1. “AÑO DE LA CONSOLIDACIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL EN EL PERÚ”
Universidad Nacional Jorge Basadre Grohoman
Facultad de Letras y Ciencias Jurídicas -
Escuela de Derecho
HISTORIA DEL ORIGEN DEL
DERECHO
Curso:
Historia del Derecho Peruano
Docente:
Mgr. Mitzi Linarez Vizcarra
Alumnos:
• Alonso Chambilla, Sheyla
• Guevara Luque, Eddie
• Ramos Machaca, Herald
• Gonzales Condori, Víctor
• Aduviri Landázuri, Claudia
Año:
Primero
TACNA – PERÚ
2010

2. INTRODUCCIÓN
El siguiente trabajo tiene como finalidad dar a conocer los inicios en la época
primitiva del hombre y su temprana vinculación con el derecho, para lo cual
hemos recopilado libros de distintos autores quienes afirman que el Derecho
aparece en la sociedad primitiva asimilado al concepto de tabú, un término
polinesio que significa "prohibido" y que demuestra el carácter sagrado de la
prohibición en todas las poblaciones no desarrolladas.
Vimos por convenientes estructurarlo y dividirlo en cuatro capítulos. El primer
capítulo titulado “Origen del Hombre y el Derecho” trataremos puntos relevantes
acerca de la vida del hombre primitivo y como intervino el derecho en sus
relaciones. En el segundo Capítulo denominado “Desarrollo del hombre y el
Derecho” daremos a conocer como se desarrollo el hombre en sociedad y como el
derecho ayudo a mantenerla. En el penúltimo capítulo abarcaremos el tema de
cómo fue la relación del derecho en la vida del hombre primitivo y veremos cómo
su relación ha estado vinculado desde el inicio. Por último tomaremos la sección
que habla acerca de la evolución del derecho tanto como el derecho primitivo y el
moderno, su relación y sus diferencias.
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Historia del Origen de Derecho

3. CAPITULO I
ORIGEN DEL
HOMBRE Y EL
DERECHO
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Historia del Origen de Derecho

4. 1. LA VIDA DEL HOMBRE PRIMITIVO Y EL DERECHO
1.1. Origen del hombre
La expresión origen del hombre remite a dos puntos de vista básicos, el
que tiene que ver con la ciencia y el que tiene que ver con la religión.
Para algunos, ambos aspectos no son excluyentes, dado que afirmar
que el ser humano tiene un origen divino no equivale a afirmar que no
existan aspectos biológicos, argumentando que la biología es una
ciencia y, como tal, no pretende discernir sobre aspectos metafísicos.
Para otros, ambas perspectivas son antagónicas o mutuamente
excluyentes.
1.2 El Desarrollo del hombre primitivo
El hombre primitivo se desarrollo en tres campos: cuerpo, inteligencia y
organización social. De las primeras dos facetas conservamos pruebas
"tangibles" en su mayoría de cómo se desarrollaron, sin embargo de la
tercera sólo puede hacerse un análisis de modo indirecto, realizándolo
por medio de analogías, observando lo que sucede en los modernos
grupos primitivos y entre animales evolucionados.
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5. Los primeros aspectos jurídicos de la vida primitiva son los referentes a
las costumbres relacionadas con la convivencia sexual y ligadas a ella
con la jerarquía dentro del grupo de los que conviven sedentariamente
o que forman parte del mismo grupo nómada. Ya que los homínidos
comienzan su existencia con un prolongado período de ayuda y
protección, esto crea una relación "social" entre la madre y los hijos,
surge así alrededor de la madre un grupo social jerarquizado.
Al carecer el hombre de ciclos de actividad sexual, como los demás
animales, y vivir con un constante deseo, se hizo necesaria la
presencia continua de la mujer junto al hombre, esto conjuntado al
problema expuesto en el párrafo anterior pudo ser el origen de una
verdadera "familia".
"Que en ella haya existido afecto entre padre e hijos, comparable al
que suele existir entre los hijos y la madre, es poco verosímil: el amor
paternal parece ser un agregado bastante tardío a la convivencia
humana."
Es seguro que el hombre del paleolítico haya conocido el sistema
exogámico para los matrimonios de grupo o para sus otras formas de
convivencia sexual, este sistema va siempre combinado con ciertos
tabúes y con el totemismo.
"Así el derecho de familia, la jerarquización dentro del grupo y el
derecho penal (totemismo) se desarrollan juntos en íntima relación con
la magia y las religiones primitivas."
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Historia del Origen de Derecho

6. La transición hacia la agricultura, esto es, hacia el sedentarismo, obliga
al hombre primitivo a formar comunidades en las que la ayuda mutua
permite vencer la resistencia de la naturaleza es así como surgen las
ideas jurídicas de propiedad y posesión. Al paso del tiempo las
comunidades primitivas se convierten en países, y de las luchas de los
diversos países surgen esclavos y amos, esto es: la estratificación
social, al mismo tiempo que el "derecho internacional".
Las antiguas aldeas, ahora grandes ciudades se ven obligadas a
diversificar su producción para competir en un mundo primitivamente
capitalista, lo que permite una división del trabajo y por tanto propicia el
surgimiento del comercio, y es aquí al fin donde encontramos los
primeros documentos jurídicos, escritos en alfabeto cuneiforme que
tratan sobre dichas actividades lucrativas.
Pero tal vez, lo que realmente marca a la historia del Derecho, es el
momento es que se busca mantener un documento de forma
permanente, grabándolo en materiales que resistan con facilidad el
paso de los años.
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Historia del Origen de Derecho

7. 1.3 LA FORMACIÓN DE SOCIEDADES COMO CAUSA PRINCIPAL DEL
NACIMIENTO DEL DERECHO
Antes de iniciar el estudio de las características del derecho primitivo en
relación a diversos factores, debemos referirnos como base a algunas
manifestaciones del hombre en la antigüedad.
En primer lugar encontramos el sedentarismo, que fue la primera
manifestación de agrupación del hombre, debido a la búsqueda del espíritu
y la acción, ya que al vivir a merced de la naturaleza y en condiciones
extremadamente precarias, se vio en la necesidad de organizarse en
pequeños grupos y asentarse en un lugar, aprendiendo de esta forma a
convivir con más seres de su misma especie y repartiendo deberes y
obligaciones tales como el cultivo y la caza. Después, el mismo hombre
primitivo, aprendiendo a vivir en conjunto con otros seres, forma la primera
institución social: La familia, cuya evolución es importante por ser la primera
unión con otros seres biológicamente necesarios.
Nadie sabe en sí cuándo surge la familia como tal, porque no existen
modos, ni formas, ni medios con los cuales pueda estructurarse el
conocimiento de la familia primitiva, desde que un hombre empezó a vivir
con una mujer, hasta el nacimiento del primer hijo y su convivencia. Lo
cierto es que marcó la pauta para la primera estructura social. Con el
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8. tiempo, y con la ayuda del medio ambiente y la familia, se desarrollan
ciertas formas pre estatales como: son la banda, la tribu, la horda, la gens y
el clan.
Debemos dar como ultimo aporte que la búsqueda de grupos fue lograr una
organización como familias o grupos de familias cada uno con sus distintas
costumbres que poco a poco se fueron convirtiendo en normas de
convivencia para la solución de conflictos adentro y fuera del mismo grupo.
Los grupos sociales tenían carácter gentilicio, la célula de la sociedad
prerromana es lo que los romanos llamaron gentilitas. Estas gentilitas son
agrupaciones familiares de descendientes de un tronco común. Un grupo de
familias es la gens. Todos estos grupos son cerrados y personalistas.
Los pactos de hospitalidad eran pactos que se daban entre dos grupos
gentilicios, por los cuales se extendían recíprocamente una protección
jurídica. Las tesseras recogían estos pactos de hospitalidad.
Los pactos de clientela eran semejantes a los anteriores. Un grupo gentilicio
acoge a un cliente (grupo o individuo), que ofrece un determinado servicio a
esa comunidad y el grupo le da servicio jurídico, le alimenta, etc.
Normalmente el servicio prestado por el cliente es de carácter militar.
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Historia del Origen de Derecho

