La jurisprudencia del TJUE es fundamental para entender la libertad de establecimiento de las sociedades en la Unión Europea. Aquí se analizan las principales decisiones del Tribunal de Luxemburgo en la materia mostrando cuál es el modelo que implícitamente asume el TJUE en materia de DIPr. de sociedades

1. SOMBRAS Y LUCES EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TJUE EN MATERIA DE DIPR DE SOCIEDADES
Dr. Rafael Arenas García
Publicado en C. Esplugues Mota/G. Palao Moreno (eds.), Nuevas fronteras
del Derecho de la Unión Europea. Liber Amicorum José Luis Iglesias
Buhígues, València, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 739-759

2. SOMBRAS Y LUCES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE EN MATERIA DE DIPR
*
DE SOCIEDADES
Dr. Rafael Arenas García
Catedrático de DIPr en la Universitat Autònoma de Barcelona
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.- II. DAILY MAIL: A. El contexto de la Sentencia. B. El caso. C. La doctrina
sentada en la Sentencia. III. CENTROS: A. El caso. B. La doctrina del Tribunal. IV. ÜBERSEERING: A. El caso. B.
La doctrina del Tribunal. V. INSPIRE ART: A. El caso. B. La doctrina del TJUE. VI. CARTESIO: A. El caso. B. La
doctrina. VII. EL SISTEMA DE DIPR DE SOCIEDADES EN EUROPA SEGÚN EL TJUE.
I. INTRODUCCIÓN
1. La importancia de la jurisprudencia del TJUE en la práctica totalidad del
Derecho europeo es una evidencia que no precisa ser probada. Son muchas las materias
en las que la simple consulta de los textos legales (Derecho originario, Reglamentos,
Directivas, instrumentos internacionales) es insuficiente para obtener una visión
ajustada de la realidad jurídica, profundamente influida por la jurisprudencia del
Tribunal de Luxemburgo. El DIPr de sociedades es una de esas materias en las que el
TJUE ha construido un sistema que, pese a conectarse con la regulación contenida en el
Derecho originario, sería de imposible deducción a partir únicamente de éste. Es por
ello que el análisis de la jurisprudencia en esta materia es imprescindible si se quiere
entender el DIPr de sociedades en Europa.
En este trabajo analizaremos las cinco decisiones1 que, a mi entender, son claves
para entender el sistema de DIPr de sociedades creado por el TJUE, fijándonos no tanto
en los detalles de cada caso como en la evolución de la doctrina del Tribunal, evolución
que se presenta como el progresivo desvelamiento de un auténtico sistema de DIPr de
sociedades que, fundamentado en único precepto del Tratado, el actual art. 54 TFUE,
incluye una serie de normas concretas y precisas de una extraordinaria importancia
práctica.
II. DAILY MAIL
A. El contexto de la Sentencia
2. La primera sentencia de la serie es Daily Mail; como es sabido, en esta
sentencia el Tribunal se enfrentó a la necesidad de determinar si resultaba incompatible
con el Derecho de la UE (entonces, con el Derecho comunitario) la prohibición de que
una sociedad trasladara su administración central de un Estado miembro a otro. Antes,
*
Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación “Interacción entre la
autonomía de la voluntad y la protección de los intereses generales en la regulación de la actividad
internacional de las sociedades”, proyecto financiado por la Subdirección General de Proyectos de
Investigación del Ministerio de Ciencia e Innovación. Referencia del proyecto: DER2009-09039
(subprograma JURI). Investigador principal: Dr. Rafael Arenas García. Fecha de inicio: 1 de enero de
2010. Fecha de finalización: 31 de diciembre de 2012.
1
Sentencias de 27 de septiembre de 1988, The Queen v. H.M. Treasure adn Commissioner of Inland
Revenue, ex parte Daily Mail and General Trust plc. As. C-81/87; de 9 de marzo de 1999, Centros Ltd. Y Erhvevs-og
Selskabsstyrelsen, As. C- 212/97; de 5 de noviembre de 2002, Überseering BV y Nordic Construction Company
Baumanagement GmbH (NCC), As. C-208/00; de 30 de septiembre de 2003, Kamer van Koophandel en Fabrieken
voor Amsterdam y Inspire Art Ltd., As. C- 167/01; y de16 de diciembre de 2008, Cartesio Oktató és Szolgáltató bt,
As. C-210/06.
2

3. sin embargo, de entrar en el caso concreto, es preciso recordar brevemente el contexto
del debate existente acerca de la incidencia del Derecho europeo en el DIPr de
sociedades.
3. Los ordenamientos de los diferentes Estados miembros de la UE no prevén las
mismas soluciones en materia de DIPr de sociedades: unos se adscriben a la teoría de la
constitución, de acuerdo con la cual las sociedades se rigen por el Derecho de acuerdo
con el cual se ha constituido la sociedad; otros, por el contrario, siguen la teoría de la
sede; de acuerdo con esta última, la ley personal de la sociedad (su lex societatis) es la
del Estado en el que la sociedad tiene su sede real, normalmente identificada con su
administración central.
Cada una de estas dos teorías (o modelos, en expresión más acertada2) conduce a
resultados diferentes tanto en lo que se refiere a la determinación del Derecho rector de
la sociedad como al reconocimiento de sociedades extranjeras e, incluso, en la
regulación de los requisitos de constitución de una sociedad. En lo que se refiere al
reconocimiento de sociedades extranjeras, la teoría de la sede conduce al no
reconocimiento de las sociedades creadas de acuerdo con un Derecho diferente del del
Estado en el que la sociedad tiene su sede real. De acuerdo con esto, una sociedad
constituida en un Estado miembro de la UE con sede real en un Estado diferente
(miembro o no miembro) no sería reconocida en otro Estado miembro que siguiera la
teoría de la sede, este no reconocimiento implicará, entre otras cosas, que la sociedad no
reconocida no podrá crear sucursales en el Estado en el que su personalidad no es
reconocida.
4. Cabe preguntarse si este no reconocimiento, con las consecuencias que tiene,
es compatible con el Derecho europeo; en concreto si es compatible con el derecho a la
libertad de establecimiento que el art. 54 del TFUE extiende a las sociedades creadas de
acuerdo con el Derecho de un Estado miembro. De acuerdo con este precepto, las
sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro y que tengan
su sede estatutaria, administración central o principal establecimiento en la Unión (no
necesariamente en el Estado de constitución) son equiparadas a los nacionales de los
Estados miembros a efectos de gozar de la libertad de establecimiento. De acuerdo con
el art. 54 TFUE no basta con la constitución de acuerdo con el Derecho de un Estado
miembro para que la persona jurídica goce de la libertad de establecimiento; es preciso
que, además, se encuentre en la UE su sede estatutaria, administración central o
principal establecimiento; pero bien podemos prescindir de este requisito adicional toda
vez que será prácticamente imposible encontrar una sociedad constituida de acuerdo con
el Derecho de un Estado miembro que no tenga en dicho Estado su sede estatutaria; a
salvo, claro de aquellos casos en los que se haya producido una transferencia de la sede
social a un Estado diferente al de constitución. Haciendo esta salvedad resultará, por
tanto, que de acuerdo con el art. 54 TFUE las personas jurídicas constituidas en un
Estado miembro son equiparadas a nacionales de Estados miembros a efectos de gozar
de la libertad de establecimiento.
Si las sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro
han de gozar de la libertad de establecimiento como si fuesen nacionales de Estados
miembros es lógico que se planteen dudas sobre la compatibilidad de la teoría de la sede
con el Derecho de la Unión; en principio no parece compatible con el art. 54 TFUE la
imposibilidad de que una sociedad constituida en un Estado miembro diferente de aquél
2
Vid. F.J. Garcimartín Alférez, Derecho de sociedades y conflictos de leyes: una aproximación contractual,
Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 2002, p. 47.
3

