar acciones encaminadas a
prevenir la comisión del delito.
La solicitud de activación del Mecanismo de Búsqueda Urgente se dará Inmediatamente desde el
momento en que se presume que una persona ha sido desaparecida; o en cualquier momento en el
que se tengan noticias sobre el lugar en el que pueda encontrarse el desaparecido; podrá ser
presentada ante cualquier funcionario, es decir, ante cualquier juez, fiscal, intendente o comisario; si
el funcionario judicial declara infundada la solicitud de activación deberá notificarlo
MOTIVADAMENTE al solicitante y a la Unidad Especializada de Investigación y Búsqueda de Personas
Desaparecidas.
No existirán requisitos especiales para su activación, se puede solicitar tanto verbalmente como por
escrito. El peticionario o funcionario deben reunir la siguiente información:
 Nombres, apellidos, documento de identificación, lugar de residencia, teléfono, ocupación y
relación con la presenta victima de desaparición.
 Hechos y circunstancias por las que se activa el Mecanismo de Búsqueda Urgente.
Las autoridades deben dar trámite a la activación del mecanismo tan pronto tengan conocimiento de
una desaparición.
Podrán solicitar la activación del mecanismo:
 Cualquier persona.
 Los agentes y demás miembros del Ministerio Público.
 Los servidores públicos que, por cualquier medio se enteren de que una persona ha sido
probablemente desaparecida deberán, de oficio, activar el mecanismo, o dar aviso del hecho
a cualquier autoridad judicial para que proceda a activarlo.
¿EN QUÉ SE DIFERENCIA LA DESAPARICIÓN INVOLUNTARIA DE PERSONAS DEL SECUESTRO?
•
El secuestro se refiere a la privación de libertad, sin que exista la negativa a reconocer dicha
privación de libertad como ocurre en la desaparición involuntaria.
•
El secuestro supone una privación transitoria de la libertad que comporta normalmente un
propósito, a diferencia de la desaparición involuntaria cuyo propósito es la desaparición misma, o el
uso de la persona para cometer otros delitos; siendo esta persona desaparecida de manera
indefinida.
•
El secuestro es un delito instrumental, es decir, un medio para conseguir un fin diverso,
mientras que la desaparición involuntaria puede ser un fin en si mismo o también un elemento
instrumental.

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Tipificación desaparición involuntaria

  • 1. Quito 27 de Junio 2013. Dra. Ledy Zuñiga Asesora Ministerio del Interior ESD Asunto: elementos jurídicos para tipificación de la desaparición involuntaria de personas Autor.- ASFADEC (Revisar con detenimiento las notas al pie) Cordial saludo. Dando cumplimentó a los acuerdos establecidos en la reunión del día Martes 25 de Junio sírvase encontrar adjunto una propuesta de tipificación de la desaparición involuntaria de personas, con algunas consideraciones de tipo doctrinal y jurisprudencial. Consideramos de vital importancia que este delito tenga una tipificación específica dentro de la propuesta de Código Integral Penal que a la fecha se discute en la Asamblea Nacional; propuesta en la que el Ministerio del Interior tiene un rol activo. Agradecemos nos mantenga informados sobre los avances en esta materia, Cordialmente; Luis Sigcho Presidente ASFADEC • Walter Garzón Secretario ASFADEC Propuesta de tipificación en el Código penal Ecuatoriano.- TITULO “De los delitos contra la Libertad individual y otras garantías” Articulo… DESAPARICIÓN INVOLUNTARIA DE PERSONAS A MANOS DE PARTICULARES. la persona o grupo de particulares que de cualquier forma o manera y por cualquier motivo1 someta a otra 1 En este sentido habrá que entender que la DESAPARICIÓN INVOLUNTARIA puede llevar consigo una finalidad como la de vincular desaparecida a la persona al delito de trata o trafico con diversas modalidades u otros delitos; sin embargo esto puede o no llegar a consumarse o no existir medios de prueba para determinarlo; con lo cual se Página 1 de 7
  • 2. persona a la restricción de su libertad, seguida de su ocultamiento y de la negativa a brindar información2 sobre el paradero o la suerte de la persona desaparecida, sustrayéndola del amparo de la ley y de la protección del Estado, siendo un delito permanente en tanto el destino de la persona desaparecida no haya sido esclarecida; incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años. Para declarar judicialmente probada una desaparición y darse inicio a las acciones judiciales competentes pasaran 24 Horas desde la ocurrencia de los hechos; siendo obligación de la autoridad competente determinar que el sujeto no se encuentre en todos los lugares en que podría encontrarse y que la persona esta efectivamente desaparecida y no muerta. • Tipificación de la DESAPARICIÓN FORZADA.