2022 Cordero, Eduardo - Material Docente. Administración, Derecho Administrativo y sus Principios Fundamentales.pdf

MATERIAL DOCENTE
ADMINISTRACIÓN, DERECHO
ADMINISTRATIVO Y SUS PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES
Eduardo Cordero Q.
Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica de Chile
2022

Derecho Administrativo I
Eduardo Cordero Q.
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INDICE
I. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN............................................................. 3
§ 1. Precisiones sobre el alcance del concepto de Administración.............................3
§ 2. El concepto objetivo y subjetivo de Administración: la Administración como
actividad o como complejo orgánico....................................................................................5
§ 3. El concepto de Administración en Chile.................................................................7
II. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO .................................... 11
§ 1. El Derecho Administrativo como realidad histórica...........................................11
§ 2. Las formas de sometimiento de la Administración a Derecho ..........................12
§ 3. El modelo de Derecho Administrativo en Chile ..................................................15
§ 4. El concepto de Derecho Administrativo...............................................................16
§ 5. El Derecho Común Administrativo .......................................................................17
III. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO............ 19
§ 1. Concepto y función de los principios generales...................................................19
§ 2. Principios del Derecho Administrativo ................................................................20
§ 3. Principios del Estado de Derecho..........................................................................21
3.1. El principio de legalidad o juridicidad ................................................................................22
a) Alcance general ................................................................................................................................22
b) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.............................................................................23
3.2. El principio de tutela judicial................................................................................................23
a) La sumisión de la Administración al control jurisdiccional.....................................................24
b) El ámbito objetivo: la potestad jurisdiccional de control.........................................................24
c) El ámbito subjetivo: el derecho a la tutela jurisdiccional .........................................................25
d) La posición privilegiada de la Administración ...........................................................................25
3.3. El principio de garantía patrimonial ............................................................................28
§ 4. Los principios del Estado Social ............................................................................29
4.1. Alcance general.......................................................................................................................29
4.2. El contenido efectivo..............................................................................................................30
a) El condicionamiento positivo y negativo ....................................................................................30
b) Como pautas o criterios de interpretación..................................................................................31
§ 5. Los principios del Estado Democrático................................................................32
5.1. La posición institucional y la organización de la Administración..................................32
a) La Administración está supraordenada a órganos de origen democrático ...........................32
b) La organización de la Administración: fortalecimiento de la desconcentración y
descentralización.........................................................................................................................................32
5.2. Las directrices en las formas de actuación .........................................................................33
a) La probidad administrativa............................................................................................................33
b) Los principios de objetividad e imparcialidad.............................................................................37
c) Los principios transparencia y publicidad...................................................................................40
§ 6. Otros principios reconocidos a nivel Constitucional ..........................................45
6.1. El principio de servicialidad..................................................................................................45
6.2. El principio de subsidiariedad ..............................................................................................46
§ 7. Principios reconocidos a nivel jurisprudencial ....................................................47
7.1. El principio de confianza legítima y el precedente administrativo ................................47
7.2. El principio de proporcionalidad..........................................................................................53

Eduardo Cordero Q.
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I. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN
§ 1.Precisiones sobre el alcance del concepto de Administración
Uno de los primeros aspectos que se deben resolver al iniciar el estudio del Derecho
Administrativo es determinar qué se entiende por Administración Pública o Administración
del Estado. En efecto, es habitual que se sostenga que el Derecho Administrativo tiene
por objeto la Administración, sin embargo, al momento de establecer qué se va a
entender por aquella, se han planteado las mayores discusiones, las que incluso se han
mantenido hasta nuestros días. El problema no es menor, ya que la respuesta al concepto
de Administración determina los límites del Derecho Administrativo o el régimen que
se debe aplicar a determinados órganos o actividades.
Ahora bien, en algunos casos su alcance se puede limitar sólo a determinadas entidades
públicas que cumplen una función específica, en particular aquellas que integran el Poder
Ejecutivo (vgr. ministerios, servicios públicos, municipalidades), pero bien puede
plantearse la posibilidad de extender sus normas a las actividades que cumplen otros
poderes públicos, como sucede con el Poder Legislativo y Judicial (secretarías,
funcionarios administrativos, procedimiento, contratación). Además, existen actividades
que realizan entidades privadas y en cuya prestación existe un interés público
comprometido, como ocurre con los servicios básicos (vgr. agua, luz, electricidad) o en
los cuales están en juego intereses que trascienden al interés privado y en las que un
particular aparece como colaborador de la función administrativa (vgr. concesiones de
servicios o bienes públicos).
Por tal razón, en esta sección trataremos de determinar el alcance de este concepto de
forma aproximada, ya que la Administración es una realidad política, histórica,
sociológica y jurídica que resulta difícil –cuando no imposible- de reducir a una categoría
unitaria que pueda dar respuesta a las diversas disciplinas que la estudian.
Para tal efecto, vamos a establecer algunas premisas básicas que seguiremos en este
análisis:
a) Nuestro estudio de la Administración es predominantemente jurídico, ya que nos
interesa analizar dicha realidad a partir de las normas positivas que se relacionan
con la organización y la forma de actuación de las entidades que la integran, así
como los instrumentos a través de los cuales se vincula con los particulares. Así
las cosas, no serán objeto central de nuestro estudio otras perspectivas que,
siendo plenamente válidas, tienen un objeto formal diverso, como sucede con la
ciencia política, la sociología, la económica o la estadística, por sólo dar algunos
ejemplos.
Ahora bien, el hecho de que nos centremos en una perspectiva jurídica no
significa bajo ningún respecto sostener una suerte de exclusivismo jurídico en el
estudio de la Administración, como se afirmó en buena parte del siglo XIX, en
donde se puso acento en los límites al ejercicio del poder público (separación de
poderes, principio legalidad, reconocimiento y protección de derechos
fundamentales). Sin embargo, con el advenimiento del Estado Social y la
necesidad de asumir una mayor intervención en las relaciones sociales para
garantizar la satisfacción de necesidades sociales básicas y un nivel mínimo de
igualdad material, el Estado ha tenido que recurrir a disciplinas destinadas a

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garantizar la eficacia de la acción estatal en dichos ámbitos, como son la
economía, la ingeniería, la estadística, las políticas y la buena gestión pública,
relegando los temas jurídicos a un lugar secundario o como un instrumento
destinado a garantizar dichos fines sociales. Así, nos hemos dado cuenta de que
el cumplimiento de la legalidad no resulta suficiente para satisfacer las
necesidades de la sociedad, como tampoco responde al sentimiento que tiene la
comunidad respecto de las funciones que debe cumplir el Estado en diversos
ámbitos de la vida, como sucede con la salud, la vivienda, la seguridad social y la
educación. Quizás sea paradójico, pero en el estado actual de la humanidad, el
sólo hecho que la autoridad sostenga que ha actuado conforme a la legalidad o
respetando los principios básicos del Estado de Derecho, no permite responder a
las expectativas sociales, que demandan de aquél una acción efectiva en relación
a la conformación de la sociedad y de prestación frente a sus necesidades sociales
básicas.
b) Desde la perspectiva jurídica la Administración puede ser estudiada desde el ámbito del
Derecho público o privado. Por lo demás, normalmente se habla de administración
cuando se gestiona el patrimonio de un tercero, como sería la función de un
gerente respecto de los bienes de una sociedad o del marido en relación con los
bienes de la sociedad conyugal. Así, se habla de Administración privada y
Administración pública.
Tradicionalmente los autores han señalado que el Derecho Administrativo tiene
por objeto la Administración pública, descartando en principio el estudio de la
Administración privada. No obstante, tampoco ha sido fácil tratar de distinguir
entre una y otra. A este respecto, Jean Rivero sostuvo como elementos
determinantes de la distinción los medios y fines que persiguen unas y otras. Así,
mientras la Administración privada persigue fines privados y utiliza medios
basados en la igualdad de las partes, donde el principal instrumento de actuación
es el contrato, la Administración pública se caracteriza por perseguir fines de
carácter público, lo cual le permite utilizar mecanismos de imperio o de poder a
través de actuaciones unilaterales, como podría ser la expropiación, la clausura
de un establecimiento o la aplicación de sanciones. Sin embargo, como toda
explicación sintética, aquella adolece de la incapacidad de resolver muchos casos
singulares en donde esta relación de medios y fines se ve alterada, como en el
caso de entidades privadas que persiguen fines públicos o de empresas públicas -
que a la sazón forman parte de la Administración del Estado- y que persiguen
fines comerciales e industriales centrados en el lucro de la actividad que
desarrollan.
Siendo así, el elemento determinante parece ser el régimen jurídico que resulta
aplicable. En efecto, mientras la Administración privada se somete a los principios
propios del Derecho privado, dominados en el ámbito patrimonial por los
principios de libertad y de autonomía de la voluntad, la Administración pública
se somete al Derecho público, cuyo sistema jurídico descansa en el principio de
legalidad, en cuya virtud sólo pueden hacer aquello que expresamente le faculta
la Constitución o la ley.
En definitiva, el Derecho Administrativo tiene por objeto la Administración
pública, mas no la Administración privada, que estará sujeta a las normas civiles
o mercantiles que rigen sus actos.

