Posesion hecho vs derecho

FUNDACIÓN UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO

¿LA POSESIÓN UN HECHO O UN DERECHO?

TRABAJO DE GRADO

PRESENTADO POR:

DEIVIS AVILA FAJARDO
NELSON ALBERTO CARDENAS ESPITIA
HENRY ALEXANDER MARTINEZ AGUIRRE

DIRECTOR: DOCTOR HERMES MONTAÑA DIAZ

BOGOTÁ, SEPTIEMBRE DE 2010


DEIVIS AVILA FAJARDO
NELSON ALBERTO CARDENAS ESPITIA
HENRY ALEXANDER MARTINEZ AGUIRRE

MONOGRAFÍA PARA OPTAR AL TITULO DE ABOGADO

DIRECTOR
DOCTOR HERMES MONTAÑA DIAZ
DOCENTE ACADÉMICO

FUNDACIÓN UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ
2010

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN __________________________________________________ 14
¿LA POSESIÓN UN HECHO O UN DERECHO? __________________________ 15
CAPÍTULO I ______________________________________________________ 15
ASPECTOS GENERALES____________________________________________ 15
1. ETIMOLOGIA _________________________________________________ 15
2. DIVERSAS ACEPCIONES DEL VOCABLO POSESIÓN __________________ 17
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN _________________________ 18
4. DIVERSAS TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA DE LA POSESIÓN ______ 20
5. LA POSESIÓN COMO HECHO _____________________________________ 20
6. LA POSESIÓN COMO DERECHO ___________________________________ 20
7. IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA DISCUSIÓN SOBRE LA POSESIÓN,
COMO HECHO O COMO DERECHO __________________________________ 22
8. LA POSESIÓN COMO HECHO EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA _____ 22
9. OTRA CONCEPCIÓN SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN
_________________________________________________________________ 23
10. LA POSESIÓN COMO DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL DE
CARACTER ECONÓMICO Y SOCIAL _________________________________ 23
11. LA POSESIÓN COMO DERECHO REAL PROVISIONAL _______________ 26
12. FINALIDAD DE LA PROTECCIÓN A LA POSESIÓN __________________ 27
12.1. RAZONES DE CONFIANZA Y PAZ SOCIAL __________________________ 27
12.2. RAZONES DE ECONOMÍA SOCIAL ________________________________ 28
13. VIABILIDAD DE LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN POR VÍA DE TUTELA
_________________________________________________________________ 29
14. CLASES DE PROPIETARIOS EN EL ORDEN JURÍDICO COLOMBIANO __ 30
15. QUÉ SON LAS PRESUNCIONES ___________________________________ 30
16. LA POSESIÓN ES DERECHO REAL EN ALGUNAS LEGISLACIONES ____ 30
17. LA POSESIÓN Y LA TEORÍA DE LA VOLUNTAD PARA EXPLICAR EL
DERECHO SUBJETIVO _____________________________________________ 31
18. LA POSESIÓN Y LA TEORÍA DEL INTERÉS JURÍDICAMENTE PROTEGIDO.
VON IHERING ____________________________________________________ 32
19. LA POSESIÓN Y LA CONCEPCIÓN ECLÉCTICA SOBRE LOS DERECHOS
SUBJETIVOS ______________________________________________________ 32
20. DERECHOS SUSTANTIVOS SIN AMPARO JURISDICCIONAL (SIN ACCIÓN)
_________________________________________________________________ 33
21. DERECHO DE ACCIÓN SIN LA PREEXISTENCIA DEL DERECHO
SUSTANCIAL INVOCADO __________________________________________ 34
22. ACCIONES O PROTECCIÓN JURISDICCIONAL A SITUACIONES QUE NO
ALCANZAN LA CATEGORÍA DE DERECHOS __________________________ 34
23. LA POSESIÓN COMO BIEN EN SENTIDO JURÍDICO PATRIMONIAL ____ 34
24. PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA POSESIÓN _________________________ 34
26. DEFINICIÓN DE LA POSESIÓN EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA __ 37
27. CONCEPTO Y SIGNIFICACIÓN DE LA TENENCIA EN LA DEFINICIÓN DEL
ARTÍCULO 762 DEL CÓDIGO CIVIL __________________________________ 37
28. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA POSESIÓN __________________ 38
29. DERECHO REAL, POSESIÓN Y MERA TENENCIA ___________________ 39
30. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO REAL, POSESIÓN Y TENENCIA ______ 40

31. CARÁCTER EXCLUSIVO DEL DERECHO REAL, LA POSESIÓN Y LA MERA
TENENCIA _______________________________________________________ 40
32. DIFERENCIAS ENTRE LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO REAL,
DE LA POSESIÓN Y DE LA MERA TENENCIA__________________________ 41
33. INMUTABILIDAD DE LA MERA TENENCIA ________________________ 41
34. TRANSFORMACIÓN DE LA MERA TENENCIA ______________________ 42
35. IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE TRANSFORMAR LA MERA TENENCIA EN
POSESIÓN ________________________________________________________ 43
36. LA LLAMADA INTERVENCIÓN DE LA MERA TENENCIA EN POSESIÓN 43
37. DEL SEÑORÍO DE HECHO O CORPUS. SIGNIFICACIÓN. DIFERENCIA CON
LA TENENCIA ____________________________________________________ 44
38. IDENTIDAD EXTERIOR DEL CORPUS POSESORIO Y EL DE LA MERA
TENENCIA _______________________________________________________ 45
39. CARÁCTER ACTUAL Y CONTINUO DE LAS CONDUCTAS
CONSTITUTIVAS DEL CORPUS ______________________________________ 45
40. ESTABLECIMIENTO Y DETERMINACIÓN DEL CORPUS Y DEL ANIMUS
EN LA RELACIÓN POSESORIA ______________________________________ 46
41. CONFIGURACIÓN DEL CORPUS CUANDO EL POSEEDOR NO ESTÁ EN
CONTACTO FÍSICO CON LA COSA ___________________________________ 46
43. COEXISTENCIA SOBRE UNA MISMA COSA, DE LA TENENCIA Y LA
POSESIÓN ________________________________________________________ 47
44. CUALIFICACIÓN DE LA APREHENSIÓN MATERIAL DE LA COSA EN LA
POSESIÓN ________________________________________________________ 47
45. EL ANIMUS DOMINI SEGÚN LA ESCUELA SUBJETIVA ______________ 48
46. EL CORPUS SEGÚN LA ESCUELA OBJETIVA _______________________ 48
47. CARÁCTER INDISOLUBLE DEL ANIMUS Y EL CORPUS. POSESIÓN
NATURAL Y POSESIÓN CIVIL. PREVALENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO
SOBRE EL MATERIAL _____________________________________________ 48
48. FORMAS DE EJERCER PODER DE HECHO SOBRE LAS COSAS ________ 49
49. EL PODER DEL POSEEDOR Y EL DEL MERO TENEDOR ______________ 50
50. LA POSESIÓN ES FENÓMENO OBJETIVO-SUBJETIVO _______________ 50
51. PREPONDERANCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO ___________________ 51
52. PÉRDIDA TRANSITORIA DEL CORPUS ____________________________ 51
53. DIFERENCIAS ENTRE EL ANIMUS POSESORIO Y LA VOLUNTAD
NEGOCIAL EN EL DERECHO COLOMBIANO Y EN EL COMPARADO ______ 52
54. INCAPACES DE POSEER _________________________________________ 53
55. INCAPACES DE TENER Y EXPRESAR VOLUNTAD NEGOCIAL ________ 54
56. PERSONAS CAPACES DE POSEER ________________________________ 54
57. LAS NORMAS REGULADORAS DE LA VOLUNTAD POSESORIA SON
MENOS EXIGENTES QUE LAS QUE REGULAN LA VOLUNTAD NEGOCIAL 56
58. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA ___________________ 56
59. RAZÓN DE SER DE LA PROTECCIÓN DEL POSEEDOR NO DUEÑO _____ 57
60. CÓMO SE PROTEGE LA POSESIÓN ________________________________ 58
CAPÍTULO II ______________________________________________________ 59
EL OBJETO DE LA POSESIÓN _______________________________________ 59
61. REQUISITOS DE LA COSA OBJETO DE POSESIÓN ___________________ 59
62. POSESIÓN DE LOS DERECHOS ___________________________________ 64
63. LA POSESIÓN EN LA PROPIEDAD INMATERIAL ____________________ 65
64. LA LLAMADA POSESIÓN DE DERECHOS ES UNA FICCIÓN LEGAL ____ 65

65. POSESIÓN DE UNA COSA MATERIAL SOBRE LA CUAL SE TIENEN
DERECHOS _______________________________________________________ 66
66. POSESIÓN DE LOS CRÉDITOS O DERECHOS PERSONALES ___________ 66
67. LA LLAMADA POSESIÓN DE DERECHOS ES TAN SOLO EL EJERCICIO DE
ESTOS ___________________________________________________________ 67
68. LA POSESIÓN NOTORIA DE CIERTOS ESTADOS DE DERECHO NO
CONSTITUYE POSESIÓN MATERIAL _________________________________ 68
69. LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE COSAS INCORPORALES, NO
IMPLICA SU POSESIÓN MATERIAL __________________________________ 69
70. “POSESIÓN” DEL TITULAR DE UN DERECHO DE PROPIEDAD
INMATERIAL SOBRE UNA OBRA LITERARIA _________________________ 69
71. EN LA “POSESIÓN” DE COSAS INCORPORALES, SON DIFERENTES LA
DETENTACION DE HECHO DE UNA COSA Y EL GOCE DE LAS FACULTADES
INTRÍNSECAS DE UN DERECHO_____________________________________ 70
72. SIGNIFICADO DE LA “POSESIÓN DE DERECHOS” ___________________ 70
CAPÍTULO III _____________________________________________________ 71
EL POSEEDOR ____________________________________________________ 71
73. DEL EJERCICIO DE LA POSESIÓN Y DE LOS DERECHOS DERIVADOS DE
ELLA ____________________________________________________________ 71
74. POSESIÓN DEL DUEÑO _________________________________________ 71
75. FINALIDAD DE LA POSESIÓN DE QUIEN ES DUEÑO ________________ 72
76. POSESIÓN DEL POSEEDOR NO DUEÑO ____________________________ 72
77. FINALIDAD DE LA POSESIÓN DE QUIEN NO ES DUEÑO _____________ 72
78. POSESIONES INMEDIATA Y MEDIATA ____________________________ 72
79. LA LLAMADA POSESIÓN EN NOMBRE AJENO ES MERA TENENCIA___ 73
80. EL SERVIDOR DE LA POSESIÓN __________________________________ 74
81. EL SERVIDOR DE LA POSESIÓN Y SUS ACCIONES __________________ 75
82. EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO NO HACE REFERENCIA EXPRESA AL
CONCEPTO DE SERVIDOR DE LA POSESIÓN __________________________ 75
83. QUÉ DEBE ENTENDERSE POR POSEEDOR EN NOMBRE PROPIO ______ 75
84. POSESIÓN DEL QUE NO TIENE LA COSA POR SÍ MISMO O POSESIÓN EN,
O, A NOMBRE DE OTRO, POR REPRESENTANTES, SUBORDINADOS,
MANDATARIOS O AGENTES OFICIOSOS _____________________________ 76
85. SUSPENSIÓN DE LA POSESIÓN___________________________________ 78
CAPÍTULO IV _____________________________________________________ 79
CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN___________________________________ 79
86. CLASIFICACIÓN LEGAL _________________________________________ 79
87. IMPLICACIONES DE LA CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN __________ 79
88. ESTRUCTURACIÓN DE LAS CATEGORÍÁS POSESORIAS _____________ 80
89. POSESIÓN LEGAL Y POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA ________ 80
90. POSESIÓN VIOLENTA Y CLANDESTINA ___________________________ 80
CAPÍTULO V______________________________________________________ 82
LA POSESIÓN REGULAR ___________________________________________ 82
91. POSESIÓN REGULAR. JUSTO TÍTULO Y BUENA FE _________________ 82
92. VENTAJAS DE LA POSESIÓN REGULAR ___________________________ 82
93. CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LOS TÍTULOS __________ 83
94. EL JUSTO TÍTULO ______________________________________________ 84
95. EL NEGOCIO JURÍDICO COMO SUPUESTO ANTECEDENTE DE LA
POSESION ________________________________________________________ 85