- “se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley”3. “Se considera desaparición forzada la privación de libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes 4.” • Consideraciones generales.- ¿QUÉ ES LA DESAPARICIÓN INVOLUNTARIA DE PERSONAS? La desaparición involuntaria de personas es la privación de la libertad de una o varias personas mediante cualquier forma, seguida de su ocultamiento, o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de dar cualquier información sobre la suerte o el paradero de esa persona. Es cometida por un particular (persona, grupo) que actúen sin la autorización, aquiescencia o apoyo del Estado; de lo contrario se constituye en FORZADA. debe juzgar en función de la desaparición; así mismo habría que generar una concordancia con el delito de DESAPARICIÓN FORZADA ya que aunque en el acto mismo de la desaparición pueda no mediar o participar un agente o funcionario público si lo haría en los delitos posteriores percibiendo algún tipo de beneficio monetario o en especial por los actos que la persona desaparecida sea obligada a cometer. 2 Entendimiento que la DESAPARICIÓN INVOLUNTARIA parte de que el cometimiento del delito es autoría de personas o grupos particulares , debiendo ser revisado a profundidad ya que los particulares no tienen el deber constitucional ni legal de dar información o de autoincriminarse, como sí los agentes públicos, y por lo tanto no pueden ser obligados a ello. 3 Declaración de Naciones Unidas sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (DPPDF) 4 Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (CIDFP) Página 2 de 7
  • 3. ¿En qué momento la persona desaparece? La desaparición se consuma precisamente cuando el autor “hace desaparecer” a la persona, es decir cuando la sustrae en contra de su voluntad de su medio habitual; sustrayendo de este modo a la víctima de sus derechos y de la capacidad de defensa (nivel personal de afectación del bien jurídico) e impedir que la administración de justicia pueda ejercer sus funciones y deberes jurisdiccionales y de protección (nivel colectivo de afectación del bien jurídico). En la desaparición forzada, dice Galain Palermo se debe valorar las capacidades, seguridades o circunstancias que son necesarias para el libre ejercicio de la vida social que asegura a su vez el libre ejercicio de los derechos humanos y la protección de éstos 5. En este nivel, por tanto, característico de la protección que se pretende mediante la figura de la desaparición forzada, el bien jurídico se muestra en una doble expresión: A nivel personal se ve afectado el ejercicio de los derechos para la salvaguardia de los derechos del primer nivel antes mencionado, y a nivel colectivo, se ve afectado el interés social en el normal funcionamiento de la administración de justicia; elementos de juicio extrapolables en su totalidad a la Desaparición Involuntaria. En materia de Desaparición Involuntaria la responsabilidad el Estado puede generarse también por actos de particulares en principio no atribuibles al propio Estado. [Las obligaciones erga omnes de respetar y hacer respetar las normas de protección, a cargo de los Estados Partes en la Convención,] proyectan sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas a su jurisdicción, pues se manifiestan también en la obligación positiva del Estado de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales. La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes.6 Constituye una violación de derechos humanos cuando el Estado a través de sus instituciones, funcionarios y/o agentes no cumple con su obligación de garantizar SEGURIDAD CIUDADANA (La Convención Americana protege los derechos a la vida (artículo 4), la integridad personal (artículo 5) y la libertad (artículo 7), entre otros relacionados con la seguridad ciudadana. Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 7) 5 En este sentido puede leerse también la jurisprudencia uruguaya que destaca que no se trata sólo de la privación de la libertad, sino que el factor de “incertidumbre” es lo que caracteriza al delito y debe ser evitado. Véase el informe presentado por Pablo Galain Palermo, “Uruguay”, en Ambos (coord.). Desaparición Forzada, pp. 133-175 6 Corte I.D.H., Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134, párrafos 111 y 112; Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Sentencia de 15 de junio de 2005, Serie C No. 124, párrafo 211; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004, Serie C No. 110, párrafo 91; Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C