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No obstante, aquello no implica que los órganos de la Administración pública no puedan
someterse su acción al Derecho privado, como ocurre con la compra de un bien inmueble
o la aceptación de una herencia o donación, haciendo un uso instrumental del mismo
fuera de su giro ordinario. Por otra parte, la actividad empresarial del Estado reconoce
la aplicación del Derecho común, ya sea mediante empresas públicas creadas por ley o
las sociedades estatales, cuestión cuyo análisis tienen lugar respecto de la organización
de la Administración del Estado y la denominada Administración invisible. En todo caso,
no siempre es posible separar totalmente estos ámbitos de acción, ya que la celebración
de un contrato civil por parte de un órgano administrativo estará precedida
necesariamente de un procedimiento administrativo en el cual se adoptará la decisión de
suscribir dicho acto, sujeto por tanto al Derecho Administrativo. Además, la propia
Administración usa el Derecho privado de forma instrumental en sus actuaciones,
muchas veces tentado por un régimen menos engorroso y formalista, pero que al mismo
tiempo puede transformarse en campo fértil para la corrupción. Por eso no es de extrañar
la tendencia de la legislación y de la jurisprudencia administrativa a regular cada vez
más dichos ámbitos, extendido muchas de las disposiciones sobre gestión pública,
probidad y transparencia en relación a actividades materialmente privadas, pero en
donde existe la intervención de entidades públicas.
Este fenómeno fue conocido en la doctrina española como “La huida del Derecho
Administrativo”, expresión con el cual se quería describir el fenómeno en que las
Administraciones públicas sujetan su actuación al Derecho privado o al Derecho Laboral
o adoptan personificaciones jurídico-privadas, alejándose de los controles y garantías del
procedimiento administrativo, todo ello para lograr mayor flexibilidad en su actuación.
El fundamento constitucional de aquello se encontraría en el principio de eficacia
(artículo 103.1 de la Constitución Española), ya que el Derecho Administrativo aparecía
como inidóneo para satisfacer algunos de los fines propios de la Administración, como
es servir con objetividad a los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución
Española). Sin embargo, se abrió una interesante discusión sobre el alcance de estas
disposiciones y la constitucionalidad efectiva del fenómeno. A este respecto se puede ver
Saz Cordero, Silvana (1994): La huida del Derecho Administrativo: últimas manifestaciones.
Aplausos y críticas, en Revista de Administración Pública, Nº 113, pp. 57-98.
En Chile dicho proceso tuvo lugar con anterioridad, a partir de la desregulación y
liberalización de diversos sectores económicos (transporte, telecomunicaciones,
servicios eléctricos, gas de red), en la explotación de recursos naturales (aguas y minas)
y en la privatización para la prestación de servicios públicos en educación y salud
primaria (vgr. corporaciones municipales), iniciada a fines de la década de los `70 del
siglo pasado y consolidados durante la década de los `80. En estos casos el concepto
jurídico central fue el principio de subsidiariedad. Véase Aróstica, Iván ¿Qué es privatizar?
Una aproximación jurídica (1995): en Revista de Derecho Público, Nos. 57/58, pp. p. 239–
261.
§ 2. El concepto objetivo y subjetivo de Administración: la Administración como
actividad o como complejo orgánico
Una vez establecido que nuestro análisis de la Administración se va a centrar en la
perspectiva jurídica y, dentro de aquella, en la Administración pública, descartando a la
Administración privada del objeto de nuestro estudio, cabe hacer frente a otro problema:
¿Qué se entiende por Administración pública?
Esta pregunta puede tener dos respuestas posibles. La primera sería sostener que la
“Administración pública” es un conjunto de personas u organismos públicos, como
sucede, por ejemplo, con los ministerios, servicios públicos y municipalidades. La otra
posibilidad es afirmar que la “administración pública” es una actividad estatal que tiene
un objeto preciso y determinado, cualquiera sea la entidad que la realice. La primera
concepción es la que se conoce como la Administración en sentido subjetivo u orgánico,
razón por la cual se escribe con mayúscula, frente a la segunda administración que se

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conoce como el sentido objetivo o funcional, que utiliza la minúscula.
Una y otra concepción abren un debate bastante complejo para poder determinar los
alcances en la aplicación del Derecho Administrativo, y que encuentra su origen en dos
constataciones básicas:
a) La separación de los poderes del Estado no determina una actividad uniforme de
cada uno de ellos. Así, el Poder Legislativo no sólo legisla, sino que realiza otras
actividades similares a las del orden judicial, como sucede con el juicio político o
constitucional (artículo 53 de la Constitución), o de orden administrativo, como
ocurre con los órganos de gestión interna con los cuales cuenta (secretaria
general, comisiones de régimen interno, fiscalías, personal, etc.). A la misma
situación se enfrenta el Poder Judicial, el que junto a su función jurisdiccional
ejerce una labor normativa (autos acordados y acuerdos) y también dispone de
un aparato interno de gestión y administración, como sucede con la Corporación
Administrativa del Poder Judicial y la Academia Judicial. Por último, la
Administración no sólo cumple funciones de gestión, sino también de carácter
normativo (reglamentos y circulares), así como cuasi jurisdiccionales, como
sucede con la resolución de recursos y conflictos entre partes interesadas que
intervienen en los procedimientos que debe conocer. De esta forma, no hay una
identidad entre el sujeto u órgano (Administración) y la actividad que realiza
(administración).
b) En segundo término, y desde la teoría general, se formularon críticas bastante
certeras a una disciplina cuyo objeto de estudio no era unitario. En efecto, tal
situación se consideraba, desde la perspectiva de la teoría pura del derecho (Hans
Kelsen y Adofl Merkl), como una afectación al principio de la homogeneidad del
objeto, pues el estudio de la Administración como sujeto llevaba necesariamente
al análisis de diversas actividades que no eran asimilables una respecto de las
otras. Desde la perspectiva cognitiva, el método determina el objeto formal de
conocimiento. Sin embargo, en este caso el objeto de conocimiento (la
Administración) estaría determinando una pluralidad de objetos (actividades de
la Administración), lo que debe ser corregido cambiando el objeto de estudio,
desde el sujeto (Administración), hacia la actividad (administración).
En razón de lo anterior, la doctrina comenzó a reformular el concepto de Administración
desde una perspectiva subjetiva u orgánica -como se había planteado tradicionalmente
en el siglo XIX- a una perspectiva objetiva o funcional, es decir, centrada en la actividad
administrativa. Sin embargo, la posibilidad de formular un concepto que permitiera
aglutinar las más diversas actividades que comprende la administración ha llevado a
esfuerzos que no han encontrado una solución definitiva. Así, se ha sostenido que la
actividad administrativa es aquella que tiene por objeto satisfacer los intereses del
Estado o, en una concepción más amplia, los intereses públicos, tal como lo entendió la
doctrina italiana de comienzos de siglo XX. Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia
francesa centraron su análisis a partir del conocido Arrêt Blanco de 1873 en el concepto
de servicio público: el Derecho Administrativo es el Derecho de los servicios públicos,
sin que exista una precisión de este concepto. No obstante, los ingentes esfuerzos
realizados, lo cierto es que la doctrina se ha decantado por un concepto negativo que al
final no resuelve el problema: la administración sería aquella función estatal que no es
judicial o legislativa (W. Gellinek y O. Mayer).
Esto ha significado un retorno al concepto orgánico, aunque con algunos elementos

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funcionales que permiten separar la función constitucional (legislativa, judicial o de
gobierno), respecto de la administrativa, aun cuando aquella tenga lugar en poderes
públicos que no integran la Administración.
En Chile nuestros primeros autores siguieron un concepto orgánico de Administración, centrado
fundamentalmente en la persona o sujeto, como dan cuenta los trabajos de Juan Antonio Iribarren
(1936). Lecciones de Derecho Administrativo, Santiago, Nascimiento, p. 36; Ernesto Merino (1936),
Derecho Administrativo, Santiago, Imprenta Universitaria, p. 52 y Manuel Jara Cristi (1943):
Derecho Administrativo. Santiago, Imprenta Artes y Letras, 1943. En la primera obra escrita en
nuestro país en 1859 por don Santiago Prado, Principios Elementales de Derecho Administrativo
Chileno, Santiago, Imprenta Nacional, no se da cuenta expresa de este problema, aunque de sus
páginas se desprende una posición orgánica, tal como lo sostenía el destacado profesor español
Manuel Colmeiro, a quién Prado siguió en su trabajo.
Sin embargo, un giro sobre la materia se comenzó a experimentar a partir de 1940, con la
recepción de los postulados de la Escuela del Servicio Público o Escuela de Bordeaux, cuyos
principales representantes eran León Duguit y Gastón Jèze, seguido por los profesores Manuel
Jara Cristi y Guillermo Varas. Sin embargo, a partir de la década de 1950 el concepto de servicio
público se entendió en un sentido orgánico, tal como dan cuenta los trabajados de los profesores
Patricio Aylwin y Enrique Silva Cimma, y que se proyecta en la jurisprudencia administrativa de
Contraloría, así como en la legislación posterior, especialmente en la Ley Nº 18.575.
§ 3.El concepto de Administración en Chile
En Chile nuestra legislación sigue la tendencia orgánica, tal como da cuenta el artículo
1º de la LBGAE Nº 18.575, al disponer que:
Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del
Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.
La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la
República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas
por ley.
En esta línea, la Contraloría General de la República ha mantenido durante largo tiempo
un concepto estricto de Administración del Estado, limitándose a aquellas entidades u
órganos que se corresponden con lo establecido en esta disposición. Así, no forman parte
de la Administración del Estado los funcionarios del Congreso Nacional (Senado,
Cámara de Diputados y Biblioteca del Congreso Nacional)1; del Poder Judicial2 y de
1 Dictámenes N°s. 19.016, de 1990; 57.610, de 2007; 36.745, de 2008, y 71.967, de 2014. Así se ha señalado
que “[…] conforme con lo dispuesto en el Capítulo X de la Constitución Política de la República, en la
ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, y en el decreto ley N° 1.263,
de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado, las funciones de esta Entidad Fiscalizadora
son ejercidas fundamentalmente sobre los órganos de la Administración del Estado cuya definición está
contenida en el artículo 1° de la ley N° 18.575, sin perjuicio del control excepcional que realiza sobre otras
entidades en razón de normas especiales expresas. De este modo, atendido que las autoridades y personal
del Congreso Nacional no se encuentran sujetos al control de este Ente Contralor, no corresponde
intervenir ni informar sobre el asunto que se consulta, ya que sus facultades fiscalizadoras no alcanzan al
régimen laboral de los trabajadores de que se trata”.
2 Dictámenes Nºs. 11.425, de 1990; 3.873 y 7.848, ambos de 1997; 6.881, de 2002; 17.044, de 2002, entre
otros En este caso se sostiene que a Contraloría “[…] no le corresponde pronunciarse sobre aspectos que
conciernen al régimen estatutario y de remuneraciones de los funcionarios judiciales, sino que ello es facultad de la
Excma. Corte Suprema de Justicia”.