96. EL ACTO UNILATERAL COMO SUPUESTO ANTECEDENTE DE LA
POSESIÓN ________________________________________________________ 85
97. EL “JUSTO TÍTULO”, CUANDO EL ANTECEDENTE DE LA POSESIÓN ES
UN HECHO O UN ESTADO JURÍDICO _________________________________ 86
98. QUIEN POSEE CON “JUSTO TÍTULO”, ES UN POSEEDOR QUE PRETENDIÓ
ADQUIRIR LA COSA POR UN MODO DISTINTO DE LA PRESCRIPCIÓN ____ 87
99. EL JUSTO TÍTULO DEBE SER DE VOCACIÓN TRASLATICIA __________ 87
100. TÍTULOS TRASLATICIOS Y DE VOCACIÓN TRASLATICIA __________ 88
101. IMPROPIEDAD TÉCNICA DEL INCISO 2° DEL ARTÍCULO 765 DEL
CÓDIGO CIVIL ____________________________________________________ 88
102. MERA CONSENSUALIDAD O SOLEMNIDAD DE LOS TÍTULOS _______ 89
103. ENUMERACIÓN EJEMPLIFICATIVA DE TÍTULOS NO JUSTOS________ 89
Para comprender en toda su dimensión el sentido del numeral en comento, es
conveniente precisar el concepto y las distintas clases de falsedad. ______________ 90
104. LA FALSEDAD ________________________________________________ 91
105. FUENTES DE LA ANULABILIDAD _______________________________ 92
106. NOCIÓN DE NULIDAD _________________________________________ 92
107. EL JUSTO TÍTULO Y LA ENAJENACIÓN DE BIENES AJENOS ________ 96
108. DE LA BUENA FE EN LA POSESIÓN REGULAR ____________________ 97
109. EL CONCEPTO DE BUENA FE EN LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA
_________________________________________________________________ 97
110. LA BUENA FE EN LA POSESION REGULAR DEBE SER INICIAL ______ 99
111. DEFINICIÓN DE LA BUENA FE EN EL CÓDIGO CIVIL ______________ 100
112. LA MALA FE _________________________________________________ 102
113. EVENTOS EN LOS CUALES EL CÓDIGO CIVIL PRESUME LA MALA FE
________________________________________________________________ 104
114. FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE_________________ 107
115. LA BUENA FE Y LA POSESIÓN _________________________________ 107
116. EL ESTADO NOTORIO DE PROPIETARIO ________________________ 110
117. LA BUENA FE EN LAS RELACIONES CIVILES ____________________ 111
118. LA BUENA FE Y EL ERROR ____________________________________ 112
119. EL ERROR DE HECHO _________________________________________ 113
120. EL ERROR EN CUANTO A LA PERSONA _________________________ 113
121. EL ERROR EN EL OBJETO _____________________________________ 114
122. EL ERROR EN EL TÍTULO______________________________________ 115
123. LA POSESIÓN REGULAR Y LA TRADICIÓN ______________________ 115
124. REGISTRO Y ENTREGA CUANDO NO HAY TÍTULO DE VOCACIÓN
TRASLATICLA ___________________________________________________ 119
125. POSESIÓN ORIGINARIA Y POSESIÓN DERIVADA O DERIVATIVA ___ 120
126. ANTECEDENTE JURÍDICO DE LA POSESIÓN DERIVADA ___________ 122
127. LA POSESIÓN DERIVATIVA Y LA SUMA O AGREGACIÓN DEL TIEMPO
DE POSESIÓN ____________________________________________________ 122
CAPÍTULO VI ____________________________________________________ 125
LA POSESIÓN IRREGULAR ________________________________________ 125
128. PROCEDENCIA _______________________________________________ 125
129. PROTECCIÓN LEGAL DE LA POSESIÓN IRREGULAR ______________ 125
130. RAZÓN DE SER DE LA PROTECCIÓN LEGISLATIVA A LA POSESIÓN
IRREGULAR _____________________________________________________ 126
131. SIMILITUDES ENTRE LA POSESIÓN REGULAR Y LA IRREGULAR ___ 126
132. DIFERENCIAS ENTRE LA POSESIÓN REGULAR Y LA IRREGULAR __ 127

133. LA PRESUNCIÓN DE PROPIEDAD ESTABLECIDA EN FAVOR DEL
POSEEDOR ______________________________________________________ 127
134. DUALIDAD DE TITULARES DE DOMINIO EN VIRTUD DE LA
PRESUNCIÓN DEL ARTÍCULO 762 DEL CÓDIGO CIVIL ________________ 128
135. PRUEBA DE LA POSESIÓN Y PRINCIPIOS QUE RIGEN SU RÉGIMEN
PROBATORIO ____________________________________________________ 129
136. CARACTERÍSTICAS Y CONSECUENCIAS DE LA POSESIÓN_________ 132
137. POSESIÓN INSCRITA__________________________________________ 133
138. POSESIÓN DE DERECHOS Y POSESIÓN DE COSAS ________________ 135
139. LA LLAMADA POSESIÓN INSCRITA EN COLOMBIA NO ES VERDADERA
POSESIÓN _______________________________________________________ 137
140. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA POSESIÓN INSCRITA ________ 138
141. POSIBLES VENTAJAS DE LA POSESIÓN INSCRITA ________________ 138
142. INCONVENIENCIA DE LA POSESIÓN INSCRITA __________________ 139
143. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA POSESIÓN EN COLOMBIA
________________________________________________________________ 139
CAPÍTULO VII ___________________________________________________ 144
POSESIONES INÚTILES, VICIOSAS O INEFICACES ____________________ 144
144. POSESIONES VICIOSAS _______________________________________ 144
145. POSESIÓN VIOLENTA _________________________________________ 145
146. TESIS QUE SOSTIENE LA UTILIDAD DE LA POSESIÓN VIOLENTA __ 147
147. LA POSESIÓN VIOLENTA NO PUEDE CONDUCIR A USUCAPIÓN ____ 148
148. VIOLENCIA REAL, ACTUAL E INMINENTE_______________________ 149
149. RELATIVIDAD DE LA GRAVEDAD DE LA FUERZA ________________ 149
150. RELATIVIDAD DE LA VIOLENCIA ______________________________ 150
151. TEMPORALIDAD DE LA VIOLENCIA ____________________________ 150
153. POSESIÓN CLANDESTINA _____________________________________ 152
154. INTERVERSIÓN DE LA POSESIÓN CLANDESTINA ________________ 153
155. POSESIÓN CLANDESTINA DE BIENES INMUEBLES _______________ 153
156. UTILIDAD APARENTE DE LAS POSESIONES VICIOSAS ____________ 154
157. OTRAS POSESIONES INÚTILES _________________________________ 156
158. INTERRUPCIÓN DE LA POSESIÓN, O POSESIÓN DISCONTINUA _____ 156
159. INTERRUPCIÓN NATURAL ____________________________________ 157
172.1. L A INTERRUPCIÓN NATURAL DE LA PRIMERA CLASE _______________ 157
172.2. L A INTERRUPCIÓN NATURAL DE LA SEGUNDA CLASE ______________ 158
160. INTERRUPCIÓN CIVIL DE LA POSESIÓN_________________________ 159
161. TÉRMINOS DENTRO DE LOS CUALES DEBE EFECTUARSE LA
NOTIFICACIÓN PARA QUE OPERE LA INTERRUPCIÓN ________________ 160
162. SUSPENSIÓN DE LA POSESIÓN _________________________________ 161
163. LA SUSPENSIÓN DE LA POSESIÓN ES UN FENÓMENO SUBJETIVO QUE
SÓLO PUEDE SER INVOCADO POR CIERTAS Y DETERMINADAS PERSONAS
________________________________________________________________ 162
164. POSESIÓN AMBIGUA _________________________________________ 162
165. POSESIÓN EQUÍVOCA ________________________________________ 163
CAPITULO IX ____________________________________________________ 164
INTRANSFERIBILIDAD E INTRANSMISIBILIDAD _____________________ 164
DE LA POSESIÓN _________________________________________________ 164
166. REGULACIÓN________________________________________________ 164
167. SUMA, AGREGACIÓN O ACCESIÓN DEL TIEMPO DE POSESIONES __ 171
168. NO SE SUMA O AGREGA UNA POSESIÓN A OTRA ________________ 172

169. FINALIDAD DE LA SUMA DEL TIEMPO DE POSESIONES ANTERIORES
________________________________________________________________ 173
169.1. EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS ___________________ 173
169.2. COMPLETAR EL TIEMPO PARA LA DECLARACIÓN DE PERTENENCIA ___ 174
170. REQUISITOS PARA LA SUMA O AGREGACIÓN DEL TIEMPO DE
POSESIONES ANTERIORES ________________________________________ 174
171. NATURALEZA DEL VÍNCULO JURÍDICO EN LA SUCESIÓN POSESORIA
________________________________________________________________ 177
172. TITULO JURÍDICO EN LA SUCESIÓN POSESORIA Y EN LA VOCACIÓN
TRASLATICIA ___________________________________________________ 178
173. VENTA Y REGISTRO DE LA POSESIÓN __________________________ 179
174. AGREGACIÓN DE TIEMPO EN LA COPOSESIÓN __________________ 180
175. CARACTERÍSTICAS DE LA AGREGACIÓN DEL TIEMPO DE POSESIÓN182
175.1. CARÁCTER FACULTATIVO ____________________________________ 182
175.2. CARÁCTER SUCESIVO ______________________________________ 183
175.3. CARÁCTER UNIVERSAL _____________________________________ 183
175.4. COMUNICABILIDAD DE LAS CALIDADES Y VICIOS DE LA POSESIÓN ____ 183
176. BUENA FE Y VICIOS DE LA POSESIÓN _________________________ 184
177. DISOCIACIÓN DE POSESIONES_________________________________ 185
178. INICIACIÓN DE LA POSESIÓN __________________________________ 185
179. LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES ESTÁ INTEGRADA
POR LOS MISMOS ELEMENTOS ____________________________________ 186
180. REQUISITOS PARA QUE PUEDA INICIARSE LA POSESIÓN SOBRE UN
BIEN ___________________________________________________________ 186
181. POR LA USUCAPIÓN NO PUEDE GANARSE LA POSESIÓN. ARTÍCULO
765 DEL CÓDIGO CIVIL ___________________________________________ 187
182. PERMANENCIA O CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN _____________ 187
183. PÉRDIDA ACCIDENTAL DE LA TENENCIA _______________________ 188
184. EL EJERCICIO DE PRETENSIONES POSESORIAS IMPLICA EL ANIMUS 188
185. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN ____________________________________ 190
186. PÉRDIDA DEL ANIMUS _______________________________________ 190
187. PÉRDIDA DEL CORPUS ________________________________________ 191
188. PÉRDIDA SIMULTÁNEA DEL CORPUS Y EL ANIMUS ______________ 191
189. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN POR INCAPACIDAD SOBREVINIENTE __ 192
190. LA PRETENDIDA POSESIÓN DEL LADRÓN_______________________ 192
CONCLUSIONES _________________________________________________ 196
BIBLIOGRAFIA __________________________________________________ 208

INTRODUCCIÓN

Siempre ha existido la discusión de si la posesión es un hecho o un derecho
real; en nuestro Código Civil la posesión es un hecho, aunque por sus
consecuencias jurídicas puede ser un derecho (tesis SAVIGNY), pero por el
hecho de protegerse la posesión de hechos reales como los interdictos
posesorios, ha originado en el derecho moderno la concepción de considerarla
como un derecho real de contenido provisional o interno. Los derechos reales
propiamente tales constituyen poderes jurídicos definitivos y la posesión en
cambio es un poder de hecho provisional, en el sentido que puede desaparcer
ante la acción que se deriva de la sociedad, de uno de los derechos reales
desmembrados de ella o de un simple derecho personal.

Además con la aparición del concepto de derecho fundamental en la
Constitución de 1991, la corte Constitucional ha sentado posiciones diferentes
ante la inclusión de la posesión dentro de dichos derechos.