4. en el que se encuentra su administración central pueda crear una sucursal en otro Estado
miembro que siga la teoría de la sede.
5. Pese a la claridad con que el art. 54 TFUE se opondría a la teoría de la sede, al
menos en lo que se refiere a sus consecuencias para el reconocimiento de las sociedades
extranjeras, la interpretación mayoritaria durante más de cuarenta años, desde 1957
hasta la Sentencia Centros, fue la de que tanto el modelo de la sede como el modelo de
la constitución eran compatibles con el Derecho de la UE; o, más propiamente, que el
Derecho de la UE no afectaba al DIPr de sociedades. El argumento fundamental para
esta interpretación era que el art. 220 del TCEE3 establecía la necesidad de que los
Estados miembros concluyeran convenios internacionales con el fin de regular, entre
otras cuestiones, el reconocimiento recíproco de sociedades. Si en el artículo 220 TCEE
se prevé la conclusión de convenios internacionales que regulen el reconocimiennto de
sociedades debería ser que el art. 58 TCEE no se ocupaba de esta cuestión.
Ciertamente el argumento no es definitivo, y durante esos cuarenta años no
faltaron intentos de hacer prevalecer la interpretación de acuerdo con la cual el art. 58
TCEE (actual art. 54 TFUE) impedía dejar de reconocer la personalidad jurídica de una
sociedad constituida de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro. No entraremos
aquí en los argumentos y contraargumentos empleados en este interesante debate
especialmente intenso en los años 80 del siglo XX4, porque el propósito aquí es mostrar
solamente el contexto en el que se dicta la Sentencia Daily Mail, la primera en materia
de DIPr de la que nos ocuparemos aquí. A estos efectos basta con resaltar que en el año
1988, cuando se dicta la resolución se debatía sobre si la teoría de la sede era
incompatible con el Derecho de la UE o, por el contrario, el art. 58 TCEE debía
interpretarse como si no resultara relevante para el DIPr de sociedades de los Estados
miembros.
B. El caso
6. El origen de la Sentencia Daily Mail se encuentra en el deseo de la sociedad
Daily Mail, sociedad constituida en el Reino Unido, de trasladar su administración
central a los Países Bajos. El motivo del traslado era evitar pagar en el Reino Unido el
impuesto de sociedades, impuesto que en el caso del Reino Unido obliga no a todas las
sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho del Reino Unido, sino solamente a
aquellas sociedades que fijen su residencia fiscal en el Reino Unido5. El traslado de la
administración central a los Países Bajos supondría, por tanto, que Daily Mail dejaría de
pagar sus impuestos en el Reino Unido, al menos los impuestos de base personal; ahora
bien, para que el traslado tuviera efectos fiscales era necesario que el fisco del Reino
Unido autorizara el traslado, de otra forma el cambio de la sede real de la sociedad no
impediría que la sociedad tuviera que seguir pagando el impuesto de sociedades en el
Reino Unido. Pese a las negociaciones desarrolladas entre Daily Mail y las autoridades
3
Art. 220 en el Tratado de Roma de 1957, posteriormente pasó a ser el art. 293 en el TCE y desapareció en
el TFUE
4
Vid. P. Beherens, “Niederlassungsfreiheit und internationales Gesellschaftsrecht”, RabelsZ, 1988, vol. 52,
pp. 498-525; O. Sandrock, “Sitztheorie, Überlagerungstheorie und der EWG-Vertrag: Wasser, Öl und Feuer?”, RIW,
1989, año 35, pp. 505-513, p. 511; U. Drobnig, “Gemeinschaftsrecht und internationales Gesellschaftsrecht “Daily
Mail” und die Folgen”, Europäisches Gemeinschaftsrecht und internationales Privatrecht,
Colonia/Berlín/Bonn/Múnich, Carl Heymanns, 1991, pp. 185-206; E. Brödermann, “Die Europäische
Gemeinschaftsrecht als Quelle und Schranke des Internationalen Privatrecths (Primärrecht, Verordungen,
Richterrecht)”, en E. Brödermann/H. Iversen, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Internationales Privatrecht,
Tubinga, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1994, pp. 1-256, esp. pp. 146-148.
5
Vid. los números 4 y 5 de la Sentencia Daily Mail.
4

5. británicas no se consiguió llegar a un acuerdo por lo que la autorización para el cambio
de administración central no fue concedida. Fue en este punto cuando se solicitó al
Tribunal de Luxemburgo que determinase si tal denegación de autorización era
compatible o no con el Derecho comunitario.
7. De la somera descripción realizada en el párrafo precedente resulta que el
caso que se planteaba ante el Tribunal de Luxemburgo no era propiamente un caso de
DIPr de sociedades, sino una consulta en materia fiscal. No se trataba propiamente de
que se prohibiera el traslado de la administración central de la sociedad, sino de que
dicho traslado tuviera consecuencias en el pago del impuesto de sociedades. Si la
resolución del supuesto hubiera partido de esta consideración, la sentencia Daily Mail
no hubiera tenido incidencia en el DIPr de sociedades; sin embargo, tal como veremos,
el Tribunal de Justicia prefirió optar por convertir el caso en un caso de DIPr de
sociedades, iniciando así una línea de jurisprudencia extraordinariamente relevante.
C. La doctrina sentada en la Sentencia
8. Tal como se acaba de indicar, el Tribunal optó por obviar la problemática
fiscal que subyacía en el caso y resolverlo como si lo que realmente se estuviera
determinando era el régimen del traslado internacional de la sede social; en este caso la
administración central. A partir de aquí, teniendo en cuenta el debate existente acerca de
la incidencia (o no) del Derecho comunitario en el DIPr de sociedades, las opciones del
tribunal eran básicamente dos: o interpretar que el art. 58 TCEE obligaba a permitir el
traslado de administración central de un Estado a otro o bien, por el contrario, mantener
la interpretación tradicional de acuerdo con la cual el DIPr de sociedades se mantenía
inmune a la normativa europea sobre derecho de establecimiento. En esta tesitura el
Tribunal de Luxemburgo optó por la interpretación tradicional, insistiendo en que en la
situación “actual” (de 1988) del Derecho comunitario las sociedades son creadas por
ordenamientos nacionales y que el Derecho comunitario ha tenido en cuenta esta
circunstancia. Así en la sentencia se establece:
“Procede pues concluir que el Tratado considera la disparidad de las legislaciones nacionales
relativas al vínculo de conexión exigido a sus sociedades, así como a la posibilidad, y en su caso
las modalidades de traslado de la sede, formal o real, de una sociedad constituida conforme a la
legislación nacional, de un Estado miembro a otro, como problemas que no están resueltos por
las normas sobre el derecho de establecimiento, sino que deben serlo mediante actuaciones
legislativas o convencionales que, sin embargo, no han llegado a término.
En estas circunstancias, no se pueden interpretar los artículos 52 y 58 del Tratado como
atributivos, a favor de las sociedades constituidas de conformidad con una legislación nacional,
de un derecho a trasladar su sede de dirección y su administración central a otro Estado miembro
y conservar al mismo tiempo su condición de sociedades del Estado miembro con arreglo a cuya
legislación fueron constituidas”6
La Sentencia Daily Mail, pese a que el caso no era propiamente societario sino
fiscal, constituyó un importante apoyo a la interpretación de acuerdo con la cual el
Derecho originario no tenía incidencia directa en el DIPr de sociedades7. De esta forma,
en los años que siguieron a Daily Mail siguió asumiéndose sin mayores problemas que
la teoría de la sede era compatible con el Derecho comunitario, pudiendo dejar de
reconocerse en un Estado miembro la personalidad jurídica de sociedades creadas en
6
Vid. núms. 23 y 24 de la Sentencia.
7
Vid. las referencias contenidas en R. Arenas García, Registro Mercantil y Derecho del comercio
internacional, Madrid, Centro de Estudios Registrales, 2000, p. 146, n. núm. 355.
5