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entidades privadas 3 , aunque tenga participación del Estado, sin perjuicio de los
mecanismos excepcionales de control.4
Sin embargo, en su jurisprudencia reciente la Contraloría se ha abierto a utilizar un
concepto funcional de administración respecto de entidades privadas bajo dos premisas
básicas: debe tratarse de un órgano creado por el Estado para ejercer funciones y
potestades públicas, y estar financiado con presupuesto público. En este caso, no es
determinante que la forma de creación de la entidad sea de Derecho privado, como ha
ocurrido con la Corporación Nacional Forestal (CONAF) y las Corporaciones
Municipales, ambas creadas conforme a las disposiciones del Código Civil. En este
sentido, la Entidad contralora ha sostenido que “[…] el principio de realidad que debe
orientar la labor interpretativa del Derecho Administrativo y la búsqueda de soluciones
interpretativas que armonicen y uniformen el actuar de las entidades a través de las cuales el
Estado ejerce sus funciones” (Dictámenes Nºs. E33624 de 2020 y E160316 de 2021).
En todo caso, cabe señalar que esta jurisprudencia ha tenido cierto cuidado, pues sólo
entiende aplicable el régimen administrativo a las funciones o tareas que deben cumplir
estas entidades (procedimiento administrativo, compras públicas, lobby y gestiones de
intereses particulares y probidad), más no respecto de su parte orgánica y el régimen de
sus funcionarios, que sigue dominado por formas de Derecho privado o común.
Junto a la Administración del Estado como conjunto de personas y órganos públicos, nos
encontramos con un conjunto de entidades privadas que son creadas y controladas por órganos
administrativos, ya sean sin fines de lucro (Corporación y Fundaciones) o con fines de lucro
(sociedades anónimas y de responsabilidad limitada). A estas entidades se le ha llamado
“Administración invisible”, denominación que se debe Eduardo Soto Kloss y Gustavo Reyes, y
que ha sido seguida por la Contraloría General de la República (Dictámenes Nos. 39562, de 1997
y 31941, de 2015). Véase Reyes Román, Gustavo y Soto Kloss, Eduardo. Régimen Jurídico de la
Administración del Estado, Santiago, Editorial Jurídica, 1980, y Pierry Arrau, Pedro. Cambios en la
Estructura administrativa del Estado, en Derecho Administrativo, Valparaíso, Ediciones
Universitarias de Valparaíso, 2017, pp. 115-128. La Contraloría fue clara en señalar durante largo
tiempo que dichas entidades no formaban parte de la Administración del Estado, siguiendo un
concepto orgánico de Administración, al no formar parte según previsto en el artículo 1º de la
Ley Nº 18.575 (Dictámenes Nos. 1.201, de 2004; 75.508 y 44.462, ambos de 2010; 80.975, de
2014).
Sin embargo, este criterio fue cambiando gradualmente. En prime lugar, el Tribunal
Constitucional se hizo cargo del problema cuando declaró inconstitucionales las disposiciones del
Proyecto de Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (actual Ley Nº 18.695, de 1988),
que facultaban a los municipios para organizar corporaciones y fundaciones de derecho privado,
sin fines de lucro, con el objeto de realizar cometidos relacionados con las funciones municipales,
por cuanto esa facultad importaba otorgar a las entidades edilicias la atribución de trasladar
funciones que les son propias, lo que resulta contrario a la Carta Fundamental. Además, también
señaló que no resultaba constitucionalmente aconsejable la creación por las municipalidades de
estas corporaciones de derecho privado, ya que éstas podrían ser utilizadas como mecanismos
para contravenir las limitaciones constitucionales que rigen la acción de los municipios, en
materias tales como, por ejemplo, la contratación de empréstitos y la celebración de operaciones
3 Dictámenes Nºs 7.904 de 1999; 53.383 de 2003; 1.201, de 2004 y 15.851 de 2006. Así ha señalado que
“[…] Contraloría General debe manifestar que se encuentra impedida de iniciar el correspondiente
procedimiento administrativo en contra del Director Ejecutivo de la Corporación Nacional Forestal por
cuanto dicha entidad constituye una corporación de derecho privado, y al no formar parte de la
Administración del Estado de conformidad con lo previsto en el artículo 1° de la ley N° 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, no le resultan aplicables las
disposiciones antes mencionadas”.
4 Véase LATORRE, Patricio (2008): “Las sociedades estatales en el ordenamiento jurídico chileno:
Naturaleza, límites y control de sus actividades”, en: Revista de Derecho, Valparaíso, 1er. Semestre, pp.
223-240.

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que puedan comprometer su crédito o su responsabilidad financiera o, en fin, para eludir las
prohibiciones sobre endeudamiento con el Banco Central establecidas en el artículo 98 de la
Constitución (Sentencia Rol Nº 50, de 1988). Luego, en relación con CONAF sostuvo que en este
caso nos encontramos en una situación que guarda similitud con el caso de las corporaciones
creadas por las municipalidades, pues se otorgan nuevas facultades a una corporación
preconstitucional que, en forma anómala, desde hace décadas viene desarrollando funciones que
implican el ejercicio de potestades públicas que, durante dicho lapso, le han sido otorgadas por
sucesivos cuerpos normativos. Por lo tanto, hizo presente a los Poderes Colegisladores la
inconveniencia de la mantención de situaciones constitucionalmente anómalas como las aludidas
y, especialmente en el presente caso, exhortar a S.E. la Presidenta de la República para que
regularice la naturaleza jurídica de la CONAF (Sentencia Rol Nº 1.024, de 2008).
Posteriormente, el Consejo para la Transparencia -creado en el año 2008 por la Ley Nº 20.285-,
sostuvo que estas entidades podían ser comprendidas dentro de la categoría de órganos y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, extendiendo el
concepto de Administración del Estado a entidades privadas. Sin embargo, la propia Contraloría
se encargó de corregir dicho criterio. En este caso, mantuvo su criterio orgánico y de paso se lo
impuso al Consejo para la Transparencia, ya que dicha entidad forma parte de la Administración
del Estado y, por tanto, debe respetar y obedecer sus pronunciamientos (Dictámenes Nos. 75.508
y 44.462, ambos de 2010; 80.975, de 2014).
En un pronunciamiento posterior, la Corte Suprema resolvió el problema del régimen jurídico de
una entidad privada sobre la base del concepto funcional. En tal sentido, sostuvo que “[…]siendo
compleja su conceptualización, en doctrina tradicionalmente se recurre a un criterio negativo para explicar
el alcance del término “Administración del Estado” y así se ha estimado que ésta comprende a todos aquellos
órganos del Estado que no forman parte del Poder Legislativo o del Poder Judicial. Sin embargo, dada
la naturaleza instrumental de ciertas entidades de derecho privado constituidas por la Administración
Pública, se ha aceptado que éstas deben ser tratadas en algunos aspectos como entidades públicas en la
medida que el Estado tiene una participación o posición dominante en las mismas, circunstancia que se
refleja en la convergencia de tres elementos: la decisión pública de su creación; la integración o conformación
pública de los órganos de decisión, administración y control; y, principalmente, la naturaleza pública de las
funciones que desempeñan”. Así, llega a la conclusión que “[…] en la especie, convergen los tres
elementos que permiten concluir que, pese a su naturaleza jurídica de corporación de derecho privado, el
IFOP [Instituto de Fomento Pesquero] forma parte de la Administración del Estado, al menos, desde
el punto de vista funcional, especialmente atendido el marcado rol público que al Instituto se le asignó en
la nueva legislación pesquera y de acuicultura contenida en la Ley N° 20.657” (Sentencia Rol Nº 40.604-
2016, de 5 de enero de 2017, considerandos 5º y 8º).
En definitiva y conforme al nuevo criterio de Contraloría, las entidades privadas de participación
estatal y que ejercen funciones públicas están sujetas en su actividad a las normas administrativas,
particularmente la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que
rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; la Ley N° 19.886, de bases sobre
contratos administrativos de suministro y prestación de servicios; la Ley N° 20.285, sobre acceso
a la información pública; la Ley N° 20.730, que regula el lobby y las gestiones que representen
intereses particulares ante las autoridades y funcionarios; y la Ley N° 20.880, sobre probidad en
la función pública y prevención de los conflictos de intereses.
Por lo tanto, la Administración del Estado en Chile está constituida, en principio, por un
conjunto de órganos (ministerios, delegados presidenciales regionales, provinciales, etc.)
y personas jurídicas (fisco, municipalidades, gobiernos regionales, entre otros) que se
encuentran sometidos a la jerarquía o dependencia del Presidente de la República
(entidades centralizadas) y a su tutela o supervigilancia (entidades descentralizadas o
con personalidad jurídica propia). Sin embargo, esto también requiere algunas
precisiones:
a) No forma parte de la Administración del Estado el Gobierno. En principio, dicha
entidad está constituida por el Presidente de la República (artículo 24 de la
Constitución) y los ministros de Estado, en su calidad de colaboradores directos
e inmediatos del mismo (artículo 33). Al interior del Ministerio la función de
administración comienza a aparecer con los Subsecretarios, con la gestión del

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recurso material y humano (artículo 24 de la Ley Nº 18.575).
En este sentido, la Contraloría ha sostenido que “[…] carece de competencia para perseguir
la eventual responsabilidad que pudiese recaer sobre el Presidente, Vicepresidente de la República,
y Ministros de Estado en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, ya que en términos
generales y en concordancia con lo resuelto en los dictámenes Nos 73.040, de 2009 y 47.579, de
2013, conforme a los artículos 52, N° 2, letras a) y b), y 53, N° 1, de la Constitución Política de
la República, los órganos competentes para hacer efectivas las responsabilidades de las
autoridades de gobierno son la Cámara de Diputados, a través de la formulación de la acusación
constitucional respectiva, y el Senado, mediante su conocimiento y resolución; y no esta Entidad
de Control Superior” (Dictamen Nº 44.990, de 2017). En todo caso, no resulta fácil
deslindar el límite entre el Gobierno y la Administración, más aún cuando se establecen
normas comunes, especialmente en materias de probidad y transparencia. Así, se dispone
que: “Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con
que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean
de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad
administrativa” (artículo 52 de la Ley Nº 18.575).
b) No se comprenden dentro del concepto de Administración en Chile a las
entidades públicas extraestatales, como sucede, por ejemplo, con la Iglesia
Católica y las confesiones religiosas, a las cuales se les reconoce personalidad
jurídica de Derecho público, pero que no integran este aparato orgánico.
c) Tampoco forman parte de la Administración las entidades públicas
supranacionales, como ocurre con las organizaciones internacionales (ONU,
OEA, OIT, etc.), sometidas a los respectivos acuerdos que las crearon, así como
a las normas de Derecho internacional público que les son aplicables.
d) Por último, forman parte de la Administración las entidades autónomas, es decir,
aquellas que la Constitución (Banco Central, Contraloría, municipalidades,
Consejo Nacional de Televisión) o la ley (Universidades públicas, Consejo de
Defensa del Estado, Consejo para la Transparencia, entre otros), les reconoce
dicha condición o calidad. A pesar de que dichas entidades no se encuentren bajo
la jerarquía o tutela del Presidente de la República, se entiende que integran la
Administración del Estado en Chile.
En efecto, la Constitución reconoce la calidad de órganos o entidades autónomas al
Consejo Nacional de Televisión (artículo 19 Nº 12 inciso 6º); Contraloría General de la
República (artículo 98); Banco Central (artículo 108); y las municipalidades (artículo 118
inciso 4º). En una situación particular se encuentran el Ministerio Público (artículo 83)
y el Servicio Electoral (artículo 94 bis), que son entidades autónomas, pero que se
entienden que no forman parte de la Administración del Estado. Véase dictámenes Nºs
11.927, de 2009; 60.775, de 2011, y 94.033, de 2016, de Contraloría en relación con el
Ministerio Público; y dictamen N° 75.318, de 2016, respecto del Servicio Electoral.
En el caso del Ministerio Público, el artículo 83 de la Constitución lo reconoce como un
organismo autónomo, a pesar de que la actividad que realiza es de naturaleza
administrativa (ya sea que se haga por descarte, al no ser judicial ni legislativa, o se
compare con la función que realizan otros órganos administrativos, como el Consejo de
Defensa del Estado y la Defensoría Penal Pública). Sin embargo, la Ley Nº 19.640,
Orgánica Constitucional del Ministerio Público, no le confiere personalidad jurídica,
razón por la cual es un órgano autónomo, pero que actúa bajo la personalidad jurídica
del Estado. A su vez, se ha entendido que no integra la Administración del Estado, al
parecer bajo la creencia errónea que aquello puede evitar que quede sometido a la
jerarquía o supervigilancia del Presidente de la República, a pesar que hay otros órganos
y entidades autónomas que forman parte de la Administración del Estado y no están en
dicha posición, como ocurre con las municipalidades.

