Teoria del delito

TEORIA DEL DELITO La Teoría del Delito se ocupa del estudio de las características que debe reunir cualquier conducta para ser calificada como delito, existen pues, características comunes a todos los delitos como características que solo se dan en algunos de ello. Tal como lo dice el profesor Muñoz Conde: “la Teoría General del delito se ocupa de las características comunes que debe tener cualquier hecho para ser considerado delito, sea este en el caso concreto una estafa, un homicidio o una malversación de caudales públicos, el estudio de las concretas figuras delictivas, de las particularidades específicas, del hurto, de la violación, de la estafa, etc, a la parte especial”. A lo largo de nuestro código penal no encontramos una definición exacta de lo que se debe considerar como delito, pero tenemos una aproximación en el Art 11°, donde se dice: Son delito o faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley, es decir, las características que los delitos son: Tiene que ser una acción u omisión. Dicha acción u omisión tiene que ser dolosa o culposa. Dicha conducta debe estar penada por la ley. Esta es la definición general que nos da e Código Penal, sin embargo la doctrina amplia ésta definición dándonos los elementos del delito: Conducta o acción. Tipicidad. Antijuricidad. Culpabilidad Pena (Considerada por algunos autores como consecuencia de los presupuestos a + b + c + d = e). Al analizar un delito, se sigue el orden descrito anteriormente, es decir, primero se analiza la conducta, segundo la tipicidad, tercero la antijuricidad y cuarto la culpabilidad. En ningún caso se puede obviar uno de ellos porque cada uno es un pre-requisito del siguiente. Pero este es el aspecto externo del delito, conviene recordar las palabras de Ihering: “El Delito (y comprendemos bajo eta denominación general los delitos graves, menos graves y faltas), es un acto contrario a la ley penal y amenazando con una pena pública. La definición es exacta, da el criterio exterior por el cual se reconoce el delito; pero no se refiere más que a la forma. Nos lleva hasta clasificar las acciones del hombre con arreglo de un derecho positivo determinado y reconocer si constituye o no infracciones penales. Pero es muda acerca del punto capital: saber lo que es la infracción y por qué la ley castiga con una pena; en una palabra, nos enseña el rasgo distintivo exterior de la infracción y nos deja en la ignorancia de su esencia interna”. En este sentido los profesores Muñoz Conde y García Aran: “Desde el punto de vista jurídico, delito es toda conducta que le legislador sanciona con una pena. Esta es una consecuencia del principio Nullum Crimen Sine lege que rige el moderno derecho penal, y que impide considerar delito toda conducta que no caiga en los marcos de la ley penal. El concepto de delito como conducta castigada por la ley como una pena es, sin embargo un concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley con una pena”. Conforme con lo señalado, el profesor Bacigalupo nos dice: “la definición del delito de un derecho penal de hecho podría encararse, en principio desde dos puntos de vista. Si lo que interesa saber lo que el derecho positivo considera delito (problema característico del juez), la definición podría lograrse recurriendo a la consecuencia jurídica del hecho concreto; en este sentido, será delito todo comportamiento cuya realización tienen prevista una pena en la ley. Por el contrario, si lo que interesa es saber si determinado hecho debe prohibirse bajo la amenaza de una pena (problema característico del legislador) esa definición no servirá, pues no podrá referirse a la pena, sino al contenido de la conducta. Dicho de otra manera: la definición del delito dependerá, en principio, de si lo que quiere caracterizarse son los comportamientos punibles o los merecedores de pena. El primer concepto dio lugar a un llamado concepto “formal” del delito, mientras el segundo fue designado como concepto “material” del mismo. Sin embargo en la medida en que se impuso el método teleológico, la línea divisora deja de tener la significación atribuida y las cuestiones del comportamiento punible y del merecedor de pena se relacionaron estrechamente en el campo de la dogmatica jurídica (o sea en el momento de aplicación de la ley)”. Actualmente, la tendencia del derecho penal es no estudiar la conducta separada, sino como un elemento mas de la tipicidad, por eso se dice que el delito es tripartito (en el esquema siguiente se ha separado la conducta de la tipicidad; sólo para su buen entendimiento). CONDUCTA: Es el comportamiento del sujeto – tanto por acción como por omisión. TIPICIDAD: Es la adecuación del comportamiento real al tipo penal abstracto. ANTIJURICIDAD: es analizar si el comportamiento típico está en contra del ordenamiento jurídico en general – Antijuricidad Formal y Material. CULPABILIDAD: Nuestro código penal; habla hoy de responsabilidad; que es el reproche que se le hace al sujeto por haber realizado ese comportamiento. Los autores a los cuales hemos recurrido, están de acuerdo que los elementos antes mencionados forman la estructura del delito, la discusión esta en el contenido de cada uno de estos elementos. Existen diversas teorías del delito. Teoría Funcionalista Moderada de Claus Roxín. Teoría Funcionalista de Gunther Jakobs. Teoría del Causalismo Natural. Teoría del Causalismo Valorativo. Teoría Finalista. El presente trabajo; esta destinado al estudio de uno de los elementos de la teoría del delito,” LA ANTIJURICIDAD “, No es una característica del tipo sino una característica general del delito, que- básicamente es la contrariedad con el derecho o con la norma . PRIMERA PARTE TEORÍA FUNCIONALISTA MODERADA DE CLAUS ROXÍN CAPITULO I ANTIJURICIDAD E INJUSTO Para comenzar hay que destacar que la antijuricidad hace parte de unos de los elementos de la estructura del delito junto con la tipicidad y la culpabilidad La palabra antijuricidad proviene del alemán Rechtswidrigkeit que significa ¨contrario al derecho.