Uno de los derechos reales más complejos e interesantes es sin duda la
posesión. A esta institución se refirió Ihering en los siguientes términos: «No
hay materia del derecho que sea tan atractiva como la posesión, dada sobre
todo la índole de su espíritu, ya que ninguna otra deja al teórico tan gran
amplitud. La posesión es la institución molusco, no opone a las ideas que se
quieren introducir en ella la misma resistencia enérgica que las instituciones
vaciadas en moldes de formas rígidas, como la propiedad y la obligación. De la
posesión puede hacerse todo cuanto es posible; podría creerse que ha sido
creada para dar la más completa satisfacción al individualismo de las opiniones
personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrécele la
posesión el lugar de depósito más cómodo para sus ideas malsanas.
Podríamos llamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna de
la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor; es una figura
de caucho, a la cual puede darse las formas que se quieran» 1

Es difícil encontrar otro comentario que refleje más claramente que éste los
sentimientos que en cualquiera de nosotros han surgido alguna vez al
reflexionar sobre la posesión.

El interés que perseguimos en las siguientes líneas es modesto, tal vez tan
modestos como nuestros recursos. Sin embargo, en esa medida
pretenderemos aproximarnos un poco más a la discusión sobre los alcances y
posibilidades que entre nosotros tiene esta institución tan rica, analizando las
consecuencias de incluir a la misma como contenido de los contratos o como
objeto de los mismos, como se prefiera decir. Evidentemente, nuestro objetivo
no será serio si antes no nos inmiscuimos en la problemática inagotable sobre
los alcances y características del que para algunos es el más importante de los
derechos reales.

1
IHERING, Rodolfo. La Posesión. (versión española de Adolfo Posada), Madrid 1926.
Editorial Reus S.A. p. 485.


CAPÍTULO I

ASPECTOS GENERALES

1. ETIMOLOGIA
La palabra posesión deriva de los vocablos latinos possessio-possessionis, que
significa tener materialmente una cosa corporal con el ánimo de apropiársela o
conservarla para sí. Constituye poder de hecho al que se otorga una protección
jurídica que hace presumir la titularidad de los derechos sobre la cosa, frente a
todo el mundo, excepto frente al verdadero dueño, siempre que no haya
transcurrido el tiempo de ley para que el poseedor la adquiera por prescripción.
Para COROMINAS2 poseer deriva del latín possidere que a su vez proviene de
sedere que significa estar sentada o asentada una persona en algo,
colocándose en una posición de privilegio, de preferencia y exclusividad de
hecho, frente a todos los demás que no tienen poder de facto alguno sobre la
cosa poseída.
Filológicamente, el vocablo permite deducir de la raíz y del prefijo que lo con
forman, potens-sedere (poder-estar sentado), dos aspectos:
• El primero, el poder o potestad del poseedor sobre la cosa; y,
• El segundo, la relación directa, sedere, que liga la cosa al poseedor.
No obstante que el poder del poseedor en la posesión es poder de hecho, por
su aspecto exterior opera como una manifestación objetiva o externa de
propiedad. Por esa razón, en el lenguaje corriente con frecuencia se suelen con
fundir posesión y propiedad, hasta el punto de hacerlos términos sinónimos y
de llegar a definir la posesión inexactamente, como la manifestación externa
del dominio. Tal sinonimia es antitécnica puesto que la posesión es un poder
de hecho ejercido por una persona sobre una cosa, que merece protección
legislativa, sin que importe el título por el cual se ejerza ese poder, ni si el que
lo tiene, lo hace en ejercicio de un derecho o no.
La protección legislativa a la posesión, se otorga porque:
a. El poseedor es, simultáneamente, titular de derechos reales sobre la cosa
poseída; o,
b. El poseedor tiene la convicción o creencia de ser titular de derechos
usucapibles sobre la cosa; o,
c. El poseedor, a pesar de saber que no es titular de derechos usucapibles
sobre la cosa, espera llegar a adquirirlos por prescripción, por poseerla durante
el tiempo de ley.
2
JOAN COROMINAS, Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana, Biblioteca
Románica Hispánica, Edito Gredos SA, 1961.

Ambos, posesión y dominio, son fenómenos diferentes y autónomos, que si
bien están íntimamente relacionados, son perfectamente diferenciables entre
sí, como quiera que puede darse la propiedad sin la posesión, y la posesión sin
la propiedad, aunque, cuando confluyen los dos fenómenos, se genera una
situación de excepcional privilegio jurídico frente a las cosas.
Ese poder de dominación de facto, se da en la posesión sin que necesaria
mente entrañe la titularidad de un derecho, no obstante que la posesión tuvo
que ser, sin duda, el antecedente histórico y natural de la propiedad.
JOAQUÍN ESCRICHE, en su Diccionario Razonado de Legislación y
Jurisprudencia3, anota sobre la evolución histórica del fenómeno:
“En el estado primitivo del género humano, todas las cosas se adquirían por la
ocupación, se conservaban por la posesión, y se perdían con ella, de modo que
la posesión se confundía entonces con la propiedad. El establecimiento del
Derecho Civil hizo de ellas dos cosas distintas e independientes: la posesión no
fue ya sino el mero hecho de tener la cosa y la propiedad llegó a ser un
derecho, un vínculo moral entre la cosa y el propietario, vínculo que ya no pudo
romperse sin su voluntad, aunque la cosa no estuviese en su mano. En una
palabra, pudo ser propietario sin poseer la cosa y poseerla sin ser propietario”.
Es evidente que la posesión es hecho jurídica y la propiedad es un derecho.
Cuando coinciden el derecho y el poder de facto, el propietario poseedor se
encuentra en la más sólida posición jurídica frente a la cosa. En mejor situación
que la de quien sólo es titular del derecho y carece de la posesión, o, de la de
quien sólo es poseedor sin ser titular del derecho.
Porque es posible:
a. Ser poseedor sin ser titular de derecho alguno sobre la cosa;
b. Ser titular de derechos sobre la cosa sin tener la posesión de ella; y,
c. Ser titular de derechos sobre la cosa y simultáneamente poseedor de la
misma4.
Esta última es la situación ideal, es decir, cuando quien ejerce su derecho,
manifiesta su poder jurídico real ejecutando sobre la cosa actos materiales que
resaltan como manifestación objetiva de su dominio. Coinciden así, dos fuertes
poderes sobre la cosa: El poder de hecho que es la posesión, con el poder de
derecho que atribuye el dominio.
No obstante, lo que se dice del dominio debe entenderse referido también a los
demás derechos reales, ya que el usufructuario, el usuario, el habitador, el
acreedor prendario, etc., aunque reconozcan dominio ajeno, pueden poseer la
cosa en ejercicio de su respectivo derecho.

3
París, casa Editorial Garnier Hermanos, págs. 1423 y 1424.

4
“la posesión es una relación jurídica como cualquier otra, y se nos ofrece como parte
integrante del sistema de derecho, tanto si el poseedor es el mismo propietario como en otro
caso, mucho más importante en cuanto surte efectos independientes de la propiedad en que el
poseedor no sea el propietario” BIAGI0 BRUGI, Instituciones de Derecho Civil, Unión
Tipográfica Editorial Hispanoamericana, México, 1946, pág. 197.

En los eventos anteriores, los titulares de tales derechos reales accesorios, son
meros tenedores frente al propietario cuyo dominio reconocen, pero a la vez,
ejercen derechos derivados de su posesión sobre la cosa en relación con
terceros y frente a su propietario, aunque únicamente en lo relativo a su
usufructo, uso, habitación, etc.
Es posible, como se dijo, que el titular de un derecho sobre una cosa, el de
propiedad por ejemplo, no tenga un poder de hecho, una aprehensión material
de ella, a pesar de tener un poder de derecho que le habilita para recuperarla
materialmente de manos de quien llegue a detentarla o poseerla.
El poseedor que carece de derecho sobre la cosa, si la ha poseído por lo
menos durante un año, tiene sin embargo, poder de facto sobre ella y derecho
de acción para proteger su situación de hecho frente a todo el mundo, excepto
frente al dueño o propietario, o frente a otros poseedores de mejor derecho.
Adicionalmente tiene la expectativa de adquirir también el derecho por el modo
de la prescripción, perfeccionando así su status frente a la cosa, como
poseedor que a la vez se hace titular del derecho.
En esta circunstancia, y ante la posibilidad de que el mero poseedor llegue a
convertirse también en dueño, se fundamenta la presunción legal que positiviza
un principio universal del Derecho según el cual, el poseedor es reputado
dueño mientras otra persona no justifique serlo.

2. DIVERSAS ACEPCIONES DEL VOCABLO POSESIÓN
Aún prescindiendo de la discusión de si la posesión es poder de hecho o de
derecho, no hay duda de que el fenómeno posesorio es poder sobre bienes o
cosas. Esto, para distinguir la posesión material de otra serie de fenómenos
que el lenguaje corriente, y aún el jurídico, califican de posesión, aunque ellos
no sean poder sobre cosas, como ocurre con la posesión inscrita, con la
posesión legal de la herencia, con la posesión efectiva de la herencia, con la
posesión definitiva de la herencia, con la posesión notoria de un estado civil,
etc.
El Diccionario de la Lengua Española5 entre otras acepciones, señala:
“Posesión: 1. Acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de
conservarla para sí o para otro. 2. Acto de poseer cosas incorpóreas, aunque
en rigor no se posean. 3. Apoderamiento del espíritu del hombre por otro
espíritu... 4. Cosa poseída, especialmente fincas rústicas... 5. Territorio situado
fuera de las fronteras de una Nación, pero que le pertenece... 6. Situación de
poder de hecho sobre las cosas o los derechos, a la que se otorga una
protección jurídica provisional que no prejuzga la titularidad de los mismos. -La
que se tiene sobre una cosa o un derecho con ánimo de dueño o de titular
legítimo y que permite adquirir la propiedad o titularidad por su ejercicio
prolongado en el tiempo mediante usucapión. -La de carácter ficticio o
presunto, atribuida por ministerio de la ley, y que no se fundamenta en la
aprehensión material de las cosas o en el ejercicio de los derechos poseídos...
La que corresponde al heredero sobre los bienes hereditarios desde la muerte

5
Vigésima Segunda Edición, 2001, Real Academia Española, página 1809.

del causante...- Apariencia de la titularidad de un estado civil, fundada en el
ejercicio público y continuado de las facultades correspondientes al mismo”.
La primera acepción que el Diccionario de Derecho Usual de GUILLERMO CA
BANELLAS6 señala a la palabra posesión, entendida en el sentido estricto de
posesión material, es la de “poder de hecho y de derecho sobre una cosa mate
rial constituido por un elemento intencional o animus (la creencia y el propósito
de tener la cosa como propia) y un elemento físico o corpus (la tenencia o
disposición efectiva de un bien material)”, la cual concuerda con la concepción
clásica de la posesión material, en la que se distinguen sus dos elementos
estructurales, esenciales: Uno material, corpus, y otro subjetivo, ánimus.
ERNESTO PEÑA QUIÑONES7 señala que ‘Todos los sentidos jurídicos de la
palabra posesión indican la idea del poder, del ejercicio de un poder; así se
habla, por ejemplo, de los poseídos por el demonio, apoderamiento de un
espíritu por otro; también se da a entender muchas riquezas cuando se refiere
a muchas posesiones, a las conquistas bélicas, a la cópula carnal; y da lugar a
la significación del acto de poseer que se deriva de possee, palabra latina que
significa poder. De donde se concluye que en el lenguaje común y corriente
cuando estamos en posesión de un objeto, significa que lo tenemos en nuestro
poder’.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN
La posesión como hecho o como derecho en Roma. La posesión para los
glosadores y postglosadores. La posesión y la jurisprudencia nacional.
El criterio de asignarle a la posesión la calidad de hecho protegido por el
derecho ha sido motivo de amplias discusiones desde los tiempos de los
juristas romanos. PAULO, por ejemplo, siempre sostuvo la calidad de hecho de
la posesión, afirmando que “Possessio est rel facti, non iuris”. PAPINIANO, por
el contrario, consideró que “possessio non tantum corporis sed iuris est”.
En su gran mayoría, los glosadores y postglosadores del Corpus luris Civilis
romano, consideraron a la posesión como un hecho, aunque destacados
comentaristas jurídicos, entre ellos BÁRTOLO DE SASSOFERRATO (1314-
1357), ACURCIO (1182-1260) y BASSIANO sostuvieron la opinión contraria.
La jurisprudencia nacional fue tradicionalmente dubitativa sobre el problema de
calificar la posesión como un hecho o un derecho, aunque fueron mayoritarias
las decisiones en las cuales la Corte Suprema de Justicia, actuando como
tribunal de casación, la consideró como un hecho.
En sentencia de casación de mayo de 19368, la Corte acogió en los apartes
iniciales de su decisión, la tesis que entiende la posesión como un derecho,
calificándolo además, según el concepto de ARTURO VALENCIA ZEA, como