9. 1.4 Nacimiento del derecho en la era primitiva
Los antropólogos coinciden en afirmar que la expresión más
representativa del derecho primitivo es la costumbre. Enfrentado a un
mundo imprevisible, el hombre de la Antigüedad tiende a repetir
constantemente aquellos comportamientos que pueden satisfacer
sus necesidades sin provocar daños y deduce que estas
manifestaciones de los espíritus que animan la naturaleza: éste sería
el origen de las costumbres. Éstas presentan un elemento objetivo,
integrado por la repetición de un cierto comportamiento, un elemento
subjetivo, consistente en otorgar un valor positivo a ese
comportamiento. En las sociedades primitivas, las normas
consuetudinarias operan en el interior de grupos escasamente
estructurados y que carecen de un mecanismo judicial comparable al
moderno. Por lo tanto, su fuerza vinculante descansa en un pacto de
reciprocidad, según el cual el sujeto acepta comportarse de cierto
modo a cambio de algo que le interesa; o bien sobre la sanción en
sentido estricto, derivada de la presunta influencia de fenómenos
sobrenaturales.
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10. A pesar de eso se pueden establecer unas características generales:
1. Derecho poco desarrollado, rudimentario, como responde a la
organización tribal de esos pueblos.
2. Se trata de un derecho consuetudinario, donde el Derecho es fijado
por la conducta de los hombres y la repetición de una misma solución a
un determinado problema le daría la fuerza obligatoria de una norma
jurídica escrita.
3. Se habla también de sanciones para aquellos que se apartan de la
conducta habitualmente aceptada, de esta manera se asegura el
cumplimiento de las normas de comportamiento.
4. Derecho de carácter divino, con componentes religiosos que hacen
muy difícil distinguir entre norma jurídica, norma moral y uso social. Su
origen se explica por la voluntad de los dioses manifestada a través de
los mortales.
5. Cada pueblo tiene un Derecho y dentro de él cada grupo social el
suyo propio, exclusivo y diferente a los demás. En estas comunidades
rige el principio de personalidad del Derecho.
A partir de estas premisas, el norteamericano Edward Adamson Hoebel, en
su ya clásica obra El derecho en las sociedades primitivas (1954), formula
la siguiente definición del derecho: "Una norma social se convierte en
jurídica si su inobservancia o su infracción se contrarresta, de forma
efectiva o únicamente bajo amenaza, con la aplicación de la fuerza física
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11. coercitiva por un individuo o un grupo que posee el privilegio socialmente
reconocido para actuar de ese modo."
El derecho aparece en la sociedad primitiva asimilado al concepto de tabú,
un término polinesio que significa "prohibido" y que demuestra el carácter
sagrado de la prohibición en todas las poblaciones no desarrolladas.
La violación del tabú es pecado y es castigada por entes sobrenaturales. De
todos modos, los miembros de la sociedad que intervienen si el pecado -no
reparado o no reparable- involucra a toda la comunidad. En tal caso, el
pecado puede ser considerado también delito y por lo tanto recibir una
sanción jurídica. Si la reparación religiosa es suficiente para compensar las
consecuencias de la infracción, ésta permanecerá en la esfera religiosa y
no jurídica. Por el contrario, las relaciones entre los individuos recaen
generalmente bajo el control jurídico. Prueba de ello es que en la mayor
parte de las sociedades más primitivas el homicidio tiene relevancia en el
campo del derecho y no en el de la religión.
Por lo tanto, la respuesta a la pregunta "¿está la religión en el origen del
fenómeno jurídico?" ha de ser negativa, aunque en muchos casos se
recurre a la religión para entender el derecho, sobre en lo que concierne a
la legitimidad de las pruebas, como en el caso del juramento. La relación
entre derecho y religión, por lo tanto, varía de una sociedad a otra, aunque
en todas ellas el primero regula las relaciones entre individuos y la segunda
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12. trata de las relaciones entre los hombres y lo sobrenatural. Ambos regulan
sólo una parte, ciertamente muy importante, de la vida del individuo,
existiendo una influencia quizá más directa de la religión sobre el derecho,
en el caso de aquellas sociedades más unidas e integradas.
Las últimas investigaciones históricas han puesto en evidencia que las
sociedades primitivas no poseían un equilibrio interno, sino que funcionaban
con una dinámica a menudo crítica (Balandier). La primera y más
importante forma de desigualdad era la existente entre los sexos. La mujer,
además de asegurar la reproducción, constituía un objeto fundamental en
las relaciones sociales. El matrimonio comportaba generalmente una
compensación económica para la familia de la esposa. En una sociedad
agraria, como lo era básicamente la primitiva, cada persona valía por el
trabajo que podía realizar y por los hijos que era capaz de traer al mundo,
aumentando así la riqueza del grupo del que formaba parte.
A esta primera desigualdad se añadía una segunda, la de la edad, que
conllevaba, por un lado, la de la iniciación a la sexualidad.
Finalmente, algunas relaciones sociales giraban en torno a los roles
económicos, sea porque incidían sobre la propiedad de los medios de
producción o bien, supuesto más frecuente, porque afectaban a las
funciones que cada uno asumía dentro del grupo.
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Historia del Origen de Derecho

13. Todo ello se traducía en la configuración del grupo familiar, núcleo central
de la comunidad primitiva. También incidía en su organización jurídica, ya
que derechos y obligaciones se atribuían básicamente en atención al
puesto ocupado en esa estructura y a la forma en que se articulaba: paterno
lineal, materno lineal, etc.
El derecho adquiere importancia a medida que la sociedad se torna más
compleja, pasando de la caza rudimentaria y el cultivo primitivo a un tipo de
caza más evolucionado, a la horticultura, a la ganadería y a la agricultura.
La tierra adquiere un valor determinante a partir del momento en que el
derecho se articula en nuevas modalidades más complejas y abstractas.
La propiedad de los fundos, que en las sociedades primitivas constituía la
base de la economía, otorgaba relevancia al grupo en cuyo seno ésta se
repartía. La propiedad común de la tierra conllevaba la responsabilidad
jurídica del clan entero. Así, si un miembro cometía un delito, únicamente el
clan disponía de media (la riqueza derivada del fundo)) para pagar el
perjuicio causado.
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Historia del Origen de Derecho

14. 1.5 La familia y los clanes
Antropólogos y sociólogos han desarrollado diferentes teorías sobre
la evolución de las estructuras familiares y sus funciones. Según
éstas, en las sociedades más primitivas existían dos o tres núcleos
familiares, a menudo unidos por vínculos de parentesco, que se
desplazaban juntos parte del año pero que se dispersaban en las
estaciones con escasez de alimentos. La familia era una unidad
económica: los hombres cazaban mientras que las mujeres recogían
y preparaban los alimentos y cuidaban de los niños. En este tipo de
sociedad era normal el infanticidio (muerte dada violentamente a un
niño de corta edad) y la expulsión del núcleo familiar de los enfermos
que no podían trabajar.
Un clan es un grupo de gente unida por parentesco y ascendencia,
está definida como la percepción de ser descendientes de un
ancestro común. El mismo podía ser real o mitológico, humano o no,
y en ese caso se habla de un tótem animal o de una planta. Aun si
los verdaderos linajes no se conocen realmente los miembros del
clan reconocen a un padre fundador símbolo de la unidad del clan.
En general, el parentesco difiere de las relaciones biológicas ya que
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Historia del Origen de Derecho

15. también envuelve la adopción, el matrimonio y lazos genealógicos
ficticios. El vínculo que unía a los miembros del clan fue el
parentesco que tenían como descendiente de un antepasado. Al
igual que en la horda la organización fue Matriarcal, debido a que las
relaciones de familia se establecieron en la mayoría de los casos de
madres a hijos. Los clanes se pueden describir de manera más
sencilla como subgrupos de tribus y usualmente constituyen grupos
de 7.000 a 10.000 personas. Los integrantes eran nómadas pastores,
pobres que llevaban una vida frugal. Por lo general, los clanes viven
en la igualdad originada por la escasez. El hecho de que todos los
hombres porten armas y se sientan ligados por una solidaridad de
sangre los convertía en excelentes guerreros.
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16. CAPÍTULO II
DESARROLLO DEL HOMBRE Y EL
DERECHO
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Historia del Origen de Derecho

17. 1. DERECHO DE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS
Al referirnos al Derecho en los pueblos prerromanos de Hispania nos
encontraremos con una situación heterogénea debido a la gran diversidad de
estos, la zona más avanzada se situaba al sur, en la actual Andalucía y en la
costa levantina.
Hay que tener en cuenta que hasta ese momento la Península Ibérica no
estaba formada por un solo pueblo ni tampoco constituía una comunidad
homogénea sino que estaba formada por pueblos de orígenes y formas de vida
muy diferente.
Uno de los problemas que se nos plantea para estudiar este derecho primitivo
son las dificultades para su conocimiento ya que no existen fuentes directas y
por lo tanto se habrá de recurrir a las fuentes indirectas, especialmente a los
restos arqueológicos y fuentes literarias de escritores latinos y griegos.
A pesar de eso se pueden establecer unas características generales:
1. Derecho poco desarrollado, rudimentario, como responde a la
organización tribal de esos pueblos.
2. Se trata de un derecho consuetudinario, donde el Derecho es fijado
por la conducta de los hombres y la repetición de una misma solución a un
determinado problema le daría la fuerza obligatoria de una norma jurídica
escrita.
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Historia del Origen de Derecho

