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UNIDAD I.- MARCO CONCEPTUAL DE LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS.
Los sistemas de contratación gubernamental son de carácter libre o restrictivo. Estos
últimos, es decir, los de tipo restrictivo, limitan la libertad de los órganos administrativos,
para seleccionar a sus cocontrantantes y sólo operan cuando de manera excepcional, o
cuando existe una norma jurídica que así lo establezca. Los sistemas restrictivos de
contratación conforme a la doctrina, comprenden entre otros procedimientos de la
licitación pública, la licitación privada o cerrada, la licitación restringida o selectiva y la
adjudicación directa.
Los procedimientos de contratación, son un requisito formal y obligatorio, dado que se
establecen en un ordenamiento jurídico de naturaleza administrativa, predominando
siempre el interés público, de tal suerte, que estos son aplicables para cualquier contrato
de la administración pública -en sentido lato-, aún cuando, estos pueden variar en su
forma, dependiendo del objeto de la contratación y del ordenamiento legal que lo regule.
Los sistemas o procedimientos de contratación gubernamental, sirven o se utilizan para
seleccionar a los cocontratantes del gobierno.
Los sistemas de contratación gubernamental son de carácter libre o restrictivos. Los
últimos son los que sirven de base para la celebración de los contratos administrativos y
están precedidos de un procedimiento específico, el cual es un requisito legal
indispensable para la formulación de la voluntad administrativa. Además, los
procedimientos, son un requisito formal y obligatorio, dado que se establecen en un
ordenamiento jurídico de naturaleza administrativa, predominando siempre el interés
público, de tal suerte, que estos son aplicables para cualquier contrato de la
administración pública -en sentido lato-, aún cuando, estos pueden variar en su forma,
dependiendo del objeto de la contratación y del ordenamiento legal que lo regule. En
suma los sistemas o procedimientos de contratación gubernamental, sirven o se utilizan
para seleccionar a los cocontratantes del gobierno.
Todos los procedimientos de contratación de tipo restrictivo, limitan la libertad de los
órganos administrativos, para seleccionar a sus cocontratantes, y como ya se indico se
deben realizar a través de un procedimiento especial; de ahí que, estos solo operan de
manera excepcional, cuando existe una norma jurídica que así lo establezca. Los
Sistemas o Procedimientos Restrictivos de contratación conclusiva. A mayor
especificidad, dicho principio obliga a que la publicidad, o conocimiento del acto y/o
evento, debe comprender todas las fases del procedimiento es decir, desde la
convocatoria, y la apertura de él o los sobres, que contienen las propuestas u ofertas, así
como la obligación de informar sobre los dictámenes producidos, como resultado de la
evaluación de las ofertas, ya sean técnicas o económicas.
Además de los requisitos señalados, las licitaciones están sujetas al principio jurídico
denominado de "oposición o contradicción", el cual implica la intervención de los
interesados en las discusiones o controversias que se susciten con respecto a los
intereses de dos o más particulares que intervengan en el procedimiento. En otros
términos este principio faculta a los interesados para que puedan impugnar las propuestas
de los demás, y a su vez estén en condiciones de defender la propia, contra las
argumentaciones de oíros; asegurando con ello la garantía del debido proceso e
implicando una mayor eficiencia de los órganos gubernamentales, convocantes.
Por otra parte independientemente de los requisitos jurídicos que son característicos de
los procedimientos de licitación, las ofertas, están sujetas también a requisitos jurídicos
los de tipo subjetivo, objetivo y formal.
El requisito subjetivo de las ofertas, se refiere a la persona física o moral que revisten el
carácter de proponente, en tanto que el objetivo alude al contenido de las propuestas y los
requisitos formales, son los relativos a la documentación e instrumentación de las ofertas.
Los requisitos en comento, básicamente se refieren a la redacción, confección y
presentación de las propuestas, los cuales inciden en la aceptación o desechamiento de
las mismas.
A.- Principios Constitucionales de las contrataciones.
Hasta antes de 1982, la Carta Magna señalaba en su artículo 134, que "todos los
contratos que el Gobierno tenga que celebrar para la ejecución de obras públicas, serán
adjudicados en subasta, mediante convocatoria, para que se presenten proposiciones en
sobre cerrado, que será abierto en junta pública”1
El 28 de Diciembre de 1982, en el Diario Oficial de la Federación, se público el decreto
que modifico el contenido y el alcance del artículo original. Un precepto básico del mismo
era el siguiente. "Los recursos económicos de que disponen el Gobierno Federal y el
Gobierno del Distrito Federal, así como sus respectivas Administraciones Públicas
Paraestatales, se administrarán
con eficiencia, eficacia y honradez para satisfacerlos objetivos a los que estén
destinados".
La acción del gobierno permitió elevar a rango constitucional la materia de adquisiciones,
arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, así como la prestación de
servicios de cualquier naturaleza y las obras públicas. Este precepto constitucional
estableció que dichas actividades debían realizarse dentro de un marco de actuación que
asegurara al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad,
financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.
Tal como se indico, en párrafos anteriores, el Congreso de la Unión en diciembre de 1982,
aprobó una serie de modificaciones al artículo 134 Constitucional, con el fin de propiciar
una utilización racional de los recursos económicos que se destinaran tanto para la
contratación de obras, como para la de otros conceptos y servicios que contraten el
Gobierno Federal y el Gobierno del Distrito Federal, así como sus respectivas
administraciones públicas paraestatales.
En mayo de 2008 en el Diario Oficial de la Federación, se publicaron una serie de
modificaciones con respecto al artículo 134 constitucional, el cual además de conservar
los principios, los criterios y las condiciones que en origen se incorporaron en las reformas
que se hicieron a dicho precepto en el año de 1982, se incluyeron otros elementos y
aspectos, que vienen a fortalecer y a precisar lo que las instituciones que integran al
Estado mexicano, deben no solo considerar, sino también deben cumplir de acuerdo a las
nuevas condiciones que se establecen en dicho precepto, de tal suerte que el artículo en
cita, actualmente se integra por los siguientes 9 párrafos:
1
Derechos del Pueblo Mexicano.- México a través de sus constituciones.- Tomo VIII; Antecedentes y
Evolución de los artículos 107 a 136 constitucionales, XLV1 Legislatura de la Cámara de Diputados, 1967,
página 952.
Párrafo primero. LOS RECURSOS ECONÓMICOS de que dispongan la Federación, los
estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus
demarcaciones territoriales, SE ADMINISTRARÁN CON EFICIENCIA, EFICACIA,
ECONOMÍA, TRANSPARENCIA Y HONRADEZ PARA SATISFACER LOS OBJETIVOS A
LOS QUE ESTÉN DESTINADOS.
Párrafo segundo. LOS RESULTADOS DEL EJERCICIO DE DICHOS RECURSOS
SERÁN EVALUADOS por las instancias técnicas que establezcan, respectivamente, la
Federación, los estados y el Distrito Federal, CON EL OBJETO DE PROPICIAR QUE
LOS RECURSOS ECONÓMICOS SE ASIGNEN EN LOS RESPECTIVOS
PRESUPUESTOS en los términos del párrafo anterior. Lo anterior, sin menoscabo de lo
dispuesto en los artículos 74, fracción VI y 79.
Párrafo tercero. LAS ADQUISICIONES, ARRENDAMIENTOS y enajenaciones de todo
tipo DE BIENES, PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CUALQUIER NATURALEZA y la
contratación de obra que realicen, SE ADJUDICARÁN o llevarán a cabo A TRAVÉS DE
LICITACIONES PÚBLICAS MEDIANTE CONVOCATORIA PÚBLICA PARA QUE
LIBREMENTE SE PRESENTEN PROPOSICIONES SOLVENTES EN SOBRE
CERRADO, QUE SERÁ ABIERTO PÚBLICAMENTE, A FIN DE ASEGURAR AL ESTADO
LAS MEJORES CONDICIONES DISPONIBLES EN CUANTO A PRECIO, CALIDAD,
FINANCIAMIENTO, OPORTUNIDAD Y DEMÁS CIRCUNSTANCIAS PERTINENTES.