6. otro Estados miembro8. Todo esto comenzó a cambiar con la Sentencia Centros de 9 de
marzo de 1999.
III. CENTROS
A. El caso
9. Un matrimonio danés, el Sr. y la Sra. Bryde, pretenden iniciar un negocio
relacionado con la importación de vinos. A este fin desean constituir una sociedad de
responsabilidad limitada; pero no quieren desembolsar el capital necesario para la
creación de la sociedad de acuerdo con la ley danesa (el equivalente a unos tres mil
euros). Pese a que no piensan desarrollar ninguna actividad económica en el Reino
Unido constituyen una sociedad de capital en Gran Bretaña con la intención de que tal
sociedad opere en Dinamarca por medio de una sucursal que desarrollaría toda la
actividad económica de la sociedad.
Centros solicitó al órgano competente en Dinamarca la inscripción de su
sucursal en dicho país; solicitud que fue denegada con el argumento de que la
constitución de la sociedad en el Reino Unido suponía un fraude a la ley danesa, ya que
Centros no realizaría ninguna actividad económica en el Reino Unido. El problema no
se encontraba propiamente en el no reconocimiento en Dinamarca de la personalidad
jurídica creada en el Reino Unido. Dinamarca es un país que sigue la teoría de la
constitución9 y, por tanto, el hecho de que la administración central de la sociedad se
ubicase en Dinamarca, o incluso que el centro principal de actividades de la sociedad se
localizara en este país, no impediría el reconocimiento de la sociedad británica y la
inscripción de su sucursal en Dinamarca. El problema, como decimos, era que Centros
no realizaba ninguna actividad económica en el Reino Unido y en esas circunstancias
las autoridades danesas interpretaron que la creación de la sociedad en dicho país era
una forma de defraudar la ley danesa.
El problema que se planteaba en Centros no era, por tanto, el clásico de la
incidencia del Derecho de la UE en el DIPr de sociedades de los Estados miembros;
pero la respuesta del Tribunal es determinante para el tema, tal como vamos a ver,
sentándose en esta decisión las bases de un nuevo DIPr de sociedades en Europa que se
irá desarrollando en sentencias posteriores.
B. La doctrina del Tribunal
10. El Tribunal de Luxemburgo mantuvo en Centros que el hecho de que la
sociedad no realizara ninguna actividad en el Reino Unido no la privaba del derecho de
establecerse en otro Estado miembro10. De esta forma se abre la posibilidad de que se
8
Vid. el Auto del BayObLG de 26 de agosto de 1998 (3Z BR 78/98) en Deutsche Notar Zeitschrift, 1999,
núm. 3, pp. 233-235; sobre denegación de la inscripción en Alemania de la sucursal de una sociedad inglesa sobre la
base de que la sede real de la sociedad se encontraba en Alemania.
9
Cf. S. Sánchez Lorenzo, “El Derecho europeo de sociedades y la sentencia “Centros”: la relevancia de la
“sede real” en el ámbito comunitario”, AEDIPr, t. 0, 2000, pp. 115-157, p. 123.
10
“Los artículos 52 y 58 del Tratado CE se oponen a que un Estado miembro deniegue la inscripción de una
sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de otro Estado miembro, en el que tiene su
domicilio social sin ejercer en él ninguna actividad comercial, cuando la sucursal está destinadas a permitir que la
sociedad controvertida ejerza toda su actividad en el Estado en que dicha sucursal se encontrará establecida, evitando
que se cree en éste una sociedad y eludiendo así la aplicación de las normas sobre constitución de sociedades, que son
más rigurosas en él en materia de desembolso de un capital social mínimo. No obstante, esta interpretación no
excluye que las autoridades del Estado miembro afectado puedan adoptar cualquier medida apropiada para prevenir o
sancionar fraudes, ya sea con relación a la propia sociedad, en su caso en cooperación con el Estado miembro en el
que se encuentre establecida, ya sea con respecto a los socios con relación a los cuales se haya demostrado que en
6