18. 3. Se habla también de sanciones para aquellos que se apartan de la
conducta habitualmente aceptada, de esta manera se asegura el
cumplimiento de las normas de comportamiento.
4. Derecho de carácter divino, con componentes religiosos que hacen
muy difícil distinguir entre norma jurídica, norma moral y uso social. Su
origen se explica por la voluntad de los dioses manifestada a través de los
mortales.
5. Cada pueblo tiene un Derecho y dentro de él cada grupo social el suyo
propio, exclusivo y diferente a los demás. En estas comunidades rige el
principio de personalidad del Derecho.
1.2 DERECHO CONSUETUDINARIO. PATRIARCAL Y MATRIARCAL.
La mayoría de los pueblos prerromanos tenían un Derecho consuetudinario, que
en un principio debía regular la actividad cazadora del hombre y en donde existían
unas reglas mínimas de ordenación social basada en la división del trabajo y la
obediencia al jefe de la tribu.
En un momento histórico más avanzado pudo existir un régimen patriarcal de
carácter poligámico; como los actividades ganaderas necesitaban de una gran
cantidad de gente la necesidad de disponer de un mayor número de personas
hará que las mujeres al casarse abandonen su familia y pasen a formar parte de la
familia del marido.
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Historia del Origen de Derecho

19. Sin embargo se tienen noticias de la existencia de un régimen matriarcal en el
norte de la Península. No se trata de que la mujer tenga una mayor importancia en
la sociedad, sino que la estructura de la familia está establecida en función de la
mujer y será ella quien herede y por ende serán los hombres quienes al casarse
con ellas abandonen su familia y pasen a formar parte de la familia de la mujer,
esto dará lugar a la aparición de una institución llamada “covada”.
1.3 TARTESSOS
La mayoría de los pueblos prerromanos tenían un derecho consuetudinario sin
embargo sabemos de la existencia de un derecho escrito en Tartessos, el escritor
griego Estrabón nos dice que éstos tenían textos antiguos escritos y además leyes
en verso.
Esas leyes pueden identificarse con las leyes que el escritor Justino atribuía a un
rey legendario llamado Habis, como Estrabón ofrece pruebas de la existencia de
ese Derecho legislado como son la existencia de una escritura entre los Tartessos
y de que su lengua era distinta a la del resto de pueblos íberos.
1.4 PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DEL DERECHO
En los pueblos primitivos el grupo familiar y el local eran comunidades cerradas y
quien no fuera miembro de esa comunidad no podía disfrutar de su Derecho.
Existía por tanto el llamado “principio de personalidad del Derecho”, que significa
que el Derecho está concebido única y exclusivamente para que se rijan por el los
miembro de cada comunidad y si entran en contacto con otra comunidad no
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Historia del Origen de Derecho

20. podrán disfrutar del Derecho de la última .Existía por tanto un sentimiento de
hostilidad hacia los extraños a los que se consideraba incluso como enemigo.
Con el desarrollo de la sociedad se hace necesario establecer vínculos entre las
comunidades y favorecer esos círculos jurídicos cerrados. Con este fin surgen
dos tipos de pacto, por un lado aquellos en condiciones de igualdad, pactos de
hospitalidad y otros, en condiciones de desigualdad, relaciones de clientela.
• Pacto de hospitalidad: acuerdos por los que una comunidad acepta a todos
o parte de los miembros de otra comunidad como si pertenecieran a ella
extendiéndoles su Derecho.
Se podía celebrar entre individuos, entre grupos o entre individuos y grupos, los
firmantes del pacto y condiciones del mismo se hacían constar en unas tablillas
que reciben el nombre de “teseras de hospitalidad” y se les considera el primer
documento de aplicación del Derecho.
• Pactos de clientela: el cliente se somete a la protección del patrono a
cambio de la prestación de una serie de servicios, generalmente de carácter
militar. En ocasiones ese vínculo se reforzaba por una unión religiosa. Este es
el caso de la “devotio iberica” en donde el cliente consagraba su vida a la
divinidad con el fin de que la divinidad protegiese al patrono y si este moría en
combate el devoto se suicidaría. Se trataba de una clientela militar y religiosa
vigente entre los íberos.
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Historia del Origen de Derecho

21. CAPITULO
III
RELACIÓN DEL DERECHO CON LA VIDA
DEL HOMBRE PRIMITIVO
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Historia del Origen de Derecho

22. 1. DERECHO PRIMITIVO Y LA COSTUMBRE
La costumbre primitiva: como hemos indicado, la vida social de los hombres
primitivos en los pueblos fue regulada casi en forma exclusiva por las costumbres,
que aparecen en la infancia como únicas normas de conducta. En un principio se
dan como un hecho puro de poder social irresistible y no como normas; más que
conciencia de una obligación, es un “carril forzado” sobre el que camina por
inercia, irreflexivamente, el hombre primitivo enmarcado en la colectividad. Mas
luego cuando el hombre va tomando conciencia de su vida, hacen su aparición los
usos y costumbres a través de los cuales reflejan formas de vida con pretensión
normativa , “ ofreciendo el aspecto de un faz tornasolado en la que se dan
diferentes coloraciones, predominando unas u otras según los pueblos y los
tiempos”
Como dice acertadamente. REALE:
Son dos los grandes canales a través de los cuales se origina el derecho
como costumbre. Uno está representado por la fuerza tanto su acepción
moral como su acepción física, porque la supremacía de un individuo puede
imponerse en el grupo `por el prestuigio de su inteligencia, de su sabiduria,
de su astucia y, tambien por la potencia de sus músculos (…) el otro medio
de expresión del derecho consuetudinario primitivo se manifiesta a través
de procedimientos religiosos o mágicos(…); el hombre primitivo es un ser
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Historia del Origen de Derecho

23. dominado por el temor, que necesita defenderse de todos y de todo (…) a
causa de su angustia permanente frente a su propia existencia y frente a la
naturaleza que lo envuelve y que el no acaba de comprender.
Conversión del uso social en costumbre jurídica: existen muchos usos y
convensionalismos sociales que no son costumbres jurídicas. ¿en qué momento o
con que requisito se convierte en costumbre jurídica?
2. ETAPAS DEL DERECHO PRIMITIVO
Primera etapa: La costumbre primitiva indiferenciada se depura y traslada hacia
el campo más concreto del uso social.
Segunda etapa: Empieza a configurarse la costumbre jurídica en su elemento
externo u objetivo, por ende se crea un hábito social para la repetición continua de
una conducta; él ha bito adquiere fijeza lo cual le da claridad, precisión y lo
distingue de otros hábitos similares. El uso social que integre el elemento objetivo
de la costumbre jurídica debe ser jurídicamente relevante y además como decían
las Partidas, “CON RAZON DERECHO E NON CONTRA LA LEY DE DIOS NI
CONTRA DERECHO NATURAL”.
TERCERA ETAPA: en un momento posterior y en virtud de que un uso colectivo
se va repitiendo y acatando en un medio social determinado, surge en la
comunidad el “sentimiento de su obligatoriedad” con la convicción de que su
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Historia del Origen de Derecho

24. cumplimiento puede ser exigido en forma coactiva por los órganos del estado: es
el elemento interno de la costumbre jurídica
Se ha dicho que a las normas de la sociedades, no habría que llamarlas leyes sino
costumbre. Cabe responder que las costumbres fijas y generalmente seguidas no
se distinguen en realidad de las leyes. El derecho romano aparece mucho antes
de la Ley de las Doce Tablas y en el Derecho consuetudinario se basan en gran
cantidad de derechos históricos y actuales, y hasta uno tan solemne e importante
como el inglés.
Por otra parte, se ha buscado la distinción que, aun en pueblos primitivos puede
llamarse costumbre jurídica a todas aquellas de las cuales en etapas mes
desarrolladas han evolucionado normas de derecho. Puede ocurrir, sin embargo,
que las normas jurídicas actuales carezcan de ese antecedente; y que leyes antes
exigidas hayan desaparecido ya. Más aceptable parece, por lo tanto, la línea
divisoria que traza L. Adam, basada en el principio de la relevancia. Aquella
costumbre cuyo cumplimiento es exigido por una necesidad social, real o
imaginaria, dentro de una obligatoriedad concreta, son de hecho, jurídicas.
Coinciden esta fórmula con la distinción que hace Malinowski entre “normas” y
“costumbre”: la primera necesita una especie de poder público reglamentado que
obliga al acatamiento, de acuerdo en la opinión general.
El derecho primitivo se caracteriza por:
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Historia del Origen de Derecho