No. 109, párrafo 183; Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Sentencia de 27 de noviembre de 2003, Serie C No. 103, párrafo 71; Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Serie C No. 100, párrafo 111. También en su opinión consultiva sobre Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, la Corte señaló que “[…] se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares. “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados” Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, párrafo 140. También hizo lo propio al ordenar medidas provisionales para proteger a miembros de grupos o comunidades de actos y amenazas causados por agentes estatales y por terceros particulares. 7 file:///C:/Users/Jorge%20Acero/Desktop/ASFADEC/cidh/Informe%20sobre%20Seguridad%20Ciudadana%20y%20 Derechos%20Humanos.htm Página 3 de 7
  • 4. y/o SEGURIDAD JURÍDICA (Una de las dimensiones principales de las obligaciones estatales se vincula al esclarecimiento judicial de conductas, con miras a eliminar la impunidad y lograr su no repetición. Tanto la Comisión como la Corte Interamericanas han condenado la impunidad de hechos que vulneran derechos fundamentales ya que ésta propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares. Sin duda la adecuada y eficaz administración de justicia por parte del Poder Judicial, y en la medida correspondiente por entes disciplinarios, tiene un rol fundamental no sólo en términos de reparación del daño causado a los afectados, sino también en términos de disminución del riesgo y el alcance del fenómeno 8). La tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos judiciales internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación al deber estatal de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención 9.La existencia de recursos en sí misma no llena este deber estatal. Comúnmente se intentan diversos recursos internos para establecer el paradero de los desaparecidos, pero ninguno de ellos resulta efectivo. Sobre este punto, la Corte ha sostenido que no es suficiente que dichos recursos existan formalmente, sino que sean adecuados (la función de esos recursos, dentro del sistema del derecho interno, debe ser idónea para proteger la situación jurídica infringida) y eficaces (capaces de producir el efecto para los cuales han sido concebidos). Una de las dimensiones principales de las obligaciones estatales se vincula al esclarecimiento judicial de conductas, con miras a eliminar la impunidad y lograr su no repetición. La Convención Americana10 y la constitución ecuatoriana reconocen y protegen los derechos a la vida, la integridad personal y la libertad, entre otros relacionados con la seguridad ciudadana. Los derechos a la vida, la integridad personal y la libertad revisten un carácter esencial en la Convención y conforme al artículo 27.2 forman parte del núcleo inderogable de derechos que no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amenazas. No basta que los Estados se abstengan de violar estos derechos, sino que deben adoptar medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre11. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones necesarias para evitar la vulneración del derecho a la vida, la integridad personal y la libertad. La observancia del artículo 4, en conjunción con el artículo 1.1 de la Convención Americana, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente, sino que además requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida, conforme al deber de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos de todas las personas bajo su jurisdicción 12. Bajo el derecho internacional existe un deber primario del Estado de asegurar el derecho a la vida, la integridad personal y la libertad a través del establecimiento de disposiciones de derecho penal 8 Ibid Cfr. Caso Velásquez Rodríguez, párr. 68; Caso Godínez Cruz, párr. 71; y Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, párr. 93. 10 Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 11 Corte I.D.H., Caso Baldeón García Vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006, Serie C No. 147, párrafo 81; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, Serie C No. 146, párrafo 154; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párrafo 111. 9 12 Corte I.D.H., Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párrafo 120; Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2006, Serie C No. 160, párrafo 237; y Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 155, párrafo 75. Página 4 de 7