Párrafo cuarto. CUANDO LAS LICITACIONES a que hace referencia el párrafo anterior
NO SEAN IDÓNEAS PARA ASEGURAR DICHAS CONDICIONES, LAS LEYES
ESTABLECERÁN LAS BASES, PROCEDIMIENTOS, REGLAS, REQUISITOS Y DEMÁS
ELEMENTOS PARA ACREDITAR LA ECONOMÍA, EFICACIA, EFICIENCIA,
IMPARCIALIDAD Y HONRADEZ QUE ASEGUREN LAS MEJORES CONDICIONES
PARA EL ESTADO.
Párrafo quinto. EL MANEJO DE RECURSOS ECONÓMICOS FEDERALES por parte de
los estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de
sus demarcaciones territoriales, SE SUJETARÁ A LAS BASES DE ESTE ARTÍCULO Y A
LAS LEYES REGLAMENTARIAS. La evaluación sobre el ejercicio de dichos recursos se
realizará por las instancias técnicas de las entidades federativas a que se refiere el
párrafo segundo de este artículo.
Párrafo sexto. LOS SERVIDORES PÚBLICOS SERÁN RESPONSABLES DEL
CUMPLIMIENTO DE ESTAS BASES en los términos del Título Cuarto de esta
Constitución.
Párrafo séptimo. LOS SERVIDORES PÚBLICOS de la Federación, los Estados y los
municipios, así como del Distrito Federa! y sus delegaciones, TIENEN EN TODO TIEMPO
LA OBLIGACIÓN DE APLICAR CON IMPARCIALIDAD LOS RECURSOS PÚBLICOS
QUE ESTÁN BAJO SU RESPONSABILIDAD, sin influir en la equidad de la competencia
entre los partidos políticos.
Párrafo séptimo. LOS SERVIDORES PÚBLICOS de la Federación, los Estados y los
municipios, así como del Distrito Federal y sus delegaciones, TIENEN EN TODO TIEMPO
LA OBLIGACIÓN DE APLICAR CON IMPARCIALIDAD LOS RECURSOS PÚBLICOS
QUE ESTÁN BAJO SU RESPONSABILIDAD, sin influir en la equidad de la competencia
entre los partidos políticos.
Párrafo octavo. La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que
difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y
entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de
gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de
orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o
símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público.
Párrafo noveno. Las leyes, en sus respectivos ámbitos de aplicación, garantizarán el
estricto cumplimiento de lo previsto en los dos párrafos anteriores, incluyendo el régimen
de sanciones a que haya lugar.
Desde una perspectiva eminentemente jurídica, la técnica legislativa recomienda incluir en
la determinación, elaboración, y redacción de un precepto, sólo los aspectos esenciales y
elementos fundamentales que definan y precisen la materia y el objeto de lo que se quiere
y se va a normar o regular, de tal suerte que se puede inferir que dichos principios y
criterios, se reflejan y fueron considerados en el diseño y contenido de las reformas que
se hicieron en 1982 al artículo 134 de la Constitución Política, ya que su texto se centra
en señalar ¡os puntos torales que se persiguen y buscan, tales como la administración de
¡os recursos económicos, con base a criterios de eficiencia, eficacia, economía,
transparencia y honradez.
En adición a los principios citados, el precepto en comento alude de manera expresa a la
licitación pública, considerando alguno de los aspectos que norman dicho procedimiento,
como es la convocatoria pública y la presentación de proposiciones que debe realizarse
mediante sobre cerrado. También, dicho artículo enuncia las prevenciones que deberán
diseñarse e instrumentarse, cuando el procedimiento de licitación pública no sea el medio
o instrumento idóneo, de ahí que se señale que para estos casos las leyes establecerán
las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos que se requieran para
acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren la
obtención de las mejores condiciones disponibles para el Estado, en cuanto a precio,
calidad, oportunidad, financiamiento y demás circunstancias pertinentes.
En este contexto es importante y necesario señalar, que la exégesis entendida como la
interpretación o explicación de un texto legal, realizada con espíritu de adhesión al mismo
y con el propósito de hallar la voluntad del autor, se convierte en una herramienta
indispensable para entender, comprender y dimensionar el contenido y alcance de lo que
establece la Constitución en su artículo 134, de tal suerte que a priori se puede decir que
dicho precepto, constituye un plan estratégico de carácter integral que define la actuación
del Estado, en materia de administración de recursos materiales y en particular, en lo
referente a las adquisiciones y arrendamientos de bienes muebles, así como en la
contratación de Obra Pública.
El Estado mexicano de conformidad a lo establecido en el Artículo 134 Constitucional,
tiene la misión de administrar los recursos económicos con eficiencia, eficacia, economía,
transparencia y honradez.
En el artículo 134, se establece que la federación, los Estados, los municipios, el Distrito
Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales tienen
como visión, el asegurar al Estado las mejores condiciones en términos de precio, calidad,
financiamiento y oportunidad, cuando realicen la adquisición de bienes muebles o la
contratación de Obra Pública.
El Estado, visto como una empresa social, tiene como objetivo fundamental el lograr que
las adquisiciones, arrendamientos, enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de
servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obras, se realice con base a criterios
de eficiencia, eficacia, economía, transparencia, imparcialidad y honradez.
El Estado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 134 Constitucional, tiene que
instrumentar la contratación de bienes y obras públicas mediante el procedimiento de
licitación pública.
La Constitución que de alguna forma, privilegia a la licitación pública como una estrategia
fundamental para la contratación de bienes y obra pública, en su artículo 134, apunta la
adopción e instrumentación de otras estrategias o procedimientos de contratación para
garantizar al Estado las mejores condiciones.
En este sentido, la Constitución señala que las Leyes establecerán las bases,
procedimientos, reglas y requisitos que deberán seguirse, para la adjudicación de bienes
o contratación de obras públicas, arrendamientos y servicios.
En suma, el artículo 134 de la Carta Magna define la misión, la visión, los objetivos, las
estrategias y las políticas generales que debe seguir el Estado, en materia de adquisición
de bienes y contratación de servicios.
La Constitución señala, en el numeral multicitado, que el manejo de los recursos
económicos, se debe realizar de acuerdo a las bases, que prevé dicho artículo, toda vez
que los servidores públicos que administren dichos recursos, serán responsables del
cumplimiento de dichas bases, con estricta sujeción a lo establecido en el Titulo Cuarto de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Entre los principios, que tutela el artículo 134 Constitucional destacan los relativos a la
eficiencia, la eficacia y la economía, ya que estos conceptos, conjuntamente con los
términos de precios y financiamiento, le otorgan a dicho precepto un carácter
eminentemente racional, en cuanto a la forma y manera, en que deben realizarse los
actos y los procedimientos de contratación, por parte de los órganos públicos
gubernamentales.
Otra circunstancia que debe tenerse en consideración, además de los principios
enunciados, es que el artículo en comento, señala que los recursos económicos se
administrarán con el propósito de satisfacer o cumplir con los objetivos a los cuales están
destinados. Bajo estas premisas, se tiene que los objetivos indican los resultados o fines
que los órganos del Estado deben lograr en un tiempo determinado y que proporcionan
las pautas o directrices básicas, hacia donde dirigir los esfuerzos y recursos.
En síntesis, los objetivos representan los resultados que las instituciones que forman
parte de los poderes que integran el Estado, esperan obtener en materia de adquisición y
obra pública, es decir, son los fines por alcanzar, establecidos cualitativa y
cuantitativamente y determinados para realizarse transcurrido un tiempo especifico.
Entre los principios que se enfatizan como parte medular de! numeral 134, destaca e! de
la eficiencia, aún cuando existen diversas opiniones respecto de la caracterización de este
principio, ya que "para algunos tiene una mera connotación técnica que vincula las metas
previstas en un programa con su realización independientemente de que la obtención de
las metas administrativas logre efectivamente el resultado práctico que se pretende, o
resuelva el problema especifico a cuya resolución tiende".
El término de eficiencia como la virtud administrativa, consiste en alcanzar los fines
propuestos con el uso más racional posible de los medios existentes, o dicho de otra
manera, obtener el fin al menor costo posible2
.
En segunda instancia, el término de eficacia, juega un papel importante dentro del
contexto del artículo que nos ocupa, ya que esta desde la óptica legal connota "la aptitud
jurídica del acto (administrativo) para producir exactamente los efectos previstos, la cual
falta cuando el acto, por los vicios que lo afectan es invalidado, caso en el derecho no le
concede poder producir el efecto que producirá si fuera valido"3
.