25. • Ámbito cerrado y personalista. Se aplica en grupos sociales cerrados, a los
que sólo se accede por:
Nacimiento.
Creación del derecho de forma popular y por tanto
consuetudinariamente (no escrito), basado en la
Costumbre.
• Es un derecho que mezcla lo religioso con lo estrictamente jurídico.
Faces del derecho primitivo:
Las fuentes de conocimiento son los medios materiales de que nos servimos para
conocer el derecho de estos pueblos primitivos. El derecho se crea en tres fases:
1ª. Fase primitiva:
• El derecho viene dado por los dioses. Algo es bueno o malo si es bueno o
malo para los Dioses.
2ª. Fase:
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Historia del Origen de Derecho

26. • El derecho es propio de la voluntad del hombre, aunque también con
influencias divinas.
3ª. Fase:
• Se utiliza la ley escrita como forma de expresión de lo jurídico y del poder
de un príncipe con poder absoluto. Normalmente suele ser una ley
despótica.
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Historia del Origen de Derecho

27. EL DERECHO Y LA MORAL EN LOS ÓRDENES
PRIMITIVOS
Cuando hablamos de derecho y moral, en el fondo, ¿de qué estamos
hablando? Resulta que en toda sociedad existe una serie de reglas. La
mayoría de estas reglas son seguidas con toda naturalidad. Por ejemplo,
existen reglas acerca del uso del lenguaje. Sería absolutamente imposible
imaginar siquiera una sociedad en que cada persona siga sus propias reglas al
hablar. Cuando hablamos, seguimos espontáneamente innumerables reglas y
las seguimos automáticamente. Sin las reglas del lenguaje, reglas que han
surgido espontáneamente y que son heredadas por la tradición, es obvio que la
base de la comunicación humana sería imposible. En todo grupo social,
además de las reglas del lenguaje, que son las más básicas, existen otras
reglas, también de carácter espontáneo, que permiten o favorecen la vida
social. La vida familiar, económica o política está regida por reglas que
seguimos con toda naturalidad, sin percatarnos muchas veces de su
existencia.
Son reglas que han surgido espontáneamente y que, en su gran mayoría,
provienen de la tradición, como en el caso de las reglas del lenguaje. Si nos
preguntamos por la “fuente” de las reglas a que me refiero, uno tiende a
identificarla con la costumbre.
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Historia del Origen de Derecho

28. En una sociedad primitiva, la base del orden social está constituida casi
exclusivamente por reglas de tal tipo. En una sociedad primitiva—todos los
estudios antropológicos que conozco llevan al mismo resultado no— es posible
siquiera imaginar un sistema legislativo como el que conocemos en nuestra
sociedad moderna. En las sociedades primitivas, la función del poder no es
dictar nuevas reglas. La función del poder es más bien de carácter simbólico.
En una sociedad primitiva, las normas que se siguen y que rigen el
comportamiento de los sujetos pertenecen aproximadamente a la clase de
reglas del lenguaje: son normas que espontáneamente han surgido, que
espontáneamente son seguidas por los miembros del grupo; son normas que
no obedecen a un propósito o a una intención creadora deliberada. No hay
alguien que en algún momento haya ordenado que los intercambios entre los
sujetos, a partir del momento de la orden, se tengan que cumplir. Simplemente
lo que ha ocurrido es que han surgido los trueques, y paralelamente con el
surgimiento de los trueques han surgido las reglas que señalan cómo tienen
que cumplirse esos contratos elementales.
En otras palabras, en una sociedad primitiva las reglas surgen de una manera
espontánea y no obedecen a un propósito preconcebido o deliberado de nadie
que las crea. Las reglas son seguidas en tanto resuelven los problemas
prácticos de convivencia; por eso su validez se basa muy directamente en la
razón y en la experiencia.
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Historia del Origen de Derecho

29. La función básica de las reglas en una sociedad primitiva, como se ha
demostrado en numerosos estudios etnológicos, consiste en asegurar las
relaciones de reciprocidad entre los sujetos. Las reglas de conducta aseguran
que nadie esté en una situación de abuso o de posición dominante
injustificada. Incluso el poder al interior de una sociedad primitiva generalmente
responde a relaciones de reciprocidad. Es usual que quien accede al poder sea
el mejor cazador; quien es capaz, en consecuencia, de guiar las acciones de
caza tiene títulos legítimos para ser el jefe. Así, los ejemplos pueden
multiplicarse. Tanto el prestigio como el poder están fundados en la idea de
reciprocidad, en tanto son entendidos como retribución a servicios prestados a
la comunidad. En otras palabras, el papel que desempeñan los intercambios
básicos en las sociedades primitivas es mucho más claro incluso que en las
sociedades modernas.
Para el estudio de este tema es especialmente ilustrativo un pequeño libro de
B. Malinowsky, uno de los más destacados antropólogos de este siglo. Se
llama “Crimen y Costumbre en la Sociedad Primitiva”, y muestra que son estas
relaciones de reciprocidad, a la manera de los intercambios civiles, las que
forman la base de la comunidad. Incluso muestra que estas relaciones de
reciprocidad dominan el ámbito de la política, la familia y la amistad.
Desde una visión tradicional, podríamos definir al Derecho como un conjunto
de normas e instituciones, que tienen como finalidad la protección y la defensa
de la persona. Definición con la cual, habría que estar de acuerdo con la
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Historia del Origen de Derecho

30. versión de que surge como una forma de asegurar un mínimo de bienestar
para las personas, y que por lo tanto esa es su función social. Sin embargo,
encuentro en esta interpretación del Derecho algunos problemas que podrían
ser expresados con la siguientes preguntas: ¿quién es el que define ese
conjunto de normas e instituciones?, ¿a qué persona es a la que “defiende y
protege” el Derecho? y ¿lo hace de acuerdo a su voluntad? Históricamente, las
normas que rigen a las sociedades han sido impuestas por los grupos en el
poder, al principio como leyes de origen religioso, impuestas por un ser
superior (por ejemplo, los diez mandamientos de la tradición judeocristiana) e
interpretadas por los sacerdotes, quienes las entregaban al pueblo. Este origen
tan antiguo tal vez sugiera (como piensan algunos), que la necesidad de tener
reglas de conducta es algo inherente al hombre como una forma de asegurarse
un mínimo de bienestar, ya sea moral o social. En el primer caso, estaríamos
en riesgo de caer en la tentación de decir que si el hombre busca
instintivamente realizar las acciones que lo hagan sentir bien moralmente, es
bueno por naturaleza, y por lo tanto, el Derecho es innecesario, por lo que
dejaremos e lado este aspecto. En cuanto al segundo, éste sólo implica que
para el correcto funcionamiento de una sociedad, es necesario un común
acuerdo entre sus miembros sobre la conducta que será permitida dentro del
grupo. Pero las leyes religiosas no fueron suficientes para organizar
adecuadamente una sociedad, por ejemplo, en Roma, el Derecho primitivo
también tenía un carácter religioso. Eran los sacerdotes quienes decidían lo
que era justo o no, y se basaban en una tradición oral para legitimar sus
decisiones.
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Historia del Origen de Derecho

31. Fue gracias a las protestas de las clases bajas que se decidió escribir estas
leyes en el documento conocido como las XII tablas, antecedente directo de las
leyes escritas que se manejan ahora. Si hacemos caso a esta descripción de
los hechos, no es difícil adivinar que la interpretaciones dadas por los
sacerdotes a la tradición oral no eran del agrado del pueblo, y podemos darnos
cuenta de las dimensiones del descontento si pensamos en la magnitud del
cambio que se efectuó. Tomando el Derecho romano como antecedente
inmediato de nuestro derecho escrito, y basándonos en las circunstancias de
su surgimiento, podríamos estar de acuerdo con la definición que se dio al
principio, pero como ya hemos visto, eran las clases dominantes las que lo
establecían, y a pesar de que la cultura romana es en muchos casos nuestro
modelo (por lo menos en cuanto a derecho se refiere), no se puede decir que
una sociedad que mantenía la esclavitud como un sistema indispensable para
el buen funcionamiento de la economía haya sido justa. Esto nos lleva a
nuestra siguiente pregunta: ¿a qué persona es a la que “defiende y protege” el
Derecho? En la cultura romana era a las clases alta y media (patricios y,
posteriormente plebeyos), y de hecho ni siquiera se aplicaba a personas que
no fueran ciudadanos. Es en estas características en las que se evidencia la
faceta del Derecho como herramienta de la nación (y posteriormente del
estado-nación). Una de las primeras cosas que se establece en el Derecho es
la población sobre la que se aplica, en este sentido es una reafirmación de la
identidad nacional, para lo cual es necesaria en principio la exclusión de
algunos.
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Historia del Origen de Derecho