  • 5. efectivas para disuadir la comisión de delitos contra las personas, apoyadas por una maquinaria de implementación de la ley para la prevención, supresión y castigo del incumplimiento de esas disposiciones. También se extiende, en ciertas circunstancias, a una obligación positiva de las autoridades de tomar medidas preventivas operativas para proteger a un individuo o grupo de individuos, cuya vida esté en riesgo por actos criminales de otros individuos13. La protección de la ley la constituyen, básicamente, los recursos que ésta dispone para la protección de los derechos garantizados por la Convención, los cuales, a la luz de la obligación positiva que el artículo 1 contempla para los Estados, de respetarlos y garantizarlos, implica, como ya lo dijo la Corte, el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Por su parte, el alcance del concepto jurídico de obligaciones positivas dentro del Sistema Interamericano se complementa por el Artículo 2 de la Convención Americana, que dispone: Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades 14. Por su parte la obligación de los Estados de investigar conductas que afectan los derechos protegidos en la Convención Americana deriva de la obligación general de garantía establecida en su artículo 1.1 en conjunto con el derecho sustantivo que debe ser amparado, protegido o garantizado15 y las garantías del debido proceso y protección judicial de los artículos 8 y 25. Durante el proceso de investigación y el trámite judicial, las víctimas o sus familiares, deben tener amplias oportunidades para participar y ser escuchados, tanto en el esclarecimiento de los hechos y la sanción de los responsables, como en la búsqueda de una justa compensación16. La investigación debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. En el caso de que las conductas en cuestión sean atribuibles a particulares, de no ser investigadas con seriedad, comprometerían la responsabilidad internacional del Estado en carácter de auxiliador 17. Asimismo, la Corte ha determinado que la investigación debe ser realizada por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y la investigación, persecución, 13 European Court of Human Rights, Kiliç v. Turkey, Judgment of 28 March 2000, Application No. 22492/93, párrafos 62 y 63; Osman v. the United Kingdom Judgment of 28 October 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII, párrafos 115 y 116. 14 Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, Ser. C, No. 4, 1988, párrafo 166; Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Sentencia de 20 de enero de 1989, Serie C No. 5, párrafo 175. 15 Corte I.D.H., Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párrafo 142; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008, Serie C No. 186, párrafo 115; y Caso Perozo y otros Vs. Perú., Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de enero de 2009, Serie C No. 195, párrafo 298. 16 Corte I.D.H., Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134, párrafo 219; Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Sentencia de 15 de junio de 2005, Serie C No. 124, párrafo 147; Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005, Serie C No. 120, párrafo 63. 17 Corte I.D.H., Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párrafo 291. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párrafo 145; y Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párrafo 78. Página 5 de 7
  • 6. captura, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables intelectuales y materiales de los hechos, especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales18 ¿QUIÉN ES VÍCTIMA DE DESAPARICIÓN INVOLUNTARIA DE PERSONAS? La persona desaparecida y a toda persona física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una desaparición involuntaria, incluyendo así a los familiares de la víctima. El bien jurídico afectado por la desaparición involuntaria de personas es múltiple, y puede diferenciarse en tres niveles. A nivel individual se afecta en primer término el ámbito físico-psíquico de la víctima (p. ej. privación de la libertad, lesiones, maltrato, en última instancia la muerte) y en segundo término su seguridad en sentido general, incluyendo su seguridad jurídica y su derecho a ejercer los recursos necesarios para hacer reconocer y defender, precisamente, sus derechos. A nivel familia se afecta el derecho de los allegados a conocer de la situación, actuar jurídicamente en defensa de los derechos de la persona desaparecida y, en su caso, conocer el destino corrido por la misma y recuperar sus restos mortales. El tercer y último nivel de afectación es el nivel colectivo, en el cual es la sociedad