2
Petróleos Mexicanos. Dirección Corporativa de Administración. Léxico Jurídico de la Ley de Adquisiciones y
Obras Públicas. México 1996. Gerencia Corporativa de información y Relaciones Públicas. Pág. 78.
3
ídem. Pág. 78.
Bajo otra óptica, se tiene que se es eficaz, cuando se posee la capacidad para lograr los
objetivos y metas programadas, con los recursos disponibles y en un tiempo determinado.
Debe señalarse el hecho muy importante de que, entre eficiencia y eficacia existe una
relación muy estrecha, por So que un principio, sin el otro, tiene una acción muy limitada.
Sin duda, el espíritu, que los legisladores persiguen con la inclusión de dichos conceptos,
como parte de la administración de los recursos económicos, es el de que
preferentemente, se logre la conjunción de ambos, con el fin de que se obtengan las
mejores condiciones, para el Estado al momento de la compra de bienes o de la
contratación de los servicios, por parte de los entes públicos.
Reconocido el hecho de que, preferentemente en todos los actos y procedimientos
relativos a las adquisiciones y contratación de servicios, se buscara la convergencia y
combinación de ambos principios, es necesario, sin embargo, destacar, que desde el
punto de vista del Derecho Administrativo, no todos los actos de gobierno pueden
calificarse bajo criterios de costo - beneficio, dado que en muchos casos, lo importante es
el interés general o la satisfacción de una necesidad colectiva independientemente del
aspecto económico.
Sin duda, otro aspecto importante que se incorporó al modificar el contenido y el alcance
del artículo 134 de la Carta Magna, es el de considerar como parte del mismo, él termino
de economía, que en "su sentido más amplio es el de una administración adecuada de los
bienes...4
, que propende al "ahorro o aprovechamiento del dinero y de otros bienes, del
trabajo y de las energías de toda índole, del tiempo y de cualquier otro elemento que
redunde en beneficio del individuo y de la sociedad".5
A lo anotado, es conveniente destacar, lo que al respecto señala Eduardo Andrade
Sánchez, al momento de señalar que el "término economía se refiere a la administración
de los recursos en forma idónea, es decir, que en términos económicos sea más rentable
atendiendo al factor costo - beneficio, esto no necesariamente implica que se alcanza este
4
Petróleos Mexicanos. Dirección Corporativa de Administración. Léxico Jurídico de la Ley de Adquisiciones y
Obras Públicas. México 1996. Gerencia Corporativa de Información y Relaciones Públicas. Pág. 77.
5
Petróleos Mexicanos. Dirección Corporativa de Administración. Léxico Jurídico de la Ley de Adquisiciones y
Obras Públicas. México 1996. Gerencia Corporativa de Información y Relaciones Públicas. Pág. 77.
beneficio con la contratación de las ofertas más baratas que en términos de idoneidad tal
vez no refleje las mejores condiciones de contratación para el Estado".
De manera complementaria, a los criterios de racionalidad administrativa, que se han
señalado, el artículo 134, también tutela el quehacer de los servidores públicos, ya que
eleva a rango constitucional principios éticos, tales como la honradez y la imparcialidad.
Estos principios conjuntamente con los de legalidad y lealtad, viene a conformar lo que se
ha dado en denominar la moralidad administrativa. Reviste especial interés, el señalar que
él Título IV de la Constitución, determina con exactitud el hecho, de que los servidores
públicos estarán sujetos a responsabilidad por los actos u omisiones que incurran durante
el desempeño de su empleo, cargo o comisión.
Por lo que hace al principio de honradez, Eduardo Andrade, señal que este" se explica por
sí mismo y se refiere a la propia acepción gramatical del vocablo, que supone la manera
de obrar, del que no roba, estafa, defrauda o engaña, o bien la forma de comportarse de
quien cumple escrupulosamente sus deberes profesionales.
Puede apreciarse que este principio hace alusión no solo a! aspecto económico de no
apoderarse de los bienes ajenos o aprovechar la posición para obtener ventajas indebidas
si no, en general al comportamiento responsable del administrador público que consiste
en el cumplimiento puntual de sus obligaciones, así como el servicio oportuno y debido a
los administrados6
.
A mayor abundamiento, se puede decir, que por falta de probidad u honradez se entiende
el no proceder rectamente en las funciones encomendadas, con mengua de rectitud de
ánimo, o sea, apartarse de las obligaciones que se tienen a cargo procediendo en contra
de las mismas, dejando de hacer lo que se tiene encomendado, o haciéndolo en contra;
debe estimarse que no es necesario para que se integre la falta de probidad u honradez
que exista, un daño patrimonial o un lucro indebido, sino solo que se observe una
conducta ajena a un recto proceder.
6
Andrade Sánchez, Eduardo. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. México 1985. UNAM-
11J.Pág.336.
En primera instancia, se puede acotar que el principio de imparcialidad, se refiere a la
"falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de personas o cosas, de
que resulta poderse juzgar o proceder con rectitud" así mismo, dicho concepto puede
entenderse como una "actitud recta, desapasionada, sin perjuicio ni prevenciones al
proceder y al juzgar”7
.
Para ilustrar mejor el significado y el alcance, que tiene el principio de imparcialidad, es
conveniente tener presente, que dicho concepto, tiene como finalidad, evitar que el
ejercicio de las funciones públicas, sea arbitrario, irrazonable e injusto, por razones de
distinciones discriminatorias, de ahí que, como acertadamente ¡o señala Luis Humberto
Delgadillo Gutiérrez, la imparcialidad, es la obligación que tienen "los servidores públicos
de dar un trato de igualdad a todas las personas que tengan relación con ellos, con motivo
de las funciones que tengan a su cargo, para no beneficiar a unos en perjuicio de otros"8
.
La legalidad, entendida como uno de las máximas que conforma la moralidad
administrativa, tiene por objeto limitar el arbitrio de la autoridad, para impedir que esta
abuse del poder, que le es conferido, ya que la autoridad, solo puede hacer lo que la Ley
le permite. Bajo esta óptica, se tiene que la Ley es una "Norma Jurídica obligatoria dictada
por legítimo poder para regular la conducta de los hombres o establecer los órganos
necesarios para el cumplimiento de sus fines"9
.
Una característica más del principio de legalidad, es que la "actividad administrativa debe
hacerse respetando la ordenación jerárquica de las normas", de tal suerte, que "la
autoridad, no debe establecer excepciones o privilegios, que excluyan a unos de lo que en
igualdad de condiciones, se reconoce a otros, por lo que la autoridad, debe verificar los
hechos y apreciarlos de manera objetiva, para que su actuación no sea arbitraria, injusta o
absurda"10
.
La lealtad, como uno de los elementos básicos de la moralidad administrativa, consiste en
la obligación que tienen los servidores públicos de actuar en interés exclusivo de la
7
Petróleos Mexicanos. Dirección Corporativa de Administración. Léxico Jurídico de la Ley de Adquisiciones y
Obras Públicas. México 1996. Gerencia Corporativa de Información y Relaciones Públicas. Pág. 107.
8
De Pina Vara, Rafael y De Pina, Rafael. Diccionario de Derecho. México. 2000. Editorial Porrúa. Pág. 355.
9
De Pina Vara, Rafael y De Pina, Rafael. Diccionario de Derecho. México. 2000. Editorial Porrúa. Pág. 355.
10
Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto. Material del Modulo VIH. Responsabilidades de la Especialización en
Administración de Recursos Materiales. 1995. México INAP.
nación, es decir, dicho principio, tiene como finalidad, el cuidar durante su desempeño los
intereses de la nación en razón del bien público, y no a favor, de persona alguna, aún
cuando se trate de sus superiores.
Establecidas así, las características básicas de los principios de racionalidad y moralidad,
a que alude la Constitución, en su artículo 134 y en su Título IV (artículo 108 al 114), se
tiene que los conceptos de eficiencia, eficacia, economía, honradez, imparcialidad,
legalidad y lealtad, constituyen los valores fundamentales, que deben regir el ejercicio de
la función pública en general, pero particularmente de los servidores públicos, que
administran y manejan recursos económicos públicos en su desempeño.
B.- Normatividad aplicable a la materia.