32. El Derecho busca, entonces, beneficiar y defender a los miembros que se
integran al proyecto de nación. Quienes actúan fuera de este proyecto actúan
de manera ilegal: no contribuyen en nada, y hasta interfieren en el correcto
funcionamiento de la sociedad. Como se ve, un comportamiento es validado
con base en su contribución a un orden que beneficia a los proyectos de las
clases en el poder (esto no necesariamente lo hace injusto; si se encuentra
dentro de los proyectos de un gobernante el asegurar el bienestar de sus
ciudadanos, seguramente la nación contará con un sistema de Derecho justo).
Pero ¿la gente sobre la que se aplica el Derecho está siempre de acuerdo con
el proyecto del estado-nación al que pertenece? Probablemente al principio,
cuando los grupos sociales eran pequeños, sí. Pero poco a poco estos grupos
fueron creciendo, unos sometieron a otros y los obligaron a seguir sus propias
leyes. En una comunidad tan grande como las actuales es imposible lograr
acuerdos sobre este tipo de asuntos que satisfagan a todos. De hecho, se
encuentra entre las características de las normas jurídicas el hecho de que no
dependen de la voluntad de los afectados y que su incumplimiento puede ser
castigado con el uso de la fuerza pública. Si esto se une a la observación que
hemos hecho de que las leyes son impuestas por el Estado de acuerdo al
proyecto de nación que tiene, y que éste no necesariamente corresponde a las
aspiraciones de los habitantes, la definición que se ha dado al principio resulta
gravemente afectada. La función social del conjunto de normas e instituciones
que conforman el Derecho no entonces la utópica “protección y la defensa de
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Historia del Origen de Derecho

33. la persona”, sino más bien el evitar que la persona se salga de los límites
impuestos por el proyecto de estado-nación. Independientemente de su
concepción original, el Derecho funciona como una herramienta de inclusión y
control del Estado sobre los ciudadanos. En pocas palabras, es una de tantas
formas con las que cuenta el Estado para legitimar su poder, y sin embargo (o
tal vez por eso mismo), en un mundo de Estados-nación, el Derecho es una
institución necesaria para mantener el orden social.
DERECHO PRIMITIVO Y DERECHO MODERNO
¿Qué diferencias básicas existen entre las reglas que sigue una persona en
una sociedad moderna y las reglas que se siguen en una sociedad primitiva?
Ante todo, el derecho moderno tiene por lo menos dos características que son
distintas al sistema de reglas que rigen las relaciones al interior de una
sociedad primitiva.
La primera característica distintiva de las reglas del derecho moderno es que
ellas no son necesariamente el resultado de sentidos de conveniencia amplia y
espontáneamente compartidos al interior del grupo. El derecho moderno tiene
la posibilidad de que las normas sean dictadas, de modo que los contenidos de
las normas jurídicas de derecho pueden ser absolutamente aleatorios. Lo que
es válido hoy, puede dejar de ser válido mañana. A lo que estamos obligados
hoy, puede llegar a estar prohibido mañana. En una sociedad primitiva es
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Historia del Origen de Derecho

34. inconcebible esta fungibilidad de las obligaciones jurídicas. En una sociedad
primitiva no existen autoridades que puedan cambiar las normas vigentes. La
existencia de un
Diario Oficial en que son publicadas nuevas leyes es inimaginable para el
hombre primitivo. Las normas valen en tanto corresponden a nociones
generalizadas de deber. En otras palabras, la noción de que haya una
autoridad facultada para dictar leyes es de origen muy reciente. En una
sociedad primitiva, el contenido del derecho no se diferencia sustancialmente
del contenido de la moral reconocida por la comunidad.
La segunda diferencia del derecho moderno consiste en que estas normas no
sólo son fungibles, vale decir, cambiables, sino que además están respaldadas
por un aparato coactivo externo organizado.
Los dos caracteres distintivos del derecho moderno respecto del orden social
primitivo hacen que el derecho moderno sea extremadamente más formal que
el sistema de reglas que rige una sociedad primitiva. La existencia de
procedimientos para generar nuevas reglas o cambiar las existentes otorga al
derecho una gran plasticidad y dinamismo. Ya no es necesaria que las
costumbres evolucionen para que una norma sea sustituida.
Basta que el legislador la derogue y dicte una norma nueva. Un cambio de
similar magnitud ocurre con las sanciones. Estas son aplicadas
institucionalmente a través de tribunales y ejecutadas coactivamente por
órganos estables, lo que asegura la imparcialidad y la eficacia del derecho.
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Historia del Origen de Derecho

35. Ahora bien, esto hace que los criterios de licitud e ilicitud puedan ser muy
distintos en el derecho moderno y en una sociedad simple.
El criterio de ilicitud en una sociedad primitiva está necesariamente vinculado a
una opinión general acerca de lo que es lícito y de lo que es ilícito. No es ese
sentido inmediato de ilicitud lo que necesariamente constituye lo ilícito jurídico.
Lo ilícito jurídico muchas veces está constituido simplemente por actos de
autoridad. Tales actos de autoridad hacen que conductas que hasta ese
momento han sido consideradas lícitas, pasen a ser consideradas ilícitas. Los
contenidos del derecho son fungibles.
Como dice Max Weber (probablemente el más destacado sociólogo de este
siglo), la creación del derecho pasa a ser una función eminentemente
burocrática.
Mientras que en las sociedades primitivas son las tradiciones las que tienen
fuerza obligatoria, en la sociedad moderna el derecho se burocratiza. La
dictación de normas pasa a ser objeto de procedimientos especiales de
elección y toma de decisión. Hay jueces burócratas; hay jueces que forman
parte del Estado y que tienen la ocupación, precisamente, de cuidar que el
derecho se cumpla. Ese es el núcleo de la influyente teoría de Max Weber
acerca del derecho moderno.
Este cambio de concepción del derecho, este cambio radical en la manera de
obtener una regulación al interior de la sociedad, plantea interrogantes muy
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Historia del Origen de Derecho

36. serias acerca de las relaciones entre derecho y moral. En una sociedad
primitiva, es obvio que el derecho y la moral están extremadamente unidos: lo
que es jurídicamente reprobable de alguna manera u otra es también
moralmente reprobable. O al revés: se aplican sanciones públicas a quienes
violan cánones morales básicos. Lo jurídicamente reprobable es aquello que,
de acuerdo con los usos y costumbres, altera las relaciones sociales básicas,
principalmente de reciprocidad.
En una sociedad moderna, por el contrario, es obvio que muchísimas de las
normas que rigen las relaciones jurídicas entre los sujetos no corresponden a
este sentido general de ilicitud. No vamos a estas alturas a dar extensos
ejemplos, pero quisiera que nos imaginemos muchísimas de las normas que
rigen la actividad económica en Chile como en cualquier país del mundo. Que
haya que publicar los balances con cierta periodicidad es conocido sólo por
quienes leen el Diario Oficial o incluso están informados de las circulares
administrativas sobre la materia. Para quien no conoce el Diario Oficial o las
circulares de la Superintendencia de Valores, por el contrario, que haya que
presentar un balance en una fecha determinada es algo obviamente ignorado.
En el fondo, habiéndose transformado muchas reglas del derecho en
instrumentos técnicos de regulación de la conducta, se ha debilitado la íntima
relación entre el derecho y la moral. La relación, que en una sociedad simple
aparece como evidente, pasa a ser relativizada, porque buena parte de lo que
es considerado ilícito jurídicamente es, desde el punto de vista moral,
absolutamente indiferente.
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Historia del Origen de Derecho

37. El problema básico que se suscita a este respecto en el derecho moderno, se
puede expresar en una antigua distinción que en la tradición penal ha sido
especialmente fértil, cual es la distinción entre la mala in se y la mala prohibita.
De acuerdo con la tradición, con los usos y con los cánones morales generales
—para no meternos en el problema filosófico de si son esencialmente correctas
o no—, hay ciertas acciones que son consideradas malas, rechazables o
ilícitas. Las normas que castigan los delitos básicos contra la propiedad y que
castigan la violación corresponden a sentidos básicos e imprescindibles de
conveniencia, sin los cuales la vida en común sería francamente imposible. De
alguna manera u otra se tendrá que convenir en que esas reglas corresponden
a las bases esenciales de la convivencia social. Dichas reglas, que constituyen
el núcleo central del derecho penal clásico, tienen un profundo trasfondo moral,
por la sencilla razón de que corresponden aproximadamente al sentimiento o
sentido general de ilicitud, por un lado, y por el otro, tienen tal importancia que
es muy difícil imaginarse la vida en sociedad si no se sancionan esas
conductas. Es difícil imaginarse la vida en sociedad si no se castiga el
homicidio, y es bien difícil imaginarse un orden social, por lo menos el que
conocemos, si no se castiga el hurto. Estas reglas corresponden a lo que
podríamos llamar las condiciones básicas para que cualquier ordenamiento
social sea posible. Estas reglas no corresponden, por el contrario, a lo que
podríamos llamar el propósito deliberado de alguien que las haya creado.
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Historia del Origen de Derecho