¨ ¿Qué es antijuricidad? Un concepto sencillo corto lo definiría como aquel desvalor de acción y de resultado, que es contraria al ordenamiento jurídico de las normas penales Hoy en día se ve una diferenciación en los códigos penales sobre antijuricidad sabiendo que es una sola, la han clasificado en antijuricidad formal y material entendiéndolo como: Antijuricidad formal: aquella que va en contrariedad al derecho y no de no estar circunstanciada por una causal de justificación Antijuricidad material: aquella conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurídico tutelado, en este ultimo hay que tener en cuenta que hay que proteger los bienes jurídicos más importantes (aquellos que son realmente graves) tomando de esto el carácter fragmentario, sacrificando algunos para proteger otros de mayor valor Los conceptos jurídicos sistemáticos penales de la “antijuricidad”, y del “injusto” se distinguen en que la antijuricidad designa una propiedad de la acción típica, a saber, su contradicción con las prohibiciones y mandatos del derecho penal, mientras que por injusto se entiende la propia acción típica y antijurídica, o sea el objeto de valoración de la antijuricidad junto con su predicado de valor. Así, pues, en el concepto del injusto se reúnen las tres categorías delictivas de la acción, tipicidad y antijuricidad, en cambio, la categoría de la antijuricidad o de la juricidad o de conformidad al derecho, aunque puede estar limitada también al derecho penal, por regla general va mucho más allá. Así la legítima defensa y el estado de necesidad en la mayoría de los casos se excluye al antijuricidad en todo lo ámbito del ordenamiento jurídico. Sin embargo, los conceptos antijuridicidad e injusto, que según la concepción actual deben separarse, en el uso lingüístico antiguo se empleaban como equivalentes. Y enlazando con el mismo, aun hoy se habla de la teoría del injusto cuando en el sentido más exacto del término se está aludiendo a la teoría de la antijuricidad. CAPITULO II ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL Según Claus Roxín una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal y es materialmente antijurídica en la medida en que se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir, y con medios extrapenales. Se puede distinguir entre injusto material y formal, el contenido material del injusto tiene importancia tanto para el tipo como para la antijuricidad, en el aspecto valorativo del tipo el injusto material representa una lesión de bienes jurídicos que por regla general es necesario combatir con los medios del derecho penal; y desde el punto de vista de la antijuricidad, el injusto material de la lesión de bienes jurídicos puede excluirse por el hecho de que en caso de colisión de dos bienes jurídicos se prefiera el interés más valorado al menos valorado y no se produce un daño social jurídico penalmente relevante. El profesor Roxin afirma que lo importante no es solo separar la antijuricidad formal de la material, sino también de diferenciar la antijuricidad del llamado injusto, lo que este ultimo va a ¨graduar la gravedad de la infracción del derecho¨, por lo que no va importar la antijuricidad material sino la diferencia entre antijuricidad e injusto por lo que debe ser graduable por medio del delito cometido. Según el profesor Roxín sobre si la antijuricidad material se puede graduar, según la gravedad del delito, por lo que no se puede hacer con la antijuricidad formal, por eso destacamos la importancia de diferencia la antijuricidad con el injusto, por lo que en nuestra opinión es importantísima esta diferencia por lo que sirve para medir la graduación de la dañosidad social lesiva de los bienes jurídicos. A quien se le debe la distinción de la antijuricidad formal y material es al ilustre Franz Von Liszt, que definió la antijuricidad como la conducta socialmente dañosa, lo importante de la práctica de la antijuricidad material es importante como lo afirma el profesor Roxín ya que permite realizar graduaciones del injusto y permite solucionar problemas dogmaticos. La importancia práctica de la antijuricidad material es triple: Permite realizar graduaciones del injusto y aprovecharlas dogmáticamente. Proporciona medios auxiliares de interpretación de la teoría del tipo y del error para solucionar otros problemas dogmaticos Y hace posible formular los principios en los que se basan las causas de exclusión del injusto y determinar su alcance. En primer lugar, gracias a la antijuricidad material se puede graduar el injusto según su gravedad. La antijuricidad formal no permite aumentos ni distinciones cualitativas. Ahora bien, como la cantidad y calidad del injusto material son esenciales para el grado de culpabilidad y a su vez la medida de este tiene gran importancia para la medición de la pena, la pena resulta decisivamente co-determinada por el injusto material del hecho. Además, para las ponderaciones de intereses que se plantean para la comprobación de la antijuricidad también desempeñan un papel considerable la clase y medida de los daños materiales que amenazan producirse. Y por último, la cuantificabilidad del injusto material también tiene importancia para cuestiones de exclusión de la responsabilidad y de autoría mediata. La antijuricidad material resulta útil para la interpretación del tipo sobre todo en los casos en que una conducta se podrá subsumir en el tenor literal de un precepto penal, pero materialmente o sea según el contenido de su significado social, no concuerda con el tipo del delito. El principio de antijuricidad material también es decisivo para desarrollar y determinar el contenido de las causas de justificación y también para sistematizar las restantes causas de exclusión del injusto y configurar su contenido habrá de ser criterios de la antijuricidad material los que marcaran la pauta. Un sector de la doctrina utiliza en otro sentido los conceptos de antijuricidad formal y material, denominado formalmente antijurídica a la acción típica, y materialmente antijurídica a la opción antijurídica no amparada por causas de exclusión del injusto. Otro sector rechaza totalmente la distinción entre antijuricidad formal y material, su argumento es que solo hay un concepto único de antijuricidad, y que una conducta es antijurídica o no lo es. El concepto de la lesión del bien jurídico, en el que se expresa el injusto material de la acción típica, es previo al derecho