Como primer fundamento legal en materia de obra pública y servicios relacionados con
las mismas, al igual que en el caso de adquisiciones, arrendamientos o enajenaciones de
bienes, está el artículo 134 de la Constitución General de la República. Esta es la máxima
disposición en la materia. Después de esta se encuentra complementando las
disposiciones de esta materia, la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las
Mismas, la cual a su vez cuenta con su Reglamento y por último existen diversas
disposiciones administrativas regulando tópicos o aspectos específicos de la contratación.
C.- Jerarquía del orden jurídico en materia de obras públicas y servicios.
Siguiendo la Teoría de la Pirámide jurídica de Hans Kelsen, las normas relacionadas con
la contratación de obras públicas se pueden jerarquizar de acuerdo al siguiente orden:
1.- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;
2.- LOPSRM ;
3.- Leyes especiales, que para esta materia son las normas complementarias que más
adelante veremos;
4.- Reglamento de la LOPSRM y de otras leyes;
5.- Políticas, Bases y Lineamientos que deben tener las dependencias y entidades que
contraten regularmente obra pública, y
6.- Acuerdo, Decretos, Lineamientos sobre diversos aspectos normativos.
Como se puede observar, las Políticas, Bases y Lineamientos a que se refiere el artículo 1
de la LOPSRM tiene una jerarquía superior a muchas otras disposiciones normativas de
la materia toda vez que esta es una disposición que deriva directamente de la propia
LOPSRM, lo cual no sucede con algunos Acuerdos, Decretos o Lineamientos.
D.- Disposiciones complementarias de la LOPSRM.
Además de las disposiciones jurídicas directamente relacionadas con las obras públicas,
esto es cuya materia es la propia obra pública y los servicios relacionados con las
mismas, también se deben tener en cuenta aquellas normas que de manera explícita, al
mencionarse en la propia LOPSRM, se deben considerar, según el caso para poder
aplicarla adecuadamente, estas son: quince leyes y tres códigos, sin olvidar la propia
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la cuales son complementarias a
esta materia.
De igual manera, también relacionada con la LOPSRM encontramos otras disposiciones
implícitas, esto es, que si bien no se mencionan, sus normas se relacionan con algunas
de las disposiciones de la obra pública. Estas son: 22 leyes; 1 plan; tres códigos; capítulos
de compras de los tratados de libre comercio y cinco reglamentos. Ejemplo de ello es el
artículo 6 de la LOPSRM que establece la obligación de las dependencias y entidades de
mantener debidamente aseguradas las obras públicas a partir del momento de su
recepción. Esta previsión se relaciona con las leyes en materia de seguros. Así pues,
aunque esas disposiciones no se mencionan en la LOPSRM, son normas
complementarias a la materia de obras públicas y su cumplimiento no puede soslayarse.
E.- Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas.
El Diario Oficial de la Federación ha sido testigo de la seis reformas, adiciones y
derogaciones. Estas se han dado en 2003, 2005, 2007; dos más en 2008 y la más
reciente en mayo del año 2009, que entro en vigencia a partir del 27 de junio de 2009.
De todas ellas, la hasta ahora última es la que ha abarcado un mayor número de cambios
normativos, mismos que serán objeto de un análisis detallado en los siguientes temas.
F.- Reglamento de la LOPSRM y otras disposiciones complementarias.
Para complementar las disposiciones en materia de obra pública y servicios relacionados
con las mismas, el día 28 de junio de 2010 el Presidente de la República expide en el
Diario Oficial de la Federación un nuevo reglamento de la ley de obras públicas y servicios
relacionados con las mismas, con el objeto de establecer las disposiciones que propicien
el oportuno y estricto cumplimiento de la mencionada ley (ver artículos primero). Esta
disposición entro en vigor el día posterior a su publicación, esto es, el 29 de junio de
2009.
Además, el Secretario de la Función Pública con el objeto sistematizar, codificar e integrar
en un sólo instrumento normativo los principales procesos y procedimientos en materia de
adquisiciones y obra pública y servicios relacionados con las mismas, expidió el día 9 de
agosto de 2010 en el Diario Oficial de la Federación, el Manual Administrativo de
Aplicación General en Materia de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las
Mismas, que esta vigente desde el 30 de septiembre del mismo año.
Finalmente, el día 9 de septiembre de 2010 se publico en el Diario Oficial de la
Federación el Acuerdo por el que se da cumplimiento a diversos Transitorios de las leyes
de adquisiciones y de obras públicas, en el cual se contienen varios lineamientos como
son:
Capitulo primero.-De los lineamientos generales para la expedición de las políticas, bases
y lineamientos.
Capitulo segundo.- De los lineamientos para la aplicación del criterio de evaluación de
proposiciones a través de puntos o porcentajes en los procedimientos de contratación.
Capitulo tercero.- De los lineamientos para la reducción de los montos de garantías de
cumplimiento que deban constituir los proveedores y contratistas
Capitulo cuarto.- De los lineamientos para la utilización de la modalidad de ofertas
subsecuentes de descuento en las licitaciones publicas electrónicas, y
Capitulo quinto.- De los lineamientos para promover la agilización del pago a proveedores.
Podemos concluir que las disposiciones constitucionales legales, reglamentarias y
administrativas que han sido expedidas, reformadas, adicionadas y modificadas, no
buscan otra cosa más que dar una mayor certeza jurídica a los servidores públicos,
licitantes, proveedores, y contratistas, coadyuvando a que los procesos de contratación se
realicen en un marco de imparcialidad y transparencia; además de una simplificación
administrativa que evita la dispersión normativa que se generaba en muchos de los casos
y que tenía como consecuencia, discrecionalidad e incluso corrupción.
G.- Sujetos de la LOPSRM y excepciones.
El artículo primero de la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionadas con las Mismas,
establece claramente en su artículo 1 quienes son los sujetos que deben aplicarla:
Secretarías de Estado;
Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal;
Procuraduría General de la República;
Organismos Descentralizados,
Unidades Administrativas de la Presidencia de la República, y las entidades federativas,
los municipios y sus entes paraestatales y paramunicipales cuando contraten con
recursos federales.
Asimismo, indica cuales entes públicos no están sujetos a esta Ley:
Personas de Derecho Público de Carácter Federal con Autonomía derivada de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como el Banco de México, el
Instituto Federal Electoral, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y el Instituto
Federal Electoral;
Entidades que cuenten con un régimen específico en materia de obras públicas (PEMEX);
Las dependencias o entidades cuando celebren contratos o actos jurídicos entre
dependencias o entidades, sean federales o locales, siempre y cuando tengan capacidad
para cumplir las obligaciones en el porcentaje mínimo previsto en el artículo 4 del
Reglamento de la LOPSRM, y
Las obras que deban ejecutarse para crear la infraestructura necesaria en la prestación
de servicios públicos que los particulares tengan concesionados
El artículo 3 de la LOPSRM (leer disposición), establece aquellas obras públicas que
deben ser contratadas al amparo de dicha Ley, entre las que cabe resaltar :
a) Las asociadas a proyectos de infraestructura que requieran inversión a largo plazo y
amortizaciones programadas, sujetas a la aprobación de la Cámara de Diputados (arts. 32
2° y siguientes párrafos de la LFPRH, 18 LGDP 3° p y Anexos 3 y 5 del PEF), y
b) Las asociadas a proyectos de infraestructura que impliquen inversión a largo plazo y
amortización programada en los términos de esta Ley (arts. 32 1° p y 50 LFPRH).
Por otra parte el artículo 4 de la LOPSRM (leer disposición), establece cuales son los
servicios que son materia de lesa Ley.
Por otra parte, cabe decir que es obligación a las dependencias y entidades de tener
asegurados los bienes inmuebles con los que cuenten, por lo que es necesario
recomendar que como parte de la integración del programa anual de adquisiciones, se
contemplen estos conceptos, con excepción de aquellos que el costo del aseguramiento
no guarde relación directa con el beneficio que pueda obtenerse, asimismo, para los
casos en que el mercado no ofrezca la cobertura necesaria, se debe solicitar la
autorización correspondiente a la Secretaría de la Función Pública.
H.- Obras Públicas y Servicios materia de la LOPSRM.