38. Pensar que fue el legislador penal quien “inventó” el homicidio no dé a la
realidad e, incluso, tampoco corresponde seguramente a lo que ha sido la
doctrina penal. En este tema me declaro incompetente, pero sospecho que la
dogmática penal de estos delitos básicos también recoge lo que es el sentido
común generalizado acerca de la ilicitud.
Distinto parece ser el caso tratándose de infracciones a regulaciones,
especialmente económicas. Las regulaciones establecen prohibiciones o
imperativos que muchas veces corresponden a objetos macroeconómicos que
sólo son comprendidos por iniciados. El sujeto pasivo de la regulación sólo
sabe por el Diario Oficial o a través de una mera circular administrativa que
tiene que enviar una determinada información a una Superintendencia, que no
puede comprar divisas, que tiene que construir su casa de conformidad a
ciertas prescripciones, y así sucesivamente.
La ampliación de la actividad reguladora del estado produce, de este modo, la
extensión de la mala prohibita hasta un límite en que es muy difícil establecer
una relación general, desde un punto de vista de los contenidos normativos,
entre el derecho y la moral.
Con lo dicho tenemos un primer punto de apoyo para explicar las relaciones
entre el derecho y la moral. Hemos visto que buena parte de las reglas de
derecho moderno tienen la forma de regulaciones, cuyo sentido normativo se
agota en la mera circunstancia de provenir de una autoridad dotada de la
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Historia del Origen de Derecho

39. competencia suficiente para dictar la respectiva prescripción de conducta. Es
mérito de autores como Max Weber, Hans Kelsen o Niklas Luhmann haber
percibido esta característica del derecho moderno, que adquiere un carácter
altamente formalizado, predominantemente técnico. En tal sentido, estos
autores están en lo cierto al afirmar que la sociedad moderna se caracteriza
por la diferenciación del derecho y la moral como sistemas de reglas
independientes entre sí. El trasfondo de esta tesis consiste en la afirmación de
que las consideración es de índole moral son irrelevantes para la comprensión
del derecho.
Por muy persuasivas que parezcan estas tesis, ellas merecen, sin embargo,
ser relativizadas. En la siguiente parte de esta conferencia intentaré mostrar
que aún en el derecho moderno se dan relaciones muy estrechas entre las
normas básicas del sistema jurídico y ciertos cánones morales fundamentales.
DERECHO PRIMITIVO Y ECONOMÍA
El fenómeno económico se halla en la raíz del fenómeno jurídico. Al fin y al
cabo, este fenómeno no hace sino cautelar o defender intereses. Y otra parte,
el desarrollo y las condiciones de la técnica suministrador muchos elementos
que sirven de material al derecho; sin que deba olvidarse la significación
decisiva que tienen los puntos de vista sobre la importancia de los diversos
valores u objetos económicos.
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Historia del Origen de Derecho

40. Es, sobre todo, cuando emerge la individualización de la propiedad, cuando
asumen importancia las riquezas económicas mobiliarias en el trueque interior
o en los trueques en el exterior, que el derecho logra su mas amplio
desenvolvimiento. Sin embargo, aun entonces abundan las reglas jurídicas sin
su contenido económico.
Como nace la Economía
La economía nace desde que el hombre se da cuenda de que no puede
obtener todo lo que quiere. Definición objetiva o marxista: (Proviene de
Federico Engels) Es la ciencia que estudia la producción, distribución, cambio y
consumo de los bienes materiales que satisfacen las necesidades humanas.
Definición Subjetiva o Marginalista: (Lionel Robbins) Es la ciencia que se
encarga del estudio de la satisfacción de las necesidades humanas, mediante
bienes, que siendo escasos tienen usos alternativos entre los cuales hay que
optar.
El problema básico de la economía es la escasez, si no hubiera escasez no
habría necesidad de ciencia económica. La ciencia económica, es una ciencia,
por su objetividad y el uso del método científico. Objetiva: El economista
analiza los fenómenos económicos tal y como sucede, sin añadirles su sazón.
Es una ciencia social por que estudia al hombre en su ambiente social y actúa
directamente donde la sociedad. Adam Smith escribió la "riqueza de las
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Historia del Origen de Derecho

41. naciones" en 1776. La economía se divide en dos grandes ramas
Microeconomía; que surge en 1776 con Adam Smith y su libro.
Es la que estudia las decisiones de los hogares, de las empresas y como
interactúan estas con el mercado. Macroeconomía; es aquella que estudia los
grandes agregados de la economía, surge en 1936 con el libro "teoría general
sobre la ocupación, el interés y el dinero" John Mayart kesnay p/ej desempleo,
globalización, etc. Hechos y actos económicos: como sabemos, los hombres
queremos una gran rebanada del pastel económico con el mejor sabor, mejor
pasta, calidad etc. Desafortunadamente, no podemos obtener todo lo que
queremos en las cantidades que deseamos, se requieren actitudes y medios
para obtener los satisfactores estas las podemos clasificar como actos y
hechos económicos. Hecho económico: Son los que se relacionan con
actividades que los hombres desarrollan no aisladamente, sino como miembros
de grupos humanos, lo cual nos permite caracterizarlos como sociales. // Son
aquellos que los mismos hombres despliegan en sus esfuerzos para procurar
ser medios de satisfacción que no pueden obtener de manera gratuita.
Los hechos económicos de producir, distribuir y consumir ocurren
espontáneamente sin que los hombres estén realmente consientes de lo que
hacen ni de diversos procesos que implican. Pero cuando el hombre toma
conciencia de sus necesidades y de cómo satisfacerlas, está en presencia de
un acto económico. Acto económico: actos consientes del hombre para
satisfacer sus necesidades. Una vez que el hombre está consiente de sus
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Historia del Origen de Derecho

42. necesidades se enfrenta a un problema_: ¿cómo lo va a hacer? Y está en
presencia de un problema económico los problemas básicos de la sociedad
son: ¿que se va a producir?, ¿Cómo se va a producir? (Con que recursos
contamos) ¿cuánto se va a producir?, ¿Para quién se va a producir?
Una actividad económica es la suma de actos económicos. Corriente
Subjetivista: dice que lo básico es la idea y de ahí se desarrolla la materia.
Derecho primitivo (albores) fue una evolución, El hombre primitivo se desarrollo en
tres campos: cuerpo, inteligencia y organización social. De las primeras dos
facetas conservamos pruebas "tangibles" en su mayoría de cómo se desarrollaron,
pero de la tercera sólo podemos hacer un análisis de modo indirecto, realizándolo
por medio de analogías, claro que observando lo que acontece en los grupos
primitivos actuales y entre animales evolucionados. En primer lugar los aspectos
jurídicos de la vida primitiva son los referentes a las costumbres relacionadas con
la convivencia sexual y ligadas a ella con la jerarquía dentro del grupo de los que
conviven sedentariamente o que forman parte del mismo grupo nómada. Ya que
los homínidos comienzan su existencia con un prolongado período de ayuda y
protección, esto crea una relación "social" entre la madre y los hijos, surge así
alrededor de la madre un grupo social jerarquizado.
El hombre carecía por mucho tiempo de actividad sexual como los demás
animales, pero se veía que estos debían reproducirse para una mejor convivencia
y se hizo necesaria la presencia continua de la mujer junto al hombre, y s hiso
posible la familia "Que en ella haya existido afecto entre padre e hijos, comparable
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Historia del Origen de Derecho

43. al que suele existir entre los hijos y la madre, es poco verosímil: el amor paternal
parece ser un agregado bastante tardío a la convivencia humana."
Es seguro que el hombre del paleolítico haya conocido el sistema exogámico para
los matrimonios de grupo o para sus otras formas de convivencia sexual, este
sistema va siempre combinado con ciertos tabúes y con el totemismo.
"Así el derecho de familia, la jerarquización dentro del grupo y el derecho penal
(totemismo) se desarrollan juntos en íntima relación con la magia y las religiones
primitivas."
La transición hacia la agricultura, esto es, hacia el sedentarismo, obliga al hombre
primitivo a formar comunidades en las que la ayuda mutua permite vencer la
resistencia de la naturaleza es así como surgen las ideas jurídicas de propiedad y
posesión. Al paso del tiempo las comunidades primitivas se convierten en países,
y de las luchas de los diversos países surgen esclavos y amos, esto es: la
estratificación social, al mismo tiempo que el "derecho internacional".
Las antiguas aldeas, ahora grandes ciudades se ven obligadas a diversificar su
producción para competir en un mundo primitivamente capitalista, lo que permite
una división del trabajo y por tanto propicia el surgimiento del comercio, y es aquí
al fin donde encontramos los primeros documentos jurídicos, escritos en alfabeto
cuneiforme que tratan sobre dichas actividades lucrativas.
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Historia del Origen de Derecho

