Este documento discute las medidas cautelares en el proceso civil. Explica que las medidas cautelares tienen como objetivo asegurar la efectividad de la decisión final del juez mediante mecanismos que protegen el estatus quo durante el proceso. Detalla los presupuestos de las medidas cautelares como la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, así como la autonomía del proceso cautelar respecto al proceso principal. Finalmente, analiza aspectos como el contenido de la decisión cautelar y la competencia del juez.

2. FACULTAD
DERECHO
PROGRAMA DE ESTUDIOS
DERECHO
2022 – II

3. Nombre del curso :
Derecho Procesal Civil II
N° Sesión : 07
Tema : Medidas Cautelares
Docente : Jesùs Martìn de la Cruz Anchante

4. Objetivos :
Al finalizar la sesión los estudiantes serán
capaces de:
• Identificar y Comprender : Las Medidas
Cautelares en el Proceso Civil – Definición -
Características.

5. PROCESO CIVIL
-MEDIDAS
CAUTELARES-

6. Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales
en el proceso civil, qué duda cabe, es la tutela
cautelar, que tiene por objeto asegurar la eficacia y
efectividad de la decisión final que emite el juez en la
sentencia.

7. Este objeto se torna necesario como consecuencia del
trascurrir del proceso, la dilación de los plazos
procesales, la indebida actuación de algunos abogados
litigantes, la excesiva carga procesal, así como la
carencia de recursos técnicos en los órganos de justicia,
que, combinados, hacen que el proceso se prolongue
más allá del tiempo que la norma prevé para la solución
de aquel conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.

8. A esta realidad no escapa la norma procesal. Por ello,
el Estado faculta al órgano jurisdiccional, previa
solicitud de la parte interesada, a adoptar medidas
destinadas a asegurar el resultado del proceso
mientras este va transcurriendo.
Sin embargo, no basta con el pedido o la pretensión
cautelar para obtener una resolución en tal sentido.

9. Se requiere, además, de determinados presupuestos
para lograrlo: el fumus boni iuris y el periculum in mora.
La tutela cautelar está constituida por el conjunto de
actos al interior de un proceso judicial (actos jurídico
procesales) que buscan, a través de una decisión
judicial, garantizar los efectos de la sentencia que se
puede, eventualmente, dar en un proceso principal.

10. En tal sentido, se hace manifiesta aquí la idea
de instrumentalidad del proceso cautelar, el mismo
que depende de un proceso principal en el cual
está plasmada la pretensión del actor en dicho
proceso y cuya cautela está dirigida a que se
garantice esa pretensión.

11. Por su parte Allorio señala que sin atacar directamente
la autonomía procesal de la cautela, esta se encuentra
fuera de la injerencia propia del derecho procesal. En
efecto, sostiene que todo aquel que sea titular de un
derecho material o que reclame serlo tiene a su vez y
sobre ese mismo derecho, otro denominado derecho
sustancial de cautela”.

12. El derecho de acción que tiene el demandante en el proceso
no se limita únicamente a la posibilidad de recurrir al órgano
jurisdiccional y materializar su pretensión en una demanda,
que da inicio al proceso judicial, sino que también tiene la
prerrogativa de lograr por parte de dicho órgano una
decisión, en otro procedimiento, que le garantice el resultado
efectivo de lo decidido en aquel proceso en el cual plateo su
pretensión originaria.

13. De esta forma, cuenta con un mecanismo que le
asegura que no solamente pueda obtener una decisión
favorable, sino que mientras dure el proceso judicial,
tiene la plena seguridad de que dicha decisión va a
poder ser cumplida y ejecutada.

14. Autonomía del procedimiento cautelar
Es importante poner en consideración que la tutela cautelar
cuenta con una autonomía procedimental en cuanto a su trámite,
forma de presentación, requisitos, concesión por parte del juez,
forma o manera de ser concedida, ejecución, etc.; lo cual dista de
la pretensión principal que detenta el demandante en un proceso
principal, cuyo trámite secuencia y plazos no se encuentran
vinculados al procedimiento cautelar (salvo en la medida cautelar
fuera de proceso), ello porque que el objeto en cada caso difiere
el uno del otro en razón de lo que buscan en cada caso.

15. Conforme precisa el artículo 635° del Código
Procesal Civil, todos los actos relativos a la
obtención de una medida cautelar, conforman un
proceso autónomo para que se forme cuaderno
especial.

16. Desde el punto de vista de su tramitación o
procedimiento, el proceso cautelar es independiente
del proceso principal, en razón de que aquel se
tramita en cuaderno especial y sigue en trámite
diferente sin importar el estado procesal en el que
se encuentra el principal.

17. Esta autonomía es esencial ordenar mejor el proceso y
para una tramitación más rápida, evitando el
entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizar
además la reserva de los actos procesales necesarios
para el dictado oportuno de la medida
independientemente de la demanda principal.

18. Características especiales del procedimiento cautelar
Queda claro que las medidas cautelares tienen por
características ser instrumentales, provisionales,
mutables o flexibles, destinadas a asegurar
preventivamente los eventuales resultados que recién
cobraran consistencia cuando se resuelve en tal sentido
la pretensión principal, todo lo cual requiere pasar por un
trayecto.

19. Se debe, además, dictar inaudita parte, es decir, sin
audiencia del afectado, para así evitar la posible
frustración por parte del demandado. Sin embargo, esto
último viene siendo discutido por quienes consideran que
ello puede resultar arbitrario y perjudicial, planteando por
ello la postura tendiente a que, previo al dictado de la
misma, se conceda audiencia al futuro ejecutado y se
garantice el derecho de defensa y el debido proceso.