Se consideran obras públicas las señaladas en el sexto párrafo del artículo 1°, así como
las enunciadas en el artículo 3 de la Ley, entre las que se encuentran (fracción VIII):
a) Las asociadas a proyectos de infraestructura que requieran inversión a largo
plazo y amortizaciones programadas, sujetas a la aprobación de la Cámara de Diputados
(arts. 32 2° y siguientes p LFPRH, 18 LGDP 3° p y Anexos 3 y 5 PEF), y
b) Las asociadas a proyectos de infraestructura que impliquen inversión a largo
plazo y amortización programada en los términos de esta Ley (arts. 32 1° p y 50 LFPRH).
Asimismo, como servicios relacionados con las obras públicas los trabajos comprendidos
en el artículo 4 de la LOPSRM.
Obligación de las dependencias y entidades a mantener aseguradas las obras públicas a
partir de su recepción, artículo 6 de la LOPSRM.

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Marco conceptual de las contrataciones públicas

  • 1. LECTURA i UNIDAD I.- MARCO CONCEPTUAL DE LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS. Los sistemas de contratación gubernamental son de carácter libre o restrictivo. Estos últimos, es decir, los de tipo restrictivo, limitan la libertad de los órganos administrativos, para seleccionar a sus cocontrantantes y sólo operan cuando de manera excepcional, o cuando existe una norma jurídica que así lo establezca. Los sistemas restrictivos de contratación conforme a la doctrina, comprenden entre otros procedimientos de la licitación pública, la licitación privada o cerrada, la licitación restringida o selectiva y la adjudicación directa. Los procedimientos de contratación, son un requisito formal y obligatorio, dado que se establecen en un ordenamiento jurídico de naturaleza administrativa, predominando siempre el interés público, de tal suerte, que estos son aplicables para cualquier contrato de la administración pública -en sentido lato-, aún cuando, estos pueden variar en su forma, dependiendo del objeto de la contratación y del ordenamiento legal que lo regule. Los sistemas o procedimientos de contratación gubernamental, sirven o se utilizan para seleccionar a los cocontratantes del gobierno. Los sistemas de contratación gubernamental son de carácter libre o restrictivos. Los últimos son los que sirven de base para la celebración de los contratos administrativos y están precedidos de un procedimiento específico, el cual es un requisito legal indispensable para la formulación de la voluntad administrativa. Además, los procedimientos, son un requisito formal y obligatorio, dado que se establecen en un ordenamiento jurídico de naturaleza administrativa, predominando siempre el interés público, de tal suerte, que estos son aplicables para cualquier contrato de la administración pública -en sentido lato-, aún cuando, estos pueden variar en su forma, dependiendo del objeto de la contratación y del ordenamiento legal que lo regule. En suma los sistemas o procedimientos de contratación gubernamental, sirven o se utilizan para seleccionar a los cocontratantes del gobierno. Todos los procedimientos de contratación de tipo restrictivo, limitan la libertad de los órganos administrativos, para seleccionar a sus cocontratantes, y como ya se indico se
  • 2. deben realizar a través de un procedimiento especial; de ahí que, estos solo operan de manera excepcional, cuando existe una norma jurídica que así lo establezca. Los Sistemas o Procedimientos Restrictivos de contratación conclusiva. A mayor especificidad, dicho principio obliga a que la publicidad, o conocimiento del acto y/o evento, debe comprender todas las fases del procedimiento es decir, desde la convocatoria, y la apertura de él o los sobres, que contienen las propuestas u ofertas, así como la obligación de informar sobre los dictámenes producidos, como resultado de la evaluación de las ofertas, ya sean técnicas o económicas. Además de los requisitos señalados, las licitaciones están sujetas al principio jurídico denominado de "oposición o contradicción", el cual implica la intervención de los interesados en las discusiones o controversias que se susciten con respecto a los intereses de dos o más particulares que intervengan en el procedimiento. En otros términos este principio faculta a los interesados para que puedan impugnar las propuestas de los demás, y a su vez estén en condiciones de defender la propia, contra las argumentaciones de oíros; asegurando con ello la garantía del debido proceso e implicando una mayor eficiencia de los órganos gubernamentales, convocantes. Por otra parte independientemente de los requisitos jurídicos que son característicos de los procedimientos de licitación, las ofertas, están sujetas también a requisitos jurídicos los de tipo subjetivo, objetivo y formal. El requisito subjetivo de las ofertas, se refiere a la persona física o moral que revisten el carácter de proponente, en tanto que el objetivo alude al contenido de las propuestas y los requisitos formales, son los relativos a la documentación e instrumentación de las ofertas. Los requisitos en comento, básicamente se refieren a la redacción, confección y presentación de las propuestas, los cuales inciden en la aceptación o desechamiento de las mismas. A.- Principios Constitucionales de las contrataciones. Hasta antes de 1982, la Carta Magna señalaba en su artículo 134, que "todos los contratos que el Gobierno tenga que celebrar para la ejecución de obras públicas, serán
  • 3. adjudicados en subasta, mediante convocatoria, para que se presenten proposiciones en sobre cerrado, que será abierto en junta pública”1 El 28 de Diciembre de 1982, en el Diario Oficial de la Federación, se público el decreto que modifico el contenido y el alcance del artículo original. Un precepto básico del mismo era el siguiente. "Los recursos económicos de que disponen el Gobierno Federal y el Gobierno del Distrito Federal, así como sus respectivas Administraciones Públicas Paraestatales, se administrarán con eficiencia, eficacia y honradez para satisfacerlos objetivos a los que estén destinados". La acción del gobierno permitió elevar a rango constitucional la materia de adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, así como la prestación de servicios de cualquier naturaleza y las obras públicas. Este precepto constitucional estableció que dichas actividades debían realizarse dentro de un marco de actuación que asegurara al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. Tal como se indico, en párrafos anteriores, el Congreso de la Unión en diciembre de 1982, aprobó una serie de modificaciones al artículo 134 Constitucional, con el fin de propiciar una utilización racional de los recursos económicos que se destinaran tanto para la contratación de obras, como para la de otros conceptos y servicios que contraten el Gobierno Federal y el Gobierno del Distrito Federal, así como sus respectivas administraciones públicas paraestatales. En mayo de 2008 en el Diario Oficial de la Federación, se publicaron una serie de modificaciones con respecto al artículo 134 constitucional, el cual además de conservar los principios, los criterios y las condiciones que en origen se incorporaron en las reformas que se hicieron a dicho precepto en el año de 1982, se incluyeron otros elementos y aspectos, que vienen a fortalecer y a precisar lo que las instituciones que integran al Estado mexicano, deben no solo considerar, sino también deben cumplir de acuerdo a las nuevas condiciones que se establecen en dicho precepto, de tal suerte que el artículo en cita, actualmente se integra por los siguientes 9 párrafos: 1 Derechos del Pueblo Mexicano.- México a través de sus constituciones.- Tomo VIII; Antecedentes y Evolución de los artículos 107 a 136 constitucionales, XLV1 Legislatura de la Cámara de Diputados, 1967, página 952.