penal, pero no a la Constitución por lo cual no puede servir para corregir el derecho, pero en su caso puede servir para medir la ley penal escrita con el baremo del concepto constitucional de bien jurídico. Esta fue la justificación para considerar inadmisible el castigo de meras inmoralidades; por su falta de antijuricidad material. El concepto de antijuricidad material tiene una considerable importancia político – criminal, pero esta despliega su eficacia mediante la interpretación del tipo, graduación del injusto y ponderación de intereses dentro de los límites del derecho vigente. CAPITULO III ANTIJURICIDAD Y UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Una cuestión que hasta hoy no se ha resuelto definitivamente es la de si la juricidad (conformidad a derecho) o antijuricidad de una acción ha de determinarse unitariamente para todo el ordenamiento jurídico, o sea para todos los campos del derecho, o si por el contrario puede enjuiciarse de modo diferente según las peculiaridades de las materias jurídicas concretas. Y específicamente para el derecho penal se plantea una doble cuestión. ¿Las autorizaciones o derechos de intromisión del derecho civil o del derecho público excluyen en todos los casos y circunstancias la antijuricidad de una conducta típica? A esta pregunta hay que responder afirmativamente. Sería una contradicción axiológica insoportable, y contradiría además la subsidiariedad del derecho penal como recurso extremo de la política social, que una conducta autorizada en cualquier campo del derecho no obstante fuera castigada penalmente. En este aspecto hay que reconocer por consiguiente la tan invocada “unidad del ordenamiento jurídico, que abarca todas las normas vigentes en el territorio” exactamente igual que el principio de que las causas de justificación relevantes en derecho penal proceden de todo el ámbito del ordenamiento jurídico. ¿Significa la prohibición de una conducta en derecho civil o público en todos los casos y circunstancias que esa conducta, si encaja simultáneamente en el tipo de una ley penal, también supone un injusto penal? En cambio, como la segunda pregunta no se puede responder. Casi siempre sin especial problematización, uniformemente con un “si”, pues ni es conceptualmente necesario, ni tan siquiera conveniente siempre políticocriminalmente, castigar también una actuación prohibida civil o administrativamente cuando simultáneamente encaje en un tipo. ES verdad que por regla general resultará que esi una conducta es típicamente delictiva y al mismo tiempo infringe la prohibición expresa de otra rama del derecho, también será preciso combatirla mediante el derecho penal. Pero no necesariamente tienen que ser así, puesto que una prohibición procedente de otro campo del derecho pretende primariamente originar consecuencias jurídicas especificas de este campo jurídico, y el derecho penal no tiene que adherirse incondicionalmente a esto con sus sanciones mucho mas graves. La doctrina dominante intenta solucionar adecuadamente estos fenómenos insistiendo en la unidad de la antijuricidad y reconociendo a las diversas ramas del derecho únicamente la posibilidad de adoptar regulaciones diferentes de las consecuencias jurídicas. Así por ejemplo Engisch dice: las fundamentaciones de deberes jurídicos y las exclusiones del injusto tienen eficacia general, pero al ordenamiento jurídico siempre le queda intacta la posibilidad de vincular a un injusto concreto, solo algunas de la s consecuencias posibles, o sea que haya solo reparación del daño sin pena, o solo pena sin reparación del daño, etc. Pero hablar de antijuricidad desde el derecho privado y del derecho penal debido a esa diversidad de consecuencias del injusto es un error. Esta posición tiene razón en que efectivamente existen entre los diversos campos del derecho divergencias que se limitan las consecuencias jurídicas. Así por ejemplo una acción amparada por el estado de necesidad es conforme a derecho por igual a efectos civiles y penales, aunque en derecho civil implique una obligación de reparar daño Pero lo que no es correcto es negar por ello sin más la posibilidad de una diferente antijuricidad. Así en los ejemplos citados del consentimiento presunto y del empleo de la fuerza por la autoridad no solo se renuncia a la consecuencia jurídica de la imposición de una pena, sino que desde sus fines el derecho penal no desaprueba en absoluto la conducta del sujeto (sin perjuicio de tomar conocimiento de la antijuricidad civil o administrativa). Y a la inversa, tampoco sería corr3cto afirmar que en esos casos hay un deber civil de indemnizar pese a la conformidad del derecho en derecho civil o una sanción disciplinaria pese a la conformidad del derecho en derecho público, pues las conductas son contrarias a las reglas de esas ramas del derecho, aunque no a los del derecho penal . Por consiguiente, hay que reconocer con Gunter, la posibilidad de una especifica exclusión de injusto penal. Peor tales casos excepcionales, ya que la gran mayoría de causas de justificación procede de otros campos del derecho y son validos sin más en derecho penal. Frente a estas, las causas de justificación procedentes del derecho penal son escasas y además son asumidas por regla general también por las otras ramas del derecho (la legítima defensa y el estado de necesidad, justifican la acción también en lo civil).y por ultimo una causa de exclusión del injusto penal no se diferencia en sus efectos jurídicos penales de las causas de justificación con validez general. CAPITULO IV CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN SISTEMATIZACIÓN DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Las denominadas teorías monistas, que intentan reconducir las causas de justificación a una idea rectora omnicomprensiva, tienen necesariamente que quedarse en un plano abstracto y sin contenido. Históricamente ha sido especialmente importante la “teoría del fin”, que ha influido hasta en el actual, y según la cual una conducta típica estará justificada cuando sea “el medio adecuado (correcto)” para conseguir un “fin reconocido por el legislador como justificado (correcto)”. Noll considera “la ponderación de valores como principio de justificación”, para