las regalias mineras en el peru

1. REGALIAS MINERAS
Mediante la Ley Nº 28258, de fecha 03 de junio del 2004, modificada en algunos de sus
artículos por la Ley Nº 28323 del 23 de julio del 2004 se ha establecido un nuevo
gravamen denominado REGALIA MINERA, aplicable únicamente a los concesionarios
mineros, con excepción de los Pequeños Productores Mineros Artesanales. Este
gravamen señala que los titulares de las concesiones mineras pagan al Estado una
contraprestación económica por la contraprestación de los recursos minerales metálicos
y no metálicos calculada en base a un porcentaje incremental sobre el valor del
concentrado o su equivalente conforme a la cotización de los precios en el mercado
internacional, para cuyo efecto se tienen en cuenta los siguientes rangos de ingresos: a)
primer rango, hasta US$ 60 millones anuales: 1%; b) segundo rango, por el exceso de
US$ 60 millones hasta US$ 120 millones: 2%; c) tercer rango, sobre el exceso de US$
120 millones, 3%. En el caso de los minerales que no tienen cotización internacional
(como podría ser el caso de los minerales no metálicos) las regalías son del 1% “sobre el
componente minero”. El importe pagado por las empresas en concepto de Regalía
Minera será considerado como costo deducible en el año fiscal correspondiente. Los
aspectos de detalle de la aplicación de ambas leyes, son materia de su reglamento
aprobado por D.S. Nº 157-2004-EF, de fecha 11 de noviembre del 2004, modificado por
el D.S. Nº 018-2005-EF, si bien los índices de distribución así como el tipo de cambio
de referencia, serán fijados periódicamente por Resolución Ministerial del sector de
Economía y Finanzas, como en efecto; así viene ocurriendo (Resoluciones Ministeriales
Nº 015-2007EF/15019-2007-PCM Y 109-2007 respectivamente para solo citar algunas
de las mas recientes).
En cuanto a las empresas integradas que transformen sus propios productos después del
proceso de concentración, lo cual seria el caso de Southern Peru, Cerro Verde, Minsur y
Doe Run en lo que se refiere a cobriza, siempre que no estén amparados por contratos
de estabilidad o hubieren renunciado a ellos, la base del calculo se obtiene restando del
valor bruto de venta del producto final, los costos de tratamiento hasta llegar al valor de
concentrado o su equivalente, conforme a los términos justificados del mercado. Dicho
en otras palabras, se deduce el costo del tratamiento incurrido a partir del concentrado
para producir el metal de mayor grado de refinación. Es importante señalar que las
empresas mineras que deriven sus ingresos en forma exclusiva o mayoritaria de la
operación de sus concesiones de beneficio (Refinería de Cajamarquilla, Doe Run por los
minerales adquiridos de terceros) no están comprendidas dentro del ámbito legal de la
Regalía Minera que se refiere a los titulares de concesiones mineras. Tampoco deberían
estar sujetos a la Regalía Minera los concesionarios mineros cuyos contratos de
estabilidad se mantienen vigentes; pero este aspecto no ha quedado explícitamente
reconocido como tal.
Conforme al artículo 8 de la Ley Nº 28258, en su texto parcialmente modificado por la
Ley Nº 28323, el 100% del monto obtenido por la Regalía Minera, debe distribuirse de
la siguiente manera: a) 20% del total recaudado para los gobiernos locales del distrito o
distritos donde se explota el recurso natural, de los que el 50% será invertido en las
comunidades de esas circunscripciones; b) 20 % del total recaudado para los gobiernos
locales de la provincia o provincias donde se explota el recurso natural; c) 40% del total
recaudado para las municipalidades distritales y provinciales del departamento o
departamentos de las regiones donde se encuentran en explotación el recurso natural; d)
15% del total recaudado para los gobiernos regionales donde se encuentra en
explotación el recurso natural; e) 5% del total recaudado para las universidades

2. nacionales donde se explota el recurso natural. La Regalía Minera deberá declararse y
pagarse en forma mensual, debiendo el Ministerio de Economía y Finanzas a través de
la SUNAT, distribuirla entre los gobiernos locales y regionales así como las
universidades nacionales en el plazo máximo de 30 días calendarios contado a partir de
la última fecha de pago.