  • 4. Párrafo primero. LOS RECURSOS ECONÓMICOS de que dispongan la Federación, los estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, SE ADMINISTRARÁN CON EFICIENCIA, EFICACIA, ECONOMÍA, TRANSPARENCIA Y HONRADEZ PARA SATISFACER LOS OBJETIVOS A LOS QUE ESTÉN DESTINADOS. Párrafo segundo. LOS RESULTADOS DEL EJERCICIO DE DICHOS RECURSOS SERÁN EVALUADOS por las instancias técnicas que establezcan, respectivamente, la Federación, los estados y el Distrito Federal, CON EL OBJETO DE PROPICIAR QUE LOS RECURSOS ECONÓMICOS SE ASIGNEN EN LOS RESPECTIVOS PRESUPUESTOS en los términos del párrafo anterior. Lo anterior, sin menoscabo de lo dispuesto en los artículos 74, fracción VI y 79. Párrafo tercero. LAS ADQUISICIONES, ARRENDAMIENTOS y enajenaciones de todo tipo DE BIENES, PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CUALQUIER NATURALEZA y la contratación de obra que realicen, SE ADJUDICARÁN o llevarán a cabo A TRAVÉS DE LICITACIONES PÚBLICAS MEDIANTE CONVOCATORIA PÚBLICA PARA QUE LIBREMENTE SE PRESENTEN PROPOSICIONES SOLVENTES EN SOBRE CERRADO, QUE SERÁ ABIERTO PÚBLICAMENTE, A FIN DE ASEGURAR AL ESTADO LAS MEJORES CONDICIONES DISPONIBLES EN CUANTO A PRECIO, CALIDAD, FINANCIAMIENTO, OPORTUNIDAD Y DEMÁS CIRCUNSTANCIAS PERTINENTES. Párrafo cuarto. CUANDO LAS LICITACIONES a que hace referencia el párrafo anterior NO SEAN IDÓNEAS PARA ASEGURAR DICHAS CONDICIONES, LAS LEYES ESTABLECERÁN LAS BASES, PROCEDIMIENTOS, REGLAS, REQUISITOS Y DEMÁS ELEMENTOS PARA ACREDITAR LA ECONOMÍA, EFICACIA, EFICIENCIA, IMPARCIALIDAD Y HONRADEZ QUE ASEGUREN LAS MEJORES CONDICIONES PARA EL ESTADO. Párrafo quinto. EL MANEJO DE RECURSOS ECONÓMICOS FEDERALES por parte de los estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, SE SUJETARÁ A LAS BASES DE ESTE ARTÍCULO Y A LAS LEYES REGLAMENTARIAS. La evaluación sobre el ejercicio de dichos recursos se
  • 5. realizará por las instancias técnicas de las entidades federativas a que se refiere el párrafo segundo de este artículo. Párrafo sexto. LOS SERVIDORES PÚBLICOS SERÁN RESPONSABLES DEL CUMPLIMIENTO DE ESTAS BASES en los términos del Título Cuarto de esta Constitución. Párrafo séptimo. LOS SERVIDORES PÚBLICOS de la Federación, los Estados y los municipios, así como del Distrito Federa! y sus delegaciones, TIENEN EN TODO TIEMPO LA OBLIGACIÓN DE APLICAR CON IMPARCIALIDAD LOS RECURSOS PÚBLICOS QUE ESTÁN BAJO SU RESPONSABILIDAD, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos. Párrafo séptimo. LOS SERVIDORES PÚBLICOS de la Federación, los Estados y los municipios, así como del Distrito Federal y sus delegaciones, TIENEN EN TODO TIEMPO LA OBLIGACIÓN DE APLICAR CON IMPARCIALIDAD LOS RECURSOS PÚBLICOS QUE ESTÁN BAJO SU RESPONSABILIDAD, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos. Párrafo octavo. La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público. Párrafo noveno. Las leyes, en sus respectivos ámbitos de aplicación, garantizarán el estricto cumplimiento de lo previsto en los dos párrafos anteriores, incluyendo el régimen de sanciones a que haya lugar. Desde una perspectiva eminentemente jurídica, la técnica legislativa recomienda incluir en la determinación, elaboración, y redacción de un precepto, sólo los aspectos esenciales y elementos fundamentales que definan y precisen la materia y el objeto de lo que se quiere y se va a normar o regular, de tal suerte que se puede inferir que dichos principios y
  • 6. criterios, se reflejan y fueron considerados en el diseño y contenido de las reformas que se hicieron en 1982 al artículo 134 de la Constitución Política, ya que su texto se centra en señalar ¡os puntos torales que se persiguen y buscan, tales como la administración de ¡os recursos económicos, con base a criterios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez. En adición a los principios citados, el precepto en comento alude de manera expresa a la licitación pública, considerando alguno de los aspectos que norman dicho procedimiento, como es la convocatoria pública y la presentación de proposiciones que debe realizarse mediante sobre cerrado. También, dicho artículo enuncia las prevenciones que deberán diseñarse e instrumentarse, cuando el procedimiento de licitación pública no sea el medio o instrumento idóneo, de ahí que se señale que para estos casos las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos que se requieran para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren la obtención de las mejores condiciones disponibles para el Estado, en cuanto a precio, calidad, oportunidad, financiamiento y demás circunstancias pertinentes. En este contexto es importante y necesario señalar, que la exégesis entendida como la interpretación o explicación de un texto legal, realizada con espíritu de adhesión al mismo y con el propósito de hallar la voluntad del autor, se convierte en una herramienta indispensable para entender, comprender y dimensionar el contenido y alcance de lo que establece la Constitución en su artículo 134, de tal suerte que a priori se puede decir que dicho precepto, constituye un plan estratégico de carácter integral que define la actuación del Estado, en materia de administración de recursos materiales y en particular, en lo referente a las adquisiciones y arrendamientos de bienes muebles, así como en la contratación de Obra Pública. El Estado mexicano de conformidad a lo establecido en el Artículo 134 Constitucional, tiene la misión de administrar los recursos económicos con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez. En el artículo 134, se establece que la federación, los Estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales tienen como visión, el asegurar al Estado las mejores condiciones en términos de precio, calidad, financiamiento y oportunidad, cuando realicen la adquisición de bienes muebles o la contratación de Obra Pública.
  • 7. El Estado, visto como una empresa social, tiene como objetivo fundamental el lograr que las adquisiciones, arrendamientos, enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obras, se realice con base a criterios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia, imparcialidad y honradez. El Estado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 134 Constitucional, tiene que instrumentar la contratación de bienes y obras públicas mediante el procedimiento de licitación pública. La Constitución que de alguna forma, privilegia a la licitación pública como una estrategia fundamental para la contratación de bienes y obra pública, en su artículo 134, apunta la adopción e instrumentación de otras estrategias o procedimientos de contratación para garantizar al Estado las mejores condiciones. En este sentido, la Constitución señala que las Leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas y requisitos que deberán seguirse, para la adjudicación de bienes o contratación de obras públicas, arrendamientos y servicios. En suma, el artículo 134 de la Carta Magna define la misión, la visión, los objetivos, las estrategias y las políticas generales que debe seguir el Estado, en materia de adquisición de bienes y contratación de servicios. La Constitución señala, en el numeral multicitado, que el manejo de los recursos económicos, se debe realizar de acuerdo a las bases, que prevé dicho artículo, toda vez que los servidores públicos que administren dichos recursos, serán responsables del cumplimiento de dichas bases, con estricta sujeción a lo establecido en el Titulo Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Entre los principios, que tutela el artículo 134 Constitucional destacan los relativos a la eficiencia, la eficacia y la economía, ya que estos conceptos, conjuntamente con los términos de precios y financiamiento, le otorgan a dicho precepto un carácter eminentemente racional, en cuanto a la forma y manera, en que deben realizarse los
  • 8. actos y los procedimientos de contratación, por parte de los órganos públicos gubernamentales. Otra circunstancia que debe tenerse en consideración, además de los principios enunciados, es que el artículo en comento, señala que los recursos económicos se administrarán con el propósito de satisfacer o cumplir con los objetivos a los cuales están destinados. Bajo estas premisas, se tiene que los objetivos indican los resultados o fines que los órganos del Estado deben lograr en un tiempo determinado y que proporcionan las pautas o directrices básicas, hacia donde dirigir los esfuerzos y recursos. En síntesis, los objetivos representan los resultados que las instituciones que forman parte de los poderes que integran el Estado, esperan obtener en materia de adquisición y obra pública, es decir, son los fines por alcanzar, establecidos cualitativa y cuantitativamente y determinados para realizarse transcurrido un tiempo especifico. Entre los principios que se enfatizan como parte medular de! numeral 134, destaca e! de la eficiencia, aún cuando existen diversas opiniones respecto de la caracterización de este principio, ya que "para algunos tiene una mera connotación técnica que vincula las metas previstas en un programa con su realización independientemente de que la obtención de las metas administrativas logre efectivamente el resultado práctico que se pretende, o resuelva el problema especifico a cuya resolución tiende". El término de eficiencia como la virtud administrativa, consiste en alcanzar los fines propuestos con el uso más racional posible de los medios existentes, o dicho de otra manera, obtener el fin al menor costo posible2 . En segunda instancia, el término de eficacia, juega un papel importante dentro del contexto del artículo que nos ocupa, ya que esta desde la óptica legal connota "la aptitud jurídica del acto (administrativo) para producir exactamente los efectos previstos, la cual falta cuando el acto, por los vicios que lo afectan es invalidado, caso en el derecho no le concede poder producir el efecto que producirá si fuera valido"3 . 2 Petróleos Mexicanos. Dirección Corporativa de Administración. Léxico Jurídico de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas. México 1996. Gerencia Corporativa de información y Relaciones Públicas. Pág. 78. 3 ídem. Pág. 78.