44. Pero tal vez, lo que realmente marca a la historia del Derecho, es el momento es
que se busca mantener un documento de forma permanente, grabándolo en
materiales que resistan con facilidad el paso de los años.
Es tal vez el código de Hamurabi el más famoso de los que se conoce en la
actualidad, sin ser el primero, ya que los sumerios han dejado huella profunda,
aunque escasa, de su sistema de derecho.
Este código que "después de una pomposa introducción mística, llena de
autoalabanzas..." contiene 280 preceptos de los cuales 60 no se entienden en lo
absoluto, nos hace encontrar algunos conceptos sobre deudas, delitos (ley del
talión), matrimonio, divorcio, patria potestad, derecho sucesorio y contratos de
comisión, de prestación de servicio y arrendamiento.
Parecería maravilloso el legado jurídico de este documento, sin embargo, al
compararlo con los pocos documentos de este tipo que se poseen de los sumerios
sólo nos demuestra que es un código mal sistematizado que marca un retroceso
en el ejercicio del Derecho, ya que los sumerios manejaban ya en sus textos la
reparación del daño, elemento que desaparece en el código de Hamurabi.
Y de aquí en adelante podríamos adentrarnos en múltiples comentarios sobre los
sistemas legales que imperaron en el mundo antiguo, podríamos analizar al
derecho egipcio, cuya cúspide jurídica era la cúspide administrativa o al derecho
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Historia del Origen de Derecho

45. hitita que se maneja por normas aisladas o tal vez al derecho hebreo, fantástico
por la simbiosis que se produce entre su religión y su Ley.
O ¿por qué no? Revisar el derecho de los olmecas, teocrático y donde la mujer no
gozaba de ningún status, o el derecho maya que jugaba a la cuerda floja entre el
perdón del ofendido o la ley del talión, o el rarísimo derecho chichimeca, de
triunviratos y residencias matrilocales, o el derecho azteca, que se alimentó de la
sabiduría tolteca y donde la posesión de la tierra, las clases sociales, y por
supuesto la familia, estaban perfectamente regulados. Si no, finalmente hundirnos
en el derecho español híbrido de derecho romano y derecho canónico que se
deformo en México porque tuvo que adaptarse a las costumbres del país.
• 2. DERECHO Y RELIGIÓN.
La religión es un conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad,
de sentimientos de veneración y de temor hacia ella, de normas morales
para la conducta individual y social y de prácticas rituales, principalmente la
oración y el sacrificio para rendirle "culto".
En las sociedades teocráticas primitivas y antiguas, las normas religiosas y
las jurídicas aparecen confundidas como un todo inseparable; todo el
Derecho tiene un carácter sagrado. Se considera que toda regla de
conducta es impuesta por la divinidad y, por tanto, su violación constituye
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Historia del Origen de Derecho

46. pecado y la pena tiene carácter expiatorio.
Esta situación persistió aún en sociedades avanzadas en las que el
monarca primitivo no es legislador, sino jefe militar, religioso y juez
supremo. El carácter sagrado del Derecho no permite diferenciar entre
norma religiosa proveniente de la voluntad de Dios y norma jurídica dictada
por el poder social.
El caso del Imperio Incaico, o el Imperio de Grecia, o para los cristianos,
donde la justicia es un principio de moral religiosa, y donde la más leve
violación de los preceptos religiosos o mandatos de divinidad eran
castigados con severidad.
Los gobernantes de los antiguos imperios, haciéndose pasar como hijos o
enviados de Dios, ofrecían las normas jurídicas como un don de la
divinidad, porque únicamente así, por el temor de la comunidad a la
divinidad, podían tener fuerza suficiente para imponer un nuevo orden de
vida que derogue al anterior.
Solamente después de un largo desarrollo histórico, el Derecho se
desprende de sus fines ultra terrenos para convertirse en una institución
netamente de regulación de la conducta humana en sociedad,
independientemente de los sentimientos religiosos.
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Historia del Origen de Derecho

47. Existen teorías de Derecho y la religión, que afirman: "que la filosofía de los
valores distingue lo bueno de lo malo, lo bello de lo feo, lo verdadero de lo
falso. Las ciencias naturales son ciegas e indiferentes a la valoración y las
culturas interpretan los hechos en base a su contenido valioso.
la superación del valores la religión, está por encima del valor o ausencia de
él; todo fenómeno puede ser juzgado como valioso o contrario al valor, o
considerado como esencial o no esencial en el sentido de la religión;
también el Derecho es juzgado como valioso desde el punto de vista
profano o como no esencial desde la óptica religiosa. los pasajes bíblicos
podemos concluir diciendo que, en toda sociedades teocrática el derecho
no está separado de la teología; las normas jurídicas se confunden con las
religiosas, lo que estas imponen o prohíben, abarcan todos los aspectos de
la conducta humana. Cuando al Estado se le encomienda regular la
conducta de los asociados, las normas jurídicas se separan de las
religiosas: éstas son dictadas por la divinidad, en tanto que los preceptos
jurídicos emanan de la autoridad competente del Estado.
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Historia del Origen de Derecho

48. Diferencias entre derecho y religión
A) Todos las normas jurídicas son emanadas de los preceptos antiguos a
diferencia de las normas religiosas vienen por mandato de la divinidad que
influye a casi toda persona.
b) el derecho y el deber estaba circunscrita a determinado nación y se
aplican a todos los habitantes nacionales o extranjeros,
independientemente de la confesión religiosa a la que pertenezcan;
mientras que, las normas religiosas son comunes a todos los miembros de
una determinada confesión religiosa cualquiera sea el país en que se
encuentren.
c) el derecho también impone deberes para con los demás, la justicia es el
bien para todos; mientras que las normas religiosas imponen deberes para
con Dios.
d) todas las normas jurídicas son impuestas por el Estado desde tiempo
atrás y hasta hoy en día y cuentan con el apoyo de la coerción para el caso
de resistencia al cumplimiento o de violación de la misma; mientras que los
mandatos o preceptos religiosos son impuestos por Dios a los individuos.
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Historia del Origen de Derecho

49. e) las normas o sea el derecho es temporal, su fin es regular la conducta de
las personas para que puedan coexistir pacíficamente en sociedad;
mientras que la norma religiosa tiene carácter divino, sagrado, absoluto.
Pero no es de aceptación universal ero si en su gran mayoría.
f) toda violación de una norma jurídica que dañe a un bien jurídico implica
una sanción jurídica; mientras que la violación de las normas religiosas
constituyen "pecado” y son dejados a justicia d dios.
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Historia del Origen de Derecho

50. CAPITULO
IV
EVOLUCIÓN DEL
DERECHO
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Historia del Origen de Derecho

51. DIFERENCIA ENTRE EL DERECHO PRIMITIVO Y EL
DERECHO MODERNO
Según algunos autores la sociedad moderna se caracteriza por la diferenciación
del derecho y la moral como sistemas de reglas independientes entre sí ¿Qué
diferencias básicas existen entre las reglas que sigue una persona en una
sociedad moderna y las reglas que se siguen en una sociedad primitiva?
Ante todo, el derecho moderno tiene por lo menos dos características que son
distintas al sistema de reglas que rigen las relaciones al interior de una sociedad
primitiva. La primera característica distintiva de las reglas del derecho moderno es
que ellas no son necesariamente el resultado de sentidos de conveniencia amplia
y espontáneamente compartidos al interior del grupo. El derecho moderno tiene la
posibilidad de que las normas sean dictadas, de modo que los contenidos de las
normas jurídicas de derecho pueden ser absolutamente aleatorios. Lo que es
válido hoy, puede dejar de ser válido mañana. A lo que estamos obligados hoy,
puede llegar a estar prohibido mañana. En una sociedad primitiva es inconcebible
esta fungibilidad de las obligaciones jurídicas. En una sociedad primitiva no
existen autoridades que puedan cambiar las normas vigentes. La existencia de un
Diario Oficial en que son publicadas nuevas leyes es inimaginable para el hombre
primitivo. Las normas valen en tanto corresponden a nociones generalizadas de
deber. En otras palabras, la noción de que haya una autoridad facultada para
dictar leyes es de origen muy reciente. En una sociedad primitiva, el contenido del
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Historia del Origen de Derecho