7. constituyan sociedades en un Estado miembro con el único fin de conseguir la
aplicación del Derecho de sociedades del Estado de constitución, sin que se pretenda
realizar en dicho Estado ninguna actividad económica. La sociedad así constituida podrá
operar en toda la Unión a través de sucursales si lo desea, manteniéndose que el lugar de
su establecimiento principal es el Estado de constitución de la sociedad. Esto es, en el
caso de las personas jurídicas (a diferencia de lo que sucede en el caso de las personas
físicas) el establecimiento principal no viene determinado por el lugar en el que se
realizan actividades económicas, sino por el lugar de constitución11; esta opción del
Tribunal de Justicia es clave en el desarrollo posterior de la jurisprudencia sobre DIPr
de sociedades.
Así pues, el Tribunal de Luxemburgo impone la necesidad de reconocer la
personalidad jurídica de las sociedades creadas en otro Estado miembro12; aunque deja
abierta la posibilidad de que el establecimiento de dichas sociedades por medio de
sucursales sea limitado por medidas no discriminatorias que persigan un interés
legítimo, que respondan a dicho interés y que sean proporcionadas. Esto es, somete el
establecimiento en un Estado miembro de sociedades constituidas en otro Estado
miembro a los controles propios del establecimiento secundario, no a los propios del
establecimiento principal; incluso en el caso de que, como pasaba en Centros, la
sociedad no realizara ninguna actividad económica en el Estado de constitución.
11. La base para esta doctrina se encuentra en el núm. 27 de la Sentencia,
reproduciéndose el argumento que ahí se contiene en sentencias posteriores en materia
de DIPr de sociedades. Este núm. 27 es la auténtica clave del sistema de DIPr de
sociedades construido por el Tribunal de Luxemburgo. El problema que plantea es que,
como veremos, incurre en un error básico y grave en la comprensión del derecho de
establecimiento y del derecho de sociedades; lo que no ha impedido que, como decimos,
sea la piedra angular de la regulación del DIPr de sociedades realizada por el TJUE. El
tenor de este número 27 es como sigue:
“En efecto, el derecho a constituir una sociedad de conformidad con la legislación de un Estado
miembro y a crear sucursales en otros Estados miembros es inherente al ejercicio, dentro de un
mercado único, de la libertad de establecimiento garantizada por el Tratado”.
De acuerdo con el argumento que acoge el Tribunal aquí, la libertad de
establecimiento permite la constitución de sociedades en un Estado y la creación de
sucursales en otros Estados, incluso aunque no se desarrolle ninguna actividad
económica en el Estado de constitución. El problema que plantea este argumento es que
mezcla dos libertades diferentes. Por una parte está la libertad de la que gozan los
nacionales de los Estados miembros (y las sociedades constituidas en Estados
miembros) para crear sociedades en otros Estados; por otra parte está la libertad de la
sociedad creada para establecerse en otros Estados mediante sucursales. Se trata de dos
libertades diferentes ejercidas por sujetos diferentes. La primera es ejercida por los
fundadores de la sociedad; en el caso Centros por los esposos Bryde; la segunda es
ejercida por la sociedad creada, Centros; que es un sujeto de derecho diferente de sus
realidad lo que pretenden, mediante la constitución de una sociedad, es eludir sus obligaciones para con los
acreedores privados o públicos establecidos en el territorio del Estado miembro afectado”.
11
Sobre la falta de simetría entre el régimen de la libertad de establecimiento para personas físicas y
jurídicas vid. S. Sánchez Lorenzo, loc. cit., pp. 129-130.
12
Como se ha indicado, en el caso no se planteaba directamente esta obligación de reconocimiento; pero es
una consecuencia que se deriva necesariamente de la obligación de inscripción de las sucursales de las sociedades
creadas en otros Estados miembros. Ciertamente, pese a que se reconozca a la sociedad podría denegarse la
inscripción de la sucursal, pero en cualquier caso dicho reconocimiento es un requisito necesario para la inscripción.
7

8. socios. En el argumento del Tribunal parece que la libertad de establecimiento inicial de
los Sres. Bryde se transmite a la sociedad creada, quien continúa, de alguna forma,
ejerciendo la libertad de establecimiento de sus fundadores; pero esto no es así, puesto
que es claro que la persona jurídica es independiente de sus fundadores, y esta
independencia es la clave de todo el Derecho de sociedades. En el caso que nos ocupa el
error del argumento es puesto de manifiesto simplemente preguntando si la respuesta
que el Tribunal hubiera dado al caso Centros hubiera sido distinta en el caso de que los
fundadores de Centros hubiesen sido personas no nacionales de Estados miembros de la
UE, personas que, por tanto, no gozan de la libertad de establecimiento. En este caso, la
constitución de la sociedad en el Reino Unido no hubiera sido una manifestación de la
libertad de establecimiento ¿habilitaría esto a las autoridades danesas a no inscribir la
sociedad constituida en el Reino Unido? ¿Dependerá la libertad de establecimiento de
las sociedades creadas en un Estado miembro de la nacionalidad de sus socios? Creo
que seguir por este camino sería extraordinariamente peligroso; pero el argumento del
Tribunal obligaría a ello si nos lo tomáramos en serio; y no queda otro remedio puesto
que, como se ha indicado, es la clave de toda la construcción posterior.
Y es que no nos encontramos ante un mero argumento ad abundantian; la
consideración del Tribunal en el núm. 27 de la Sentencia es clave para interpretar que el
lugar del primer establecimiento es el de la constitución de la sociedad; sin mezclar la
libertad de establecimiento de personas físicas y jurídicas nos encontraríamos con que
Centros es un titular originario de la libertad de establecimiento que no puede
considerarse establecido en el lugar en el que se ha constituido si no desarrolla allí
actividades económicas, de la misma manera que una persona física nacional de un
Estado miembro no se encuentra establecida en el Estado del que es nacional, sino
donde realiza actividades económicas.
12. Así pues, la Sentencia Centros abre la posibilidad de que las sociedades sean
constituidas en el Estado que ofrece condiciones más ventajosas en su Derecho de
sociedades. Las sociedades podrán constituirse en un Estado miembro con el que la
sociedad carezca de vínculos y en el que no se desarrolle ninguna actividad económica
operando en el resto de Estados miembros a través de sucursales. Estas sucursales
solamente podrán dejar de ser inscritas cuando existan razones de interés general para
ello y el rechazo a la inscripción sea una medida ajustada a los intereses perseguidos,
proporcional y necesaria, en el sentido de que no existan medidas apropiadas menos
gravosas.
IV. ÜBERSEERING
A. El caso
13. Überseering es una sociedad de responsabilidad limitada constituida en los
Países Bajos. Adquirió un terreno en Alemania, en la ciudad de Düsseldorf y,
posteriormente dos nacionales alemanes con residencia en Düsseldorf adquirieron todas
las participaciones sociales de Überseering. Entretanto Überseering encargó a otra
sociedad, NCC, que realizara ciertos trabajos en el inmueble. Überseering entendió que
existían vicios en la ejecución de esos trabajos que debían ser subsanados por NCC; al
negarse ésta a ello Überseering demandó en Alemania a NCC.
NCC alegó que Überseering carecía de legitimación procesal activa ya que se trataba de
una sociedad neerlandesa con domicilio social efectivo en Alemania, donde residían sus
propietarios. En esas circunstancias la personalidad jurídica creada en los Países Bajos
8