6
Editorial Heliasta, Tomo III, pág. 330, 1974.

7
Derecho de Bienes, Jurídicas Wilches, 1995, pág. 316.
8
G.J Tomo XLVIII, mayo 36, 17.

un derecho auxiliar y provisional, aunque al final del fallo, se advierten
contradicciones, pues termina calificando la posesión como un hecho. El tallo
expresa:
“La posesión y el dominio son instituciones jurídicas distintas, de imposible
confusión, no obstante lo cual aquélla es susceptible de presentarse como el
reflejo de ésta. En tal sentido, la posesión es un derecho auxiliar para el dueño
de la cosa o es un derecho provisional para el que no es dueño de ella, pero
puede estar en vía de serlo.
En la primera hipótesis, la posesión manifiesta la realidad del dominio,
mediante el ejercicio de ella se revela la propiedad como existiendo
materialmente y no en forma abstracta y aparente.
En la segunda hipótesis la posesión es un derecho provisional para el no
propietario, derecho que se origina en la presunción de dominio que la
acompaña. Se explica esa presunción porque el dominio no es un simple título
desnudo sino que comprende también el derecho a los emolumentos o a los
atributos de la propiedad. Y es provisional por cuanto cede siempre ante el
derecho de dominio. Para usucapir (adquirir por prescripción) no puede
alegarse la posesión como reflejo del dominio, sino que es necesario que se
inicie y se continúe por todo el tiempo legal, como un hecho. Esto es, se
requiere siempre para adquirir el dominio por prescripción de un bien raíz, el
ejercicio del señorío de hecho sobre la cosa durante el lapso de tiempo legal...”.
En marzo de 19379, en decisión de casación, la Corte Suprema de Justicia
acogió la tesis contraria, es decir, la que entiende la posesión como una
relación de hecho. En aquella ocasión dijo:
“La posesión es un hecho que proporciona ventajas jurídicas. Ordinariamente
no se hacen resaltar sino las que aprovechan al poseedor demandado, como la
de no sufrir el peso (de la carga) de la prueba y como la de estar en vía de
hacerse dueño por prescripción. Pero también existen las que protegen al
poseedor de mandante; como la misma usucapión; como la de iniciar acciones
posesorias, como la de promover, si es regular, la publiciana, etc. El molestado
en la posesión de la cosa o el despojado de ella, tiene en la presunción del
artículo 762 un medio fácil de que se res pete su derecho. No necesita probar
dominio sino posesión. Protegiéndose ésta, se protege la propiedad presunta”.
En julio de 1937, dicho órgano jurisdiccional reiteró:
“El sistema de nuestro Código Civil para la posesión es el mismo explicado en
la doctrina de IHERING. De acuerdo con ella, de los dos elementos...
constitutivos de la relación posesoria, cuerpo o voluntad, esta última no es
cualificada sino que tan solo debe dirigirse hacia su fin, el cual consiste en el
señorío físico sobre la cosa”.
En octubre de 1956, el mismo Tribunal de Casación, expresó:
“La posesión material, como hecho que es, sólo se demuestra con hechos, y no
afirmando, confesando o negando esa determinada condición jurídica”
En agosto de 1957, la misma Corporación reafirmó:

9
GJ XLIV, 713.

“La posesión, como simple relación de dominio de hecho, amparada por el
orden jurídico, implica la vinculación de la voluntad de una persona a un
“corpus”, como si esa relación emanara del derecho de propiedad. Por ello se
ha dicho con razón, que la posesión no es otra cosa que la exteriorización del
dominio, un reflejo de este derecho fundamental”.

4. DIVERSAS TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA DE LA POSESIÓN
Son dos las más importantes teorías sobre la naturaleza de la posesión. Una,
la considera como un hecho; otra, como un derecho.

5. LA POSESIÓN COMO HECHO
MARCEL PLANIOL en su “Tratado Práctico del Derecho Civil Francés”, optó
por la tesis de PAULO, afirmando que en el fenómeno posesorio la relación
entre el poseedor y la cosa poseída no constituye un vínculo de derecho, sino
un hecho jurídico humano protegido por el derecho, distinto del derecho real de
dominio, aunque en la generalidad de las veces se evidencia como la
manifestación objetiva o externa de aquél.
Para PLANIOL, la posesión es un hecho jurídico humano lícito, que por serlo,
merece la protección del Derecho, en salvaguarda de un status-quo que no se
ha configurado contra legem, es decir, contrariando el orden jurídico.
La posesión como hecho, merece protección del orden jurídico en un doble
sentido:
• Como hecho que se manifiesta como exteriorización del dominio, precisa
mente por serlo; y,
• Como un simple hecho jurídico, independiente del dominio, que se protege
por acciones propias, completamente independientes de aquéllas que protegen
el derecho.

6. LA POSESIÓN COMO DERECHO
Afirmar que la posesión es un derecho, porque la realización de las conductas
que la constituyen genera consecuencias jurídicas, es improcedente, puesto
que no toda fuente de consecuencias jurídicas tiene por sí misma la calidad de
derecho.
En efecto, no sería lógico afirmar que la realización de las fuentes
obligacionales o la realización de los modos de adquirir, son auténticos
derechos por el solo hecho de que su operancia produzca consecuencias de
derecho. La accesión del suelo, por ejemplo, es un hecho jurídico natural que
produce consecuencias de derecho, pero no por ello puede decirse que sea un
derecho.
SAVIGNY considera que la posesión, en esencia, es un hecho, porque se
manifiesta en mutaciones materiales de la realidad (corpus); sin embargo, le

reconoce también su calidad de derecho porque genera consecuencias
jurídicas.
Esa naturaleza híbrida que SAVIGNY le asigna a la posesión es de difícil
comprensión, puesto que el hecho de que una situación produzca
consecuencias jurídicas, no permite afirmar que ella participa de la naturaleza
de los derechos. La muerte y el delito son hechos que producen consecuencias
de derecho, pero no son derechos.
VON IHERING por su parte, encuentra en la posesión auténticos derechos,
pues, en su concepción, estos deben entenderse como intereses jurídicamente
protegidos, y la posesión está legalmente amparada.
Respecto de tal conclusión cabría preguntar: ¿La aprehensión material de a
cosa, sin la demostración de un verdadero interés, priva al hecho de la
posesión de la protección legislativa? Estimamos que no, puesto que esta
protección se alcanza por el ejercicio de las pretensiones propias del derecho
de acción, el cual es independiente y autónomo del supuesto derecho material
autoatribuido.
La explicación de IHERING denota la confusión conceptual propia de su
tiempo, hoy superada, que entendía el derecho de acción como el mismo
derecho sustancial (“en movimiento”, según la expresión de CELSO), invocado
ante la jurisdicción, por lo cual, no se podía concebir la existencia de la acción
sin la preexistencia del derecho sustancial o material invocado10.
La tesis de IHERING, al menos como la entienden la generalidad de sus
comentaristas, equivale a afirmar que la posesión es un derecho (interés
protegido), porque si no lo fuera, mal podría tener la protección que se logra
con el ejercicio del derecho de acción (protección constitucional) mediante la
invocación de una pretensión de tutela jurisdiccional.
Afirmar que la acción se concede sólo para la protección de derechos
sustanciales ciertos, o que sólo los derechos sustanciales ciertos están
protegidos por acciones, es un contrasentido. En muchas ocasiones, el
10
La redacción de los artículos 665, 666 y 667 del C.C., corrobora nuestra afirmación, en tanto
que conforme a la posición conceptual imperante en la época, sin derecho sustancial no existía
acción, razón por la cual se afirma en tales cánones que de los derechos reales nacen las
acciones reales, y de los derechos personales las acciones personales, lo cual no solo es
antitécnico sino que además desconoce el carácter abstracto de la acción como poder frente al
Esta do para demandar la prestación de jurisdicción.
Art. 665.- Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales.
Art. 666.- Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas
personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo
contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
Art. 667.- Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la
cosa en que han de ejercerse o que se debe. Así, el derecho de usufructo sobre un inmueble,
es inmueble. Así, la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es
inmueble; y la acción del que ha prestado dinero para que se le pague, es mueble.

ejercicio del derecho de acción concluye con una sentencia desestimatoria de
pretensiones y del derecho sustancial invocado. A pesar de la sentencia
adversa, no puede negarse que el derecho de acción se ejerció.
Las concepciones modernas, por entender el derecho procesal como autónomo
e independiente del derecho sustancial, pueden explicar la existencia del uno
sin el otro, pese a la finalidad instrumental del primero. Esa distinción es
precisamente la que permite la protección del orden jurídico a un hecho que no
es derecho en sí mismo, pero que produce derechos. En el fondo, la protección
del hecho posesorio es más una salvaguarda a los eventuales derechos que
ella produzca, que a la posesión misma.

7. IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA DISCUSIÓN SOBRE LA POSESIÓN,
COMO HECHO O COMO DERECHO
La disputa doctrinal sobre la posesión como hecho o como derecho, resulta
intrascendente, pues lo que cuenta en últimas, es, que el legislador proteja las
consecuencias jurídicas derivadas del hecho posesorio. Compartimos la
afirmación de ALESSANDRI11 según la cual, “La posesión es un estado de
hecho protegido por el derecho”, lo que no es tampoco un caso único12.
Buena parte de la doctrina francesa reconoce muy poca importancia práctica al
problema de la naturaleza jurídica de la posesión. Autores como MARCEL
PLANIOL, JULIEN BONNECASE, os hermanos MAZAUD y el mismo Luis
JOSSERAND, parecen entender que tanto da considerar la posesión como un
derecho que como un hecho generador de derechos.

8. LA POSESIÓN COMO HECHO EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
El pensamiento del legislador colombiano está inspirado por la idea de que la
posesión es un hecho. Así lo entiende ALESSANDRI13 cuando al referirse al
sistema chileno, en esta materia idéntico al nuestro, afirma que desde la propia
definición del fenómeno, el Código Civil no lo nomina como facultad o derecho,
expresiones que utiliza para definir los derechos, sino que al aludir a la
posesión, expresa simplemente que es tenencia de una cosa, y esa tenencia
es hecho.
“Por otra parte (agrega ALESSANDRI), POTHIER, el autor que más
decididamente siguió BELLO en esta materia, afirma también que “la posesión
es un hecho, más bien que un derecho en la cosa poseída..., lo que no obsta
que dé al poseedor muchos derechos con respecto a la cosa que posee”.

11
Op. Cit., pág. 429
12
La unión marital entre compañeros permanentes y la comunidad patrimonial consecuencial,
para citar un caso nada más, son situaciones de hecho protegidas por el derecho, en cuanto
ellas generan facultades y deberes jurídicos recíprocos entre los extremos de la relación
fáctica.
13
Curso de Derecho Civil, Tomo II, De los Bienes, Editorial Nascimento, Santiago, 1957, pág.
428.

Los argumentos expuestos para negarle el carácter de derecho a la posesión
son suficientes para refutar tal naturaleza, sea que se pretenda asignarle la de
derecho real, definitivo o provisional, o la más improcedente todavía de
considerarla derecho personal, o, la aún más inexplicable, de “Derecho Real-
Personal”, como insinúa ERICH MOLITOR.

9. OTRA CONCEPCIÓN SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA
POSESIÓN
Una doctrina jurisprudencial de la Corte Constitucional de Colombia signó la
posesión, situándola dentro de la amplia concepción doctrinaria de la posesión-
derecho, pero calificándola además en las categorías de constitucional y
fundamental.