Eduardo Cordero Q.
11
La situación del Servicio Electoral de Chile tiene alguna diferencia, ya que surgió como
un órgano autónomo a nivel legal, de acuerdo con la Ley Nº 18.556, Orgánica
Constitucional sobre sistemas de inscripciones electorales y Servicio Electoral, en el año
1986. Sin embargo, a través de la Ley Nº 20.860, de 20 de octubre de 2015, se le otorga
autonomía constitucional. Por tal razón, la Contraloría ha sostenido que “dicha
autonomía constitucional del Servicio Electoral, lo deja al margen de los vínculos jurídicos que
lo ligaban a la Administración del Estado” (Dictamen Nº 75.318, de 2016).
En nuestra opinión, esta particular situación genera un problema relevante en relación
con el régimen jurídico aplicable, especialmente ante la falta de regulación que pueden
tener dichas entidades en determinadas materias (organización, procedimientos,
régimen de personal y sus bienes, entre otros). A su vez, esto obliga al legislador a
extender expresamente a dichos organismos normas comunes aplicables a toda la
Administración (como ha sucedido en temas de probidad y transparencia), cuestión que
se hubiese resuelto con el sólo hecho de aceptar que pertenecen a la Administración del
Estado, aunque reconociendo su autonomía.
Las entidades autónomas a nivel legal pueden crearse en virtud de lo dispuesto en el
artículo 65 inciso 4º Nº 2 de la Constitución, conforme a la cual es de iniciativa legal
exclusiva del Presidente de la República crear nuevos servicios públicos autónomos. Así,
encontramos los casos del Consejo para la Transparencia, el Instituto Nacional de
Derecho Humanos, las Universidades Públicas o Estatales y la Comisión para el
Mercado Financiero. Véase CORDERO, Eduardo (2012): La Administración del Estado en
Chile y el concepto de autonomía, en “La Contraloría General de la República. 85 años de
vida institucional (1927-2012)”, Santiago, pp. 15-23.
En definitiva, para efectos de nuestro estudio vamos a entender que la Administración del
Estado es un conjunto de órganos y personas jurídicas públicas que, por regla general, se
encuentran sujeta a la jerarquía o tutela del Presidente de la República.
II. EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
§ 1.El Derecho Administrativo como realidad histórica
El Derecho Administrativo es una realidad histórica que se vincula estrechamente con
los postulados y principios de las revoluciones liberales que surgen a fines del siglo
XVIII y durante buena parte del siglo XIX, teniendo como modelo paradigmático la
Revolución Francesa de 1789.
La Monarquía Absoluta y el modelo del Estado de Policía que existió antes de dichas
revoluciones se asentó en determinados principios que son el polo opuesto de las bases
del Estado de Derecho: la soberanía se encontraba radicada en el monarca, no existía
separación de poderes y menos un poder judicial independiente, tampoco se reconocían
derechos inherentes a la persona, ni la idea de una Constitución que gozara de
supremacía respecto de todas las autoridades o personas. La Revolución Francesa hace
un planteamiento radicalmente diverso a partir de los ideales de igualdad y libertad
propios del régimen republicano que se estaba imponiendo. Así se sostiene que la
soberanía debe encontrar su función en el pueblo o la comunidad, la existencia de poderes
separados e independientes para garantizar y proteger la libertad las personas, el
reconocimiento de un conjunto de derechos esenciales de todo ser humano, y la
consagración de este nuevo orden político en un texto constitucional, al cual debe
someterse toda autoridad y ciudadano.
De esta forma, el surgimiento del Estado de Derecho -que después la doctrina alemana
denominará Rechtdstaat- será la base sobre la que se construiría posteriormente el

Eduardo Cordero Q.
12
Derecho Administrativo.
§ 2.Las formas de sometimiento de la Administración a Derecho
Si en un Estado de Derecho todos los órganos que forman parte de él -incluyendo la
Administración- deben someterse a Derecho, las formas que adopta este sometimiento
puede variar dependiendo de los sistemas que se adopten. Tradicionalmente se exponen
tres formas o modalidades de sometimiento del Estado a Derecho:
a) Sometimiento parcial de la Administración al Derecho común: la teoría del Fisco
(Fiskustheory). Formulada en el siglo XVII en pleno absolutismo, esta teoría trató
de buscar la forma de someter parte de la acción del Estado a Derecho, creando
lo que se conoce como el artificio de la doble personalidad: El Estado, como
entidad soberana e inmune frente al Derecho y los tribunales, frente al Fisco,
como la expresión patrimonial del Estado y sujeto en sus actuaciones al Derecho
común. Con esta distinción se trata de superar la vieja regla que en los asuntos
de policía no cabe apelación (In Polizeisachen gibt es keine Appellation). Si bien su
aplicación constituye un avance en orden a racionalizar el actuar de la
Administración y su control, lo cierto es que en la actualidad carece de sentido y
en muchos casos ha significado un retroceso. Así, por lo demás, lo hemos vivido
en nuestra jurisprudencia que mantuvo durante buena parte del siglo XX la
distinción entre Estado y Fisco, para sostener que el Estado no respondía cuando
ejercía actos de autoridad, pero sí cuando actuaba como Fisco en actos de gestión
(vgr. Aqueveque con Fisco, de 1944, y Retting con Fisco, de 1941).
Una frase que da cuenta de esta forma de sumisión es la que se atribuye a un molinero
de nombre Arnold expresada ante Federico II el Grande, Rey de Prusia en el siglo XVIII
(1740-1786): “hay tribunales en Berlín”, frente a la pretensión del emperador de
expropiarle un molino colindante al Palacio Real de Sans Souci, en Postdam. Este hecho
–que para algunos autores no es más que una leyenda-, es muy bien relatado por José
Esteve Pardo: “Érase una vez un rey muy poderoso que se llamaba Federico. El rey tenía un
palacio en el campo para pasar el verano, cuando el tiempo era agradable en aquel país, muy frío
el resto del año. En su palacio se celebraban suntuosas fiestas y conciertos musicales. En los bosques
vecinos se organizaban grandes cacerías. Acudían muchos invitados de la mejor sociedad:
príncipes, nobles, artistas, músicos y hasta filósofos. Pero había un molinero que tenía su molino
muy cerca del palacio. En cuanto se levantaba un poco de viento, el ruido de sus aspas molestaba
al rey y a sus invitados. También había quejas porque, decían, el molino afeaba las vistas de los
paisajes desde el palacio y ahuyentaba la caza. Un día el rey Federico ordenó que trajeran al
molinero a su presencia. «Tu molino es una molestia para el palacio», le dijo. «Estoy dispuesto a
comprártelo». Pero el molinero se negaba a vender el molino. Entonces el rey le inquirió: «¿Sabes
que si quiero puedo destruir tu molino sin tener que pagarte un solo céntimo?». Asustado, el
molinero respondió: «Eso sería una grave injusticia, majestad». Entonces el rey, señalando con el
dedo hacia donde se encontraba la capital de su reino, le dijo: «Para eso hay jueces en Berlín».
El molinero planteó el caso ante el Tribunal de Berlín, que dictó una sentencia favorable a sus
pretensiones. El rey Federico, que había comenzado la destrucción del molino, acató la sentencia:
paró al momento la demolición e indemnizó adecuada- mente al molinero por todos los daños que
le había causado”. Véase Esteve Pardo, José (2020): “Hay jueces en Berlín. Un cuento sobre el
control judicial del poder”, Madrid, Marcial Pons, pp. 11-12.
El artificio de la teoría del Fisco tuvo claros efectos en el Derecho continental europeo
y particularmente en Latinoamérica. El Fisco es reconocido expresamente en nuestro
Código Civil (artículos 547, 983, 995, 1250, 1579, 2472, 2481, 2521), cuyo tratamiento
aparece separado en muchos casos del Estado como entidad política (artículos 60, 61,
593 y 596), aunque en muchos casos también se utiliza el término en sentido patrimonial
(artículos 484, 491, 561, 589, 590, 591 y 2497). Posteriormente, la Ley de Organización
y Atribuciones del Poder Judicial (1875) y el Código de Procedimiento Civil (1902)

Eduardo Cordero Q.
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dejaron expresa constancia que los jueces sólo eran competentes para conocer los juicios
que pertenecen al derecho privado o deben resolverse conforme a los principios del
Derecho civil. Así, la Administración es sólo vista desde el punto de vista patrimonial,
esto es, como Fisco, abriendo las puertas para la incompetencia e inimpugnabilidad de
aquellos actos que fueran resultado del ejercicio del poder público, y que se aprecia
especialmente a partir de 1925: irresponsabilidad del Estado y no impugnabilidad de los
actos de poder público.
b) Sometimiento pleno al Derecho común: el Imperio del Derecho (Rule of Law).
Habitualmente se identifica este sistema con el régimen inglés imperante durante
el siglo XIX y bajo el certero análisis del jurista británico Albert Venn Dicey
(1835-1922). Dicey hizo una comparación del modelo inglés de sometimiento a
Derecho de la Administración frente al sistema francés, para sostener que el
primero garantizaba de mejor forma los derechos de las personas frente al
segundo. Aquello se basa en dos premisas fundamentales: la Corona se encuentra
sometida al mismo derecho de los particulares (el Common Law) y a los mismos
tribunales de justicia, frente al modelo autoritario adoptado en Francia. Si bien
su diagnóstico no era errado y reconoció notables seguidores en Chile, como el
destacado jurista Jorge Huneeus, lo cierto es que la evolución posterior la ha
superado, producto de las medidas adoptadas en Inglaterra poco antes de la
primera guerra mundial con la Ley de Defensa del Reino de 1914, y en Estados
Unidos luego de la crisis de 1929 y las políticas del New Deal. El cambio ha sido
de tal magnitud que el estudio del Derecho Administrativo en Inglaterra y
Estados Unidos ha alcanzado una convergencia notable con el modelo
continental europeo, sobre todo en el desarrollo de los estudios de regulación o
Regulatory Law formulado a partir de las agencias independientes. En nuestro
país esta última tradición se intentó incorporar durante la primera mitad del siglo
XX bajo el modelo de agencias en el ámbito tributario (impuestos y aduanas),
pero los serios problemas que planteaban en cuanto al control judicial, marcaron
el retorno al modelo tradicional de servicio público. No obstante aquello, en las
últimas décadas ha penetrado con fuerza la concepción regulatoria
norteamericana, especialmente en el ámbito de la libre competencia, y se está
proyectando en la regulación de los mercados financieros y en diversos sectores
regulados.
El denominado Derecho regulatorio de origen norteamericano aparece para algunos
como un nuevo rótulo para comprender conceptos ya conocidos: la intervención del
Estado en las actividades económicas que desarrollan los particulares no era algo nuevo.
En dicho contexto, las categorías dogmáticas tradicionales se podrían seguir
manteniendo, haciendo matices en algunos casos, reformulando algunas o,
derechamente, forzándolas hasta el límite. Sin embargo, y en nuestra opinión, esto no
resulta posible. En primer término, el Derecho regulatorio no responde al diseño estricto
de categorías dogmáticas o conceptuales heredado de la tradición de la Europa
continental, particularmente de Francia, dominada durante largo tiempo por el concepto
de servicio público. En él existe claramente una visión marcada por las ventajas del
mercado y el desarrollo de técnicas de intervención a partir de las fallas del mismo. Su
visión parte desde la libertad económica, la libre competencia y la intervención mínima
o, si se quiere, necesaria en razón de los fines que debe satisfacer el Estado. Por su parte,
el análisis desde la actividad material de los órganos administrativos es claramente más
formal, integrada por una batería de conceptos que permite explicar una realidad
jurídica, muchas veces de forma aséptica, y desde la perspectiva de los poderes y
atribuciones de los órganos administrativos a partir del interés público que debe
resguardar. En definitiva, no es que el Derecho regulatorio o la actividad regulatoria
constituya una modalidad de la actividad de la Administración. Entenderlo así sería un
error. Se trata simplemente de una perspectiva de análisis distinta que abarca el régimen
de las actividades económicas con una idea preconcebida de dar primacía al mercado y a
la libre iniciativa de los particulares, y en donde no es posible omitir la intervención del