9. no era reconocible en Alemania. La duda que se plantea es si tal denegación del
reconocimiento era compatible con el Derecho de la UE, elevándose en este sentido dos
cuestiones prejudiciales al Tribunal de Luxemburgo por parte del Tribunal Supremo
Federal alemán (TSFA).
14. La primera de las cuestiones planteadas era la de si era incompatible con la
libertad de establecimiento apreciar la capacidad jurídica y la capacidad procesal de una
sociedad válidamente constituida en un Estado miembro de acuerdo con la legislación
de otro Estado miembro al que la sociedad ha trasladado su domicilio social efectivo
cuando con arreglo a este Derecho no puede invocar derechos derivados de un contrato
ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que se encuentra establecida.
La segunda pregunta, necesaria para el caso de que se respondiera afirmativamente a la
primera, era la de si la capacidad jurídica y la capacidad procesal de la sociedad
deberían apreciarse con arreglo al Derecho del Estado de constitución.
Como puede apreciarse, en este caso sí que se plantea directamente la
compatibilidad de la teoría de la sede con el Derecho de la UE. De acuerdo con la teoría
de la sede, dominante en Alemania, el Derecho que ha de regir a una sociedad es el del
Estado en el que se encuentra la sede real de la sociedad (en este caso Alemania), lo que
conduciría a negar la capacidad jurídica y la capacidad procesal a la sociedad
constituida en los Países Bajos. El Tribunal Supremo Federal alemán percibe que esta
solución podría ser contraria al Derecho de la UE por lo que plantea la cuestión y, para
el caso en el que se responda que, efectivamente, tal denegación de la capacidad jurídica
y de la capacidad procesal sea contraria al Derecho de la UE; pregunta si el Derecho
que debería aplicarse a la capacidad jurídica y la capacidad procesal de la sociedad
debería ser el del Estado de constitución.
B. La doctrina del Tribunal
15. Tal como plantea sus cuestiones prejudiciales el Tribunal alemán, el tema
que ha de resolverse es el de la determinación de la ley aplicable a la sociedad. En este
sentido, la disyuntiva que plantea el TSFA es la de si ha de aplicarse el Derecho del
Estado en el que tiene su sede real la sociedad o, por el contrario, el Derecho del Estado
de constitución.
El Abogado General reconstruye en sus Conclusiones13 el caso desde una
perspectiva mucho más ajustada a los matices del DIPr de sociedades. Así, comienza
mostrando cómo la denegación de la capacidad jurídica y de la capacidad procesal a las
sociedades que no tienen su sede real en el Estado de constitución no es tanto un
problema de determinación de la ley aplicable como una sanción que se deriva de la
disociación entre Estado de constitución y Estado en el que se encuentra la sede real14.
Visto desde esta perspectiva, es claro que resulta incompatible con la libertad de
establecimiento negar capacidad procesal a las sociedades creadas de acuerdo con el
Derecho de un Estado miembro que tienen su sede real en otro Estado miembro. Ahora
bien, una vez constatada esta incompatibilidad la cuestión de determinar el Derecho que
se debería aplicar a la capacidad jurídica y a la capacidad procesal de tales sociedades es
una cuestión que no viene condicionada por el Derecho de la UE15. Cada Estado es libre
para determinar si será el Derecho del Estado de constitución, el Derecho del Estado en
13
Conclusiones del Abogado General Sr. Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer presentadas el 4 de
diciembre de 2001.
14
Vid. núm. 46 de las Conclusiones.
15
Vid. núm. 65 de las Conclusiones.
9

10. el que se encuentra la sede real de la sociedad u otro Derecho el que rija la capacidad
jurídica y la capacidad procesal; lo único que impide la regulación europea en materia
de libertad de establecimiento es que la aplicación del Derecho que sea conduzca al no
reconocimiento de la capacidad de la sociedad.
16. El Tribunal de Justicia se apartó, sin embargo, de las Conclusiones del
Abogado General. Negó que la capacidad jurídica y la capacidad procesal de la sociedad
quedaran regidas por el Derecho del Estado en el que se encuentra su domicilio efectivo
y mantuvo, aunque la dicción no es del todo clara, que el Derecho que debería aplicarse
es el del Estado de constitución de la sociedad. Llama la atención que pese a que el
Tribunal se aparta de las Conclusiones del Abogado General no encuentre necesario
justificar su solución en lo que se refiere a la segunda cuestión prejudicial planteada.
Como acabamos de ver, el Abogado General proponía responder a la segunda cuestión
planteada por el TSFA en el sentido de que no correspondía al juez comunitario entrar
en disquisiciones propias del Derecho nacional16. El Tribunal entiende, sin embargo,
que sí que hay que pronunciarse y que la respuesta que ha de darse es que el Derecho
aplicable es el del Estado de constitución; pero no desarrolla ningún argumento que
justifique su aserto. El único apartado de la sentencia que se dedica a la segunda
cuestión prejudicial es el 95 que en su integridad es como sigue:
“De la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial se deriva que cuando una sociedad
constituida con arreglo a la legislación de un Estado miembro en cuyo territorio se encuentra su
domicilio social estatutario ejerce su libertad de establecimiento en otro Estado miembro, los
artículos 43 CE y 48 CE obligan a este último a reconocer la capacidad jurídica y, por tanto, la
capacidad procesal que dicha sociedad tiene de conformidad con el Derecho de su Estado de
constitución.”
Ciertamente, el Tribunal mantiene su respuesta en el ámbito del reconocimiento
(reconocer la capacidad procesal que dicha sociedad tiene de conformidad con el
Derecho de su Estado de constitución); pero en el marco de la respuesta a la cuestión
prejudicial planteada por el TSFA la respuesta del TJUE podría fácilmente interpretarse
en el sentido de que no solamente es preciso reconocer la capacidad de la sociedad
otorgada por el Derecho del Estado de constitución, sino que el Derecho que ha de regir
dicha capacidad es también el del Estado de constitución. Así se ha mantenido en
decisiones posteriores tal como veremos enseguida.
17. Así pues, la Sentencia Überseering es relevante no solamente porque por
primera vez de forma explícita mantiene la incompatibilidad con el Derecho europeo de
la teoría de la sede, sino porque más allá de la necesidad de reconocer la personalidad
jurídica de las sociedades creadas de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro de
la UE, abre la posibilidad a considerar que es obligada de acuerdo con el Derecho
europeo la aplicación a la sociedad del Derecho del Estado de constitución; esto es, no
solamente se mantiene la incompatibilidad con el Derecho de la UE de la teoría de la
sede, sino que se apunta que la libertad de establecimiento impone el modelo de
constitución, no solamente en lo que se refiere al reconocimiento de sociedades
extranjeras, sino también en la determinación de la lex societatis.
16
Vid. núm. 65 de las Conclusiones del Abogado General
10

11. V. INSPIRE ART
A. El caso
18. De todos los casos relativos a DIPr de sociedades a los que ha tenido que
enfrentarse el TJUE Inspire Art es, probablemente, el más complejo. Aquí no
intentaremos siquiera analizar todas las vertientes del caso y de la decisión, sino
limitarnos a destacar lo que resulte más relevante para la comprensión del sistema de
DIPr de sociedades construido por el Tribunal de Luxemburgo.
La cuestión prejudicial planteada al TJUE tenía su origen en las discrepancias
existentes entre las autoridades holandesas, en concreto la Cámara de Comercio e
Industria de Amsterdam, y una sociedad inglesa, Inspire Art Ltd, que operaba en los
Países Bajos por medio de una sucursal. El problema surgía porque de acuerdo con la
ley holandesa las sociedades extranjeras que desarrollaban total o casi totalmente sus
actividades en los Países Bajos debían inscribirse en el Registro Mercantil como
sociedades formalmente extranjeras, estableciéndose obligaciones específicas para tales
sociedades relativas tanto a las informaciones que deben constar en el Registro como al
capital social mínimo y a los fondos propios; así como a la contabilidad de la sociedad.
También se preveía que en tanto en cuanto no se cumpliera con los requisitos de
publicidad y de capital establecidos para las sociedades formalmente extranjeras los
administradores eran responsables solidarios juntos con la sociedad por los actos
realizados durante su administración que vincularan a la sociedad. Inspire Art sostenía
que estas obligaciones eran contrarias a la libertad de establecimiento de la que gozaba
como sociedad constituida en un Estado miembro17; y ante la diferencia existente en
relación a este punto entre la Cámara de Comercio de Amsterdam y la sociedad, el
litigio acaba llegando a los tribunales, en concreto ante el Kantongerecht de
Amsterdam, quien plantea ante el Tribunal de Luxemburgo dos cuestiones prejudiciales.
En la primera se pide que interprete si la normativa de la UE sobre libertad de
establecimiento es contraria a la regulación específica sobre sociedades formalmente
extranjeras contenida en la regulación holandesa; evidentemente, para los casos en los
que se aplique a sociedades constituidas en Estados miembros de la UE; en la segunda
pregunta se plantea si, en el caso de que dicha normativa sea contraria a la libertad de
establecimiento, estaría justificada su aplicación por las razones que aduce el legislador
neerlandés.
B. La doctrina del TJUE
19. En la Sentencia Inspire Art volvemos a encontrar varios de los elementos
recurrentes en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en la materia; así, no falta
la referencia a que la libertad de establecimiento permite que un nacional de un Estado
miembro cree una sociedad en otro Estado miembro no con el fin de realizar actividades
económicas en dicho Estado, sino para beneficiarse de su Derecho de sociedades y
operar en otros Estados miembros por medio de sucursales18; y el análisis de la
justificación de las medidas que restringen –en la perspectiva del Tribunal- la libertad
17
. En realidad esta alegación se plantea de forma subsidiaria, pues a título principal se alegaba
que no se daban los requisitos para que fuera considerada como una sociedad formalmente extranjera;
pero ya hemos indicado que no analizaríamos aquí en detalle el caso, sino que nos limitaríamos a aquellos
aspectos del mismo que resultan relevantes para la construcción global del DIPr de sociedades que realiza
el Tribunal de Luxemburgo.
18
. Vid. los núms. 98 y 138 de la Sentencia.
11