10. LA POSESIÓN COMO DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL
DE CARACTER ECONÓMICO Y SOCIAL
A partir de la reforma constitucional de 1991, la Corte ha reiterado en sus
decisiones la doctrina que considera la posesión como un verdadero derecho.
En sentencia T-494 de 12 de agosto de 199214, esa Corporación califica el
debate sobre si la posesión es un hecho o un derecho, como meramente
teórico, ya que en su concepto, “si la ley ampara eficazmente la posesión no
tiene importancia que lo haga porque sea un hecho o un derecho. Lo
importante es que la proteja”.
La Corte en su decisión hace genéricas referencias a la tesis de SAVIGNY que
la considera como un hecho, y a la de VON IHERING, que la estima como un
derecho, para concluir que la controversia ha perdido hoy todo interés.
Citando al profesor ARTURO VALENCIA ZEA, afirma que, en el derecho
moderno, todo interés voluntario o todo poder de voluntad protegido por el
orden jurídico con acción y pretensiones con el fin de hacerlo valer frente a
terceros, es un derecho subjetivo, conforme a la teoría voluntarista de VON
IHERING.
Si esos derechos subjetivos, según VALENCIA ZEA, se ejercen sobre cosas,
son reales, y como la posesión es poder de hecho que se ejerce sobre cosas
determinadas y éste se encuentra protegido con verdaderas acciones reales, la
posesión es, en consecuencia, para la Corte, un derecho real, aunque clara
mente diferenciable del derecho real de propiedad, puesto que la primera, es
decir, la posesión, es provisional en el sentido que tiene que ceder frente a La
acción que deriva de la propiedad, aunque entre ambos exista una evidente
conexidad, sobre todo en cuanto a los efectos sociales de una y otra institución,
que no pueden ignorarse en el Estado Social de Derecho, en el cual los pode
res de hecho que aseguran la satisfacción de necesidades fundamentales
tienen que traducirse en la consolidación de derechos materiales.

14
Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón

Por lo anterior, dice la Corte Constitucional, no es infundado afirmar que en la
actual coyuntura colombiana la posesión es un derecho fundamental de
carácter social y económico, debido a su ineliminable conexidad con el derecho
de propiedad, el cual está catalogado como derecho constitucional
fundamental.
En otra sentencia, la T-078 de 26 de febrero de 1993, la Corte Constitucional
admitió la procedencia de la acción de tutela para proteger la posesión, por
entenderla como un derecho constitucional fundamental15 Se apoyó para el
efecto en el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de
27 de abril de 195516, coincidente con el concepto expresado por el tratadista
ARTURO VALENCIA ZEA en su obra “Naturaleza Jurídica de la Relación
Poseso ria”, que define la posesión como un derecho real provisional, por
oposición a la propiedad, que es poder jurídico definitivo. La viabilidad de la
tutela se sustentaba en el hecho adicional de que los derechos son poderes
protegidos por el orden jurídico y la posesión es un poder de hecho o físico
protegido por acciones posesorias.
La concepción aludida, agrega la Corte, se refuerza además con el texto del
artículo 762 del Código Civil que consagra el más amplio efecto de la posesión,
al reputar que todo poseedor es dueño mientras otro no justifique serlo, y con
los conceptos expresados en la sentencia T-494 de 12 de agosto de 1992 ya
comentados, y en otras sentencias de la misma Corporación, como la T-406 y
la T-428, en ¡as cuales se determinó ¡a categoría específica de derecho
constitucional fundamental para la posesión, por lo cual reiteró su calidad de
derecho constitucional fundamental de carácter económico y social.
Con el respeto que nos merece la autorizada doctrina de la Corte
Constitucional, discrepamos de sus conclusiones, pues, deducir que la
posesión es un derecho por la protección que el orden jurídico confiere a ella y
por las consecuencias de derecho que de ella se derivan, entraña un supuesto
improceden te, como es el pretender que sólo los derechos están protegidos, o,
lo que es lo mismo, que las acciones sólo tienen por finalidad la protección de
derechos sustanciales.

15
No obstante ello, el carácter de derecho fundamental de carácter económico y social no ha
sido constantemente reconocido por parte de la Corte Constitucional. En sentencia T-172 de
1995, dijo: “El hecho de que una persona se comporte como señor y dueño de un bien, sea o
no de su propiedad, lo reconoce la ley colombiana como generador de consecuencias jurídicas
y lo protege bajo la denominación de posesión, en las normas del Título VII del Código Civil;
pero, no es uno de los derechos consagrados por el Constituyente de 1 .991 como
fundamental, así algún sector de los doctrinantes la hayan considerado como tal. La posesión,
como la propiedad, goza de la garantía estipulada en el artículo 58 de la Carta Política: pero
ello no es suficiente para que proceda la acción interpuesta.
Si bien es cierto que en algunos casos se ha otorgado la tutela a quien reclama protección para
su posesión (véase la sentencia T-1 74 adoptada por esta Sala de Revisión el 5 de mayo de
1.993), en ninguno de esos casos se tuteló la posesión misma, sino el derecho al debido
proceso u otro de los fundamentales, con cuya violación indirectamente se afectaba a aquélla”.

16
Tomo LXXX, número 2153.

En la argumentación de la Corte, y en el concepto del doctor VALENCIA ZEA,
está implícito el siguiente razonamiento silogístico17
Premisa mayor: Todos los derechos están protegidos por acciones;
Premisa menor: La posesión está protegida, entre otras, por acciones
posesorias;
Conclusión: La posesión es un derecho18
Respecto de tal conclusión, creemos que del hecho de que todas las
consecuencias de derecho sean derechos, no cabe concluir que son también
derechos los supuestos cuya realización las genera, como lo afirma la
Honorable Corte Constitucional y el doctor VALENCIA ZEA.
En efecto, los derechos personales surgen o tienen su fuente inmediata
generalmente en los títulos, es decir, en la realización de las fuentes
obligacionales, entre las cuales están las que ejemplificativamente indica el
artículo 1.494 del Código Civil: Contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito. Pero,
del hecho de que el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito, etc.,
generen derechos personales, por esa sola circunstancia no cabe deducir que
aquellos también son derechos.
Así, igualmente, los derechos reales nacen o tienen su origen o su fuente in
mediata generalmente en la realización de los llamados modos de adquirir:
Tradición, ocupación, prescripción, sucesión por causa de muerte, creación,
adjudicación y accesión. Más, del hecho de que la realización de los modos
genere derechos reales, por esa sola circunstancia no cabe deducir que la
tradición, la ocupación, la prescripción, la sucesión por causa de muerte, la
creación, la adjudicación y la accesión también son derechos.

17
Ver, en el mismo sentido, ERNESTO PEÑA QUIÑONES, Op. Cit, pág. 322.
18
Frente a tal razonamiento cabe reiterar que las relaciones jurídicas tienen siempre su fuente
en la realización de un supuesto normativo, y que es su realización, y no su mera
conceptuación normativa, lo que constituye la fuente de aquéllas.
Por tal razón, los supuestos jurídicos pueden reducirse a hechos, a actos, o, a estados
jurídicos, o a fusión de dos o más de estas circunstancias.
Por eso es necesario distinguir también, la conceptualización del supuesto, la realización del
mismo y las consecuencias jurídicas que su realización genera, puesto que el supuesto
meramente conceptualizado es un objeto de carácter ideal; la realización del supuesto, es
siempre un hecho, un acaecer, una mutación de la realidad y las consecuencias jurídicas, son
siempre facultades y debe res, es decir, relaciones jurídicas, sin que importe el nombre
específico que se les dé en los distintos ámbitos sistemáticos del derecho.
El hecho jurídico, que es hecho en cuanto acaecer, en cuanto mutación de la realidad, y
jurídico, por cuanto su consagración la efectúa el orden jurídico, suele clasificarse en hecho
natural, hecho humano, o en estado jurídico.
El hecho humano a su vez, se subclasifica en voluntario o involuntario, según que intervenga o
no la capacidad volitiva. Cuando esta última apunta específicamente a la producción de
consecuencias de derecho, toma el nombre particular de acto jurídico (unilateral, bilateral o
plurilateral).
Todos los supuestos, una vez realizados, producen consecuencias jurídicas (facultades y
deberes), esto es, derechos extrapatrimoniales o patrimoniales (reales o personales).

Resulta por tanto improcedente afirmar que la posesión es un derecho, por el
simple hecho de generar derechos para el poseedor.
Adicionalmente, todos los supuestos jurídicos (actos, hechos, estados), sean
patrimoniales (fuentes de las obligaciones y modos de adquirir) o
extrapatrimoniales, gozan de la protección del orden jurídico, pero por esa sola
circunstancia no puede concluirse que todos ellos son derechos, puesto que
toda situación de hecho, protegida por el derecho, o que genera derechos, no
es a su vez un derecho.
Lo anterior no equivale a negar la protección que por vía de acción de tutela
deba conferirse a la posesión, pues eso sería tanto como admitir que la
finalidad esencial del derecho no es la realización de los valores jurídicos, tales
como el orden, la seguridad, la paz, la solidaridad, la cooperación y la justicia,
varios de los cuales se materializan precisamente gracias al amparo otorgado a
la posesión. Tan solo estimamos que para llegar a la conclusión de que la
posesión merece la protección tutelar, no es necesario asignarle a ella el
carácter de derecho.
La posesión, en nuestro criterio, es un hecho jurídico, humano, voluntario, lícito,
protegido por el orden normativo, en cuanto ella es manifestación objetiva o
exterior del dominio, o hecho que, de prolongarse en el tiempo, conduce a la
usucapión. En ese doble sentido, merece que por razones de orden público,
seguridad y paz social, se presuma por la ley que todo poseedor es dueño,
mientras otra persona no justifique serlo.

11. LA POSESIÓN COMO DERECHO REAL PROVISIONAL
La tesis ha sido expuesta en nuestro medio por el doctor ARTURO VALENCIA
ZEA, quien para sustentarla afirma19 que la posesión como derecho real
provisional resume el estado actual de la doctrina civil20 sobre este punto.
Señala que en derecho moderno es derecho real todo poder de voluntad que
se ejerza sobre cosas y que mediante acciones puedan hacerse valer frente a
todos. La posesión es un poder de hecho, que se ejerce sobre cosas, poder
que se encuentra protegido con acciones reales, pues las acciones posesorias
se refieren a cosas y pueden ejercerse contra todos.
Agrega que, “existe una diferencia entre los derechos reales propiamente tales
y la posesión, ya que los primeros constituyen poderes jurídicos definitivos, y la
posesión, en cambio, es un poder de hecho provisional, en el sentido de que
puede desaparecer frente a la acción que se deriva de la propiedad, de uno de
los derechos reales desmembrados de ella o de un simple derecho personal”.
En otro aparte de su texto21 expresa que “la dificultad se resuelve mediante la
prudente clasificación de los derechos reales en dos categorías: derechos
reales definitivos y derechos reales provisionales. La propiedad y sus
19
Derecho Civil, Tomo II, Derechos reales, Temis 1983, pág. 77
20
Cosa bastante discutible, pues además el Dr. VALENCIA ZEA no cita sobre el particular
otros autores.
21
Op. Cit, pág. 6.

desmembraciones son derechos reales definitivos; las relaciones posesorias
con las cosas, derechos provisionales. Son derechos reales provisionales o
presuntivos, pues al poseedor se le presume titular de un determinado poder
jurídico; pero tal poder jurídico puede ceder cuando otra persona acredita un
mejor derecho a poseer’. La negrilla es ajena al texto.
La posición del doctor VALENCIA ZEA ofrece una aparente solución, pues aun
que hay derechos reales provisionales en el sentido de que son de corta
duración temporal, como ocurre por ejemplo con el derecho de retención y con
todos los de garantía, que por ser accesorios sólo justifican su duración
temporal durante el lapso que dure el derecho personal garantizado, no por ser
provisionales, temporales y accesorios, dejan de ser derechos reales. Un
derecho real lo es cuando de él pueden predicarse la totalidad de sus
elementos característicos tales como la persecución y la preferencia, así sea
definitivo o provisional, principal o accesorio, temporal o perpetuo.
Si lo que quiere significar el doctor VALENCIA es que la posesión es un
derecho real presunto y que esa presunción es provisional en cuanto que no
puede mantenerse más allá del tiempo en que otra persona justifique mejores
derechos que el poseedor sobre la cosa, eso está acorde con la misma ley que
reputa dueño al poseedor mientras otra persona no desvirtúe la presunción, es
decir, mientras no pruebe que es el dueño cierto e indiscutible de la cosa. No
obstante, si la ley presume que la posesión es un derecho, es porque de
verdad no lo es. Si lo fuera, no habría necesidad de presumirlo.
En efecto, se dice que una cosa se presume cuando por ministerio de la ley se
tiene como verdad, aunque de hecho no lo sea.