Eduardo Cordero Q.
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Estado a través de su aparato administrativo. En segundo lugar, el Derecho regulatorio
gira en torno a una disciplina que es central: el Derecho de la competencia, en donde el
mercado competitivo es el mejor mecanismo para asignar bienes y servicios, determinar
su precio y la forma en que estos deben ser producidos. Por lo tanto, la competencia es
un valor que se debe resguardar a partir de la libre concurrencia de oferentes y
demandantes, con acceso simétrico en la información e igualdad de las partes. Es en este
ámbito donde el Derecho Administrativo demuestra su incomodidad frente a sus
categorías tradicionales. No se trata de una técnica de intervención clásica, sino de la
existencia de un órgano regulador independiente que debe adoptar las medidas que fijen
el marco de actuación de los agentes en el mercado y que reprima aquellas conductas
contrarias al valor de la libre competencia. Ya no estamos frente al modelo clásico de
servicio público, sino ante una entidad llamada a ser la “policía de la competencia”. El
punto de partida y la existencia del Derecho regulatorio es el mercado, pero no en su
forma perfecta, sino a partir de las condiciones que debe cumplir para garantizar la
competencia o, en su caso, justificar formas de intervención más intensas debido a las
fallas que el mismo presenta, permitiendo que la autoridad reguladora llegue a adoptar
decisiones que están en el núcleo del giro empresarial (zonas de mercado, precios, costos,
inversiones, etc.). Véase Betancor, Andrés, Regulación: Mito y Derecho, Madrid, Thomson
Reuters, 2010.
c) Sometimiento pleno al Derecho público: el régimen administrativo (régimen
administratif). Este modelo corresponde a aquél surgido en Francia a comienzos
del siglo XIX a partir del Consejo de Estado Francés (1799), que a partir de la
función consultiva que debía cumplir respecto del Jefe de Estado comenzó a
conocer y resolver casos contenciosos administrativos (jurisdicción retenida). El
forjamiento de una jurisprudencia notable y la forma de enfrentar los problemas
jurídico-públicos a partir de soluciones no consideradas en la legislación civil,
llevaron a que el Consejo de Estado adquiriera un gran prestigio y se le
reconociera un poder jurisdiccional originario a partir de 1872 (jurisdicción
delegada). Este nuevo sistema consideraba -en palabras de Jean Rivero- un
conjunto de privilegios en más y en menos para la Administración. Por una parte,
la Administración estaba sometida estrictamente al principio de legalidad, sus
procedimientos y actuaciones son formales, el control jurisdiccional es más
intenso y el régimen presupuestario más estricto; pero por otra gozaba de un
conjunto de atribuciones desconocidas en el ámbito privado, como las facultades
de autotutela administrativa, la expropiación, las potestades de fiscalización y
sanción, etc. Junto con lo anterior, un elemento fundamental es la existencia de
una jurisdicción contencioso administrativa especial, llamada a resolver estos
conflictos y a sentar a través de su jurisprudencia un conjunto de principios de
Derecho público que darían forma a un nuevo acervo que será recogido y
desarrollado por la doctrina.
El Consejo de Estado surge como un órgano asesor del Jefe de Estado, en materias como
la redacción de proyectos de ley y reglamentos, así como “resolver las dificultades que
se presenten en materia administrativa”. Así, esta entidad analizaba las reclamaciones
que fueran presentadas por los ciudadanos contra la Administración del Estado y
proponía una decisión del caso. De esta forma, se comienza a hablar de una “justicia
retenida”, para indicar que, en estas materias, el Jefe de Estado tenía el poder de
resolverlas, aunque su estudio estuviera a cargo de este Consejo. Lentamente este
organismo comenzó a especializarse en estos casos con la creación de una comisión
contenciosa en 1806. Aquello vino en un proceso más creciente en que el Jefe del
Ejecutivo comenzó a confiar en el buen criterio del organismo y a homologar con su
firma lo ya resuelto por él. El prestigio del Consejo de Estado vino de la mano de la
seriedad e imparcialidad de sus decisiones, razón por la cual mediante la Ley del 24 de
mayo de 1872 se le reconoció un carácter jurisdiccional, abandonando la vieja figura de
la jurisdicción retenida por lo que se conocerá como “jurisdicción delegada”. Además, se
crea un Tribunal de Conflictos de integración paritaria por miembros de la Corte de

Eduardo Cordero Q.
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Casación y el Consejo de Estado, y que debe resolver las dudas que se presentaran en
relación con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales
administrativos. Así, aparece un sistema dual de jurisdicciones: la jurisdicción común,
encargada de resolver los asuntos propios de la legislación común, y la jurisdicción
administrativa, competente para resolver las controversias sujetas al Derecho
Administrativo.
En la misma época se produjo uno de los hitos más importantes en la formación del
Derecho Administrativo, con la dictación del famoso Fallo Blanco por parte del Tribunal
de Conflictos en 1873. Esta decisión constituye para muchos autores el nacimiento de
esta disciplina jurídica, pues se establece de manera más clara y expresa que la actividad
de la Administración debe regirse por normas y principios especiales diferentes de los
aplicables a las relaciones entre los particulares. Así, comenzó una labor jurisprudencial
que fue creando principios propios para regular la actividad administrativa, dando lugar
a nuevas normas y reglas que fueron conformando un cuerpo sistemático que le otorgó
unidad e identidad a esta nueva rama del Derecho público.
Aquello también ha venido de la mano de grandes juristas, partiendo por quien es
considerado el verdadero fundador del Derecho Administrativo: Eduardo Laferriere.
Traité de la jurisdicción administrativa de 1887, pero también se deben reconocer los
importantes aportes de autores como Maurice Hauriou, con su influyente obra Précis de
Droit Administratif et de Droit public (1892), Léon Duguit y Henry Berthélemy, entre
otros.
§ 3.El modelo de Derecho Administrativo en Chile
Una discusión muy intensa ha existido en nuestro país con el objeto de determinar cuál
es el modelo de sometimiento de la Administración a Derecho en Chile. Esto viene
marcado por la enorme influencia que ha tenido el Derecho Administrativo Francés en
Europa y Latinoamérica, y que ha reconocido la recepción de destacados juristas
nacionales desde Santiago Prado, pasando por Manuel Jara Cristi, Enrique Silva Cimma
y Patricio Aylwin, así como una abundante jurisprudencia de la Contraloría General de
la República que ha hecho suya muchos de sus criterios o soluciones.
Por otra parte, se ha sostenido que nuestro modelo no se corresponde con dicha tradición
y que encuentra sus bases en el Derecho Castellano-Indiano, que estaba lejos de
responder al modelo republicano francés. Además, producto de una crítica del
intervencionismo estatal y la formulación del principio de subsidiariedad a partir de los
postulados sentados por el régimen militar, se ha tratado de establecer una forma de
sometimiento de la Administración a Derecho, pero a partir de facultades limitadas o
restringidas, destinadas a garantizar mejor los derechos de las personas.
Lo cierto es que en la actualidad la discusión ha decaído y contamos en Chile con un
modelo que en su parte sustantiva sigue los postulados del Derecho Administrativo
Francés, asentado en el principio de legalidad y en la existencia de privilegios y
limitaciones exorbitantes a la legislación común, pero con una seria deficiencia en el
control jurisdiccional, ante la ausencia de Tribunales Contenciosos Administrativos
generales que deban conocer de respecto de la legalidad en la actuación de la
Administración, materia que queda entregada, por regla general, a los tribunales
ordinarios.
También debemos reconocer que lentamente han ido penetrando los conceptos y
categorías del Regulatory Law, muchos de los cuales se asientan en un análisis económico
del derecho, especialmente en los mecanismos y técnicas de intervención que puede
utilizar la Administración en sus funciones de conformación social.