12. de establecimiento de las sociedades creadas en otros Estados miembros19. Aquí, sin
embargo, nos detendremos únicamente en aquello que supone una novedad en la
construcción del DIPr de sociedades que hace el Tribunal; novedad que se centra en la
consolidación del criterio ya iniciado en Überseering y de acuerdo con el cual resultaría
obligado que el Derecho rector de la sociedad sea el del Estado de constitución, sin que
resulte posible aplicar el Derecho del país en el que se encuentra el establecimiento que
centraliza la realización de actividades económicas de la sociedad o cualquier otro
Derecho.
Tal como hemos visto, en el caso Inspire Art se trataba de determinar si la ley
holandesa sobre sociedades formalmente extranjeras era compatible o no con el derecho
a la libertad de establecimiento. Esta ley incluía determinadas obligaciones en relación a
la publicidad, contabilidad y capital mínimo de las sociedades que entraban en su
ámbito de aplicación, y establecía la responsabilidad solidaria de los administradores
para el caso de que no cumplieran con las obligaciones impuestas a la sociedad por la
mencionada ley. Esto es, se preveía la aplicación de la ley del establecimiento principal
(desde una perspectiva económica) de la sociedad en lo que se refiere a la
responsabilidad de los administradores, al menos en lo que se refiere a la
responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley
sobre sociedades formalmente extranjeras.
En este punto el TJUE mantiene que la aplicación de la ley del lugar en el que se
encuentra establecida la sucursal y no la ley del Estado de constitución supone una
limitación a la libertad de establecimiento20, sin que pueda alegarse que aún no se ha
procedido a la armonización de las normas sobre DIPr de sociedades de los Estados
miembros21. La argumentación basada en Daily Mail, decisión que podría servir de
fundamento, tal como hemos visto, a la interpretación de acuerdo con la cual las normas
sobre libertad de establecimiento no incidirían en el DIPr de sociedades de los Estados
miembros es rechazada por el Tribunal a partir de la doctrina sentada en Überseering
donde, cómo hemos visto también, se mantiene que el Derecho rector de la sociedad ha
de ser el del Estado de constitución22. En la Sentencia Überseering la aplicación del
Derecho del Estado de constitución se establecía para regir la capacidad jurídica y la
capacidad procesal de la sociedad; en el caso Inspire Art se extiende esta aplicación a
19
. Vid. núms. 131 y ss. de la Sentencia.
20
. Vid. el núm. 101 de la Sentencia: “La creación de una sucursal en los Países Bajos por parte
de este tipo de sociedades está sometida, por tanto, a algunas de las normas vigentes en dicho Estado para
la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. La normativa controvertida en el litigio
principal, que exige que las sucursales de este tipo de sociedades, constituidas de conformidad con la
legislación de un Estado miembro, respeten las normas del Estado de establecimiento relativas al capital
social y a la responsabilidad de los administradores, obstaculiza el ejercicio por parte de dichas
sociedades de la libertad de establecimiento reconocida por el Tratado.”
21
. Vid. núms. 102 y 103 de la Sentencia.
22
. Núm. 102 de la Sentencia: “Por último, es preciso examinar las alegaciones basadas en la
sentencia Daily Mail y General Trust, antes citada, según las cuales los Estados miembros siguen
teniendo libertad para determinar el Derecho aplicable a una sociedad, dado que las normas sobre libertad
de establecimiento no han dado lugar a una armonización de las disposiciones del Derecho internacional
privado de los Estados miembros (…)”. Y en el núm. 103 se dice: “A este respecto, debe señalarse que, a
diferencia del asunto principal, la sentencia Daily Mail y General Trust, antes citada, se refiere a las
relaciones entre una sociedad y el Estado miembro conforme a cuya legislación se haya constituido, en el
caso de que la sociedad desee trasladar su domicilio social efectivo a otro Estado miembro manteniendo
la personalidad jurídica de la que disfruta en su Estado de constitución. En el asunto principal, el órgano
jurisdiccional remitente consulta al Tribunal sobre la aplicación, a una sociedad constituida con arreglo al
Derecho de un Estado miembro, de la legislación donde ejerce efectivamente sus actividades (en este
sentido, véase la sentencia de 5 de noviembre de 2002, Überseering, C-208/00, Rec. P. I-9919, apartado
62)”.
12