12. FINALIDAD DE LA PROTECCIÓN A LA POSESIÓN

12.1. RAZONES DE CONFIANZA Y PAZ SOCIAL
La protección que el orden jurídico otorga a la posesión no tiene otra finalidad
que la de propiciar la confianza y la paz sociales.
Ello no significa, sin embargo, que con tal protección se estimule la mala fe de
quienes hayan adquirido la posesión por medios antijurídicos, puesto que el
poseedor sólo goza de acciones para defenderla y puede llegar a adquirir el
bien por prescripción, si ha poseído la cosa sin violencia y sin ocultarla a los
ojos de quienes tendrían derecho a oponerse.
Dicha protección se justifica ampliamente, no solo en el disfrute material22 y
económico que reporta la posesión al poseedor, sino y por sobre todo, en

22
“Para los profanos posesión es, generalmente, sinónimo de propiedad; para los juristas
indica, en su sentido más amplio, un estado de hecho y, más especialmente, un estado de
hecho y de disfrute merecedor de tutela provisional, que en determinadas condiciones puede
acabar en estado de derecho. El interés que acucia esa tutela no es ya individual, sino social;
el legislador contempla en aquel estado o relación de hecho, al interpretar el modo de sentir de
la sociedad civil, un estado externo y aparente de la propiedad, una relación (de hecho) entre
persona y cosa que nadie puede romper a su arbitrio sin trocarse en perturbador de la paz
social. En virtud del mismo orden jurídico, que prohíbe actos arbitrarios, sólo puede romper

razones de orden público y social, pues el estado de hecho, cuando no se ha
constituido en contra de disposiciones expresas de la ley, configura una
apariencia de propiedad que exige el respeto de todos, so pena de que quien
pretenda desconocer ese status por las vías de hecho, se convierta en un
perturbador del orden público y de la paz social, incurriendo en violación de
derechos aje nos, o en actos de autoridad propia prohibida, o en ejercicio
arbitrario de las propias legítimas razones, según la terminología de las
distintas legislaciones. Sólo el propietario u otro poseedor con mejores
derechos, en ejercicio de las facultades derivadas de su poder jurídico, podría
pretender el cambio de ese status fáctico consolidado por la realidad23

12.2. RAZONES DE ECONOMÍA SOCIAL
La protección se justifica también en razones de economía social, pues es el
poseedor quien, con sus actos de señor y dueño y con sus actividades de uso y
de transformación, logra incorporar realmente el bien al tráfico económico,

legítimamente la relación (de hecho) que denominamos posesión quien pruebe un derecho
suyo en contradicción con aquel estado de hecho” BIAGIO BRUGI, Op. Cit., pág. 196.

23
“La diversidad de formas con que se... protege la posesión en los.., derechos antiguos y
modernos, depende del mayor o menor reconocimiento que ha merecido como relación
jurídica... (o) de la posibilidad del poseedor de promover acciones... para tutela de la posesión
Así:
“a) Puede sentarse que será considerado poseedor cualquiera que tenga un poder de hecho
sobre una cosa corpórea, como si fuese suya...
b) Se puede admitir que es poseedor quien quiera que de hecho ejerce un derecho o quiere
ejercerlo; en el caso a) se da un ejercicio de derecho de propiedad; en el caso b), la posesión
de un derecho.
c) Se puede prescindir de toda aproximación del estado de hecho con un estado
correspondiente de derecho y, a la vez de toda distinción entre posesión de cosas y posesión
de derechos... y considerar la posesión como un poder ejercido sobre la cosa...
independientemente,.., de otros...”
“Podemos decir que, de estos conceptos, el primero es el romano puro, el segundo es el
canónico,... (y) el tercero, es el germánico reciente”. BIAGIO BRUGI, Op. Cit, pág. 197.
El Código Civil colombiano, como el chileno, el francés y el italiano, parecen justificar la
protección posesoria, por sobre todo, en el hecho de considerar la posesión como un elemento
estructural del modo de adquirir denominada prescripción Por ello, del espíritu de dichas
legislaciones puede deducirse que si la posesión no conduce a la prescripción, carece de
acciones posesorias. Por la razón expuesta, se niega toda protección e incluso el carácter de
verdadera posesión, a las llamadas posesiones inútiles o viciosas, como la violenta y la
clandestina. Por ello mismo, se niega la posibilidad de poseer cosas que no pueden adquirirse
por prescripción, como los bienes de titularidad estatal que, cuando son ocupados de hecho
por particulares, no permiten el ejercicio de acciones (pretensiones) posesorias por el Estado,
sino simples querellas de recuperación, tal como lo establece el Decreto 640 de 1937 para los
bienes de uso público. (Arts. 2517 y 2519 del C.C y 407 del C de P. Civil).
No obstante, sean cuales sean, sin embargo, las distintas concepciones de las legislaciones
sobre la posesión, la evolución histórica del concepto, y las concepciones científicas modernas
sobre el particular, nuestra labor se centrará, primordialmente, en la explicación de la posesión
a la luz de la principialística y los preceptos normativos del derecho colombiano; y de las
opiniones de la doctrina y la jurisprudencia nacional.

función que no le haría cumplir al dominio el propietario que sólo tiene la
titularidad de su derecho pero que no posee el bien. Así, la posesión se
manifiesta como una apariencia verdadera o ficta de un derecho, sustentada
sobre el apodera miento efectivo, material y de hecho, carácter este que impide
que la posesión pueda transferirse o transmitirse, pues, en estricto sentido, sólo
se transfieren o transmiten los derechos verdaderos.
Si la posesión fuese un derecho24 no tendría ningún sentido que la ley pre
sumiera que el poseedor es dueño, pues ello significaría: O que existirían en el
orden jurídico dos derechos con idéntico contenido y con igual protección, o
que sobraría la presunción y no habría manera de distinguir entre posesión y
dominio, si la primera fuese también un derecho subjetivo, como el segundo.
Resulta significativo también, que ni el Código Civil colombiano, ni el francés, ni
el español, ni el chileno, incluyan la posesión en el enlistamiento que hacen de
los derechos.

13. VIABILIDAD DE LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN POR VÍA DE
TUTELA
La Honorable Corte Constitucional bien hubiera podido otorgar la protección
por vía de tutela a la posesión, sin necesidad de recurrir a la conclusión de que
ésta es per se un derecho, basándose simplemente en el hecho de que el
poseedor es propietario ficto y que, por lo mismo, merece tal amparo
jurisdiccional, puesto que manteniendo la situación de hecho se protege el
derecho.
Si la ley prescribe que “el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona
no justifique serlo”, es porque esa situación de hecho que se llama posesión no
es en verdad un derecho, puesto que si lo fuera, no habría necesidad de
presumirlo.
La posesión es un hecho que la ley reputa derecho de propiedad, para efectos
de protegerla, cimentando así la seguridad jurídica, al someter el hecho
posesorio al mismo régimen jurídico general a que está sujeto el derecho de
propiedad.
Prescindir de la presunción legal de propietario, para pensar que la posesión es
un derecho distinto del de propiedad, sería admitir que en el orden jurídico
colombiano existen dos derechos reales con distinto nombre, pero con idéntico
contenido y prácticamente con idéntica protección legislativa, lo cual es
improcedente.

24
Además, el contenido del artículo 979 del c.c no deja duda sobre la calidad de hecho de la
posesión. Prescribe el citado canon: “En los juicios posesorios no se tomará en cuenta el
dominio que por una o por otra parte se alegue.
Podrán con todo, exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesión, pero sólo aquellos
cuya existencia pueda probarse suma ni valdrá objetar contra ellos otros vicios o defectos que
los que puedan probarse de la misma manera”.

14. CLASES DE PROPIETARIOS EN EL ORDEN JURÍDICO COLOMBIANO
La presunción de propietario que el artículo 762 confiere al poseedor, permite
afirmar que en el orden jurídico colombiano existen, sin perjuicio de otras
clasificaciones25, dos clases de propietarios:
Unos, propietarios reales, por ser titulares inscritos e indiscutibles del derecho
real de dominio;
Y, otros, presuntos, pero también propietarios: Los poseedores. Los
poseedores son también propietarios, (presuntos, pero propietarios)26, mientras
otra persona no desvirtúe la presunción legal.

15. QUÉ SON LAS PRESUNCIONES
Las presunciones no son más que ficciones del legislador por virtud de las
cuales se supone existente un hecho, un acto o un estado jurídico, como si
fuesen reales, no obstante que de antemano se sepa que ello no es así. Las
ficciones permiten trasladar los efectos jurídicos de un determinado estado de
cosas a otro, suponiendo que no son diferentes.
Si la misma ley admite que la presunción pueda desvirtuarse, la presunción es
legal. Si la ley no admite prueba en contrario, la presunción es de derecho.
Como el artículo 762 ibídem reputa dueño al poseedor mientras otra persona
no justifique serlo, tal presunción es legal, no de derecho.
Por esa misma razón, si la posesión fuese un derecho, ninguna necesidad
lógica tendría el legislador para presumir que lo es.

16. LA POSESIÓN ES DERECHO REAL EN ALGUNAS LEGISLACIONES
Lo que el doctor VALENCIA ZEA denomina “estado actual de la doctrina” es
alusión directa a autores que, al referirse a sistemas jurídicos en los que la
posesión es un derecho, no pueden menos que reconocerle a ella tal
naturaleza. A dichos regímenes, distintos del nuestro, corresponden los
comentarios de los alemanes ENNECCERUS y MARTÍN WOLFF, y el de los
españoles PUIG PEÑA, MANRESA y NAVARRO, PÉREZ y ALGUER, sobre la
obra de aquellos.
En nuestro medio, por el contrario, la posesión es un hecho que la ley reputa
derecho, al presumir que el poseedor es dueño mientras otra persona no
justifique que serlo.
La ley colombiana parte del supuesto de que la posesión es un hecho. Y para
efectos de protegerla, reputa que es propiedad, es decir, que es un derecho

25
Decimos, sin perjuicio de otras clasificaciones, puesto que es obvio que la propiedad también
admite otras catalogaciones tales como: Singular y plural; plena y nuda; mate e inmaterial, pura
y simple y condicional; etc.

26
La propiedad, la real y la presunta, es un derecho constitucional fundamental, pues la Carta
Superior no distingue sobre el particular.

real sujeto al mismo régimen general al que está sometido el derecho real de
propiedad, mientras no se desvirtúe la presunción por quien tenga interés en
ello para hacer valer sus mejores prerrogativas frente al poseedor.
En nuestro criterio, la posesión material, que es la verdadera y auténtica
posesión, sea regular o irregular, es siempre un poder de hecho que opera
Sobre cosas, no un derecho.
En sentido contrario, el doctor VALENCIA ZEA le asigna a la posesión el
carácter de verdadero derecho patrimonial real, apoyado probablemente en la
protección que se le da a ella con las acciones posesorias de conservación y
de recuperación, excepcionalmente por la acción reivindicatoria y
adicionalmente por acciones policivas.

17. LA POSESIÓN Y LA TEORÍA DE LA VOLUNTAD PARA EXPLICAR EL
DERECHO SUBJETIVO
En lo que concierne a la afirmación del doctor VALENCIA ZEA, según la cual
“En derecho moderno, es derecho subjetivo real todo poder de voluntad que se
ejerza sobre cosas, y que mediante acciones pueden hacerse valer frente a
todos”, con fundamento en la cual le confiere la calidad de derecho a la
posesión, ella simplemente constituye la adscripción a un criterio que basa la
existencia de los derechos subjetivos en el hecho de que la voluntad o el
interés del titular estén amparados por la protección legislativa.
En efecto, BERNARD WINDSCHEID, en su obra “Diritto delle pandette”
27
expresa que el derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad,
reconocido por el orden jurídico.
Según esta concepción de WINDSCHEID, conocida como Teoría de la
voluntad, el derecho subjetivo está constituido por dos elementos:
Uno material: La voluntad del titular; y,
Otro, formal: La protección del orden legislativo.
Tal concepción ha sido duramente atacada por sectores de la doctrina que
contra-argumentan que es innegable la existencia de derechos subjetivos en:
a) Sujetos que han manifestado expresamente una voluntad contraria a la que
supone el precepto legal; o,
b) Sujetos que son incapaces de voluntad; o,
c) Aquellos otros que ignoran la existencia de su derecho, como ocurre con el
heredero a quien se le efectúo la delación de la herencia y no tiene noticia
cierta de ello.
Afirman quienes replican la teoría de WINDSCHEID que, en todos esos
eventos, la sola disposición legal es suficiente para la existencia del derecho,
no obstan te no existir voluntad.