  • 9. Bajo otra óptica, se tiene que se es eficaz, cuando se posee la capacidad para lograr los objetivos y metas programadas, con los recursos disponibles y en un tiempo determinado. Debe señalarse el hecho muy importante de que, entre eficiencia y eficacia existe una relación muy estrecha, por So que un principio, sin el otro, tiene una acción muy limitada. Sin duda, el espíritu, que los legisladores persiguen con la inclusión de dichos conceptos, como parte de la administración de los recursos económicos, es el de que preferentemente, se logre la conjunción de ambos, con el fin de que se obtengan las mejores condiciones, para el Estado al momento de la compra de bienes o de la contratación de los servicios, por parte de los entes públicos. Reconocido el hecho de que, preferentemente en todos los actos y procedimientos relativos a las adquisiciones y contratación de servicios, se buscara la convergencia y combinación de ambos principios, es necesario, sin embargo, destacar, que desde el punto de vista del Derecho Administrativo, no todos los actos de gobierno pueden calificarse bajo criterios de costo - beneficio, dado que en muchos casos, lo importante es el interés general o la satisfacción de una necesidad colectiva independientemente del aspecto económico. Sin duda, otro aspecto importante que se incorporó al modificar el contenido y el alcance del artículo 134 de la Carta Magna, es el de considerar como parte del mismo, él termino de economía, que en "su sentido más amplio es el de una administración adecuada de los bienes...4 , que propende al "ahorro o aprovechamiento del dinero y de otros bienes, del trabajo y de las energías de toda índole, del tiempo y de cualquier otro elemento que redunde en beneficio del individuo y de la sociedad".5 A lo anotado, es conveniente destacar, lo que al respecto señala Eduardo Andrade Sánchez, al momento de señalar que el "término economía se refiere a la administración de los recursos en forma idónea, es decir, que en términos económicos sea más rentable atendiendo al factor costo - beneficio, esto no necesariamente implica que se alcanza este 4 Petróleos Mexicanos. Dirección Corporativa de Administración. Léxico Jurídico de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas. México 1996. Gerencia Corporativa de Información y Relaciones Públicas. Pág. 77. 5 Petróleos Mexicanos. Dirección Corporativa de Administración. Léxico Jurídico de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas. México 1996. Gerencia Corporativa de Información y Relaciones Públicas. Pág. 77.
  • 10. beneficio con la contratación de las ofertas más baratas que en términos de idoneidad tal vez no refleje las mejores condiciones de contratación para el Estado". De manera complementaria, a los criterios de racionalidad administrativa, que se han señalado, el artículo 134, también tutela el quehacer de los servidores públicos, ya que eleva a rango constitucional principios éticos, tales como la honradez y la imparcialidad. Estos principios conjuntamente con los de legalidad y lealtad, viene a conformar lo que se ha dado en denominar la moralidad administrativa. Reviste especial interés, el señalar que él Título IV de la Constitución, determina con exactitud el hecho, de que los servidores públicos estarán sujetos a responsabilidad por los actos u omisiones que incurran durante el desempeño de su empleo, cargo o comisión. Por lo que hace al principio de honradez, Eduardo Andrade, señal que este" se explica por sí mismo y se refiere a la propia acepción gramatical del vocablo, que supone la manera de obrar, del que no roba, estafa, defrauda o engaña, o bien la forma de comportarse de quien cumple escrupulosamente sus deberes profesionales. Puede apreciarse que este principio hace alusión no solo a! aspecto económico de no apoderarse de los bienes ajenos o aprovechar la posición para obtener ventajas indebidas si no, en general al comportamiento responsable del administrador público que consiste en el cumplimiento puntual de sus obligaciones, así como el servicio oportuno y debido a los administrados6 . A mayor abundamiento, se puede decir, que por falta de probidad u honradez se entiende el no proceder rectamente en las funciones encomendadas, con mengua de rectitud de ánimo, o sea, apartarse de las obligaciones que se tienen a cargo procediendo en contra de las mismas, dejando de hacer lo que se tiene encomendado, o haciéndolo en contra; debe estimarse que no es necesario para que se integre la falta de probidad u honradez que exista, un daño patrimonial o un lucro indebido, sino solo que se observe una conducta ajena a un recto proceder. 6 Andrade Sánchez, Eduardo. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. México 1985. UNAM- 11J.Pág.336.
  • 11. En primera instancia, se puede acotar que el principio de imparcialidad, se refiere a la "falta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de personas o cosas, de que resulta poderse juzgar o proceder con rectitud" así mismo, dicho concepto puede entenderse como una "actitud recta, desapasionada, sin perjuicio ni prevenciones al proceder y al juzgar”7 . Para ilustrar mejor el significado y el alcance, que tiene el principio de imparcialidad, es conveniente tener presente, que dicho concepto, tiene como finalidad, evitar que el ejercicio de las funciones públicas, sea arbitrario, irrazonable e injusto, por razones de distinciones discriminatorias, de ahí que, como acertadamente ¡o señala Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez, la imparcialidad, es la obligación que tienen "los servidores públicos de dar un trato de igualdad a todas las personas que tengan relación con ellos, con motivo de las funciones que tengan a su cargo, para no beneficiar a unos en perjuicio de otros"8 . La legalidad, entendida como uno de las máximas que conforma la moralidad administrativa, tiene por objeto limitar el arbitrio de la autoridad, para impedir que esta abuse del poder, que le es conferido, ya que la autoridad, solo puede hacer lo que la Ley le permite. Bajo esta óptica, se tiene que la Ley es una "Norma Jurídica obligatoria dictada por legítimo poder para regular la conducta de los hombres o establecer los órganos necesarios para el cumplimiento de sus fines"9 . Una característica más del principio de legalidad, es que la "actividad administrativa debe hacerse respetando la ordenación jerárquica de las normas", de tal suerte, que "la autoridad, no debe establecer excepciones o privilegios, que excluyan a unos de lo que en igualdad de condiciones, se reconoce a otros, por lo que la autoridad, debe verificar los hechos y apreciarlos de manera objetiva, para que su actuación no sea arbitraria, injusta o absurda"10 . La lealtad, como uno de los elementos básicos de la moralidad administrativa, consiste en la obligación que tienen los servidores públicos de actuar en interés exclusivo de la 7 Petróleos Mexicanos. Dirección Corporativa de Administración. Léxico Jurídico de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas. México 1996. Gerencia Corporativa de Información y Relaciones Públicas. Pág. 107. 8 De Pina Vara, Rafael y De Pina, Rafael. Diccionario de Derecho. México. 2000. Editorial Porrúa. Pág. 355. 9 De Pina Vara, Rafael y De Pina, Rafael. Diccionario de Derecho. México. 2000. Editorial Porrúa. Pág. 355. 10 Delgadillo Gutiérrez, Luis Humberto. Material del Modulo VIH. Responsabilidades de la Especialización en Administración de Recursos Materiales. 1995. México INAP.