en su conjunto la que se ve afectada por el debilitamiento institucional que conlleva la obstrucción de los mecanismos de administración de justicia y por la imposibilidad de reconstrucción de la verdad histórico-social. ¿CUÁLES SON LAS CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE LA DESAPARICIÓN INVOLUNTARIA? La desaparición involuntaria es una violación múltiple de numerosos derechos humanos, tales como el derecho a la libertad y seguridad personal, seguridad jurídica, el derecho a la integridad personal, a un trato humano y a la prohibición de la tortura y el derecho a la vida. Se entiende que es un delito continuado y permanente, es decir, que el delito se sigue cometiendo todos los días desde la desaparición de la persona hasta que se establezca el destino o paradero de la misma. Es un delito imprescriptible, lo que supone que el delito y la acción penal derivada del mismo no desaparecen por el paso del tiempo. ¿QUÉ MECANISMOS NACIONALES DE PREVENCIÓN Y PROTECCIÓN DEBERÍAN CONSOLIDARSE FRENTE A LA DESAPARICIÓN INVOLUNTARIA? Además de tipificar la desaparición involuntaria de personas como delito penal, se deben establecer varios mecanismos de prevención del delito y de protección de los derechos fundamentales que resultan afectados con la conducta. • Consolidar una Unidad Especializada de Investigación y Búsqueda de Personas Desaparecidas cuyo objetivo será apoyar y promover la investigación del delito de desaparición involuntaria, conformando grupos de trabajo interdisciplinarios según lo amerite el caso. La Unidad se integra por la Fiscalía General, la Unidad especializada de la Comisión de la Verdad, la Policía Judicial, la UNASE, la Defensoría del Pueblo, un representante de la Asociación de Familiares de Desaparecidos (Asfadec); actuando con pleno respeto de las competencias institucionales y de las facultades de los sujetos procesales. 18 Corte I.D.H., Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 154, párrafo 111. Página 6 de 7
  • 7. • Desarrollar un Mecanismo de Búsqueda Urgente para personas desaparecidas; este será un dispositivo público y gratuito que facilita la realización, en forma inmediata y por cualquier autoridad judicial, de todas las diligencias necesarias tendientes a la localización del/a desaparecido/a, recolección de elementos de prueba del delito y de poder ser desarrollar acciones encaminadas a prevenir la comisión del delito. La solicitud de activación del Mecanismo de Búsqueda Urgente se dará Inmediatamente desde el momento en que se presume que una persona ha sido desaparecida; o en cualquier momento en el que se tengan noticias sobre el lugar en el que pueda encontrarse el desaparecido; podrá ser presentada ante cualquier funcionario, es decir, ante cualquier juez, fiscal, intendente o comisario; si el funcionario judicial declara infundada la solicitud de activación deberá notificarlo MOTIVADAMENTE al solicitante y a la Unidad Especializada de Investigación y Búsqueda de Personas Desaparecidas. No existirán requisitos especiales para su activación, se puede solicitar tanto verbalmente como por escrito. El peticionario o funcionario deben reunir la siguiente información:  Nombres, apellidos, documento de identificación, lugar de residencia, teléfono, ocupación y relación con la presenta victima de desaparición.  Hechos y circunstancias por las que se activa el Mecanismo de Búsqueda Urgente. Las autoridades deben dar trámite a la activación del mecanismo tan pronto tengan conocimiento de una desaparición. Podrán solicitar la activación del mecanismo:  Cualquier persona.  Los agentes y demás miembros del Ministerio Público.  Los servidores públicos que, por cualquier medio se enteren de que una persona ha sido probablemente desaparecida deberán, de oficio, activar el mecanismo, o dar aviso del hecho a cualquier autoridad judicial para que proceda a activarlo. ¿EN QUÉ SE DIFERENCIA LA DESAPARICIÓN INVOLUNTARIA DE PERSONAS DEL SECUESTRO? • El secuestro se refiere a la privación de libertad, sin que exista la negativa a reconocer dicha privación de libertad como ocurre en la desaparición involuntaria. • El secuestro supone una privación transitoria de la libertad que comporta normalmente un propósito, a diferencia de la desaparición involuntaria cuyo propósito es la desaparición misma, o el uso de la persona para cometer otros delitos; siendo esta persona desaparecida de manera indefinida. • El secuestro es un delito instrumental, es decir, un medio para conseguir un fin diverso, mientras que la desaparición involuntaria puede ser un fin en si mismo o también un elemento instrumental. Página 7 de 7