20. Es muy importante recalcar también que el
conocimiento para decretarlas es en grado de
apariencia, no dé certeza, puesto que buscan su
credibilidad basados en una verdad absoluta.

21. No obstante, no producen efectos de cosa juzgada
material, no causan instancia, su otorgamiento no
supone prejuzgamiento, no tienen incidencia directa
sobre la relación procesal, son de ejecutabilidad
inmediata y revisten por ultimo carácter urgente y
deberán ser canceladas, si la pretensión principal es
declarada improcedente.

22. Juez competente
Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar
fuera de proceso, resulta interesante leer el comentario que
realiza Rivas al respecto:
El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el
poder jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su
sola adopción puede fijarse definitivamente la competencia,
alterándose la regla fundamental prevista al efecto.

23. No obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya
que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en
caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido
puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior
radicación ante el juez competente.
En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su
incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos
del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla
oportunamente al saber de la medida trabada.

24. Es importante que el juez que conozca del proceso
principal sea el que también conduzca el procedimiento
cautelar. Si bien el trámite de ambos no lo vincula, ya
que existe como hemos visto una autonomía, quién más
que el juez que conoce del proceso principal para que
tenga todos los elementos necesarios a fin de otorgar o
no la medida cautelar solicitada en base a los hechos
acontecidos en el proceso principal.

25. Le permite tener una mejor visión del
comportamiento de las partes en el proceso y la
necesidad en el dictado de la tutela cautelar.

26. Oportunidad
Respecto de la oportunidad en que puede operar la
medida cautelar, esta puede ser solicitada y concedida
antes del proceso o con posterioridad al inicio este.
En el primer supuesto, esta medida está sujeta a la
condición de formular su pretensión dirimente ante la
jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la
ejecución (artículo 636 del CPC). Igual exigencia corre
para el caso de medidas cautelares dictadas antes del
inicio del procedimiento arbitral.

27. El citado artículo 636 del CPC establece claramente en
primer lugar la materialización de la ejecución de la
medida dictada y, en segundo lugar, la presentación de la
demanda dentro de los diez días posteriores a dicho acto
(ejecución). Se deberá tener en cuenta aquí si la
pretensión principal resulta ser materia conciliable o no a
fin de poder exigir el requisito de la conciliación.

28. Finalidad
Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei; podemos decir
que la medida cautelar tiene como función «evitar que
se realicen por el demandado, durante el curso del
proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad
de la satisfacción de la pretensión que se ejercita”.

29. De esta manera se busca que el demandado, al
conocer el proceso en su contra, no pueda disponer
de los bienes respecto de los cuales pudiera recaer la
ejecución de la decisión principal y tornarla en
inejecutable, impidiendo la materialización de la tutela
jurisdiccional en la fase ejecutiva.

30. Lo que se busca es mantener un estatu quo respecto de
determinadas situaciones vinculadas a la pretensión
principal, ya que en caso ello no se pueda hacer de
manera preventiva, la decisión final no será plenamente
cumplida.
De ahí la necesidad del dictado de medidas cautelares
que aseguren el resultado del proceso principal, que
debe estar claramente delimitado.

31. Presupuestos para el otorgamiento de las medidas
cautelares
Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris)
El término fumus boni iuris significa “humo de buen
derecho”. No se requiere la existencia de certeza,
porque ello se da con la decisión final sobre el fondo
en el proceso principal.

32. Sin embargo, mientras ello se manifieste, basta con
que se pueda poner en conocimiento del juez la
existencia de una apariencia en el derecho solicitado,
para lo cual es necesario darle el alcance al juez de la
existencia de un derecho y que el juez pueda valorarlo
para dictar una medida provisional y urgente en razón
de la probabilidad que le asiste al demandante.

33. Peligro en la demora (periculum in mora)
Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que
suceda algún mal. En el derecho procesal no puede ser
otra cosa que la potencia o la idoneidad de un hecho
para ocasionar el fenómeno de la pérdida o disminución
de un bien o el sacrificio, o la restricción de un interés
que sea tutelado o la forma de un derecho subjetivo o la
de un interés jurídico.

34. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia
de la pretensión
El Tribunal Constitucional, en el Expediente Nº 2235-2004-
AA/TC, ha precisado que la legitimidad constitucional de
una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales
no se satisface con la observancia del principio de
legalidad. Acotando luego que por virtud del principio de
razonabilidad se exige que la medida restrictiva se
justifique en la necesidad de preservar, proteger o
promover un fin constitucionalmente valioso.

35. Es la protección de fines constitucionalmente
relevantes la que, en efecto, justifica una intervención
estatal en el seno de los derechos fundamentales.
Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho
fundamental satisface el principio de razonabilidad
cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y,
además, de rango constitucional.

36. Contenido de la decisión cautelar
Como señala el artículo 611 de CPC, el juez dictará la
medida cautelar en la forma solicitada, o la que
considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la
pretensión principal, puesto que es él quien está dotado
de facultades orientadas a hacer realidad la tutela
efectiva.

37. Esto permite decir que si el objeto de la medida de no
innovar tiene como finalidad asegurar la pretensión
dineraria, ella no resulta adecuada, porque
perfectamente puede recurrirse para tales fines a las
medidas propias de una futura ejecución forzada.

38. El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de
la posterior ejecución forzada, no conlleva a la
necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya
que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes
en cuanto puedan responder a la eventual y posterior
ejecución.

39. Asimismo, cuando hacemos referencia a
la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar
lo aparente, esto es, la probable existencia de un
derecho, del cual se pide o se pedirá tutela en el
proceso principal.