Los recursos que lo Gobiernos Regionales y Municipales obtengan por concepto de
regalía minera, serán exclusivamente “para el financiamiento o cofinanciamiento de
proyectos de inversión productiva que articule la minería al desarrollo económico de
cada región para asegurar el desarrollo sostenible de las áreas urbanas y rurales”. Las
universidades nacionales por su parte solo podrán destinar su porcentaje a la
investigación científica y tecnológica (Art. 9). Este dispositivo plantea una serie de
interrogantes como por ejemplo, que la Regalía Minera solo pueda ser utilizada para la
ejecución de proyectos empresariales de alguna forma vinculados a la minería o
propiciados por ella, lo cual de hecho eliminaría la posibilidad d e que se destine a obras
publicas, a proyectos educativos distintos de la educación científica y tecnológica o a
proyectos ambientales como para citar tres ejemplos. Ciertamente la Regalía Minera no
podrá ser gastada en atención de los gastos generales o gastos corrientes de los
respectivos gobiernos locales y regionales, limitación que a todas luces resulta positiva
vistas su tendencia a inflar sus planillas o llevar a cabo proyectos monumentales de
poco sentido practico o funcional.
Para los fines de su exclusión del pago de la Regalía Minera (0% según el párrafo final
del Art. 5 de la Ley 28258), se considera pequeños productores mineros y productores
mineros artesanales a los titulares y actividades mineras comprendidas dentro de los
alcances del Art. 91 del T.U.O. tal como ha sido modificado por la Ley Nº 27651. Sin
embargo, no serán considerados dentro de ambas categorías a las empresas que resulten
vinculadas luego de procesos de reorganización empresarial. A estos fines serán de
aplicación la definición de empresas vinculadas consignada en el Inc. B del Art. 32-A
de la Ley del Impuesto a la Renta; en otras palabras, a dos o mas personas, empresas o
entidades, “cuando una de ellas participan en la administración, control o capital de la
otra; o cuando la misma persona o grupo de personas participan directa o indirectamente
en la dirección, control o capital de varias personas, empresas o entidades”. La Tercera
Disposición Final de la Ley Nº 28258, conforme a su texto modificado por la Ley Nº
28323, señala que “los proyectos mineros que hubieren pactado Regalía Minera antes de
la vigencia de la presente ley se rigen por sus respectivos contratos”. Asimismo, los
proyectos que a la fecha de vigencia de la Ley Nº 28528 (25 de junio del 2004) se
encuentren en proceso de licitación, se rigen por las bases aprobadas por
PROINVERSION. Sobre este aspecto la Cuarta Disposición Final del Reglamento de la
Regalía Minera, establece que PROINVERSION deberá enmendar las bases aprobadas
para los fines de incluir el pago de la Regalía Minera.
Uno de los varios problemas originados por la Ley Nº 28528, es de calificar la Regalía
Minera como una contraprestación económica que se paga al Estado, por la explotación
de los recursos naturales de la Nación.
Con esta calificación legal se pretende obviar su verdadera naturaleza jurídica, que es la
de un tributo a beneficio de los gobiernos locales, regionales y universidades nacionales,
el cual tiene todas las características de un gravamen tributario con administración
delegada a la SUNAT por el Ministerio de Economía y Finanzas por mandato de la ley,

3. e incluso con una sanción pecuniaria del 10% del valor impago en los casos de
incumplimiento de pago. En opinión del autor, la Regalía Minera es un tributo así de la
ley pretenda darle nominalmente una naturaleza distinta, en razón de que las
instituciones legales deben ser interpretadas conforme a su naturaleza real mas allá de
su definición presunta o virtual.