Eduardo Cordero Q.
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En su origen nuestro Derecho Administrativo se construyó a partir de la influencia del sistema
francés, que reconoce un conjunto de prerrogativas o privilegios exorbitantes al Derecho común
y que supone como función central la satisfacción de intereses generales o públicos, sin perjuicio
del respeto de los derechos e intereses de los particulares, tal como lo sostiene la doctrina
tradicional: Guillermo Varas (1940), Patricio Aylwin (1960), Enrique Silva Cimma (1954),
Rolando Pantoja (2007) y Pedro Pierry (2017), y ha sido sostenida en la jurisprudencia de la
Contraloría General de la República. Sin embargo, ha existido una fuerte corriente que ha
planteado sus cuestionamientos a esta visión y sostiene una perspectiva centrada en los derechos
de las personas y sus libertades, cuyo principal representante ha sido Eduardo Soto Kloss (1995),
y que tiene como eje central los principios de servicialidad del Estado y de subsidiariedad. Esta
posición se vio fortalecida debido a los procesos de liberalización de sectores económicos y de
privatización que se experimentó en Chile desde fines de la década de los `70. A su vez, la
Constitución de 1980 puso como eje central la iniciativa privada, reconociendo la autonomía de
los grupos intermedios, la primacía de la persona respecto del Estado y la existencia de acciones
constitucionales más eficaces para hacer frente al poder público. No obstante, la legislación
administrativa lentamente fue fortaleciendo la posición de la Administración, en forma tenue con
la Ley Nº 18.575, que establece las bases generales de la Administración del Estado (1986),
posteriormente con la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades (1988) y la
Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo (1988). Si bien durante la década de los `90 la
jurisprudencia judicial se inclinó por esta perspectiva personalista (proscripción de la autotutela,
nulidad radical e imprescriptible de los actos administrativos viciados, responsabilidad objetiva
de la Administración), lentamente la jurisprudencia de la Corte Suprema comenzó a experimentar
un cambio a partir de la década de 2000, limitando los alcances de esta posición a partir de la
integración de las Ministros Urbano Marín y Pedro Pierry (Véase Luis Cordero (2016). De Marín
a Pierry: dos décadas de Derecho Administrativo en la Corte Suprema, Mercurio Legal), y que llevó a
un interesante comentario del Profesor Soto Kloss (Adversus Haereses, en en Litigación Pública,
Abeledo Perrot. Santiago de Chile. 2011, pp. 3-10). Sin embargo, un aumento significativo de la
legislación administrativa, especialmente a partir de la Ley Nº 19.880, que establece las Bases
Generales que rige los procedimientos de los Actos de la Administración del Estado, se vuelve a
las “concepciones clásicas” del Derecho Administrativo, reafirmada por una abundante
jurisprudencia administrativa y judicial.
§ 4.El concepto de Derecho Administrativo
Para nuestro estudio vamos a afirmar que el Derecho Administrativo es un conjunto de
principios y normas que regulan la organización, los medios y formas de actuación de los órganos
y personas jurídicas que forman parte de la Administración del Estado, tanto en sus relaciones
internas como en sus vínculos con los particulares.
Este derecho presenta ciertas características que se deben destacar:
a) Es parte del Derecho público, por lo que se encuentra sometido a los principios y
normas que lo conforman, como sucede con el principio de separación de poderes,
el principio de legalidad o de responsabilidad de los órganos públicos y sus
autoridades. A su vez, el Derecho público debemos entenderlo como la forma de
regular en cumplimiento y satisfacción de intereses públicos y generales y que
permite a las autoridades públicas ejercer atribuciones y facultades que no son
propios de la legislación común. Aquello explica la existencia de un abanico de
privilegios y, a la vez, de un conjunto de limitaciones a las cuales no se encuentran
sujetos los particulares.
b) Es un Derecho estatutario, porque establece el estatuto o regula a un sujeto
determinado: la Administración pública. En las relaciones jurídico-
administrativas siempre se va a reconocer como parte a un órgano
administrativo, ya sea que estemos frente a una expropiación, el otorgamiento de
un permiso o una concesión. La denominación de Derecho estatutario se debe al

Eduardo Cordero Q.
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reconocido jurista Eduardo García de Enterría y ha calado hondo en la
jurisprudencia española y en varios autores nacionales, aunque muchos
consideran que su aplicación se encuentra en retirada.
GARCÍA DE ENTERRÍA sostendrá que “un Derecho general se refiere y es aplicable a toda clase
de sujetos. Este es el caso, por ejemplo, del Derecho Civil. Hay otros Derecho en cambio, que sólo
regulan las relaciones de cierta clase de sujetos en cuanto sujetos singulares o específicos,
sustrayéndolos en ciertos aspectos al imperio del Derecho común. A estos Derechos se les puede
denominar Derecho estatutarios, revalorizando así convencionalmente la vieja terminología
medieval”. Luego, dará como ejemplos el Derecho Canónico y el Derecho mercantil, para
concluir: “Pues bien, algo semejante sucede con el Derecho Administrativo, que no es ni el
Derecho propio de unos órganos o de un poder, ni tampoco el Derecho propio de una función, sino
un Derecho de naturaleza estatuaria, en cuanto se dirige a la regulación de las singulares especies
de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones públicas, sustrayendo a estos sujetos
singulares del Derecho común”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-
Ramón (2008): Curso de Derecho Administrativo. 14ª ed. T. I, Madrid: Thomson
Civitas, pp. 43-44).
c) Es un Derecho que reconoce una enorme pluralidad de fuentes positivas. El Derecho
Administrativo es productor de la mayor cantidad de normas positivas, las cuales
que no se limitan a la vieja relación Constitución, Ley y Reglamento. Así, es
posible encontrar otras normas positivas como circulares, instrucciones,
ordenanzas, resoluciones, decretos supremos, entre otras. Aquello permite
comprender porque el tema de las fuentes del derecho positivo y los criterios que
se deben seguir en su aplicación sean de tanta importancia en esta disciplina.
§ 5.El Derecho común administrativo
La existencia de una legislación general aplicable a todas las entidades administrativas,
ha llevado a la doctrina reciente a hablar de un Derecho común administrativo, con lo cual
se alude a un conjunto de principios y normas que conforman un estatuto propio de los
órganos que integran la Administración del Estado, y que rige su organización, medios
y formas de actuación.
Esta idea viene tomada de la concepción estatutaria del Derecho Administrativo propuesta por
Eduardo García de Enterría y que fue formulada originalmente en su trabajo “Verso un concetto de
Diritto Admministrativo come Diritto statutario”, en Revista Trimestrale di Diritto Pubblico, anno
X, 1960, pp. 317 y ss., trabajo posteriormente recogido en su Curso de Derecho Administrativo (en
colaboración con Tomás-Ramón Fernández), Madrid, Civitas, 1974, T. I, pp. 31 y ss., y que se
mantiene en ediciones posteriores. En todo caso, la expresión ya era utilizada en la legislación
española de la primera mitad del siglo XIX, como se puede ver en la Real orden de 15 de marzo
de 1836, contenida en la legislación ultramarina española. Véase Registro de Legislación
Ultramarina y Ordenanza General de 1803, para Intendentes y Empleados de Hacienda en Indias, La
Habana, Imprenta del Gobierno y Capitanía General por S. M., 1839, T. I, p. 542, aunque también
es usada por la doctrina española más reciente, como JIMÉNEZ DE CISNEROS CID, F. J. Los
organismos autónomos en el Derecho público español: tipología y régimen jurídico, Madrid, Instituto
Nacional de Administración Pública, p. 180. En Chile el término ha sido introducido por PANTOJA
BAUZA, Rolando (1987): Bases Generales de la Administración del Estado, Santiago, Ediar-Conosur.
Sobre la materia véase CORDERO QUINZACARA, Eduardo, La Ley Nº 18.575 ante la Doctrina y la
Jurisprudencia, a 20 años de su entrada en vigencia (2008), en Estudios de la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Santiago, Andros, pp. 9-23.
Esta situación se ha venido apreciando con mayor fuerza en nuestro Derecho a partir de
la entrada en vigencia de la LBGAE Nº 18.575. Es más, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional le ha reconocido a esta ley una supralegalidad respecto de otras leyes que
regulan la organización y funcionamiento de las entidades que integran la
Administración del Estado.

Eduardo Cordero Q.
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En efecto, la regulación “básica” de los órganos que integran la Administración del Estado fue
propuesta como una forma de superar la heterogeneidad y dispersión de la legislación
administrativa vigente en Chile a fines de la década de los años sesenta. Se pensaba que una ley
con tales características podría depurar y unificar el régimen jurídico de los servicios públicos,
como lo sostuvo la Contraloría General de la República. Esta idea fue retomada por la Comisión
Nacional de Reforma Administrativa (CONARA), que en 1974 propone la dictación de una ley
básica, equivalente a una verdadera Constitución Administrativa, la cual debía ser desarrollada a
través de leyes complementarias, las que solo se limitarían a aspectos específicos. En definitiva,
esta idea se plasmó en la redacción del artículo 38 de la Constitución, tal como entró en vigencia
y que, a casi treinta años, se mantiene sin modificación. Por su parte, la redacción de esta Ley
orgánica comenzó en el año 1985, con un Mensaje del Ejecutivo en el cual se indicaban los
propósitos de la misma: “Conviene destacar que las disposiciones del proyecto han servido el propósito
del constituyente, en orden a configurar mandatos básicos o esenciales, pero destinados a circunscribir, de
un modo efectivo, el campo de acción de la ley común”. De acuerdo a estos antecedentes, una ley de
estas características, esto es, destinada a contener mandatos básicos o esenciales que delimiten o
circunscriban el campo de acción de la ley común, debiese ser necesariamente una ley de mayor
rango o jerarquía, pues no es posible concebir otra forma de condicionar con sus preceptos la
acción del legislador común u ordinario y lograr, en definitiva, unificar los diversos regímenes
jurídicos. Por lo demás, así lo entendió la doctrina al poco tiempo de la entrada en vigencia de
este cuerpo legal y, en alguna medida, también aparece en los primeros pronunciamientos del
Tribunal Constitucional que considera a las leyes orgánicas como textos armónicos, sistemáticos
y coherentes que desarrollan los preceptos constitucionales y que ocupan un lugar intermedio
entre la Constitución y la ley común (Sentencia Rol Nº 7, de 1981). Si bien la jurisprudencia
posterior del Tribunal Constitucional ha variado sobre este punto, esto no ha sido así respecto
del sentido y función que tiene dicha ley de bases. En esta materia ha mantenido una doctrina
constante en el sentido de que toda ley común que contenga disposiciones que no se correspondan
con las establecidas en la LBGAE Nº 18.575, necesariamente deben ser aprobadas como una
modificación a dicha ley, es decir, sujeta a un quórum más alto y al control previo obligatorio del
Tribunal Constitucional. Con esta doctrina, el referido tribunal le dio a esta ley orgánica una
suerte de supralegalidad, con el objetivo fundamental de evitar que los preceptos de la Ley de
Bases Generales quedaran como letra muerta frente a la acción del legislador común (Sentencia
Rol Nº 115, de 1990). Sobre la materia véase CORDERO QUINZACARA, Eduardo (2010), La potestad
legislativa, los tipos de ley y sus relaciones internas en el Derecho nacional, Revista de Derecho
(Valdivia), XXIII, Nº 1, pp. 131-134 y 147-150.
En este sentido, el Título I de la LBGAE Nº 18.575 establece un conjunto de principios
a los cuales se encuentran sujetos todos los órganos de la Administración del Estado:
legalidad, responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del
procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad,
transparencia y publicidad administrativa, entre otros. A lo anterior se agregan las
normas comunes contenidas en los Títulos II, III y IV de la misma ley, sobre
organización básica, probidad y participación ciudadana.
Sin perjuicio de lo anterior, existen diversos cuerpos legales que también establecen un
régimen común para todos los órganos y servicios públicos que integran la
Administración del Estado: en materia de procedimientos administrativos (Ley Nº
19.880); del régimen de sus funcionarios (Ley Nº 18.834); de compras públicas (Ley Nº
19.886); transparencia y publicidad (Ley Nº 20.285); control administrativo externo (Ley
Nº 10.336); sobre administración financiera (Decreto Ley Nº 1.263), entre otros cuerpos
legales.
Este conjunto de principios y normas integran lo que se denomina el Derecho común
administrativo, sobre la base de las cuales es posible desplegar distintas funciones
normativas:
a) Función de integración, que se presenta en un doble nivel. Primero, frente a los vacíos
o lagunas de la legislación administrativa general, los principios que conforman el

