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1. DirecciónTécnico Normativa
Opinión
T.D.: 12272696
OPINIÓN Nº 035-2018/DTN
Solicitante: Mercantil S.A.
Asunto: Experiencia adquirida como consecuencia de un proceso de fusión
por absorción
Referencia: Documento S/N de fecha 14.FEB.18
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la representante legal de Mercantil S. A. formula
varias consultas referidas a la experiencia adquirida como consecuencia de un proceso de
fusión por absorción, en el marco de un procedimiento de selección.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley
N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia
el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo N°
056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas disposiciones
son de aplicación a partir de la fecha mencionada, salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las normas vigentes al
momento de su convocatoria1.
Así, tomando en cuenta que la solicitud planteada hace alusión a la aplicación de la Ley N°
30225 y del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, después de la entrada en vigencia de sus
modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará en virtud de la normativa de
contrataciones del Estado vigente.
Al respecto, las consultas formuladas son las siguientes:
1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1341.

2. 2
2.1. “¿Si existe impedimento o restricción legal alguno para transferir y/o usar
experiencia en procesos de selección (Licitacion Pública, Concurso Público,
Contratación Directa, Adjudicación Simplificada, etc) como consecuencia de un
proceso de reorganización societaria que comprendan una fusión por absorción
cuando se este en los siguientes supuestos?:
1. Cuando la experiencia a presentar nazca de ventas realizadas en su momento,
antes de darse la fusión, entre la empresa absorvente y la empresa absorvida.
Donde la empresa absorvente en ese momento era el vendedor y la empresa
absorvida era el comprador.
2. Cuando la experiencia a presentar nazca de ventas realizadas, antes de darse la
fusión, entre la empresa absorvida y la empresa adsorvente. Donde la empresa
absorvida en ese momento era el vendedor y la empresa absorvente era el
comprador”. (Sic).
2.1.1 De manera previa, debe indicarse que conforme a lo señalado en los antecedentes de
la presente Opinión, las consultas que absuelve este Organismo Técnico
Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos y vinculadas entre sí;
motivo por el cual, en vía de consulta, este despacho no puede determinar si ante
supuestos específicos se configuraría, o no, un impedimento o restricción legal para
transferir y/o usar experiencia adquirida como consecuencia de un proceso de fusión
por absorción, en el marco de un procedimiento de selección, toda vez que ello
excede la habilitación legal conferida a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.
Sin perjuicio de lo expuesto, tomando en consideración el tenor de la consulta
planteada, a continuación se efectuarán alcances de carácter general relacionados con
la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado.
2.1.2 Sobre el particular, es importante señalar que el ordenamiento societario admite que
dos o más personas jurídicas puedan convenir procesos de reorganización
empresarial con el objetivo de obtener sociedades consolidadas, a efectos de afrontar
los retos del mercado.
En ese sentido, las sociedades, en los procesos de expansión comercial que realizan,
se encuentran habilitadas a emplear la figura de “fusión”, como instrumento que
refleja un proceso de concentración patrimonial de naturaleza eminentemente
económica.
Al respecto, el artículo 344 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, establece
que por la fusión, dos (2) o más sociedades se reúnen para formar una sola. Para estos
efectos, se pueden emplear dos (2) modalidades:
a) Cuando éstas se agrupan para formar una nueva, denominada sociedad
“incorporante”, dicha modalidad se conoce como fusión por incorporación.
b) Cuando una sociedad, denominada sociedad “absorbente”, asume a una o más
sociedades existentes, dicha modalidad se conoce como fusión por absorción.

3. 3
Atendiendo a las características normativas de dicho mecanismo societario2, la
fusión empresarial genera las siguientes consecuencias jurídicas:
 Si se trata de una fusión por incorporación: las sociedades incorporadas se
extinguen y los patrimonios de estas últimas se transmiten en bloque y a
título universal a favor de la nueva sociedad “incorporante”.
 Si se trata de una fusión por absorción: las sociedades absorbidas se
extinguen y los patrimonios de estas últimas se transmiten en bloque y a
título universal a favor de la sociedad absorbente.