lo que incluye entre los valores que deben ponderarse en la justificación no sólo bienes jurídicos, sino también “ciertas relaciones sociales como las ordenanzas del estado, la administración de justicia o la familia”. Próximas a las concepciones monistas se presentas aquellas teorías “pluralistas” que, siguiendo a Mezger, reconducen la justificación a dos principios: el del “interés preponderante” y el de la “ausencia de interés”. Aquí, al igual que en la distinción de Blei entre el “principio del derecho preponderante” y el de la “principio de la ausencia del injusto”, se trata sustancialmente de asignar un lugar autónomo en el sistema de las causas de justificación al consentimiento (y como consecuencia del mismo al consentimiento presunto), que se cree no es posible explicar como supuesto de colisión de intereses, valores o bienes. Pero el consentimiento es realmente un caso de atipicidad o exclusión del tipo y por tanto no pertenece al sistema de las causas de justificación. En cambio, en el consentimiento presunto si se trata de un caso de ponderación de intereses, por lo que no hace falta ningún principio de justificación propio para el mismo. Lo que hay que ponderar es la voluntad presunta del titular del bien jurídico frente a la posibilidad de que n el momento de la intromisión haya una voluntad real distinta, pero no comprobable, del titular del bien jurídico. Aunque diversas fórmulas acentúan de modo algo diferente el principio rector de la justificación, todas resultan iguales en que de ellas no se pueden derivar resultados concretos. Pues saber cuál es el caso concreto el medio justo para el fin justo, que conducta produce mas beneficio que perjuicio, o que valor es el superior, que interés es el preponderante y que pretensión del bien es la que tiene rango prioritario, es algo que no se puede reconocer partiendo de esas formulas, sino solo a partir de otros puntos de vista. Si se quiere establecer un principio omnicomprensivo, este reside en la idea de que todas las causas de justificación pretenden la regulación socialmente correcta de intereses que colinden. Con ello, por una parte, también se abarca el supuesto en el que se produce la justificación aunque sean equivalentes en el que se produce la justificación aunque sean equivalentes en rango los “valores”, “bienes jurídicos”, “pretensiones del bien”, etc., que colinden entre sí (como ocurre en la colisión de deberes). Por otra parte, con la alusión a la regulación “socialmente correcta” de los intereses en pugna se hace referencia al punto de vista de la antijuricidad material, conforme a la cual la exclusión del injusto depende en última instancia de la corrección social (o falta de dañosidad social) de la conducta típica. Para concretar más un principio de justificación tal comprensivo solo se puede aducir el punto de vista de que la acción que se pretende justificar ha de ser como regla general necesaria ex ante para la protección del bien jurídico en conflicto, una medida no necesaria a costa del bien típicamente lesionado en la mayoría de casos no puede ser una regulación socialmente correcta del conflicto. Una ulterior estructuración de las causas de justificación solo es posible mediante un enfoque pluralista; pero éste no se puede llevar a cabo por la vía de una sistematización cerrada y definitiva en sus contenidos, sino sólo perfilando la antijuricidad material mediante la elaboración de los principios ordenadores sociales en los que se basa. Esos principios ordenadores se presentan en número y combinación diferentes en las diversas causas de justificación; operan como directrices interpretativas para concretar su contenido y permiten ver tanto la estructura de las causas de justificación en particular como su contexto. Así la legítima defensa se puede explicar mediante el “principio de protección” y el “principio del prevalecimiento del derecho”; el agredido puede hacer todo lo necesario para protegerse, pero además, para afirmar la vigencia del derecho en la sociedad, puede ejercer la legítima defensa incluso cuando no sería necesario para su protección (porque existiera la posibilidad de esquivar o de pedir ayuda). El estado de necesidad defensivo, combina el “principio de protección” con el “principio de proporcionalidad”; es licito protegerse frente a peligros procedentes de cosas (por ejemplo ataques de animales) con todos los medios necesarios, pero solo hasta el límite de la desproporción; pues, como la vigencia del derecho no necesita afirmarse contra las cosas, aquí se sustituye el principio del prevalecimiento del derecho por el principio de proporcionalidad. Por otra parte, en el “estado de necesidad agresivo” el “principio de autonomía”: puesto que el titular del bien jurídico, cuya autonomía se ataca, no ha participado en el peligro que hay que contrarrestarse, una intromisión en su autonomía no puede darse ya en caso de simple preponderancia del bien jurídico que se quiere salvar, sino solo si dicho bien es desproporcionadamente mas valioso. Con ello se han mencionado ya cinco principios ordenadores sociales, que aun cabe aumentar con muchos otros en el estado de necesidad justificante, el más amplio de los derechos de necesidad, y en otros casos. En su conjunto dejan claros los criterios según los cuales también hay que resolver colisiones entre bienes jurídicos hay donde el tenor literal de la ley da pie varias posibilidades. Ahora bien, debido a la pluriformidad y a los cambios de la vida social no es posible ni un numerus clausus de los principios reguladores decisivos ni una sistematización cerrada y confluyente de las causas de justificación. CUESTIONES DE ERROR EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EL DOLO DE INJUSTO: El Estado de Opinión: Uno de los problemas más discutidos de la teoría del error es el de cómo se ha de tratar el caso en que el sujeto se presenta erróneamente los supuestos objetivos (materiales) de una causa de justificación. Para la Teoría de los Elementos Negativos del tipo, la suposición equivocada de circunstancias justificantes es un error de tipo que excluye el dolo por aplicación inmediata y conduce, en su caso, a la punición por delito imprudente. Según esta teoría la no concurrencia