  • 12. nación, es decir, dicho principio, tiene como finalidad, el cuidar durante su desempeño los intereses de la nación en razón del bien público, y no a favor, de persona alguna, aún cuando se trate de sus superiores. Establecidas así, las características básicas de los principios de racionalidad y moralidad, a que alude la Constitución, en su artículo 134 y en su Título IV (artículo 108 al 114), se tiene que los conceptos de eficiencia, eficacia, economía, honradez, imparcialidad, legalidad y lealtad, constituyen los valores fundamentales, que deben regir el ejercicio de la función pública en general, pero particularmente de los servidores públicos, que administran y manejan recursos económicos públicos en su desempeño. B.- Normatividad aplicable a la materia. Como primer fundamento legal en materia de obra pública y servicios relacionados con las mismas, al igual que en el caso de adquisiciones, arrendamientos o enajenaciones de bienes, está el artículo 134 de la Constitución General de la República. Esta es la máxima disposición en la materia. Después de esta se encuentra complementando las disposiciones de esta materia, la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las Mismas, la cual a su vez cuenta con su Reglamento y por último existen diversas disposiciones administrativas regulando tópicos o aspectos específicos de la contratación. C.- Jerarquía del orden jurídico en materia de obras públicas y servicios. Siguiendo la Teoría de la Pirámide jurídica de Hans Kelsen, las normas relacionadas con la contratación de obras públicas se pueden jerarquizar de acuerdo al siguiente orden: 1.- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 2.- LOPSRM ; 3.- Leyes especiales, que para esta materia son las normas complementarias que más adelante veremos; 4.- Reglamento de la LOPSRM y de otras leyes; 5.- Políticas, Bases y Lineamientos que deben tener las dependencias y entidades que contraten regularmente obra pública, y 6.- Acuerdo, Decretos, Lineamientos sobre diversos aspectos normativos. Como se puede observar, las Políticas, Bases y Lineamientos a que se refiere el artículo 1 de la LOPSRM tiene una jerarquía superior a muchas otras disposiciones normativas de
  • 13. la materia toda vez que esta es una disposición que deriva directamente de la propia LOPSRM, lo cual no sucede con algunos Acuerdos, Decretos o Lineamientos. D.- Disposiciones complementarias de la LOPSRM. Además de las disposiciones jurídicas directamente relacionadas con las obras públicas, esto es cuya materia es la propia obra pública y los servicios relacionados con las mismas, también se deben tener en cuenta aquellas normas que de manera explícita, al mencionarse en la propia LOPSRM, se deben considerar, según el caso para poder aplicarla adecuadamente, estas son: quince leyes y tres códigos, sin olvidar la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la cuales son complementarias a esta materia. De igual manera, también relacionada con la LOPSRM encontramos otras disposiciones implícitas, esto es, que si bien no se mencionan, sus normas se relacionan con algunas de las disposiciones de la obra pública. Estas son: 22 leyes; 1 plan; tres códigos; capítulos de compras de los tratados de libre comercio y cinco reglamentos. Ejemplo de ello es el artículo 6 de la LOPSRM que establece la obligación de las dependencias y entidades de mantener debidamente aseguradas las obras públicas a partir del momento de su recepción. Esta previsión se relaciona con las leyes en materia de seguros. Así pues, aunque esas disposiciones no se mencionan en la LOPSRM, son normas complementarias a la materia de obras públicas y su cumplimiento no puede soslayarse. E.- Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas. El Diario Oficial de la Federación ha sido testigo de la seis reformas, adiciones y derogaciones. Estas se han dado en 2003, 2005, 2007; dos más en 2008 y la más reciente en mayo del año 2009, que entro en vigencia a partir del 27 de junio de 2009. De todas ellas, la hasta ahora última es la que ha abarcado un mayor número de cambios normativos, mismos que serán objeto de un análisis detallado en los siguientes temas. F.- Reglamento de la LOPSRM y otras disposiciones complementarias. Para complementar las disposiciones en materia de obra pública y servicios relacionados con las mismas, el día 28 de junio de 2010 el Presidente de la República expide en el
  • 14. Diario Oficial de la Federación un nuevo reglamento de la ley de obras públicas y servicios relacionados con las mismas, con el objeto de establecer las disposiciones que propicien el oportuno y estricto cumplimiento de la mencionada ley (ver artículos primero). Esta disposición entro en vigor el día posterior a su publicación, esto es, el 29 de junio de 2009. Además, el Secretario de la Función Pública con el objeto sistematizar, codificar e integrar en un sólo instrumento normativo los principales procesos y procedimientos en materia de adquisiciones y obra pública y servicios relacionados con las mismas, expidió el día 9 de agosto de 2010 en el Diario Oficial de la Federación, el Manual Administrativo de Aplicación General en Materia de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, que esta vigente desde el 30 de septiembre del mismo año. Finalmente, el día 9 de septiembre de 2010 se publico en el Diario Oficial de la Federación el Acuerdo por el que se da cumplimiento a diversos Transitorios de las leyes de adquisiciones y de obras públicas, en el cual se contienen varios lineamientos como son: Capitulo primero.-De los lineamientos generales para la expedición de las políticas, bases y lineamientos. Capitulo segundo.- De los lineamientos para la aplicación del criterio de evaluación de proposiciones a través de puntos o porcentajes en los procedimientos de contratación. Capitulo tercero.- De los lineamientos para la reducción de los montos de garantías de cumplimiento que deban constituir los proveedores y contratistas Capitulo cuarto.- De los lineamientos para la utilización de la modalidad de ofertas subsecuentes de descuento en las licitaciones publicas electrónicas, y Capitulo quinto.- De los lineamientos para promover la agilización del pago a proveedores. Podemos concluir que las disposiciones constitucionales legales, reglamentarias y administrativas que han sido expedidas, reformadas, adicionadas y modificadas, no buscan otra cosa más que dar una mayor certeza jurídica a los servidores públicos, licitantes, proveedores, y contratistas, coadyuvando a que los procesos de contratación se realicen en un marco de imparcialidad y transparencia; además de una simplificación administrativa que evita la dispersión normativa que se generaba en muchos de los casos y que tenía como consecuencia, discrecionalidad e incluso corrupción.
  • 15. G.- Sujetos de la LOPSRM y excepciones. El artículo primero de la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionadas con las Mismas, establece claramente en su artículo 1 quienes son los sujetos que deben aplicarla: Secretarías de Estado; Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal; Procuraduría General de la República; Organismos Descentralizados, Unidades Administrativas de la Presidencia de la República, y las entidades federativas, los municipios y sus entes paraestatales y paramunicipales cuando contraten con recursos federales. Asimismo, indica cuales entes públicos no están sujetos a esta Ley: Personas de Derecho Público de Carácter Federal con Autonomía derivada de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como el Banco de México, el Instituto Federal Electoral, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y el Instituto Federal Electoral; Entidades que cuenten con un régimen específico en materia de obras públicas (PEMEX); Las dependencias o entidades cuando celebren contratos o actos jurídicos entre dependencias o entidades, sean federales o locales, siempre y cuando tengan capacidad para cumplir las obligaciones en el porcentaje mínimo previsto en el artículo 4 del Reglamento de la LOPSRM, y Las obras que deban ejecutarse para crear la infraestructura necesaria en la prestación de servicios públicos que los particulares tengan concesionados El artículo 3 de la LOPSRM (leer disposición), establece aquellas obras públicas que deben ser contratadas al amparo de dicha Ley, entre las que cabe resaltar : a) Las asociadas a proyectos de infraestructura que requieran inversión a largo plazo y amortizaciones programadas, sujetas a la aprobación de la Cámara de Diputados (arts. 32 2° y siguientes párrafos de la LFPRH, 18 LGDP 3° p y Anexos 3 y 5 del PEF), y b) Las asociadas a proyectos de infraestructura que impliquen inversión a largo plazo y amortización programada en los términos de esta Ley (arts. 32 1° p y 50 LFPRH).
  • 16. Por otra parte el artículo 4 de la LOPSRM (leer disposición), establece cuales son los servicios que son materia de lesa Ley. Por otra parte, cabe decir que es obligación a las dependencias y entidades de tener asegurados los bienes inmuebles con los que cuenten, por lo que es necesario recomendar que como parte de la integración del programa anual de adquisiciones, se contemplen estos conceptos, con excepción de aquellos que el costo del aseguramiento no guarde relación directa con el beneficio que pueda obtenerse, asimismo, para los casos en que el mercado no ofrezca la cobertura necesaria, se debe solicitar la autorización correspondiente a la Secretaría de la Función Pública. H.- Obras Públicas y Servicios materia de la LOPSRM. Se consideran obras públicas las señaladas en el sexto párrafo del artículo 1°, así como las enunciadas en el artículo 3 de la Ley, entre las que se encuentran (fracción VIII): a) Las asociadas a proyectos de infraestructura que requieran inversión a largo plazo y amortizaciones programadas, sujetas a la aprobación de la Cámara de Diputados (arts. 32 2° y siguientes p LFPRH, 18 LGDP 3° p y Anexos 3 y 5 PEF), y b) Las asociadas a proyectos de infraestructura que impliquen inversión a largo plazo y amortización programada en los términos de esta Ley (arts. 32 1° p y 50 LFPRH). Asimismo, como servicios relacionados con las obras públicas los trabajos comprendidos en el artículo 4 de la LOPSRM. Obligación de las dependencias y entidades a mantener aseguradas las obras públicas a partir de su recepción, artículo 6 de la LOPSRM.