Como consecuencia de lo anterior, se establece que el efecto práctico de la fusión,
con independencia de la modalidad adoptada, es la unificación de patrimonios de dos
(2) o más sociedades existentes y la extinción de alguna o todas las sociedades
involucradas.
2.1.3 Al respecto, GÓMEZ PORRÚA, destacando el aspecto económico de la fusión,
señala que como consecuencia de ella:
“(…) se genera una empresa cuyo patrimonio y cuerpo social estará formado por
los patrimonios íntegros –activo y pasivo- y por los socios de todas las sociedades
intervinientes, convirtiéndose la sociedad resultante en sucesora a título universal
de las sociedades que se extinguen.”3
En otros términos, la transmisión integral de los patrimonios involucrados en una
fusión dará lugar a que la sociedad resultante del proceso de fusión se convierta en la
sucesora universal de las sociedades extinguidas y, a partir de ello, en titular de la
totalidad de bienes, derechos y obligaciones de aquellas.
Ahora bien, por definición, el patrimonio es el “conjunto de bienes, créditos (activo)
y obligaciones o deudas (pasivo) que tiene un sujeto” o, en términos más simples,
“es el conjunto de derechos patrimoniales y obligaciones atribuibles a un sujeto”4.
Así, en un proceso de fusión empresarial, son estos bienes5 (corporales o
incorporales), créditos y obligaciones, los valorizados y transmitidos a la sociedad
resultante de la fusión.
En ese sentido, el patrimonio de una sociedad o empresa puede encontrarse
2 ELIAS LAROZA precisa que, independientemente de la modalidad de fusión, ésta presenta las siguientes
características: «a) La transmisión en bloque ya título universal(in universum ius), de los patrimonios delas personas
jurídicas que se extinguen, b) La creación, como resultado de cualquier fusión, de un organismo social que, en su
conjunto resultante, es enteramente nuevo, como forma acabada del vínculo entre las sociedades que participan en
la fusión. c) La extinción de la personalidad jurídica (y no la disolución sin liquidación), de las sociedades absorbidas
o incorporadas. d) La compenetración o agrupación de los socios y de las relaciones jurídicas detodas las sociedades
que participan en la fusión, salvo excepciones. e) La variación de la cifra del capital de la sociedad absorbente
incorporante, salvo excepciones». ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de
Sociedades del Perú. Tomo III. Lima: Editorial Normas Legales, 1999. Pág. 699.
3
GÓMEZ PORRÚA, Juan Manuel. La fusión de sociedades anónimas en el derecho español y comunitario. Madrid:
La Ley, 1991. Pág. 20.
4
TORRES VASQUÉZ, Aníbal. Derechos Reales, Tomo I. Editorial Moreno S.A. Lima – Perú, 2006. Pág. 33.
5
“El bien, como objeto de derecho real, es toda entidad corporal (material) o incorporal (inmaterial), determinado,
susceptible de valor económico, del cual se puede servir el ser humano para la satisfacción de sus múltiples
necesidades”. Ídem. Pág. 142.

4. 4
constituido no sólo por activos tangibles (maquinaria, insumos, dinero, etc.), sino
también por activos intangibles (marcas, patentes, know how, good will, etc.) ambos
con un valor de mercado determinado o determinable. Inclusive los activos
intangibles, en muchos casos, tienen un valor económico superior al valor de los
activos tangibles, pudiendo determinar que las empresas decidan tomar el control de
otras empresas para hacerse de la titularidad de estos activos.
De esta manera, la experiencia constituye un atributo fundamental de cualquier
empresa que persigue hacer de las contrataciones con el Estado una oportunidad de
negocio, convirtiéndose en un intangible con un valor determinado que puede
motivar una serie de “asociaciones” temporales, (como consorcios), o permanentes,
(como fusiones), entre otras formas de reorganización societaria.
Así, desde el punto de vista económico, la posibilidad de transferir la titularidad de
la experiencia de una sociedad a otra, a través de un proceso de reorganización
societaria, como el de fusión por absorción, puede determinar que en la práctica este
tipo de operaciones se concrete; ello tomando en consideración que la experiencia es
consecuencia de la interacción de recursos humanos, logísticos, de infraestructura y
de conocimientos que posee una sociedad, entre otros recursos, los cuales son de
interés de otras sociedades.