de circunstancias justificantes pertenece por tanto también al “tipo legal”. La Teoría Restringida De La Culpabilidad, que es defendida por notables voces en la literatura científica y en líneas generales también por la jurisprudencia, llega al mismo resultado de excluir el dolo, aplicando al error de tipo permisivo, si bien no de forma inmediata sino por analogía. Parte por tanto de a idea de que el “tipo legal” solo se refiere al tipo de delito comprendido en las descripciones del hecho de la parte especial, pero pretende tratar la suposición errónea de una situación justificante como un error de tipo. La Teoría de la Culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas no atribuye efecto excluyente del dolo al error de tipo permisivo pero pretende sobre todo en virtud de la culpabilidad disminuida del sujeto (equipar en sus consecuencias jurídicas el hecho en su opinión doloso a un delito imprudente. Se pena por tanto al sujeto doloso) por analogía con el como a un sujeto imprudente. En su resultado esta teoría no se diferencia de la teoría restringida de la culpabilidad en el tratamiento del error, sino sobre el todo en que hace posible la participación de un sujeto de mala fe en el hecho del que sufre el error: dado que la participación presupone el dolo del autor, pero no su punición (por delito doloso), se puede afirmar una participación punible aun cuando no se castigue al autor (o, en su caso, se le castigue solo por un tipo imprudente). La Teoría De La Culpabilidad independiente en cuanto a las consecuencias jurídicas, se despliega por completo en el tratamiento del error del tipo permisivo. No solo aprecia un delito doloso sino que además construye un marco penal propio par el caso de vencibilidad del error. Finalmente la Teoría Estricta De La Culpabilidad, que se ha desarrollado sobre todo el marco de la doctrina finalista, trata la suposición errónea de circunstancias justificantes como un error de prohibición inmediatamente subsumible. Por tanto el error no excluye nunca el dolo, sino únicamente la culpabilidad, en caso de ser invencible; si el error es, como sucede por regla general, vencible , la pena del delito doloso puede atenuarse. La Jurisprudencia siguen en líneas generales la teoría restringida de la culpabilidad. TOMA DE POSTURA: La discusión, sostenida “con verdadero refinamiento escolástico” ocupa en el tratamiento de estos casos todo el espectro entre el dolo y la imprudencia. Pero solo es correcta la teoría restringida de la culpabilidad, y la idea político – criminal, en el fondo sencilla que la sostiene no debería perderse mediante complicadas construcciones. Quien supone circunstancias cuya concurrencia justificaría el hecho actúa en razón de una finalidad que es completamente compatible con las normas de derecho. La posición extrema opuesta, la teoría estricta de la culpabilidad, desconoce la diferencia valorativa, cuando juzga el error de tipo permisivo como error de prohibición del ejercicio del cargo y de los derechos de coacción. La teoría de los elementos negativos del tipo, al concluir los presupuestos de la justificación en el “tipo legal” como circunstancias negativas, alcanza mediante la aplicación inmediata del estado de necesidad justificante el mismo resultado al que llega la teoría restringida de la culpabilidad con la analogía al estado de necesidad. Tampoco la teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencia jurídicas se diferencia en su resultado práctico de la teoría restringida ce la culpabilidad en lo que se refiere al tratamiento del error. Sin embargo, no convence su construcción, según la cual en caso de error de tipo permisivo existiría “ injusto de la acción dolosa”, pero en virtud del menor contenido de punibilidad “se castigaría solo por imprudencia”. Con ello están indicadas las razones que se puede aducir la teoría de la culpabilidad independiente en cuanto a las consecuencias jurídicas. Ni es adecuada para afirmar el dolo en caso de suposición errónea de circunstancias justificantes, ni hay motivo para prever unas consecuencias jurídicas distintas de los establecidos delos demás casos para la conducta imprudente. LA DELIMITACION ENTRE ERROR DE TIPO PERMISIVO Y ERROR DE PROHIBICION: EL error de tipo permisivo excluyente del dolo ha de distinguirse del erro de prohibición, es decir, de la suposición errónea de una causa de justificación absolutamente inexistente. El error de permisión es de manera indiscutida según todas las teorías un erro de prohibición. Su examen más detenido corresponde al ámbito de la responsabilidad. Aquí se trata solo de delimitar esta forma específica de error de prohibición del error sobre los presupuestos objetivos o materiales de una causa de justificación, que hay que tratar de modo completamente diferente LOS EFECTOS DE LA CAUSA DE JUSTIFICACION: Una acción que esté amparada por una causa de justificación es en todo caso conforme a derecho. Por ello, nunca cabe legítima defensa, que presupone una agresión antijurídica, contra una causa de justificación. Aparte de esto las causas de justificación conceden también derechos de intromisión; es decir, que le afectado no solo ha de renunciar a una legítima defensa contra la actuación del legitimado, sino que también tiene que soportarla de modo general, sin poder invocar a otras causas de justificación para efectuar una defensa lesiva de bienes jurídicos. Por tanto, quien por ejemplo se ve en peligro por una acción de legítima defensa, ciertamente no tienen que ofrecer el bien jurídico (vida), sino que puede sustraerse a la “legítima defensa” del sujeto al que ha agredido, pero lo que no puede es invocar, en vez de la legítima defensa que tiene totalmente vedada, el estado de necesidad justificante en el caso que , para evitar graves daños a su propia persona, lesione físicamente en “defensa contra la defensa”, a la persona inicialmente agredida por el; por el contrario, entre el caso sele deberá castigar por lesiones dolosas. Lo que aquí significa: dentro de límites muy estrictos, que no permiten lesionar al salvador putativo, por que el estado de necesidad no presupone una agresión antijurídica, sino un peligro que no se pueda contrarrestar de otro modo. Por ejemplo, si por