13. las cuestiones relativas al capital social y a la responsabilidad de los administradores. Si
en lo que se refiere a la cuestión del capital social la doctrina del Tribunal no es
especialmente llamativa, sí que puede serlo en relación a la responsabilidad de los
administradores; ya que no es en absoluto claro que dicha responsabilidad deba regirse
con carácter general y para todos los supuestos por la ley del Estado de constitución de
la sociedad que administran23. De mantenerse que la aplicación de una ley diferente a la
del Estado de constitución en materia de responsabilidad de los administradores supone
una restricción a la libertad de establecimiento sería preciso una revisión profunda de la
regulación de la responsabilidad de los administradores en los distintos ámbitos en los
que ésta opera, incluida la responsabilidad que se vincula a los supuestos de insolvencia,
revisión que, desde luego, no es posible realizar aquí.
21. De acuerdo con lo anterior, por tanto, la Sentencia Inspire Art supone un
paso más en la consolidación del modelo de constitución como único compatible con la
libertad de establecimiento, concretándose materias en las que resulta obligada la
aplicación de la ley del Estado de constitución de la sociedad, destacando la inclusión
de la responsabilidad de los administradores entre las materias que han de ser reguladas
por la ley que ha sido utilizada para constituir la sociedad.
VI. CARTESIO
A. El caso
22. Cartesio es una sociedad constituida de acuerdo con lo previsto en el
Derecho húngaro y con domicilio estatutario en Baja (Hungría). La sociedad quiere
trasladar su domicilio estatutario a Gallarate (Italia), aunque manteniendo su condición
de sociedad de Derecho húngaro. La solicitud para el traslado del domicilio se presenta
ante la autoridad húngara competente (un tribunal mercantil); ésta no inscribe el cambio
de domicilio basándose en que el Derecho húngaro no permite a una sociedad húngara
trasladar su domicilio al extranjero manteniendo su nacionalidad húngara. Cartesio
recurre dicha denegación y el órgano jurisdiccional competente para conocer del recurso
plantea al Tribunal de Luxemburgo varias cuestiones prejudiciales en relación al caso;
varias de ellas relativas a la legitimidad del órgano remitente para plantear las
mencionadas cuestiones prejudiciales al TJUE y otras en relación al fondo del asunto.
Obviamente aquí nos ocuparemos únicamente de las cuestiones relativas al fondo que,
básicamente, pretenden averiguar si es compatible o no con el Derecho de la UE una
normativa nacional como la húngara que prohíbe a una sociedad constituida de acuerdo
con su Derecho trasladar su domicilio estatutario a otro Estado miembro.
El Abogado General mantuvo en sus conclusiones que debería responderse a la
cuestión planteada en el sentido de que en el estado actual del Derecho comunitario no
es compatible con el derecho a la libertad de establecimiento impedir el traslado del
domicilio estatutario de una sociedad de un Estado miembro a otro; sin embargo, la
Sentencia del TJUE se apartó de este criterio y mantuvo que un caso como aquél en el
que se planteaba la cuestión prejudicial sí que era compatible con el Derecho de la UE
prohibir el traslado del domicilio estatutario de la sociedad desde un Estado miembro a
otro Estado miembro.
23
. Vid. R. Arenas García, “La responsabilidad de los administradores sociales desde la
perspectiva del Derecho internacional privado”, en R. Arenas García/C. Górriz López/J. Miquel
Rodríguez (coords.), La internacionalización del Derecho de sociedades, Barcelona, Atelier, 2010, pp.
157-200, esp. pp. 176-197.
13

14. B. La doctrina
23. Quizás sorprenda que tras decisiones como Centros, Überseering e Inspire
Art, decisiones en las que se mantuvo con firmeza la necesidad de hacer primar la
libertad de establecimiento sobre las exigencias del Derecho nacional, en Cartesio se de
un paso atrás, volviendo a la doctrina Daily Mail (decisión profusamente citada en la
Sentencia Cartesio24), manteniendo la compatibilidad entre el derecho de
establecimiento y ciertas normativas nacionales que limitan dicha libertad. Quizá, como
digo, pueda sorprender, pero el razonamiento del Tribunal es coherente y ofrece una
explicación a dicha solución que es coherente con la jurisprudencia anterior del Tribunal
de Luxemburgo.
La clave que permite interpretar esta decisión es que, al igual que sucedía en
Daily Mail y a diferencia de lo que pasaba en las otras sentencias que hemos
comentado, en Cartesio se trata de determinar la compatibilidad con la normativa sobre
libertad de establecimiento del Derecho del Estado en el que se ha constituido la
sociedad; no del Derecho de otros Estados. La distinción entre el Estado de origen de la
sociedad, entendido como Estado donde la sociedad se ha constituido; y Estado en el
que se encuentra establecida la sociedad es clave en el sistema de DIPr de sociedades
que construye el Tribunal de Luxemburgo. En varias de sus decisiones posteriores a
Daily Mail recurre a esta distinción para desactivar los argumentos basados en esta
decisión, y en Cartesio tiene la oportunidad de remachar ese clavo: dado que en este
caso el obstáculo a la libre circulación de la sociedad se encuentra en el Derecho del
Estado en el que se ha constituido la sociedad, el Tribunal tiene la oportunidad de
reiterar la doctrina sentada en Daily Mail y mantener que en el estado actual del
Derecho comunitario las sociedades son creadas por un determinado Derecho nacional y
es este Derecho nacional el que debe regular su actividad y funcionamiento, sin que en
la aplicación de dicho Derecho incida, en principio, el derecho de establecimiento que,
sin embargo, sí es un límite poderosísimo para la aplicación del Derecho de otros
Estados miembros.
24. Cartesio supone así la culminación de la construcción del Tribunal de
Luxemburgo en materia de DIPr de sociedades. Habíamos visto como a partir de
Centros se había ido consolidando el modelo de constitución como el único compatible
con la libertad de establecimiento (en la concepción del Tribunal de Luxemburgo); de
acuerdo con esto resultaba obligado reconocer la personalidad jurídica de las sociedades
creadas de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro y, también, aplicar el
Derecho del Estado de constitución a la sociedad. La aplicación de otro Derecho
diferente del de constitución resultaba contraria a la libertad de establecimiento,
mientras que la aplicación de ese Derecho, incluso cuando limite la circulación
intracomunitaria de la sociedad es compatible con la libertad de establecimiento. El
fundamento de esto último está en que las sociedades precisan de un Derecho para
existir, y esta particularidad justificaría que el Derecho de constitución pudiese operar
sin excesivas trabas en la regulación de la sociedad. De esta forma, si este Derecho
prohibe el traslado del domicilio estatutario al extranjero tal prohibición no supone una
limitación a la libertad de establecimiento; aunque el Tribunal señala también que tal
prohibición no sería compatible con la libertad de establecimiento si lo que se
24
Vid. los núms.. 104 a 106, 108, 114, 115, 121 y 122 de la Sentencia.
14

15. pretendiera fuera no solamente el traslado del domicilio estatutario, sino también el
cambio de la ley aplicable a la sociedad25.
Así pues, la doctrina sentada en Cartesio cierra en cierta manera el sistema
iniciado en Daily Mail y continuado en la Sentencia Centros y posteriores. Si no
existiera Cartesio podríamos plantearnos si el Tribunal había modificado a partir de
Centros la jurisprudencia contenida en Daily Mail. Cartesio da al Tribunal la
oportunidad de explicitar que todas las Sentencias son parte de un único y coherente
sistema que muestra una lógica interna sólida. En el siguiente epígrafe intentaremos
formular el sistema que se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo.
VII. EL SISTEMA DE DIPR DE SOCIEDADES EN EUROPA SEGÚN EL TJUE
25. De acuerdo con lo que hemos visto en los apartados anteriores, el Tribunal
de Luxemburgo ha construido un auténtico sistema de DIPr de sociedades en sus
sentencias sobre esta materia. Este sistema podría, incluso, formularse como normas
jurídicas. Así, por ejemplo, el sistema podría estar integrado por las siguientes normas:
Artículo 1: Las sociedades constituidas en cualquier Estado miembro verán reconocida su personalidad
jurídica en el resto de Estados miembros.
Artículo 2: La ley aplicable a las sociedades es la ley del Estado en el que se han constituido; dicha ley
regirá en particular su capacidad jurídica y procesal, los requisitos relativos al capital social y la
responsabilidad de los administradores.
Artículo 3: El régimen de traslado del domicilio efectivo o estatutario de la sociedad será el determinado
por el Derecho del Estado de constitución.
Aún quedaría por incluir la matización que se apunta en Cartesio para los
supuestos en los que el traslado del domicilio de la sociedad pretende también el cambio
de la ley aplicable; pero como este es un tema que no ha sido abordado directamente por
el Tribunal de Luxemburgo es aconsejable dejarlo fuera de momento en la presentación
de este sistema de DIPr de sociedades.
Como puede apreciarse, es un sistema relativamente sencillo y que no plantea
especiales problemas valorativos; cualquier legislador podría acogerlo sin excesivas
dificultades; el problema que se plantea es que no es obra de ningún legislador, sino de
un Tribunal que, al menos formalmente, ha de pretender que es una consecuencia, una
derivación de la regulación en materia de libertad de establecimiento contenida en el
Derecho originario de la UE, fundamentalmente en la actualidad en el art. 54 TFUE. No
por conocido está de más reproducirlo aquí dada la importancia que tiene (o habría de
tener) en la materia que nos ocupa:
“Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social,
administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión quedarán
equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas
nacionales de los Estados miembros.
Por sociedades se entiende las sociedades de Derecho civilo mercantil, incluso las sociedades cooperativas,
y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin
lucrativo.”
26. Es difícil encontrar las líneas argumentales que conecten este precepto (y el
resto de normas sobre libertad de establecimiento) con la formulación del sistema de
DIPr de sociedades que se deriva de la jurisprudencia del TJUE. Tal como se había
25
Vid. núms. 111-113 de la Sentencia.
15