Como se observa, la experiencia es un intangible importante para una sociedad o
empresa, el cual tiene un valor de mercado y que, inclusive, en muchos casos
determina distintos tipos de alianzas o asociaciones entre sociedades, tal como ocurre
en virtud de una fusión por absorción, con la finalidad de obtener mayores opciones
de participar en el mercado de la contratación estatal.
2.1.4 En relación con lo expuesto, debe indicarse que en el marco de las contrataciones
públicas, la “experiencia” adquirida por la empresa como producto de la frecuencia
de transacciones realizadas en el objeto social, le puede aportar valor agregado a la
empresa, incrementando sus posibilidades de acceso a los contratos con el Estado; tal
como ha señalado este Organismo Técnico Especializado en diversas Opiniones
previas6.
En ese contexto, si una de las consecuencias de la fusión por absorción es la
transmisión del patrimonio de la empresa que se extingue a favor de la sociedad
absorbente, y la experiencia, -como intangible de valor económico-, forma parte de
dicho patrimonio; entonces la experiencia se transmitirá a la sociedad absorbente,
como efecto de dicho proceso de fusión empresarial.
Por tanto, tomando en consideración que la fusión por absorción tiene una naturaleza
eminentemente económica, y que la experiencia es un elemento que los proveedores
pueden acreditar, a efectos de contratar con el Estado; es razonable que en el marco
de un procedimiento de selección, la empresa absorbente pueda presentar como suya
la experiencia adquirida por la empresa absorbida, en virtud de dicho proceso de
fusión empresarial.
2.2 “¿si la empresa adsorvente puede hacer uso de las experiencias obtenidas antes de
llevarse a cabo la fusión y de las experiencias adquiridas por la fusión, ello de
acuerdo a los dos supuestos descritos en el párrafo anterior?” (Sic).
6
Opiniones Nº 119-2016/DTN, Nº 010-2013/DTN, entre otras.

5. 5
De conformidad con lo indicado en los antecedentes de la presente Opinión, las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en
términos genéricos y vinculadas entre sí; motivo por el cual, en vía de consulta, este
despacho no puede determinar si ante supuestos específicos se configuraría, o no, un
impedimento o restricción legal para transferir y/o usar experiencia adquirida como
consecuencia de un proceso de fusión por absorción, en el marco de un procedimiento
de selección, toda vez que ello excede la habilitación legal conferida a través del
literal o) del artículo 52 de la Ley.
Sin perjuicio de ello, tal como se señaló al absolver la consulta anterior, tomando en
consideración que la fusión por absorción tiene una naturaleza eminentemente
económica, y que la experiencia es un elemento que los proveedores pueden
acreditar, a efectos de contratar con el Estado; es razonable que en el marco de un
procedimiento de selección, la empresa absorbente pueda presentar como suya la
experiencia adquirida por la empresa absorbida, en virtud de dicho proceso de fusión
empresarial.
2.3 “¿Estas experiencias podrán ser presentadas a los procesos de selección y ser
consideradas como válidas?”
Conforme a lo indicado al absolver la primera consulta, tomando en consideración
que la fusión por absorción tiene una naturaleza eminentemente económica, y que la
experiencia es un elemento que los proveedores pueden acreditar, a efectos de
contratar con el Estado; es razonable que en el marco de un procedimiento de
selección, la empresa absorbente pueda presentar como suya la experiencia adquirida
por la empresa absorbida, en virtud de dicho proceso de fusión empresarial.
CONCLUSIÓN
Tomando en consideración que la fusión por absorción tiene una naturaleza
eminentemente económica, y que la experiencia es un elemento que los proveedores
pueden acreditar, a efectos de contratar con el Estado; es razonable que en el marco
de un procedimiento de selección, la empresa absorbente pueda –luego de producida
la absorción- presentar como suya la experiencia adquirida por la empresa absorbida,
en virtud de dicho proceso de fusión empresarial.
Jesús María, 15 de marzo de 2018
PATRICIA SEMINARIO ZAVALA
Directora Técnico Normativa
LAA/.