casualidad llega alguien que conoce la verdadera voluntad contraria del titular del bien jurídico. Lo infrecuente de tales posibilidades de defensa no se debe solo a que por regla general no estarán presentes personas con dicho conocimiento especial, sino sobre todo a que el sujeto que conoce mejor la situación naturalmente lo primero que tendrá que hacer es aclararle la situación fáctica o real, a la persona dispuesta a ayudar, y tras ello en la mayoría de los casos no procederá ya la propia causa de justificación. Sin embargo incluso esa posibilidad sumamente limitada de impedir la actuación de quien obra justificadamente desaparece allí donde el propio ordenamiento jurídico ya ha previsto posibilidades institucionalizadas de rectificación. La persona que sea detenida conforme a derecho en virtud de una orden de arresto no se puede defender contra el mismo ni siquiera aunque sepa con certeza que es inocente; pues para revisar la base fáctica en que se apoya la privación de libertad ya están previstos el recurso de queja contra el arresto y del procedimiento de revisión del arresto. La situación será distinta si el mejor conocimiento del afectado solo podría hacer valer por la vía de la querella: así la víctima inocente de una difamación no a sabiendas puede defenderse contra su publicación dentro de los cometidos limites trazados, incluso aunque la difamación este amparada por la salvaguarda de intereses legítimos. ESTRUCTURACION DE LAS DIVERSAS CAUSAS DE JUSTIFICACION: Las causas de justificación son tan numerosas y proceden de los campos de los derechos tan diversos que en una exposición de las teorías generales del derecho penal es imposible tratarlas todas. Y además una discusión que pretendiera ser completa seria inadecuada: pues aunque solo que quisiera explicar de modo completo las facultades coactivas en materia de ejecución forzosa y procesal penal. Por eso a continuación se expondrán detalladamente y en primera línea las causas de justificación tratadas en el propio sistema alemán que son las mas difíciles y las mas importantes en la practica (sobre todo la legítima defensa y el estado de necesidad justificante), mientras que las causas de justificación procedentes de otros campos del derecho se discutirán según su importancia solo en una visión panorámica y de sus puntos centrales. Una división de las causas de justificación que sirva no para la sistematización, sino para la estructuración de la materia y para una exposición ordenada de la misma, se puede efectuar desde diversos puntos de vista. Tomaremos un orden secuencial que comienzan con los derechos de necesidad (legitima defensa), y el estado de necesidad. . 4.1) LEGITIMA DEFENSA: LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO D ELEGITIMA DEFENSA: El derecho a la legítima defensa se basa en dos principios: la protección individual y el prevalecimiento del derecho. Es decir: en primer lugar la justificación por legitima defensa presupone siempre que la acción típica sea necesaria para impedir o repeler una acción jurídica a un bien jurídico individual; la legítima defensa es para el “particular u derecho protector duro y enraizado en la convicción jurídica del pueblo”. De ello se puede derivar ya diversas consecuencias que son importantes para la interpretación del derecho de legítima defensa. Así no son susceptibles de legítima defensa los bienes jurídicos de la comunidad, pues la comunidad no es “otro”. De lo contrario cada ciudadano se erigiría en policía auxiliar y podría invalidar el monopolio de la violencia por parte del estado. “Por ello por regla general el ciudadano no puede hacer frente con la legítima defensa a una perturbación del orden público, en la medida en que no sean simultáneamente lesionados sus derechos”. Por otra parte, el derecho a defender a terceros solo se da en la medida en que el agredido quiera ser defendido; si no quiere, no precisa protección individual, por muy conmensurable que por lo demás pueda ser la conducta agresiva. “Si el lesionado no quiere impedir la agresión pese a que tanto jurídica como materialmente podría tomar esa decisión, tampoco tendrá un tercero derecho a imponer se auxilio y defender a otro”. Por último, contra una tentativa inidónea, aunque sea punible, no cabe legítima defensa, pues la misma no pone en peligro ningún bien jurídico individual. Ahora bien, el legislador al permitir toda defensa necesaria para la protección del particular persigue simultáneamente un fin de prevención general; pues considera deseable que el orden legal se afirme frente a agresiones a bienes jurídicos individuales aunque no estén presentes los órganos estatales que estraian en condiciones de realizar la defensa. “El derecho de legítima defensa”, a pasado a incorporase en lo sustancial al derecho positivo, “También intimida eficazmente con carácter general frente a la posibilidad de realizar un injusto”. Por eso la ley permite en principio la acción lesiva de bienes jurídicos necesaria para una defensa activa incluso cuando huir o esquivar garantizaría exactamente igual o mejor la seguridad del agredido. Pues toda agresión repelida en legítima defensa pone de manifiesto que no se vulnera sin riesgo el ordenamiento jurídico y estabiliza el orden jurídico. A esa intención preventivo general es a lo que se alude cuando se habla del “prevalecimiento del derecho” o de la “afirmación del derecho” como idea rectora del derecho de legítima defensa. También se debe al principio del prevalecimiento del derecho el que se conceda la protección individual no solo dentro del marco de la proporcionalidad, sino en principio con independencia de ello, de tal manera que el daño causado pueda ser considerablemente mayor que el que se impide: “Por último, las agresiones contra bienes jurídicos menos valiosos también constituyen simultáneamente agresiones contra el ordenamiento jurídico como tal, que el que actúa en legítima defensa co-defiende simultáneamente”. Sin embargo las necesidades preventivo generales tienen una intensidad muy diversa según el tipo de agresión: se reducen muy considerablemente, por ejemplo, ante agresiones no dolosas o provocadas culpablemente, insignificantes, y así se explica que en esos y en otros casos un amplio