16. destacado al comentar la Sentencia Centros, una de las claves de la jurisprudencia del
Tribunal se basa en la mezcla imposible (en buena lógica jurídica) de la libertad de
establecimiento de los fundadores de una sociedad y de la sociedad ya constituida. Es
claro que las sociedades disponen, de acuerdo con este art. 54 TFUE de una libertad de
establecimiento independiente de la de sus fundadores y no condicionada por ésta; lo
que es negado por el Tribunal de Luxemburgo que, de esta forma, puede mantener que
el lugar del primer establecimiento de una sociedad se encuentra allí donde se haya
constituido y no donde desarrolle actividades económicas, lo que, como hemos visto,
supone una diferencia radical entre el tratamiento de la libertad de establecimiento de
las personas físicas y de las personas jurídicas.
A partir de este error inicial el Tribunal de Luxemburgo avanza en una dirección
que cada vez le aleja más de lo que resultaría de la mera interpretación del art. 54
TFUE. De acuerdo con este precepto las sociedades gozan de una libertad de
establecimiento propia asimilable a la que gozan los nacionales de los Estados
miembros. Lo más cercano al art. 54 TFUE sería interpretar que las sociedades
constituidas de acuerdo con el Derecho español, por ejemplo, han de asimilarse a
nacionales españoles en el ejercicio de la libertad de establecimiento. A partir de aquí
resultaría obligado reconocer en cualquier Estado miembro la personalidad otorgada por
el Derecho español (por seguir con el mismo ejemplo); pero de ahí no se derivaría que
el primer establecimiento de la sociedad estuviera en España; al contrario, ese primer
establecimiento debería entenderse situado allí donde se realizan actividades
económicas, lo que conduciría tanto en el caso Centros como en Inspire Art a mantener
que el primer establecimiento se situaba en Dinamarca y en los Países Bajos
respectivamente.
El paralelismo con las personas físicas (y que no es un capricho, es obligado de
acuerdo con el art. 54 TFUE) no se correspondería tampoco con la obligatoriedad de
aplicar a las sociedades el Derecho del Estado de constitución. Sería realmente absurdo
mantener que la regulación de la libertad de establecimiento obligue a que la ley
personal de los individuos sea la de su nacionalidad y no cualquier otra. A similar
resultado debería llegarse respecto a las sociedades, máxime cuando el propio art. 54
utiliza distintas conexiones junto al lugar de constitución de la sociedad (domicilio
estatutario, administración central y centro de actividad principal) ¿por qué reducir las
posibilidades a la que, de nuevo si nos fijamos en las personas físicas, resulta más débil?
El hecho de que la sociedad haya debido nacer precisamente de acuerdo con lo previsto
en un determinado Derecho no justifica que cuestiones tales como la responsabilidad de
los administradores se rijan por el Derecho del Estado de constitución, faltan
argumentos que apoyen en el Derecho originario esta solución.
Finalmente, la doctrina sentada en Cartesio carece de apoyos en el art. 54 TFUE.
Imaginemos que el Derecho de un Estado miembro prohibiera a sus nacionales trasladar
su domicilio a otro Estado miembro. Tal prohibición ¿no sería contraria a la libertad de
establecimiento? Pues si lo es para las personas físicas ¿por qué no lo ha de ser para las
personas jurídicas? Y, para acabar, si no es contrario a la libertad de establecimiento
prohibir el traslado a otro Estado miembro del domicilio estatutario de una sociedad
¿por qué sí lo es dicha prohibición si se pretende cambiar la ley rectora de la sociedad?
¿cuál es el fundamento en el art. 54 TFUE para esta diferencia de trato en función de si
el traslado del domicilio va acompañado o no del cambio de la ley rectora de la
sociedad?26
26
La construcción del Tribunal podría ser interpretada como la admisibilidad de que un Estado
prive de su nacionalidad a las sociedades propias que trasladen su domicilio estatutario al extranjero (vid.
S. Leible, “El traslado transfronterizo del domicilio social y la libertad de establecimiento”, en R. Arenas
16

17. 27. En definitiva, el Tribunal de Luxemburgo ha construido un sistema de DIPr
de sociedades que, aún planteando dudas en algún punto (régimen de la responsabilidad
de los administradores sobre todo) no deja de tener cierta coherencia; ahora bien, dicho
sistema sería obra más propiamente de un legislador que de un tribunal. El legislador no
tiene que derivar sus normas a través de argumentos jurídicos de otras normas, debiendo
limitarse a no superar los límites que marcan los textos de superior rango. Un tribunal,
en cambio, ha de derivar sus proposiciones de las normas existentes a partir de
silogismos jurídicos. Quizás el Derecho originario de la UE y las proposiciones del
Tribunal de Luxemburgo en materia de DIPr de sociedades están conectados por tales
silogismos; a mi se me escapan, desde luego y, en cualquier caso, no están explicitados
en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo lo que, desde una perspectiva técnica
no deja de ser un problema, y no menor.
García/C. Górriz López/J. Miquel Rodríguez (coords.), La internacionalización…, op. cit., pp. 103-128,
p. 117 y referencias contenidas en n. núm. 52); admisibilidad que difícilmente podría resultar justificada
desde la perspectiva de la libertad de establecimiento (ibidem). En realidad, sin embargo, la prohibición
va más allá, puesto que sin la inscripción en el Estado de origen del traslado de domicilio difícilmente
podrá conseguirse la inscripción en el Estado al que quiere trasladarse el domicilio, por lo que en la
práctica no se trata propiamente de privar de la nacionalidad a la sociedad sino de prohibirle el traslado de
domicilio; a salvo de que ya en la solicitud de traslado se indique la voluntad de cambiar la ley rectora de
la sociedad; con lo que nos enconramos propiamente ante la privación de la nacionalidad, sino ante la
renuncia a la misma.
17