27
Traducción de Fada e Bensa, Torino, 1925, pág. 108, citado por Eduardo GARCÍA MAYNEZ,
Introducción al Estudio del Derecho, Trigesimaséptima edición, 1990.

18. LA POSESIÓN Y LA TEORÍA DEL INTERÉS JURÍDICAMENTE
PROTEGIDO. VON IHERING
Igual ocurre con la concepción de VON IHERING, quien en su obra “El espíritu
del derecho romano28 después de criticar la posición de WINDSCHEID, define
el derecho subjetivo como “un interés jurídicamente protegido’ Para tal efecto,
se limita a sustituir un elemento psicológico (la voluntad, en la teoría de
WINSCHEID) por otro (el interés).
A la teoría de VON IHERING pueden formularse idénticas críticas que a la de
WINDSCHEID, puesto que los derechos subjetivos no dejan de serlo:
a) Por el hecho de que sus titulares carezcan de interés, bien por la ignorancia
de la existencia de aquellos; o,
b) Por cualquier incapacidad que les impida tener interés en lo que no pueden
querer; o,
c) Por tener un interés manifiestamente contrario al que supone la norma, por
lo cual, habría que llegar a la misma conclusión anterior, es decir, que para la
existencia del derecho subjetivo basta la sola prescripción normativa, o sea, el
elemento formal.
La íntima relación entre la concepción de WINDSCHEID y la de IHERING, la re
sume magistralmente EDUARDO GARCÍA MAYNEZ29 al afirmar que: “sólo se
quiere aquello en que se tiene interés; sólo se tiene interés en aquello que se
quiere”
Por lo demás, si la voluntad y el interés no son elementos sicológicos reales,
sino simplemente supuestos por la ley, tal presunción confirma que los
derechos subjetivos existen y son exigibles por la sola disposición legislativa
que hace suponer que lo que el derecho objetivo regula, interesa a todos sus
destinatarios.

19. LA POSESIÓN Y LA CONCEPCIÓN ECLÉCTICA SOBRE LOS
DERECHOS SUBJETIVOS
JELLINEK, en su concepción ecléctica sobre el mismo tema, define el derecho
subjetivo como “un interés tutelado por la ley mediante el reconocimiento de la
voluntad individual” 30 con lo cual, el elemento psicológico estructural del
derecho subjetivo no es distinto de los que señalan los autores comentados.
Por tal razón, las críticas formuladas a WINDSCHEID y a VON IHERING;
sirven igualmente para rebatir a JELLINEK.
WINDSCHEID, VON IHERING y JELLINEX, incurren en la inconsecuencia de
concebir el derecho o la protección legislativa de algo, a partir del análisis de la
naturaleza o esencia del elemento protegido, cuando en verdad, una cosa es la
protección jurídica o el derecho, y, otra, lo que se protege. Pues, como con

28
L’esprit de droit romain, traducción O de Meulenaere, tercera edición, Págs. 317, 355 del
Tomo IV. Citado por Eduardo GARCÍA MAYNEZ, Op. cit., pág. 188.

29
Op. Cit, pág. 190.
30
GARCÍA MAYNEZ, Op Cit., pág. 191.

razón afirma KELSEN “El derecho es forma, no sustancia; la protección, no lo
protegido”31
Tal inconsecuencia ha dado pie a los partidarios de la Teoría de la Posesión-
Derecho para concebir la posesión (lo protegido), como si fuese la protección
(el derecho), concluyendo sobre esa base que todo elemento protegido por el
orden jurídico es un derecho, y que sólo los derechos gozan de protección
legislativa, cuando ni lo uno ni lo otro es exacto.
Con GARCÍA MAYNEZ “32... creemos que es falsa la afirmación de que cuando
una facultad jurídica no se encuentra garantizada por la acción, no es derecho
subjetivo...”, como es falsa también la contraria: Que toda garantía de acción,
presupone la existencia de un derecho protegido, puesto que hay derechos sin
acción, acciones sin derechos, y, acciones que protegen situaciones que no
alcanzan la categoría de derechos, como se demuestra seguidamente:

20. DERECHOS SUSTANTIVOS SIN AMPARO JURISDICCIONAL (SIN
ACCIÓN)
Se presentan en todas las obligaciones naturales de que tratan los artículos
152733 y siguientes del Código Civil, como:
a) Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio, son, sin
embargo, incapaces de obligarse según las leyes;
b) Las civiles extinguidas por la prescripción;
c) Las que proceden de actos a los que faltan las solemnidades que la ley
exige para que produzcan consecuencias jurídicas;

31
HANS KELSEN, Problemas escogidos de la teoría de/Estado. E. G. M, opus. cit., pág. 192.

32
Op Cit., pág. 195.

33
Código Civil. Art. 1527.- Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquéllas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas.
Tales son:
1a.) Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse según las leyes, corno la mujer casada en los casos en que
le es necesaria la autorización del mando, y los menores adultos no habilitados de edad.
2a.) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.
3a.) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzca efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por testamento, que no se ha
otorgado en la forma debida.
4a.) Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es
necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración
de sus bienes.

d) Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.

21. DERECHO DE ACCIÓN SIN LA PREEXISTENCIA DEL DERECHO
SUSTANCIAL INVOCADO
Se da en todos los casos en que se promuevan acciones de carácter
constitutivo y en todos aquellos en que las pretensiones infundadas sean
desestimadas.

22. ACCIONES O PROTECCIÓN JURISDICCIONAL A SITUACIONES QUE
NO ALCANZAN LA CATEGORÍA DE DERECHOS
Como ocurre con las hipótesis legales o normativas de cuya realización se
generan consecuencias de derecho, puesto que los actos, hechos y estados
jurídicos, sean patrimoniales (fuentes de las obligaciones y modos de adquirir)
o extrapatrimoniales, gozan de la protección legislativa, no obstante que la gran
generalidad de ellos son simplemente hechos y no derechos.

23. LA POSESIÓN COMO BIEN EN SENTIDO JURÍDICO PATRIMONIAL

El Código Civil colombiano confiere a la posesión la calidad de bien en sentido
jurídico patrimonial objetivo, en cuanto le otorga tutela del orden jurídico, por
constituir un señorío de hecho ejercido por una persona sobre una cosa, del
cual se derivan prerrogativas orientadas a conservarla, a evitar las
perturbaciones en el ejercicio de ese poder material, o a recuperarla de
terceros, a cuyas manos haya ido a parar sin justo motivo jurídico.
Si el orden jurídico no amparara el simple poder de hecho sobre las cosas,
aunque ellas tuvieran alto valor práctico y notable utilidad, carecería de
connotación jurídica, y por lo mismo no podrían catalogarse como bienes en
sentido jurídico patrimonial, ni subjetiva ni objetivamente.
Se ha pretendido asignarle a la posesión la calidad de derecho, sobre la base
de la protección jurídica de que goza, pero, tal conclusión es improcedente,
pues si ello fuese así, cabría calificar de derechos a todas aquellas situaciones
para cuya conservación el ordenamiento jurídico concede acciones de status
quo, lo que es manifiestamente impropio.

24. PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA POSESIÓN

La protección que nuestro sistema civil le otorga a la posesión se patentiza
mediante la posibilidad del ejercicio de las pretensiones posesorias, de la
pretensión reivindicatoria y de las acciones policivas; en la posibilidad de ganar
el poseedor los derechos reales sobre la cosa que posee por el modo de la
prescripción; en la presunción de propietario; y, en la facultad del poseedor de
buena fe para adquirir los frutos de la cosa, entre otras.

No obstante, la defensa o protección de la posesión no opera de idéntica
manera cuando ésta coincide con el dominio, que cuando se tiene sin él,
porque el titular de la propiedad puede ejercer sus interdictos erga omnes, en
cambio el mero poseedor puede ejercerlos contra todos, excepto contra el
dueño o contra otro poseedor de mejor derecho.
Esa protección, sin embargo, no amerita que la posesión en nuestro ordena
miento tenga que ser catalogada corno derecho, conforme a la posición
doctrinal abanderada por VON IHERING pues no todos los hechos o
situaciones jurídicas amparadas por derechos de acción, son derechos.
Nuestro Código Civil acoge la posición de SAVIGNY que reconociendo en el
hecho posesorio su calidad de tal, como acontecer material y externo que es,
entiende que de esa situación de facto se puedan deducir consecuencias de
derecho en beneficio no solo del poseedor sino del orden social.

25. LA NOCIÓN DE POSESIÓN EN LAS LEGISLACIONES
Las legislaciones34 generalmente, aluden a la posesión como la aprehensión
material, aprovechamiento o tenencia mediata o inmediata, y provisional de una

34
Código Civil paraguayo:
Artículo 1909.- Poseedor es quien tiene sobre una cosa el poder físico inherente al propietario,
o al titular de otro derecho real que lo confiera.
Código Civil ecuatoriano:
Artículo 734.- Posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño;
sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o bien por otra persona en
su lugar y a su nombre.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.
Código Civil argentino:
Artículo 2351.- Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga
una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.
Código Civil venezolano:
Artículo 771.- La posesión es la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho que ejercemos
por nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en
nuestro nombre.
Código Civil mexicano:
Artículo 790.- Es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho, salvo lo dis
puesto en el artículo 793. Posee un derecho el que goza de él.
Código Civil uruguayo:
Artículo 646.- La posesión es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho por nosotros
mismos con ánimo de dueños o por otro en nombre nuestro.
Código Civil Puerto Rico:
Artículo 360.- Posesión natural y posesión civil, definición de (31 L.P.R.A. sec. 1421).
Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona.
Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute, unidos a la intención de haber la cosa o
derecho como suyos.
Código Civil peruano:

cosa corporal, por una o varias personas, bajo su poder de hecho, con el ánimo
o intención de conservarla o adquirirla, o de conservar o adquirir sobre ella un
derecho, sometiéndola al imperio definitivo del orden jurídico35.
El concepto legal de posesión en Colombia coincide, en lo fundamental, con el
señalado en el artículo 430 del Código Civil español, para el cual la “Pose Sión
Natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona.
(y) Posesión Civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de
haber la cosa o derecho como suyos”.
Resaltan en la definición española, los dos elementos aludidos: El corpus y el
ánimus, agregando el artículo 431 del mismo Código español que, “La posesión
se ejerce en la cosa o en los derechos por la misma persona que los tiene y los
disfruta, o por otra en su nombre”.
El artículo 700 del Código Civil chileno, define la posesión exactamente en los
mismos términos del artículo 762 del nuestro.

Artículo 896.- La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la
propiedad.
Código Civil español:
Artículo 430.- Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una
persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa
o derecho como suyo.
Código Civil portugués:
Artículo 1251.- La posesión es el poder que se manifiesta cuando alguien actúa de la forma
correspondiente al ejercicio del derecho de propiedad o de otro derecho real.
Código Civil suizo:
Artículo 919.- “El que tiene la potestad efectiva de a cosa tiene la posesión de la misma...
Código Civil alemán:
Artículo 854.- “La posesión de una cosa se adquiere con la obtención del poder de hecho sobre
esta cosa”.
Código Civil de Etiopía:
Artículo 1140.- La posesión consiste en el poder efectivo que tiene una persona sobre una
cosa...”.
Código Civil de Chile:
Artículo 700.- La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o
dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona
que la tenga en lugar ya nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.

35
El Código Civil de Costa Rica, por el contrario, alude al derecho de posesión en los
siguientes términos:
Artículo 277.- El derecho de posesión consiste en la facultad que corresponde a una persona
de tener bajo su poder y voluntad la cosa objeto del derecho.
En el artículo 281 ibídem se alude al hecho posesorio: “El hecho de la posesión hace presumir
el derecho de poseer, mientras otro no pruebe corresponderle ese derecho”.