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Derecho común administrativo permiten colmarlos a fin de encontrar una solución
para el caso en concreto. En segundo término, opera como Derecho común frente a
la normativa administrativa sectorial o especial, también frente a los vacíos o lagunas
que también pudiera presentar.
b) Función de interpretación, ya que este Derecho común contienen una serie de
principios y normas del más alto rango –ya sea nivel constitucional y legal- que
permiten establecer el sentido y alcance de diversas disposiciones que conforman la
normativa administrativa, de manera que en su aplicación guarde conformidad con
los pilares sobre los cuales se construye la disciplina.
c) Función dogmática o científica, pues permite construir conceptos, instituciones y
categorías dogmáticas que permiten darle identidad y autonomía a esta disciplina.
III. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
§ 1.Concepto y función de los principios generales
La aceptación y aplicación de los principios generales del derecho constituye una
manifestación notable del avance que ha experimentado el Derecho y la búsqueda del
criterio de justicia material al momento de conocer y resolver determinadas materias
que, dada su complejidad, requieren de criterios de solución que van más allá de la norma
positiva. Más aún, como sostiene Alejandro Nieto, gracias a los principios generales
tiene acceso al ordenamiento jurídico el sentimiento de la comunidad social liberando a
aquél, siquiera sea ocasionalmente, del secuestro que padece por parte de las clases
políticas dominantes creadoras de las normas formales.
Sin embargo, y a pesar de la reconocida importancia que tienen estos principios como un
factor que permite abandonar el legalismo extremo, no existe un consenso en la doctrina
sobre su naturaleza y alcance, y menos aún se puede determinar cuáles serían cada uno
de estos. Esta ambigüedad se ve agravada además por el abuso que se ha hecho de ellos,
muchas veces diluyendo el contenido de las normas positivas y transformando el
ordenamiento jurídico en conjunto de principios generales interrelacionados entre sí,
antes que en un conjunto de normas concretas. Esto plantea una paradoja no menor,
pues se considera que el progreso que experimenta nuestro sistema jurídico viene de la
mano del abandono de las garantías de previsibilidad y certeza de la norma positiva a la
resolución de los casos a partir de principios cuya delimitación y alcance no aparece del
todo definida. Y esto ha significado que nuestros tribunales ya no resuelven casos
relevantes sobre la base de normas concretas, sino que recurren cada vez más a los
principios generales dada la amplitud y flexibilidad que entregan al momento de redactar
la sentencia.
Dar un concepto no es una tarea fácil, en la medida que lleva a preguntarse qué son los
principios jurídicos o generales del Derecho, cuestión no del todo pacífica y que ha
atravesado las diversas disciplinas, llegando a la teoría general del Derecho y a la
filosofía, con posiciones que no siempre se pueden conciliar.
Sin embargo, no es posible negar que esta expresión resulta común en el mundo del
Derecho. Ha sido recogida por la doctrina, la jurisprudencia y retomada por el legislador
con inusitada fecundidad. Más aún, el Diccionario de la RAE en su última edición nos
señala que principio de derecho es una “norma no legal supletoria de ella y constituida por
doctrina o aforismos que gozan de general y constante aceptación de jurisconsultos y tribunales”.

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Siguiendo el propósito de procurar sólo un acercamiento, vamos a señalar que los
principios jurídicos son los fundamentos y pilares que le dan sentido y valor al conjunto de normas
que integran el ordenamiento jurídico, en este caso, a una parte de él: el ordenamiento
jurídico administrativo.
Ahora bien, en la medida que constituye una parte fundamental del Derecho común
administrativo, se deben reconocer a estos principios tres funciones normativas que son
centrales: al momento de interpretar la legislación administrativa; integrar sus vacíos y
lagunas, y sistematizar desde el punto de vista dogmático las instituciones y categorías
que la dan identidad y autonomía.
§ 2.Principios del Derecho Administrativo
En general, los principios del Derecho Administrativo se extraen a partir de la Carta
fundamental. Si bien la Constitución no tiene como misión agotar toda la regulación
jurídica –como erróneamente se ha pretendido sostener a partir de una exacerbación de
su fuerza normativa–, se trata de una norma del más alto rango al cual se deben
subordinar todas las demás fuentes positivas (artículo 6º inciso 1). A su vez, el texto
fundamental establece disposiciones con diversa densidad regulatoria, que parte con los
valores (libertad, dignidad e igualdad) y bienes constitucionales (la persona, la familia,
grupos intermedios), para seguir posteriormente con principios (vgr. igualdad ante la
ley, libertad de expresión, libertad de conciencia, igualdad ante las cargas públicas) y
normas stricto sensu, que necesariamente condicionan a todas las ramas del ordenamiento
jurídico.
Sin embargo, en el caso del Derecho de la Administración las normas constitucionales
tienen una particular incidencia, considerando que buena parte del Estado está
constituido por órganos administrativos y es a través de ellos que se ejerce el poder
público, que es el objeto central de la norma constitucional: encauzar su ejercicio
conforme a los procedimientos, instituciones y normas que establece. Además, el
surgimiento del Derecho Administrativo está estrechamente unido a los principios
clásicos del constitucionalismo, forjados en el siglo XVIII, lo que ha llevado a sostener
que su origen como disciplina encontraría su acta de nacimiento con la revolución
francesa.
El cambio del paradigma respecto del efecto que ha tenido la Constitución en el Derecho
Administrativo se ha graficado en el giro copernicano experimentado por la doctrina
alemana en el siglo XX, cuando el gran jurista Otto Mayer sostuvo en la tercera edición
de su Derecho Administrativo alemán (1923) una frase muy expresiva: “El Derecho
constitucional pasa, el Derecho Administrativo permanece” (Verfassungsrecht vergeht,
Verwaltungsrecht versthet), dando cuenta como el sistema de Derecho Administrativo que
se habría construido tanto desde el punto de vista positivo y doctrinal, se sostenía sin
problema frente a los cambios constitucionales, particularmente ante la Constitución de
Weimar aprobada en 1919. Sin embargo, luego de la segunda guerra mundial y con la
consolidación de los mecanismos de control de constitucional, que le dan una enorme
fuerza normativa a la Carta fundamental, el discurso cambia drásticamente, y Fritz
Werner, Profesor de Derecho Constitucional y Presidente de Tribunal Administrativo
Federal hablará en 1959 del “Derecho Administrativo como el Derecho Constitucional
concretizado” (Verwaltungsrechts als konkretisiertes Verfassungsrecht).
Por lo tanto, debemos partir analizando aquellos principios del Derecho Administrativo
que se encuentran en la Carta fundamental, aunque con dos prevenciones. En primer
término, hay muchos de estos principios que reconocen una mayor cercanía con el

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Derecho constitucional y que son de carácter transversal para todas las disciplinas, como
es el reconocimiento y protección de derechos fundamentales; mientras que otros son de
carácter más estructural, como ocurre con la división de los poderes del Estado. Por tal
razón, nos vamos a limitar a aquellos principios que tienen una particular incidencia en
el régimen de los órganos administrativos. En segundo término, se tiende a dividir estos
principios considerando el estadio de evolución del Estado luego de las revoluciones
liberales, y que parte con el Estado liberal de Derecho, el Estado social y el Estado
democrático, que constituyen cláusulas que aglutinan a su vez un conjunto de principios,
tal como veremos a continuación.
Además, debemos tener presente los principios que establece la Ley Nº 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración, al tratarse de un cuerpo normativo
al que se le ha reconocido una suerte de supralegalidad formal respecto de las normas
que rigen la organización y atribuciones de los órganos administrativos. Además, sus
disposiciones y principios son de carácter general, pues resultan aplicables a toda la
Administración del Estado.
Por último, se encuentran aquellos principios que han sido reconocidos por nuestra
jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, la Corte Suprema y la Contraloría General
de la República.
§ 3.Principios del Estado de Derecho
El Estado de Derecho es producto de las revoluciones liberales que reconocen un arco
de tiempo entre fines del siglo XVII (Bill of Rights de 1689 en Inglaterra) y la primera
mitad del siglo XIX con los movimientos independentistas en Latinoamérica, pasando
por la Revolución norteamericana que se materializaría en la Constitución de Filadelfia
de 1787. Sin embargo, el hecho histórico de referencia es la Revolución francesa de 1789,
que se materializará en un conjunto de principios y derechos recogidos en la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del mismo año, en que se
establecerá que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos; que toda
soberanía reside esencialmente en la nación y que “una sociedad en la que la garantía de los
derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene Constitución”
(artículo 16).
A esta nueva organización se le denominará posteriormente como Estado de Derecho o
Estado constitucional (Rechtsstaat), expresión atribuida a Robert von Mohl en su obra de
1833 “La ciencia de la policía alemana de acuerdo a los principios del Estado de Derecho”
(Die deutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaats), siendo
posteriormente adoptada por diversos textos constitucionales, como la Ley
Fundamental de Bonn de 1949 y la Constitución Española de 1978.
Nuestra Constitución no contiene mención expresa de este concepto, pero se este se
desprende de diversas disposiciones, ya que la expresión posee un valor entendido
tradicional, según el cual Estado de Derecho es aquel en el que la soberanía se radica en
el pueblo o nación; se establece la separación de los poderes del Estado; se reconocen y
protegen los derechos fundamentales de los ciudadanos; se rigen por el principio de
legalidad en la actuación de los órganos públicos, se consagra la responsabilidad del
Estado y existen tribunales independientes e imparciales.
En nuestro estudio vamos a colocar el acento en los siguientes principios:

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1. Principios de legalidad o juridicidad (arts. 6º y 7º Const., 2° LBGAE);
2. Principio de tutela judicial (arts. 19 N° 3 y 76 Const., 10 LBGAE);
3. Principio de garantía patrimonial, que incluye la responsabilidad (arts. 6º, 7º, 19
N° 24, y 38 Const.; arts. 4º y 44 LBGAE);
3.1. El principio de legalidad o juridicidad
a) Alcance general
El principio de legalidad constituye uno de los dogmas más tradicionales y arraigados
de los sistemas de signo liberal democrático, habiéndose erigido en la manifestación
primera y esencial del Estado de Derecho. Es también, por ello, una de las ideas en las
que la Constitución insiste reiteradamente: tras advertir que los “órganos del Estado deben
someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella” (art. 6º inc. 1º),
señala que “los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley” (art. 7º inc. 1º).
Sin embargo, tras la aparente simplicidad del significado de esta expresión se esconde
un buen número de problemas. En el caso de la Administración, la sujeción a la Ley
puede ofrecer, en efecto, interpretaciones muy diversas: dos han sido, históricamente las
fundamentales. Toda norma jurídica puede condicionar las acciones que realizan los
sujetos de Derecho en dos formas básicas y opuestas:
- En primer lugar, la norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una
determinada acción, la cual, por lo tanto, sólo podrá realizarse válidamente en la medida
en que la norma habilite al sujeto para ello; en ausencia de dicha habilitación normativa,
pues, la acción debe considerarse como prohibida; esta forma de sujeción, que suele
denominarse como vinculación positiva, se expresa con la máxima latina quae non sunt
permissae, prohibita intelliguntur (lo que no está permitido, se considera prohibido);
- En segundo lugar, por el contrario, la norma puede constituir un mero límite externo
o frontera a la libre acción del sujeto, el cual podría realizar válidamente cualesquiera
conductas sin necesidad de previa habilitación, con la única condición de que no
contradigan la norma: en este segundo régimen, llamado de vinculación negativa, todo
lo que no está prohibido por la norma se entiende, pues, permitido (permissum videtur in
omne quod non prohibitum; quae non sunt prohibita, permissae intelliguntur).
Una y otra forma de concebir la legalidad ha tenido en la historia expresiones
paradigmáticas. La primera encarna en los textos franceses de la primera época
revolucionaria: siendo la ley la única fuente de la voluntad estatal, el monarca y la
Administración se convierten en un “poder ejecutivo”; todas las acciones de la
Administración deben apoyarse y justificarse en una ley previa que le habilite para
realizarlas.
La segunda interpretación es la que se consagra, a comienzos del siglo XIX en los
principados alemanes, cuyos sistemas políticos se inspiran en la doctrina conocida como
del “principio monárquico”: según el mismo, la soberanía reside en el monarca, autoridad
dotada de poderes originarios, sólo limitados singularmente por la necesidad de obtener
la conformidad de la correspondiente asamblea estamental para dictar normas o realizar
actos afectantes a la libertad o propiedad de sus súbditos. Siendo esto así, la actividad del
rey y su Administración no tiene por objeto ejecutar la ley, sino servir al interés general,
bien que respetando las leyes, las cuales no son un presupuesto necesario, sino sólo un

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límite externo a su actividad (salvo, claro está, en las materias afectantes a la libertad y
propiedad de los súbditos, donde el régimen que opera es, por el contrario, el de la
vinculación positiva).
Ambas formas de vinculación a la Ley constituyen modelos predominantemente
teóricos: la doctrina del siglo XX ha propugnado, mayoritariamente, el régimen de
vinculación positiva. Así, por lo demás, lo establece la Constitución al disponer que:
“Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.” (artículo 7 inc. 2° Const.).
b) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho
La primera concreción del principio de legalidad en el inc. 1º del art. 6º de la Constitución
se manifiesta en lo dispuesto por el art. 2º de la LBGAE, el cual dispone que “los órganos
de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes”. A de partir
de esta especificación se puede extraer un doble contenido:
a) En primer lugar, la regla del sometimiento de la acción administrativa a la
totalidad del ordenamiento jurídico. La Administración, pues, debe respetar las
leyes emanadas del Congreso, pero también todas las restantes normas que
integran el sistema normativo: la Constitución (desde luego), las normas del
Gobierno con fuerza de ley, los tratados y convenios internacionales, la
costumbre y los principios generales del Derecho, entre otros; y también, por
supuesto, los reglamentos o normas dictados por la propia Administración. En
buenas cuentas, debe someterse al marco de la juridicidad o lo que Maurice
Hauriou denominó el “bloque de la legalidad”.
b) Y en segundo lugar, la plena juridicidad de la acción administrativa. Ello significa
que el Derecho es un parámetro constante de toda la actuación administrativa:
nada puede hacerse en la Administración al margen del Derecho, que ha de
constituir un criterio permanente (aunque, desde luego, no el único) de toda su
actividad; toda la actividad de la Administración debe realizarse teniendo siempre
presentes las normas integrantes del ordenamiento jurídico. No hay en la
Administración, pues, espacios exentos a la acción del Derecho: toda su actividad
es siempre susceptible de ser valorada en base a su respeto de las normas escritas
y, donde éstas no existan, de los principios generales del Derecho.
3.2. El principio de tutela judicial
La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de
mecanismos de control, a través de los cuales pueda asegurarse eficazmente el respeto
de los derechos de las personas y el sometimiento de los órganos públicos al
ordenamiento normativo. En los sistemas jurídicos occidentales, la técnica primordial
de garantía ha estado y está constituida por el control jurisdiccional, esto es, el ejercido
por los órganos integrantes del Poder Judicial.
Nuestro texto constitucional consagra este principio en dos capitales preceptos:
- De una parte, en su vertiente objetiva, el principio se consagra en el art. 76, al
disponer que “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de
hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”;

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- De otra, la vertiente subjetiva de este sometimiento al control judicial viene
establecida en el art. 19 Nº 3, que lo concibe como un derecho fundamental, al
disponer que se asegura a todas las personas: “La igual protección de la ley en el ejercicio
de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y
ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención
del letrado si hubiere sido requerida”.
En el caso de la Administración, el sometimiento al control de legalidad es, sin embargo
bastante diverso del que tiene lugar sobre las actividades de las personas privadas: de
una parte, en virtud del principio de legalidad, la potestad de fiscalización que
corresponde a los Jueces y Tribunales sobre la acción administrativa es más amplia e
intensa de la que cabe sobre las actividades privadas.
De otra, en cambio, la Administración ostenta frente a los órganos del poder judicial un
amplio abanico de privilegios y excepciones, consecuencia de su condición de poder
público, que los particulares no poseen sino de forma rigurosamente excepcional. Dos
son, pues, las vertientes que ofrece este principio de tutela judicial: de un lado, la positiva
de sumisión al control jurisdiccional (1); de otro, la negativa de los privilegios y
exenciones, configuradores de lo que ha dado en llamarse el régimen de autotutela de la
Administración (2).
a) La sumisión de la Administración al control jurisdiccional
En una primera caracterización, la sumisión de la actividad administrativa al control
jurisdiccional posee un contenido bien simple: cualquier acto o conducta, positivo o
negativo, de la Administración y de sus agentes puede ser sometido al enjuiciamiento
por parte de órganos judiciales, a instancia de cualquier persona o entidad (pública o
privada) a quienes dichos actos o conductas lesionen en sus derechos o intereses.
El desarrollo concreto de la forma, requisitos y procedimientos a los que ha de sujetarse
este control jurisdiccional corresponde a un análisis posterior. En este momento sólo
procede apuntar los caracteres generales del sistema que se desprenden del texto
constitucional, y que son de dos tipos: los que afectan al ámbito objetivo de la protección,
esto es, a la potestad jurisdiccional de control, genéricamente considerada (a); y los que
afectan al ámbito subjetivo, esto es, al haz de derechos y facultades concretas que
corresponden a cada persona y entidad para exigir la tutela jurisdiccional de sus derechos
e intereses (b).
b) El ámbito objetivo: la potestad jurisdiccional de control
En términos genéricos, el contenido de la potestad jurisdiccional de enjuiciamiento de
los actos de la Administración puede resumirse en los siguientes puntos:
- En primer lugar, se trata de una potestad jurisdiccional, esto es, atribuida a los
órganos del Poder Judicial en el Capítulo VI, aunque sin prejuzgar en modo
alguno el tipo de Jueces y Tribunales a los que la ley haya de atribuirla en
concreto: éstos podrán ser los ordinarios, como ocurre actualmente, o bien
Tribunales especializados (contencioso administrativo) en el caso que sean
creados en el futuro.
- En segundo lugar, se trata de una potestad de ejercicio obligatorio para los Jueces

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y Tribunales que la ostentan, no de una facultad de actuación puramente
potestativa, aunque su ejercicio esté condicionado a la previa petición, en el seno
de un proceso, por parte de una persona legitimada (principio de rogación);
planteado el proceso, el control debe ejercerse necesariamente mediante la
emisión de un fallo estimatorio o desestimatorio de las pretensiones del actor,
fallo que el Tribunal no puede dejar de dictar (principio de inexcusabilidad, art.
76 inc. 2º).
- Y, en tercer lugar, se trata de una potestad de protección total en cuanto a su
ámbito material de ejercicio: se ejerce tanto sobre la “potestad reglamentaria”
como sobre cualquier tipo de “actuación administrativa”, y en base a cualquier
parámetro de legalidad. De este precepto fundamental deriva una consecuencia
de extraordinaria importancia, que ha dado en llamarse “cláusula general de
control judicial”: esto es, la prohibición taxativa de que una norma (de cualquier
rango que sea, legal o reglamentario) excluya la posibilidad de fiscalización
jurisdiccional de algún tipo de actos o reglamentos emanados de las
Administraciones del Estado.
c) El ámbito subjetivo: el derecho a la tutela jurisdiccional
La segunda vertiente del principio de sumisión al control jurisdiccional es de carácter
subjetivo, al haber sido constitucionalizado por nuestro texto fundamental como uno de
los derechos de las personas regulado en su Capítulo III. Su contenido es el siguiente:
- En primer lugar, el derecho a la acción o al proceso, consistente en el derecho a
la emisión por el Tribunal de una decisión, ya sea favorable o adversa, sobre el
fondo de las pretensiones del recurrente; en otros términos, el derecho a una
resolución efectiva sobre el caso o conflicto sometido al Tribunal (siempre, claro
está, que las partes observen los requisitos formales establecidos por las leyes
procesales).
- En segundo lugar, el derecho a un proceso igualitario, en el que cabe distinguir
dos vertientes:
i. Primera, la prohibición de indefensión de cualquiera de las partes, lo
que tiene lugar tanto cuando las partes son condenadas sin ser oídas como
cuando una de ellas (singularmente la Administración) se encuentra en
una posición de superioridad jurídica injustificada, y
ii. Segunda, la exigencia de una efectiva contradicción procesal o debate
argumental con plenas posibilidades de defensa entre las partes.
d) La posición privilegiada de la Administración
La plena sumisión de la Administración pública al control jurisdiccional está
compensada, en nuestro Derecho, por importantes contrapartidas.
A su condición de poder público se debe el que el ordenamiento le atribuya importantes
potestades coactivas y ordenadoras sobre el conjunto de la sociedad; su integración en
uno de los poderes constitucionales, de otra parte, es causa de la posesión de un conjunto
de privilegios y exenciones frente a los órganos del Poder Judicial.
El estudio concreto de estos poderes es, propiamente, el objeto de buena parte del
Derecho Administrativo. Aquí sólo hemos de referirnos a sus manifestaciones más
generales, de las que cabe destacar dos: en primer lugar, lo que ha dado en llamarse el
poder de autotutela de la Administración (a); en segundo lugar, las exenciones y

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