52. derecho no se diferencia sustancialmente del contenido de la moral reconocida por
la comunidad.
La segunda diferencia del derecho moderno consiste en que estas normas no sólo
son fungibles, vale decir, cambiables, sino que además, están respaldadas por un
aparato coactivo externo organizado.
Los dos caracteres distintivos del derecho moderno respecto del orden social
primitivo hacen que el derecho moderno sea extremadamente más formal que el
sistema de reglas que rige una sociedad primitiva. La existencia de procedimientos
para generar nuevas reglas o cambiar las existentes otorga al derecho una gran
plasticidad y dinamismo. Ya no es necesario que las costumbres evolucionen para
que una norma sea sustituida. Basta que el legislador la derogue y dicte una
norma nueva. Un cambio de similar magnitud ocurre con las sanciones. Estas son
aplicadas institucionalmente a través de tribunales y ejecutadas coactivamente por
órganos estables, lo que asegura la imparcialidad y la eficacia del derecho.
Ahora bien, esto hace que los criterios de licitud e ilicitud puedan ser muy distintos
en el derecho moderno y en una sociedad simple.
El criterio de ilicitud en una sociedad primitiva está necesariamente vinculado a
una opinión general acerca de lo que es lícito y de lo es ilícito. No es ese sentido
inmediato de ilicitud lo que necesariamente constituye lo ilícito jurídico. Lo ilícito
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53. jurídico muchas veces está constituido simplemente por actos de autoridad. Tales
actos de autoridad hacen que conductas que hasta ese momento han sido
consideradas lícitas, pasen a ser consideradas ilícitas. Los contenidos del derecho
son fungibles. Como dice Max Weber (probablemente el más destacado sociólogo
de este siglo), la creación del derecho pasa a ser una función eminentemente
burocrática. Mientras que en las sociedades primitivas son las tradiciones las que
tienen fuerza obligatoria, en la sociedad moderna el derecho se burocratiza. La
dictación de normas pasa a ser objeto de procedimientos especiales de lección y
toma de decisión. Hay jueces burócratas; hay jueces que forman parte del estado
y que tienen la ocupación, precisamente, de cuidar que el derecho se cumpla. Ese
es el núcleo de la influyente teoría de Max Weber acerca del derecho moderno.
Este cambio de concepción del derecho, este cambio radical en la manera de
obtener una regulación al interior de la sociedad, plantea interrogantes muy serias
acerca de las relaciones entre derecho y moral. En una sociedad primitiva, es
obvio que el derecho y la moral están extremadamente unidos: lo que es
jurídicamente reprobable de alguna manera u otra es también moralmente
reprobable. O al revés: se aplican sanciones públicas a quienes violan cánones
morales básicos. Lo jurídicamente reprobable es aquello que, de acuerdo con los
usos y costumbres, altera las relaciones sociales básicas principalmente de
reciprocidad.
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54. En una sociedad moderna, por el contrario, es obvio que muchísimas de las
normas que rigen las relaciones jurídicas entre los sujetos no corresponden a este
sentido general de ilicitud. No vamos a estas alturas a dar extensos ejemplos, pero
quisiera que nos imaginemos muchísimas de las normas que rigen la actividad
económica en Chile como en cualquier país del mundo. Que haya que publicar los
balances con cierta periodicidad es conocido sólo por quienes leen el Diario Oficial
o incluso están informados de las circulares administrativas sobre la materia. Para
quien no conoce el Diario Oficial o las circulares de la Superintendencia de
Valores, por el contrario, que haya que presentar un balance en una fecha
determinada es algo obviamente ignorado. En el fondo, habiéndose transformado
muchas reglas del derecho en instrumentos técnicos de regulación de la conducta,
se ha debilitado la íntima relación entre el derecho y la moral. La relación, que en
una sociedad simple aparece como evidente, pasa a ser relativizada, porque
buena parte de lo que es considerado ilícito jurídicamente es, desde el punto de
vista moral, absolutamente indiferente.
El problema básico que se suscita a este respecto en el derecho moderno, se
puede expresar en una antigua distinción que en la tradición penal ha sido
especialmente fértil, cual es la distinción entre la mala in se y la mala prohibita. De
acuerdo con la tradición, con los usos y con los cánones morales generales -para
no meternos en el problema filosófico de si son esencialmente correctas o no-, hay
ciertas acciones que son consideradas malas, rechazables o ilícitas. Las normas
que castigan los delitos básicos contra la propiedad y que castigan la violación
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55. corresponden a sentidos básicos e imprescindibles de conveniencia, sin los cuales
la vida en común sería francamente imposible. De alguna manera u otra se tendrá
que convenir en que esas reglas corresponden a las bases esenciales de la
convivencia social. Dichas reglas, que constituyen el núcleo central del derecho
penal clásico, tienen un profundo trasfondo moral, por la sencilla razón de que
corresponden aproximadamente al sentimiento o sentido general de ilicitud, por un
lado, y por el otro, tienen tal importancia que es muy difícil imaginarse la vida en
sociedad si no se sancionan esas conductas. Es difícil imaginarse la vida en
sociedad si no se castiga el homicidio, y es bien difícil imaginarse un orden social,
por lo menos el que conocemos, si no se castiga el hurto. Estas reglas
corresponden a lo que podríamos llamar las condiciones básicas para que
cualquier ordenamiento social sea posible. Estas reglas no corresponden, por el
contrario, a lo que podríamos llamar el propósito deliberado de alguien que las
haya creado. Pensar que fue el legislador penal quien "inventó" el homicidio no
corresponde a la realidad e. incluso, tampoco corresponde seguramente a lo que
ha sido la doctrina penal. En este tema me declaro incompetente, pero sospecho
que la dogmática penal de estos delitos básicos también recoge lo que es el
sentido común generalizado acerca de la ilicitud.
Distinto parece ser el caso tratándose de infracciones a regulaciones,
especialmente económicas. Las regulaciones establecen prohibiciones o
imperativos que muchas veces corresponden a objetivos macroeconómicos que
sólo son comprendidos por iniciados. El sujeto pasivo de la regulación sólo sabe
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56. por el Diario Oficial o a través de una mera circular administrativa que tiene que
enviar una determinada información a una Superintendencia, que no puede
comprar divisas, que tiene que construir su casa de conformidad a ciertas
prescripciones, y así sucesivamente.
La ampliación de la actividad reguladora del estado produce, de este modo, la
extensión de la mala prohibía hasta un límite en que es muy difícil establecer una
relación general, desde un punto de vista de los contenidos normativos, entre el
derecho y la moral.
Con lo dicho tenemos un primer punto de apoyo para explicar las relaciones entre
el derecho y la moral. Hemos visto que buena parte de las reglas de derecho
moderno tienen la forma de regulaciones, cuyo sentido normativo se agota en la
mera circunstancia de provenir de una autoridad dotada de la competencia
suficiente para dictar la respectiva prescripción de conducta. Es mérito de autores
como Max Weber, Hans Kelsen o Niklas Luhmann haber percibido esta
característica del derecho moderno, que adquiere un carácter altamente
formalizado, predominantemente técnico. En tal sentido, estos autores están en lo
cierto al afirmar que la sociedad moderna se caracteriza por la diferenciación del
derecho y la moral como sistemas de reglas independientes entre sí. El trasfondo
de esta tesis consiste en la afirmación de que las consideraciones de índole moral
son irrelevantes para la comprensión del derecho.
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57. CONCLUSIONES
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58. • El hombre como miembro de una sociedad a necesitado desde épocas
primitivas normas que ayuden a buscar la armonía y el orden social en las
personas de su alrededor.
• A través del tiempo el hombre va usando la razón como instrumento de
solución de los problemas y cada vez igual que el derecho han ido
mejorando en un proceso muy lento.
• Igual que el hombre, el derecho también ha ido evolucionando de pasar a
ser normas escritas basadas en la costumbre se ha logrado construir en un
gran sistema de normas que rigen nuestra vida.
• El derecho ha buscado desde el comienzo justicia y equidad en la
sociedad, esto ha progresado más rápido con la creación del primer código
de leyes: el código de Hammurabi.
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59. IMPORTANCIA
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60. Este tema es importante para nosotros porque nos da a conocer como ha ido
evolucionando el derecho y ha ido al transcurrir el tiempo convirtiéndose algo
necesario para la vida en sociedad.
Cabe resaltar que al transcurrir del paso del tiempo el objetivo del derecho no ha
cambiado y siempre ha tenido como fin general la búsqueda de la armonía y el
orden social.
Cabe dar a conocer lo importante que han sido la costumbre, la moral, la religión y
la economía para la vida del hombre primitivo que se han adaptado y relacionado
muy bien a la vida del hombre primitivo
En conclusión la importancia en si del trabajo se resume en pocas:
“Dar a conocer de forma clara y concreta como nace el derecho y como se va
desarrollando en cada época de la historia para que reflexionemos y demos a
entender la importancia que tiene el derecho en nuestros tiempos”
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