sector si que exija esquivar o una defensa más considerada. Por otra parte donde esté totalmente excluido el elemento del prevalecimiento del derecho, ya no cabe legítima defensa: Frente a peligros que no se basen en un desvalor de acción humano (como pueden ser amenazados procedentes de modo incontrolable de supuestos de falta de acción o de acciones que no infrinjan el cuidado debido), no cabe defenderse mediante legítima defensa, sino solo dentro de los limites del estado de necesidad justificante. Así pues en toda justificación por legítima defensa deben operar conjuntamente los principios de protección individual y de prevalecimiento del derecho, a cuyo efecto las diversas necesidades del prevalecimiento del derecho influyen de modo distinto en la configuración de las facultades de protección. La concepción que acabamos de dar, proporciona criterios claros para resolver los numerosos problemas interpretativos de la legítima defensa, no obstante, también hay posiciones particulares que intentan fundamentar unilateralmente la legítima defensa, o bien solo la idea del prevalecimiento del derecho, o en el principio de protección individual, pero por las razones ya expuestas no se pueden compartir esas concepciones. 4.2) EL ESTADO DE NECESIDAD: - EL PELIGRO DEL ESTADO DE NECESIDAD: Basta con un peligro para un bien jurídico cualquiera (“vida, integridad, libertad, honor o propiedad”) se enumeran solo como ejemplos significativos, el bien jurídico no tiene por qué pertenecer al propio sujeto que actúa ante un estado de necesidad, y de modo correlativo a lo que sucede con el bien jurídico agredido en caso de legítima defensa, tampoco es preciso que esté juricopenalmente protegido así por ejemplo “el puesto de trabajo seguro” se ha considerado como “otro bien jurídico” susceptible de estado de necesidad, en determinados casos, la protección del patrimonio puede justificar entre una infracción, así por ejemplo, profanación de cadáveres, también se pueden producir en determinadas circunstancias la defensa de un “procedimiento penal ajustado al estado de derecho” por la vía del estado de necesidad justificante. En principio también son susceptibles de estado de necesidad los bienes jurídicos de la comunidad (la situación es por tanto distinta de la posibilidad de legitima defensa). De esta posición partieron ya las antiguas sentencias del código alemán sobre el estado de necesidad supra legal, así por ejemplo, reconocieron el abastecimiento de alimentos para la población, como bienes jurídicos, sin embargo en la práctica solo en raras ocasiones se planteara un estado de necesidad justificante a favor de bienes jurídicos de la comunidad. Primero porque en la mayoría de los casos se podrá hacer frente al peligro de otro modo, llamando a la autoridad, y en segundo lugar porque no es licito burlar en los resultados prácticos, la no susceptibilidad de legítima defensa de los bienes jurídicos de la comunidad mediante la autorización de un estado de necesidad. Si por ejemplo, un particular no ´puede proceder en legítima defensa de terceros contra una conducción en estado de embriaguez o una exposición de escritos pornográficos, sería absurdo permitirle ampararse en el estado de necesidad justificante; es cierto que los bienes jurídicos afectados en tal supuesto también son susceptibles como tales de estado de necesidad, pero la ponderación ha de resolverse en un contradecidlo a la decisión valorativa previamente marcada por el derecho de legítima defensa. La cuestión solo será diferente cuando la situación del caso sea tal excepcional que no le afecte los puntos de vista decisivos para la exclusión de la legítima defensa. Así, en el caso, de que precisamente en ese momento un espía quisiera cruzar la frontera con material importante, su detención por un particular que quisiera defender la seguridad del estado estaría justificado por el, por que el poder estatal, que es a quien en otros casos le compete exclusivamente la protección de los bienes jurídicos de la comunidad, ya no habrían tenido ninguna posibilidad de intervención ni de persecución penal del hecho. El estado de necesidad presupone un peligro para un bien jurídico. El concepto de peligro es ya una de los conceptos mas polémicos y menos claros de la parte general del derecho penal. La mayoría de los autores parten, sin preocuparse mas, de un concepto de peligro único para todo el ámbito del derecho penal, sobre todo los principios desarrollados para los delitos de peligro concreto. Pero esto no es correcto: en efecto, mientras que los delitos del peligro concreto presuponen un peligro incrementado que solo por casualidad no se traduce en el resultado, lo que mas importa es ante que grado de peligro deben permitirse medidas salvadoras; pero para eso no es preciso que el peligro sea grande. Aunque el peligro de que un accidentado muera o sufra daños en su salud sino se le transporta de inmediato al hospital. No esta claro como debe configurarse el “criterio objetivo exante” que hay que aplicar. Schaffstein opina: ”lo decisivo es el juicio objetivo del observador inteligente del sector del trafico del agente, y que disponga también de los conocimientos especiales de este”. Según esto, si un campesino “X”, llega al lugar de un accidente, se daría un peligro que justificaría actuaciones en estado de necesidad si también un campesino medio inteligente, insensato contará seriamente co que se produciría un daño en caso de no actuar; y para ello habría que incluir en la base del juicio un eventual conocimiento especial del sujeto que actuara en estado de necesidad. La importancia de la polémica se relativiza por el hecho de que, según la concepción aquí mantenida, la misma no es decisiva para el resultado practico, pues si alguien en su actuación en su estado de necesidad supone que existe un peligro sin infringir el cuidado requerido en el trafico, en cualquier caso actúa conforme a derecho. Para Schaffstein, en tal caso concurre realmente un peligro. En cambio, las restantes teorías solo admiten en su caso, desde sus respectivos criterios, un estado de necesidad putativo; pero como este excluye el dolo y por falta de desvalor de acción tampoco hay imprudencia, a la acción en estado de