El carácter de tributo que tiene la Regalía Minera se ha visto reforzado mas allá de
cualquier duda razonable por la reciente Ley Nº 28969 de fecha 24 de enero del 2007
(El Peruano 25/01/2007), en virtud de la cual con el objeto de lograr una administración
eficiente de ese recurso, que en la dicha ley se califica como “una contraprestación de
naturaleza no tributaria”, se establece complementariamente la forma como la SUNAT
ejercerá funciones asociadas con su pago. Esas funciones asociadas son las siguientes:
registro, recepción y procesamiento de las declaraciones, fiscalización, determinación
de la deuda, control de cumplimiento, recaudación, ejecución coactiva, resolución de
procedimientos contenciosos y no contenciosos, administración de infracciones y
sanciones. En dicha ley se indica que la SUNAT resolverá los procedimientos
contenciosos en Primera Instancia y el Tribunal Fiscal en Segunda Instancia. La Ley Nº
28969 establece que determinadas disposiciones del Código Tributario son aplicables a
la fiscalización de la Regalía Minera, señala normas para la determinación de la Regalía
Minera sobre base presunta, tipifica las infracciones en que incurran las empresas
obligadas al pago de la Regalía Minera y establece las sanciones que están referidas a
las señaladas en el Código Tributario. En cuanto a los métodos de valoración, el Art. 9
de la Ley Nº 28969, faculta a la SUNAT a utilizar los métodos previstos en la
Legislación del Impuesto a la Renta para establecer los valores de mercado. Luego de
analizar todas estas facultades conferidas a la SUNAT y al Tribunal Fiscal, cabe
formularse la siguiente pregunta: Si la regalía tiene todas las características formales y
sustanciales de un tributo, mas allá de que la ley la califique de una naturaleza distinta a
la tributaria, ¿qué cosa es en la realidad? A juicio del suscrito, las instituciones deben
ser interpretadas conforme a su real naturaleza, por encima de lo que nominalmente se
pueda decir y por eso la Regalía Minera es un tributo para todos los efectos prácticos y
jurídicos.
La Regalía Minera fue duramente cuestionada por la Sociedad Nacional de Minería,
Petróleo y Energía así como la CONFIEP y ambas instituciones promovieron la
interposición de una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28258, la misma
que fue suscrita por el Dr. José Miguel Morales Dasso y respaldada por la firma de 5000
ciudadanos para ser admitida por el Tribunal Constitucional. La demanda centro sus
argumentos jurídicos en las siguientes consideraciones básicas: 1) Que la Ley Nº 28258
vulnera la Constitución por la forma y por el fondo, en el primer caso porque la norma
legal que establece la Regalía Minera debió emanar de una ley orgánica, tal como lo
dispone el articulo 66 de la Carta Magna para regir las condiciones de la explotación de
los recursos naturales de la Nación; 2) por el fondo, porque la Ley N 28258 viola la
Constitución en su articulo 2, inciso 16 y el articulo 70, sobre el Derecho de Propiedad,
el articulo 2, inciso 14 y el articulo 62 sobre la Libertad Contractual así como el
articulo 2 inciso 2 y el articulo 103 sobre la Igualdad en el Trato. Los demandantes
también enfatizaron que la Regalía Minera era discriminatoria en cuanto establecía una
carga económica que no se aplicaba a los demás sectores económicos y que dentro de la
propia minería, excluía de sus efectos negativos a la pequeña minería y a la minería

4. artesanal. Los demandantes también enfatizaron que la Regalía Minera se aplica sobre
los concentrados que no son de propiedad del Estado ya que su dominio corresponde a
los titulares de la actividad minera una vez que el recurso mineral es extraído del
yacimiento, de conformidad al TUO así como la Ley Orgánica de Aprovechamiento
Sostenible de Recursos Naturales.