26. DEFINICIÓN DE LA POSESIÓN EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA
Lo expuesto coincide, en términos generales, con la definición del artículo 762
del Código Civil, según el cual,
“La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o
dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o
por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”.
De la definición transcrita pueden deducirse varias conclusiones:
a. Que el poseedor puede ser:
• El mismo dueño de la cosa; o,
• Quien sin serlo, se da por tal o tiene la pretensión de serlo, ejerciéndola aún
contra el verdadero dueño.
b. Que la posesión puede tenerla:
• El poseedor, aprehendiendo él mismo la cosa en su poder; o,
• Dejando en su nombre la tenencia de ella a un tercero (mero tenedor) que le
reconoce su posesión.
c. Que los dos elementos estructurales de la posesión son:
• Uno material, objetivo, externo, consistente en el poder físico, real, o de hecho
que el poseedor ejerce sobre la cosa, que desde Roma se nominó corpus, y;
• Otro subjetivo, intencional o volitivo llamado por los latinos, ánimus.

27. CONCEPTO Y SIGNIFICACIÓN DE LA TENENCIA EN LA DEFINICIÓN
DEL ARTÍCULO 762 DEL CÓDIGO CIVIL
La primera precisión que debe hacerse respecto de la posesión en el Código
Civil colombiano es en torno a la confusa definición que contiene su artículo
762, puesto que al prescribir que “La posesión es la tenencia de una cosa de
terminada con ánimo de señor o dueño...”, los términos posesión y tenencia
resultan equívocos.
La posesión denota un señorío de hecho. Una conducta propia del propietario o
de quien estima o aspira a serlo, para ejercer sobre la cosa las prerrogativas
que derivan de su poder material, jurídicamente protegido.
La posesión, per se, entraña un contenido material más amplio que la mera
tenencia, puesto que ésta surge de un título precario en virtud del cual el
tenedor reconoce la existencia de derechos de titularidad de otra persona, es
decir, de affectio tenendi36

36
Para la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de mayo 17 de 1995, el retenedor es mero
tenedor no poseedor, por cuanto u .el derecho de retención está caracterizado por ser una
facultad que corresponde a quien es detentador físico de una cosa ajena para conservada
hasta el pago de lo que, por razón o en conexidad con esa misma cosa, le es adeudado,
convirtiéndose en “retenedor’ de ésta hasta tanto no se le pague la suma de dinero objeto de
dicha deuda, o se le asegure a satisfacción la acreencia que justifica tal retención; se parte de
la base, entonces de que exista una condena judicial al pago de las mejoras por quien tiene

Por tal razón, Ja tenencia a la que alude el artículo 762 ibídem, es idéntica al
corpus posesorio, puesto que de no ser así, habría que concluir que el
arrendatario, por ejemplo, también es poseedor, lo que no es cierto.
Por estar integrada la posesión en nuestro medio por el corpus y el ánimus, la
expresión “tenencia” en la definición posesoria, tiene que suponer la existencia
de un elemento subjetivo, de una voluntad orientada a calificar el corpus, a
configurar la possessio nomine proprio, para distinguirlo de la mera tenencia en
la que se reconocen derechos ajenos.

28. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA POSESIÓN
La auténtica posesión, en Colombia, únicamente puede estructurarse sobre la
base de la concurrencia indisoluble de corpus y ánimus, no obstante que en
otros sistemas se dé prelación o preferencia a uno u a otro elemento, como
ocurre en los órdenes alemán y romano 37.
En consecuencia, como puede deducirse del artículo 762 del Código Civil
Colombiano, no todo señorío de hecho sobre una cosa representa o constituye
posesión, puesto que es necesaria, además, la confluencia indisoluble y con-
sustancial del elemento volitivo, del ánimus configurado por una voluntad, aun
que diferente de la exigida en los actos negociales, como se verá38.

derecho a la restitución del inmueble y a cargo de quien lo conserva en su poder y opera frente
al reclamo hecho por aquél para que el bien le sea entregado, ante lo cual el acreedor
mejorante puede rehusarse a restituido hasta tanto no le sea cubierto el valor de las mejoras
que ha plantado. “... conviene advertir, además, que a los efectos del derecho de retención, el
comúnmente llamado “estado posesorio” del retenedor, comprende lo mismo la posesión
material que la tenencia, porque lo esencial es que la cosa se halle bajo el poder de quien ha
de retenerla, lo cual acontece ya sea poseedor ya detentor quí alieno nomine possessione est,
y en consecuencia la calificación de ese “esta do posesorio” en orden al ejercicio del derecho
de retención, salvo el evento excepcional de expoliaciones originadas en el fraude, carece por
principio de importancia ya que es por definición el presupuesto necesario para que el aludido
ejercicio pueda darse. Por eso,...el retenedor, desde el momento en que lo es (configura) una
situación de forma posesoria al exterior pero sin sustancia, de suerte que aun cuando en su
origen pueda venir de verdadera posesión material, ésta desaparece al cambiar el concepto
por cuya virtud puede conservarse la tenencia física de la cosa”.

37
Véase “Derecho de cosas”, LUDWIG ENECCERUS, MARTÍN WOLF, y THEODOR KIPP,
volumen primero, Bosch, tercera edición, 1971, págs. 34 y siguientes:

38
Código Civil ecuatoriano:
Artículo 748.- Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en
lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el
que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o
cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

29. DERECHO REAL, POSESIÓN Y MERA TENENCIA39
El derecho real, la posesión y la tenencia, son poderes de mayor o menor
amplitud que ejerce el hombre sobre las cosas. Cada uno de ellos tiene
características y naturaleza jurídica propia, aunque en ocasiones, pueden

39
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de junio de 1980, distinguió posesión y tenencia
así:
“... (En) la posesión (se destaca) no solo la relación de hecho de la persona con la cosa, sino
un elemento intelectual o psicológico. Así,... el artículo 762 establece que “la posesión es la
tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño”, con lo cual (se exige) para su
tipificación la concurrencia de dos elementos con fisonomía propia e independiente: el corpus,
o sea el elemento material u objetivo; y el ánimus, elemento intencional o subjetivo.
Como característica esencial atribuye en cambio a la mera tenencia la falta de ánimo de señor
o dueño; para ello apenas si requiere uno de los elementos de la posesión, el corpus: de ahí
que el artículo 775, sentando una regla general, preceptúe que es mero tenedor quien tiene
una cosa reconociendo dominio ajeno”.
Según la teoría subjetiva o clásica, que fue la acogida en el punto por nuestros redactores de
nuestro estatuto civil, de los dos elementos que la integran es el animus el característico y
relevante de la posesión y por tanto el que tiene la virtud de trocar en posesión la mera
tenencia. Para que ésta exista es bastante la detentación material; aquélla, en cambio, exige
no solo la tenencia sino el ánimo de tener para sí la cosa, o sea el tenerla como dueño o señor
(animus domini). Infiérese entonces de lo dicho que la tenencia material de una cosa no basta
por sí sola para diferenciar al poseedor del tenedor, y de ahí que a primera vista, tomando en
consideración exclusivamente el comportamiento externo de quien tiene la cosa, puedan
confundirse fenómenos de suyo diferentes como son la pose Sión y la mera tenencia. Es
realmente factor psicológico apuntado el que permite determinar en un caso dado si se está en
frente a un poseedor o a un mero tenedor: si detenta la cosa con ánimo de señor o dueño, sin
reconocer dominio ajeno, se tratará de un poseedor, si la tiene pero reconociendo sobre ella el
dominio de otra persona, será entonces un simple tenedor.
6. Si por definición la posesión supone la concurrencia en el mismo individuo del corpus y del
animus, lógico es que ella no se adquiera, por regla general, sino desde el instante en que se
unan esos dos presupuestos frente a una cosa determinada en la misma persona. Pero si para
adquirirla se requiere, en principio, la suma de dos elementos, para conservar la posesión
basta generalmente, mantener su elemento subjetivo. Tal es lo que se infiere de la preceptiva
contenida en los artículos que integran el capítulo 22 del título 79 del libro 2 del Código Civil.
Y si bien es verdad, como lo predica la doctrina, en principio depende de la voluntad de la
persona el que haya posesión o tenencia, también lo es que cuando se alega algún título para
justificar la primera, tal ánimo de señor o dueño no solamente debe existir en el fuero interno
del... poseedor, sino que además debe aparecer del título mismo en virtud del cual se detenta.
De ahí que en cada caso, la determinación de la adquisición de la posesión varía según el
antecedente que se invoque.
Al efecto la doctrina del derecho ha distinguido, así:
a) Si se invoca el simple apoderamiento de la cosa corno antecedente único de la posesión,
ese simple hecho basta para adquirirla, puesto que, como lo dispone el art. 787 ibídem, “se
deja de poseer una cosa desde que otro se apodere de ella, con ánimo de hacerla suya”, y
b) Cuando se alega título como antecedente para poseer la cosa, es preciso distinguir si dicho
título es o no traslaticio de dominio. Si lo primero, es claro que mediante él el enajenante se
desprende del animus domini, el cual por consiguiente pasa al adquirente; si lo segundo,
resulta evidente que el elemento intencional o psicológico de la posesión, salvo expresa
estipulación en contrario, tiene que continuar y en efecto continúa en quien entrega la cosa,
desde luego que el otorgamiento del título de esa clase no permite inferir contra lo que ese
título de por sí significa, que el dador de la cosa se ha desprendido de su dominio sobre ésta”.

coincidir el derecho con la posesión, y la mera tenencia con el derecho. No
obstante esto, presentan también diferencias evidentes, así:
• El derecho real, es el poder jurídico patrimonial más amplio y perfecto que
puede ejercerse sobre las cosas.
• La posesión, por el contrario, es el más perfecto y amplio poder de hecho
sobre ellas, e implica que el poseedor, por creerse dueño, desconoce dominio
u otros derechos reales sobre la cosa en favor de un tercero.
La posesión (hecho jurídico humano voluntario lícito), conjuntamente con el
transcurso del tiempo (hecho jurídico natural), conforman la prescripción
adquisitiva, la cual permite adquirir el derecho real de dominio y los demás
derechos reales prescriptibles, sobre cosas corporales, muebles o inmuebles.
• La mera tenencia, por su parte, es un poder limitadísimo que generalmente se
tiene sobre cosas respecto de las cuales el mero tenedor reconoce derecho
ajeno.

30. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO REAL, POSESIÓN Y TENENCIA
Aunque en cada una de las instituciones en comento se puede evidenciar un
contacto físico directo del propietario, del poseedor o del tenedor, con las
cosas40, la amplitud y el contenido del mismo es muy diferente, pues si bien
todas ellas se refieren a cosas determinadas, el derecho real es un poder
jurídico, la posesión un poder de hecho, y la mera tenencia un poder de hecho
o de derecho, pero mucho más restringido que el de aquellos.

31. CARÁCTER EXCLUSIVO DEL DERECHO REAL, LA POSESIÓN Y LA
MERA TENENCIA
Derecho, posesión y tenencia son fenómenos exclusivos y excluyentes. Por
ello no es posible la coexistencia de dos derechos reales idénticos o del mismo
rango jerárquico de preferencia, de titulares distintos, sobre la misma cosa.

40
“como lo señala la doctrina, depende en principio de la voluntad de la persona el que haya
posesión o tenencia, también lo es que cuando se alega algún título para justificar la primera,
tal ánimo de señor o dueño no solo debe existir en et fuero interno del sedicente poseedor, sino
que, además, debe aparecer del título mismo en virtud del cual se detenta. De ahí que, en cada
caso, la determinación de la adquisición de la posesión varíe según el antecedente que se
invoque.
Al efecto la doctrina ha distinguido, así:
a) Si se invoca el simple apoderamiento de la cosa como antecedente único de la posesión,
ese simple hecho basta para adquirirla, puesto que, como lo establece el artículo 787 del C. C.,
‘se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella, con ánimo de hacerla suya’, y
b) Cuando se alega título como antecedente para poseer la cosa, es preciso distinguir si dicho
título es o no translaticio de dominio. Silo primero, resulta palmario que mediante él el
enajenante se desprende del animus domini e! cual, por tanto, pasa al adquirente; si lo
segundo, resulta evidente que el elemento intencional o psicológico de la posesión, salvo
expresa estipulación en contrario, tiene que continuar y en electo continúa en quien entrega la
cosa, desde luego que el otorgamiento del título de dicha estirpe no permite inferir contra él de
por si significa, que el enajenante se ha des prendido del dominio de la cosa, sin embargo, de
su entrega al adquirente”. C. S. do J., T. CLI 1 parte, N° 2392. Sentencia de abril 25 de 1975.

Posesion hecho vs derecho

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