necesidad putativo le faltara asimismo la antijuricidad. La única diferencia estriba en que la afirmación de la existencia del estado de necesidad supone conceder un derecho de injerencia, lo que no se da con el juicio de conformidad a derecho por la mera exclusión de la imprudencia. Pero esa diferencia no es operativa: en efecto, la falta de un derecho de injerencia solo da lugar a que, si el afectado por la acción de estado de necesidad reconoce la falta de peligrosidad de la situación debido a un mejor conocimiento pericial o a un concreto conocimiento especial, pero eso también lo puede hacer excepcionalmente el afectado aunque se afirme un derecho de injerencia, pues ya se ha expuesto que ante causas de justificación que atienden a circunstancias inciertas o futuras, a pesar del derecho de injerencia que en principio concurre, la interposición de contramedidas con cierta contención en caso de que alguien tenga un conocimiento especial sobre la verdadera situación fáctica, que prive de base a la actuación justificada. En cuanto a la teórica subsistente sobre el criterio correcto sobre l juicio de peligro, la mejor solución es, para situaciones que requieren un experto, atender, como propone Jakobs, al juicio del mismo la orientación “al sector del trafico” del agente, propuesta por Schaffstein, relativiza demasiado el juicio de peligro, puesto que, si concurren varios auxiliadores de diversos sectores de tráfico, podría en su caso concurrir para unos un estado de necesidad real, y para otros solo un estado de necesidad putativo. Y la vinculación del juicio de peligro, como propugnan Lenckner y Blei, al “saber máximo” de la época es impracticable, pues ese saber máximo es casi inverificable dado lo polémico y mudables que son todos los conocimientos científicos. Y en los supuestos en que los conocimientos especializados no sirvan para enjuiciar si hay un peligro, habrá que atender como sostienen Schaffstein, al “observador inteligente y sensato”; y en los casos en que este tomaría seriamente en cuenta la posibilidad de un daño, habrá que afirmar por tanto que existe peligro. Pero tampoco hay que exigir, como lo hace Leckner, que efectivamente se dé en circunstancias que en la base de pronósticos se han tomado como actualmente existentes. Pues el pronóstico se desarrolla siempre a partir de circunstancias dadas y no tiene sentido separarlo de ellas. Así el pronóstico que por ejemplo se puede efectuar respecto de la víctima de un accidente depende en gran medida del estado físico del accidentado, no siempre reconocible, pero ya que se da en el momento de la actuación en estado de necesidad. Por eso, también las circunstancias actuales y reconocibles pueden fundamentar un peligro. CAPITULO V SEGUNDA PARTE TEORÍA FUNCIONALISTA MODERADA DE CLAUS ROXÍN JAKOBS: EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION: Una acción que esté amparada por una causa de justificación es en todo caso conforme a derecho. Por ello, nunca cabe legítima defensa, que presupone una agresión antijurídica, contra una causa de justificación. No obstante en algunos casos habrá que admitir una excepción; aunque se dara raras veces en la práctica, en casos de justificación que atienden a circunstancias inciertas o futuras, cuando alguien posea un conocimiento especial sobre la verdadera situación de hecho que prive que de su fundamento a la actuación justificada. “Quien por casualidad sepa que los sistemas de una grave enfermedad en una persona que se ha desvanecido son solo simulados, podrá impedir con moderada energía que se avise al servicio de urgencias, sin incurrir por ello responsabilidad penal por coacciones”. CONCLUSIONES: Ya para terminar podemos decir que los desvalores de acción y de resultado son importantes para la construcción del concepto de antijuricidad ya que están perfectamente ligadas entre sí porque lo que algunos autores toman a la antijuricidad como una sola , definitivamente es cierto, pero por cuestiones de política criminal el legislador en algunos países tienden a separarlos para darle más importancia uno más que el otro, depende de la situación ya sea de acción o de resultado (subjetiva o objetiva como algunos autores lo establecen). Una conducta típica es antijurídica sino hay causa de justificación (como legítima defensa, estado de necesidad o de derecho de corrección paterna) que excluye la antijuricidad. En vez de causas de justificación también se puede hablar de “las causas de exclusión del injusto”, en lo que no hay diferencia de significado. Concretamente, la admisión de una causa de de justificación no implica afirmar que la conducta justificada debe valorarse positivamente. Dicha conducta no es desaprobada por el ordenamiento jurídico y con ello es aceptado por este pero la emisión de ulteriores juicios de valor de juicio positivo no pertenece a los cometidos del derecho penal. Ejemplo: El castigo moderado de un niño por sus padres es reconocido por el ordenamiento jurídico como emanación del derecho de educación paterno pero con ello no se toma disposición alguna en la polémica pedagógica sobre el valor o desvalor de los castigos corporales. Estado de necesidadLegítima defensaSe hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor. Debe mediar una estricta ponderación de los valores; el que se causa y el que es causado. El medio lesivo se hace necesario para repeler una agresión antijurídica. No hay ponderación porque en uno de los platillos de la balanza hay una agresión antijurídica, lo que la desequilibra totalmente. La ponderación de los males en la legítima defensa sólo puede funcionar como correctivo, es decir, como límite. La característica de la legítima defensa se encuentra consagrada en nuestra ley cuando exige que haya una quot;
necesidad racionalquot;
de la conducta. En el estado de necesidad justificanteFundamento. El orden jurídico, a veces, otorga a los bienes jurídicos considerados más valiosos, preeminencia sobre otros cuando están en colisión.En el cumplimiento de un deber y la legitima defensaLa preponderancia asignada a determinados bienes jurídicos se acuerda con total prescindencia del valor de los bienes jurídicos en contradicción.

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