El Tribunal Constitucional en una Resolución de fecha 1º de abril del 2005,
complementada por una del 5 de abril, declaro Infundada la Demanda de
Inconstitucionalidad amparándose en una extensa fundamentación que incidió, entre
otros, en los siguientes argumentos: 1) la función del Tribunal Constitucional en un
Estado social y democrático de derecho como en el caso del Perú, conforme al articulo
43 de la Carta Política, se manifiesta en que debe privilegiar los derechos y el carácter
social del Estado por encima de cualquier otra consideración jurídica y política en la que
se contrapongan los derechos individuales, propios de un Estado liberal ya que
superado, a los derechos sociales de la colectividad representada en este caso por el
Estado; 2) la naturaleza agresiva de la minería en cuanto al ambiente, circunstancia que
obliga al Estado tomar medidas que compensen el perjuicio que la explotación minera
ocasiona al territorio peruano y a sus habitantes, en especial a los que viven mas cerca
de sus operaciones, con mayor razón cuando se trata de recursos naturales no
renovables, sujetos al inevitable perjuicio de su extinción; 3) que no hay tal
inconstitucionalidad por la forma desde el momento que la Ley Orgánica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales Nº 28621 regula su explotación
y establece un marco jurídico general dentro del cual se encuentra la Regalía Minera; 4)
que la Regalía Minera tiene el carácter de una contraprestación económica distinta tanto
de Canon Minero como del Derecho de Vigencia y que por consiguiente no los duplica,
particularmente en el caso del primero que es una compensación del Estado a favor de
los gobiernos locales y regionales; 5) que la Regalía Minera no vulnera el principio
constitucional de igualdad ante la ley, ya que conforme a la Constitución debe
entenderse como el derecho de las personas; no para exigir un trato igual a los demás,
sino en todo caso para tratar de igual modo a quienes se encuentran en igual situación;
6) que la Regalía Minera no transgrede ninguna libertad contractual que pudiera
derivarse de la concesión minera porque esta no emana de un contrato; sino, de un acto
jurídico administrativo regido por normas legales de obligatorio cumplimiento; y 7)
finalmente, que la Regalía Minera no vulnera el derecho de propiedad en cuanto parte
de la base del valor de los concentrados para fijar la cuantía de la contraprestación,
porque se trata simplemente de una técnica de medida para fijar la cuantía de la
contraprestación, por la utilización de un bien originalmente de propiedad de la nación
concedido a los particulares para su explotación económica.
Las cuestiones jurídicas debatidas con motivo de la Regalía Minera, eran esencialmente
discutibles, aunque algunos de los argumentos esgrimidos en la demanda tales como la
violación de la libertad contractual al haberse establecido una contraprestación
económica a cargo del concesionario minero, inexistente cuando se le otorgo la
concesión minera, carece de consistencia por cuanto la concesión no tiene un original
contractual, sino exclusivamente administrativo-jurídico susceptible de variar a lo largo
del tiempo. Sin embargo, en opinión del autor, el Tribunal Constitucional puso
demasiado énfasis en la naturaleza social del Estado, argumento que es más político que

5. jurídico y que llegando a un extremo recorta los derechos de las personas. Igualmente,
incidió en el tema de la protección ambiental, plausible desde todo punto de vista habida
cuenta del daño real y potencial que puede originar la minería, pero que curiosamente
no es mencionado en la Regalía Minera, con el agravante de que la ley establece que los
montos recaudados por esa contraprestación se detienen a inversiones productivas, de
hecho prohibiendo realizar con ese recurso gastos e inversiones para remediar pasivos
ambientales.
Por ultimo, hay un aspecto que no fue debidamente evaluado y es de que, si bien los
porcentajes señalados en la Regalía Minera son aparentemente reducidos y no cercenan
el derecho de propiedad sobre el grueso de ingresos derivados de la explotación, si
podrían causar ese efecto en la eventualidad de que las cotizaciones internacionales de
los minerales bajen abruptamente o la regalía se incremente a un porcentaje de tal
magnitud que comprometa la ganancia o un monto sustancial de los ingresos percibidos
por el concesionario minero. En otras palabras, la Regalía Minera puede ahora no ser
confiscatoria de ingresos o utilidades, pero en el futuro si podría adquirir esa
característica, lo que conlleva el germen de una eventual situación confiscatoria
violatoria de los artículos 70 y 74 de la Constitución. Ello no obstante, se trata de una
situación potencial y no actual.
BIBLIOGRAFIA
• CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO
• BEATRIZ BOZA DIBOS, CANON MINERO, ¿Caja chica o palanca para el
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• LEY Nº 28077 ley que modifica la Ley de Canon, publicada el 26 de septiembre
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• LEY Nº 28322,ley que modifica articulos de la ley N º 27506 , Pblicado el 15 de
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• DERECHO MINERO Y CONCESIÓN