El presente ensayo y las páginas que lo integran pretenden aportar válidos y justificados argumentos sobre aquellos paradigmas que han subsistido a lo largo de la historia de la filosofía del derecho y de la teoría general del derecho; me refiero a la naturaleza misma, el alcance y el fundamento de las escuelas iusnaturalista e iuspositivista. Del mismo modo se pretende explicar el fundamento de los derechos humanos desde las perspectivas de ambas escuelas y cómo la imperante corriente neoconstitucionalista se manifiesta en el mundo de estas dos vertientes de la filosofía jurídica.

1. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
Por una
purificadora de los
derechos humanos
ESDALEX S.A.
EDITORES

2. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL
IUSPOSITIVISMO
Por una teoría purificadora de los derechos humanos
Senker Arévalo
ESDALEX S.A.
EDITORES

3. COLECCIÓN CUADERNOS JURÍDICOS
Serie Filosofía Jurídica
ESDALEX EDITORES S.A. 2014
Ambato-Ecuador
© Senker Arevalo, 2014
Teléfono: 0969221981
E-mail: senker_93@live.de
ISBN (edición digital pdf): 978-9942-07-332-7

5. ÍNDICE
PRÓLOGO . 1
INTRODUCCIÓN 3
UN NECESARIO ANTECEDENTE . 5
Sobre el Iusnaturalismo 7
Derechos humanos e Iusnaturalismo 9
¿Un neoconstitucionalismo Iusnaturalista? .. 11
Sobre el Iuspositivismo 13
Derechos humanos e Iuspositivismo 15
¿Un neoconstitucionalismo Iuspositivista? .. 17
LOS DERECHOS HUMANOS MAS ALLÁ DEL IUSNATURALISMO Y DEL
IUSPOSITIVISMO
19
POR QUÉ DEJAR DE PENSAR EN LA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y
EL IUSPOSITIVISMO ...
22
Leyes humanizadas . ... ... 23
A MANERA DE NO CONCLUSIÓN . ... .. 25
Notas bibliográficas ... .. 26

6. A Zenker D. Arévalo,
inspiración de mi diaria entrega

7. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
PRÓLOGO
La presente obra La caduca disputa entre el iusnaturalismo y el
iuspositivismo, por una teoría purificadora de los derechos humanos y las
páginas que la integran pretenden aportar válidos y justificados argumentos
sobre aquellos paradigmas que han subsistido a lo largo de la historia de la
filosofía del derecho y de la teoría general del derecho; me refiero a la
naturaleza misma, el alcance y el fundamento de las escuelas iusnaturalista
e iuspositivista. Del mismo modo se pretende explicar el fundamento de los
derechos humanos desde las perspectivas de ambas escuelas y cómo la
imperante corriente neoconstitucionalista se manifiesta en el mundo de
estas dos vertientes de la filosofía jurídica. La obra está revestida de ciertos
elementos, mismos que para entenderlos no hace falta devanarse los sesos.
El lector puede transitar de una esfera a otra del largo sendero sin que sea
pertinente despejar a cada instante el paso de las complejidades que han sido
características de ciertos trabajos sobre la materia. Resultaría obvio para el
lector, al transportarse por las páginas que integran este breve trabajo
investigativo, que el fondo de las reflexiones críticas que encuentre se han
tenido y deben tenerse en cuenta para la compresión actual del mundo
jurídico en todas sus esferas.
Las inquietudes del autor, que en realidad pueden ser las inquietudes
de todos aquellos que intentan explicar una teoría del derecho más o menos
clara y apegada a la realidad, se ven de manera puntual reflejada en las
siguientes páginas que integran la obra. Su preocupación central se podría
resumir en: Hacer que el Derecho funcione y que sea algo más que simples
Senker Arévalo 1

8. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
teorías formuladas a lo largo de los tiempos y que pueda servir como
generador de mejores estándares de vida para todos como sociedad.
La parte critica a vestirse en las breves páginas que siguen, no
pretende parcializarse en favor del iusnaturalismo o del iuspositivismo, sino
que a partir de estas dos vertientes se pretende apuntar a reflexiones que
aterricen en posibles soluciones a las --entre otras- inquietudes que se han
propuesto en líneas anteriores. En ese sentido se procura reposicionar a los
derechos humanos sin adentrarse en divergencias de carácter iusnaturalistas
o iuspositivistas. Del mismo modo, abordaremos aquellos temas
característicos del neoconstitucionalismo y su fundamentación desde esas
dos escuelas jurídicas a tratar.
En definitiva, el presente esfuerzo no pretende ser más que una
pequeña voz que emana desde la óptica de la filosofía jurídica y de la teoría
general del derecho --con rasgos neoconstitucionalistas- que se caracterizan
por pretender abordar aquellos principios y fundamentos que dan razón y
que posibilitan la existencia de teorías.
La finalidad de este trabajo no es transmitir una serie de datos
histórico-jurídicos, sino más bien se busca desarrollar cierta capacidad de
reflexión crítica sobre las divergencias que se han ido desarrollando desde
momentos inmemorables entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo y que
creemos importante dejar de seguir aportando a tal diferencia para pasar a
lo que en realidad importa; la situación del ser y deber ser de los derechos
humanos dentro del mundo del derecho.
Noviembre de 2014 S.A
Senker Arévalo 2

9. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
INTRODUCCIÓN
La ciencia de la filosofía del Derecho ha tenido y tiene la idea misma
del Derecho; es decir, su concepto y su realización dentro del marco social.
En este sentido, la filosofía ha adquirido diversos matices --específicamente
dos- para explicar el fundamento del Derecho. Dentro del mundo de lo
jurídico -de la Filosofía del Derecho- se han ido desarrollando una serie de
posiciones que intentan explicar el Derecho como tal y su validez dentro de
la sociedad como ya se dijo. Muchos son los pesadores de la materia que,
cada quien por su lado, buscan justificar sus teorías en base a razonamientos
lógicos que desde cierto ángulo se reputan válidos, mientas que por el otro
parecen carecer de algo más que lo sustente.
Esa constante omnipresencia del Derecho se debe a la imperiosa
necesidad de ciertas normas como instrumento para la organización social
y sobre todo a la ineludible presencia de conflictos --sobre todo de intereses-y
a la necesidad de regularlos jurídicamente para, en ciertos casos prevenirlos
y de ser el caso, para resolverlos. Pero el Derecho también tiene el objeto de
fomentar normas de igualdad y justicia para todos. Pero decir que el
Derecho, como instrumento de organización social, contribuye a superar
ciertos conflictos y a alcanzar cierto grado de cooperación y entendimiento
colectivo no es decir mayor cosa, dado a que, como se verá en páginas
siguientes, también se expone que la moral -sabiendo determinar de qué
forma- contribuye a la consecución de tales fines y que las leyes humanas -
si y solo si racionales- pueden contribuir a la consecución de ciertos fines
sociales; sin necesidad de que ambas entren en colisión.
Personalmente diría que el Derecho ha tenido y sigue teniendo un
carácter más conservador que un carácter transformador, ello dado a que
Senker Arévalo 3

10. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
por lo general ha seguido los cambios sociales en vez de guiarlos. Y lo ha
realizado casi siempre con lentitud y por lo general forzado por sentimientos
y demandas sociales fuertemente justificadas. Es decir, a lo largo de la ha
historia ha sido menester la conformación de levantamientos sociales para
poder adoptar un sistema jurídico válido para todos, sin tomar en cuenta
que ha podido haberse logrado una institucionalidad jurídica del Derecho
a través del Derecho, pero la naturaleza del mismo no siempre lo ha
permitido. Y es eso lo que el iusnaturalismo y el iuspositivismo no han
podido solucionar.
Pero por otro lado ¿Cuáles son los fundamentos válidos de los cuales
se nutre el Derecho? Hay quienes, por un lado, manifiestan que el Derecho
resulta de ciertos valores intrínsecos a la naturaleza humana y por mandatos
divinos en donde no se da cabida a los manifiestos arbitrarios de las leyes -
injustas-humanas; mientras que hay otros que, por el lado contrario,
exponen que el Derecho debe su fundamento a al raciocinio que las personas
tienen para crear propias normas que las regulen, independientemente de
injerencias moralistas o pudorosas. Sobre ello se tratará en las siguientes
páginas.
Por otro lado, y al decir de Ninio, el Derecho, como muchas otras
instituciones sociales, contribuye a superar dificultades que están
relacionadas con ciertas circunstancias elementales de la vida humana1. En
este sentido, creo que ya no se trata solo de discutir si cierta corriente es la
válida o la otra, sino de a raíz de sus enunciados -los más válidos en favor de
la especie humana dotada de razón- crear un todo armónico que construya
un sistema jurídico humanamente legal en donde puedan satisfacerse
aquellas necesidades básicas de los individuos y deseos de todos en
colectividad.
Finalmente; el Derecho es un conjunto de reglas, eso lo tenemos
claro, pero tales reglas o normas obedecen a ciertos parámetro de legalidad
para que gocen de vigencia y calidez; pero ¿Cuál es el consenso o
fundamento que se toman en cuenta para adoptar tales herramientas de
organización social? A esa y otras preguntas buscaremos dar respuesta a
continuación.
Senker Arévalo 4

11. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
UN NECESARIO ANTECEDENTE
A través del largo sendero de la filosofía del derecho y de la teoría
general del derecho se ha venido desarrollando un cierto conflicto teórico-jurídico
respecto del Derecho y de su fundamento. Surten de ello ciertas
teorías que tienen un sentado razonamiento y justificación, de cierto modo
lógicos, pero que desde algunos ángulos no pueden ser aceptadas como
válidas debido a la contraposición que entre ellas representan.
Hablamos de básicamente dos posturas diferentes; por un lado existe
una que se encuentra íntimamente relacionada con la naturaleza misma del
ser humano como ente moral y que lo dota de primacías que lo posiciona
en una esfera en donde el ser humano es una suerte de valores y principios
que no pueden ser alterados pero que deben ser regulados por medio de
mecanismos igualmente nutridos de un esencialismo humano. Mientras que
por el otro, existe otra vertiente que rechaza fuertemente la idea de que el
Derecho está influenciado de caracteres moralistas debido a que ello es
subjetivo al racionalismo humano, sugiere que el ser humano, como ente
dotado de razón y conciencia, puede generar su propias reglas válidas de
convivencia, reglas objetivas a aplicarse igualmente y para todos sin importar
que dichas reglas sean justas para unos o injustas para otros. En efecto lo
justo y lo injusto es el resultado de la concepción moral que cada persona
tiene sobre cierto acto, hecho o fenómeno.
Entonces, la doctrina sobre la teoría del Derecho se basa en el
discurso teórico que busca esclarecer las relaciones entre la moral y el
derecho. La doctrina predominante durante estos dos últimos siglos ha sido
el iuspositivismo2; su tesis fundamental expone que el Derecho positivo es
y debe ser el único e independiente de la moral o valores iusnaturalistas. Es
Senker Arévalo 5

12. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
decir, el iuspositivismo asevera que el Derecho es un orden normativo
objetivo distinto de la moral o de cualquier injerencia idealista. Mientras
que por el otro lado, el iusnaturalismo obedece a una ley eterna, misma que
viene a ser ese principio ordenador de todo lo creado, en el que están
inmersos y del que participan todos los seres3.
El extenso debate sobre las relaciones entra le moral, las leyes y
precisamente el Derecho es hoy --considero- un problema no muy central
para el desarrollo del Derecho como ciencia pero si en ámbito del Derecho
en cuanto derechos. En este sentido se desarrollan una serie de interrogantes
que merecen una rápida y eficaz respuesta, entre tantas: ¿deben las leyes
respetar las tradiciones morales o éticas sociales o pueden contra
contradecirlas?, ¿pueden o deben aquellas tradiciones convertirse en leyes
para que sean respetadas?, ¿tienen las personas la obligación de obedecer
ciertas leyes que violen sus convicciones molares?4. A tales interrogantes, que
a todos nos causan encrucijadas al abordar temas como este, se dará
respuesta en páginas ulteriores, tratando así de, en parte, solventar la ya muy
abarrotada disputa entre moral y derecho.
Sin menoscabar a los postulados de cada esfera que compone la
Teoría General del Derecho --iusnaturalismo e iuspositivismo- creo que
merecen ser analizados, no tanto en su devenir histórico --dado a que sería
redundar sobre su fundamentación histórica- sino en sus fundamentos
intrínsecos que apuntan a su validez.
Pese a los postulados, subjetivamente válidos de cada una de las
teorías explicativas del Derecho, no ha sido posible aterrizar en enunciados
básicos que, acordados conjuntamente por todos, sean aplicados. Pero, con
la reciente entrada en vigor la llamada teoría del neoconstitucionalismo se
está intentando reformular una serie de ordenamientos jurídicos que sean
capaces de acaparar aquellos enunciados que ambas teorías tanto propugnan
como válidos; pero la muy llamada teoría del neoconstitucionalismo, pese a
los méritos que ofrece --como debería de esperarse-, tiene quienes la
defiendan y quienes la opaquen; pero de ello se hablará en un apartado
posterior. Pasemos ahora a tratar ambos postulados por separado y
ajustándolos a nuestro contenido de estudio.
Senker Arévalo 6

13. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
Sobre el iusnaturalismo
Como ya hemos mencionado reiteradamente, para el
iusnaturalismo, el principio normativo al que deben sujetarse las leyes
consiste en promover un mejor desarrollo posible de la naturaleza humana
en cuento seres morales.
Sin necesidad de entrar a analizar a profundidad sobre el tema;
existen dos tipos de iusnaturalismo, el escolástico y el ilustrado o también
llamado racional.
El iusnaturalismo escolástico se desarrolla en la edad media con su
máximo exponente santo Tomas de Aquino quien tiene una concepción
tripartita5 de la ley; 1. La ley eterna o divina, en esta se ofrece la razón divina
que gobierna al mundo, es la voluntad de Dios que por la fe debe ser
aceptada; 2. La ley natural , influenciada por la ley eterna es cognoscible a
los hombres por medio de la razón de diferenciar y procurar el bien del mal;
3. La ley humana, es o debería de ser una aplicación particular de la ley
natural por el obrar humano; es creación del hombre es cuanto estime
necesaria para la consecución de paz social.
En este sentido, aquellos principios que integran al iusnaturalismo
están formados y deducidos por el raciocinio de la naturaleza humana, y es
precisamente allí en donde se refleja realmente un orden divino. Como
consecuencia, todo aquello por lo que el hombre tiene una inclinación
natural es comprendido por la razón como naturalmente bueno y lo
contrario como naturalmente malo6.
El ser humano, por naturaleza, tiene necesidades de las que devienen
sus tendencias propias y autónomas, mismas que en el ser humano se las
conoce como razón de las que se pueden deducir normas de
comportamiento como por ejemplo: no matar, ello dado a que los seres
humanos tienen una tendencia natural a conservarse como especie, tales
normas son válidas en la medida en que la naturaleza humana es compartida
y las deben observar tanto las leyes como los poderes políticos. Pero ¿Qué
pasa cuando no se respetan tales normas? Tomas de Aquino decía que ni las
leyes humanas ni los que detentan del poder son legítimos y que no existe
razón moral para obedecerlos; de allí que se defendía la derogación de la ley
Senker Arévalo 7

14. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
injusta dado a que no sería ley; y el derrocamiento del poder injusto ya que
no sería legítimo.
El iusnaturalismo racional o comúnmente llamado iluminista se
desarrolla durante la ilustración, época decididamente antiescolástica y cuya
única diosa es la razón7. Esta contraposición al iusnaturalismo escolástico
expone que básicamente el ser humano ya no es un ente pasivo que obedece
a planes de corte divino, sino que pasa a ser auténtico, autónomo y
constructor de su propia existencia. Recordemos en el iusnaturalismo
escolástico el hombre es autónomo pero su naturaleza es compartida con el
resto de individuos y obedeciendo criterios divinos. Con la ilustración el
hombre aparece como un ente dotado de razón, misma que por sí sola
formula principios que inspiran el iusnaturalismo; principios que buscan ser
universalizados y en lo posible más inmutables que aquellos principios
propuestos por el iusnaturalismo escolástico.
Se pregona un Derecho común a todos los hombres -como especie-y
a todas las sociedades. Es decir, se trata de convicciones vanguardistas
formuladas de manera exclusiva por la razón que tiene la capacidad de
proponer principios comunes para todos.
¿Por qué se llamó racionalista a esta nueva manifestación del
iusnaturalismo? Se lo denominó de tal manera dado a que se concibe al ser
humano como racional y por lo tanto es libre; para poder desarrollar su
razón, el ser humano necesita de libertad de pensamiento, expresión y
comunicación, mientras que para el desarrollo de la libertad --en sentido
amplio-, necesita de una libertad de economía, libertad de política, libertad
de creencias y cultos, etc.
Se trata pues de ciertas formas de concebir al orden humano y su
actuar en sociedad. En este sentido, el iusnaturalismo básicamente es lo que
Nino dijo en éstas palabras8:
La concepción iusnaturalista puede caracterizarse
diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas
dos tesis: a. Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay
principios morales y de justicia universalmente válidos y
asequibles a la razón humana; b. Una tesis acerca de la
Senker Arévalo 8

15. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
definición del concepto de derecho, según la cual un
sistema normativo o una norma no pueden ser calificados
de "jurídicos" si contradicen aquellos principios morales o
de justicia .
En efecto, para poder construir una teoría iusnaturalista formal, es
necesario que se acepten estos dos postulados expuestos por Nino.
Derechos humanos e iusnaturalismo
Históricamente uno de los fundamentos que ha tenido mayor
impacto y relevancia sobre el tema de los derechos humanos es aquello que
se conoce como la fundamentación Iusnaturalista de los derechos humanos.
¿En qué se basa tal fundamentación? Este tipo de fundamentación
se origina en tiempos remotos cuando no existía separación entre la iglesia
o religión y los poderes públicos, es decir, cuando se encontraban unidos la
fe religiosa y el ejercicio del poder político, en este sentido se justificaba a
los derechos humanos desde el punto de vista naturalista amparándose en
dos tesis -ya vistas-.
La primera de ellas ha sido calificada como el iusnaturalismo
escolastico9; que pregonaba los derechos humanos derivan de Dios, es decir,
que existe una divinidad que nos otorga los derechos para que como seres
humanos creados por esa divinidad podamos disfrutarlos en nuestra vida
cotidiana.
La segunda vertiente, denominada Iusnaturalismo racionalista 10,
señala que los derechos son inherentes a la naturaleza humana, ello significa
que tenemos derechos por el mero hecho de ser personas y existir. En este
sentido, el papel que desempeñan las normas como los textos
constitucionales e internacionales no es otorgarnos esos derechos sino
únicamente reconocerlos.
En este sentido, los derechos humanos pueden ser el resultado de
exigencias iusnaturalistas, de allí que los derechos de humanos, según Prieto,
se invocan con una alta carga emotiva para referirse prácticamente a
cualquier exigencia moral que se considere importante para la persona, para
una colectividad o para todo un pueblo, y cuyo respeto o satisfacción se
Senker Arévalo 9

16. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
postula como una obligación de otras personas, en particular de las
instituciones políticas, nacionales o internacionales11.
En este sentido, la fuerza vinculante de los derechos humanos reside
en la singularidad de éstos; en tanto que ellos se manifiestan como exigencias
molares, pero exigencias que buscan ser reconocidas como derechos
oponibles a los poderes públicos.
Entonces, todo derecho humano es subjetivo y consustancial a las
personas en cuanto seres dotados de razón, en la medida que poseen especial
relevancia; sólo estos derechos son un cumulo connatural a todos los seres
con independencia de su situación o condición socio-jurídica concreta; de
allí que por derechos humanos entendemos a todos aquellos que pertenecen
a las personas por el hecho de serlo y estar revestido de pretensiones morales
que los hacen personalísimos. Es por ello que la denominación más antigua
que se le da a este tipo de derechos en el marco del pensamiento jurídico-político
de la modernidad, y por consiguiente, en el seno del pensamiento
iusnaturalista del racionalismo ilustrado12.
Para poder comprender el fundamento de los derechos humanos
desde el iusnaturalismo -precisamente desde el racional- debemos
remitirnos a ello que Kant lo denominó dignidad. En efecto, Kant pensó y
escribió que ninguna persona puede ser utilizada como un medio para
conseguir fines que le son ajenos. Es decir, todas las personas son fines en sí
mismos, no son instrumentos y no pueden ser utilizadas para lograr otros
objetivos que la misma persona no se los ha planteado13. En este sentido, el
respeto a la dignidad humana, a cualquier forma de pensar y desarrollar
nuestra existencia y sobre todo el respeto a los objetivos que nos podamos
plantear como seres humanos, forman parte indispensable de nuestra
concepción moderna de los derechos humanos.
Junto con la premisa de dignidad; los derechos humanos persiguen
también un objetivo medular que es el de instaurar una convivencia social
pacífica a través de la tutela de la paz; -paz entendida no solo en el contexto
de las relaciones internacionales- cuando hablamos de paz no solo hablamos
de ausencia de guerra entre dos o más Estados, la paz es más amplia y
abstracta; el gran objetivo de la paz, como meta de los derechos humanos,
Senker Arévalo 10

17. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
tiene que ver con la convivencia pacífica14, es decir que entre los seres
humanos no rija la violencia. La paz existe en la medida que tenemos
ausencia de actos violentos. En tal sentido podemos señalar que las dos
esferas imprescindibles para comprensión de los derechos humanos son
precisamente la dignidad y a la paz.
Para conseguir tales finalidades, que como derechos humanos se
persiguen, se acude a la apelación de la naturaleza humana para denominar
que algunos derechos brotan de la razón humana y que todo ser comparte;
sin embargo, dicha apelación a la naturaleza humana queda condicionada
por el aspecto de la eficacia de esos derechos; es allí en donde podría tener
cabida el iuspositivismo; mismo que lo trataremos dentro de pocos párrafos.
¿Un neoconstitucionalismo naturalista?
Neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporáneo, o en la
región también conocido como constitucionalismo andino o
transformador15; más allá de los postulados básicos que pregona, es también
una teoría del Derecho, mas concretamente aquella teoría apta para explicar
las características de dicho modelo16 --neoconstitucionalismo-.
En este sentido, se concibe a este reciente modelo como una teoría
del Derecho -apegada al iusnaturalismo- exponiendo que la ley ha dejado
de ser la única, suprema y racional fuente del derecho17 como solía
proclamarse; y quizás ello sea el síntoma más punzante de la crisis del
iuspositivismo --que solía estar forjado de dogmas de estatalidad y legalidad
del Derecho-.
Se habla de un modelo que exige renovación -profunda-, de modo
que el mundo del Derecho sea impulsado por un constitucionalismo
revestido de ciertos rasgos sobresalientes, de los cuales podría resumirse de
la siguiente forma: más principios que reglas; mas ponderación que
subsunción; omnipresencia de la Constitución en todas las esferas de lo
jurídico; omnipotencia judicial en lugar de autonomía legislativa18.
Estoy de acuerdo con Luis Prieto Sanchís al exponer que el
Neoconstitucionalismo invita a una teoría del Derecho muy distinta a la del
Senker Arévalo 11

18. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
iuspositivismo. En este sentido, según Sanchís las características esenciales
del neoconstitucionalismo son19: 1. La Constitución es material; ello quiere
decir que las constituciones contienen elevados niveles de normas
sustantivas que, por medio de la ordenación de fines y objetivos,
condicionan la actuación de los poderes públicos, se establece la forma en
que debe organizarse y en cómo adoptar sus decisiones. 2. La Constitución
es garantizada, ello en el sentido de que la protección y garantía, y la
aplicación de los más altos valores que acapara la norma fundamental se
encomienda a los jueces. 3. La constitución es omnipresente en el sentido
de que el sistema normativo está inundado por los mandatos
constitucionales. Mandatos, en su mayoría, revestidos de derechos
humanos. En este sentido, no se da cabida a los espacios vacíos del orden
jurídico, porque todos ellos aparecen regulados de manera amplia por la
Constitución. 4. La Constitución establece una regulación principalista; en
el marco de su regulación se acaparan tanto derechos como deberes sin
puntualizar en las posibles colisiones entre ellos; en el mismo marco se fijan
objetivos o conductas. 5. La Constitución se aplica por medio de la
ponderación; ésta como una herramienta argumentativa por medio de la
cual se pone en manifiesto la jerarquía entre principios posiblemente
colisionados; ello de acuerdo a circunstancias específicas y concretas. 6. No
a lugar una relación entre Constitución y legislación; dado a que existe una
frontera que divide a los derechos humanos de la ley. Es decir existen límites
para el órgano legislativo respecto de la Constitución. Y 7. Toda divergencia
a suscitarse dentro del marco jurídico puede ser constitucionalizada.
En fin, podría decirse que el neoconstitucionalismo pretende una
reformulación de la teoría del Derecho, en el sentido de que pretende
describir los rasgos característicos del modo de funcionamiento de los
sistemas jurídicos desde la óptica iusnaturalista, y apelando al reclamo de
nuevos criterios teóricos que promuevan la revisión y reestructuración de la
propuestas positivista.
Vale decir que lo que busca el neoconstitucionalismo es ir más allá
de los postulados vertidos tradicionalmente por el iuspositivismo sobre la
ley y la actuación del Derecho; pero ese es el criterio de Sanchís, luego
Senker Arévalo 12

19. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
veremos una postura diferente sobre el neoconstitucionalismo y su
fundamento.
Sobre el iuspositivismo
No hay duda que el iusnaturalismo, que hemos desarrollado con
anterioridad, consiste en una manifestación de ciertas concepciones
ideológicas del mundo y del hombre inmerso en éste, sin embargo, han
existido autores y existen, quienes no están del todo conformes con las
propuestas del iusnaturalismo.
Ha quedado sentado en párrafos anteriores que el iuspositivismo
rechaza de manera unánime la influencia de la moral o criterios valorativos
de corte divino en el Derecho.
Pero ¿Cuáles son esas posturas del iuspositivismo? En efecto, según
Hegel20 el derecho en general es positivo debido a principalmente dos
criterios: 1. Por la vigencia que tiene dentro de un Estado; por medio del
cual lo legal comienza. 2. En cuanto al contenido; este derecho recibe un
elemento positivo del particular carácter nacional de un pueblo, del grado
de su desenvolvimiento histórico y necesidad natural, y por la necesidad de
contar con un sistema de Derecho legal y universal para todos.
En este sentido, el derecho se constituye como un sistema de normas
a las cuales los seres humanos prestan o no conformidad21. Y en palabras de
Kelsen22:
Los actos por los cuales estas normas son creadas y
aquellos con los cuales se relacionen sólo tienen
importancia para el derecho así concebido en la medida en
que son determinados por normas Al dictar
una ley el parlamento aplica la Constitución; realiza un
acto legislativo conforme a la Constitución, pero el derecho
no está constituido por este acto, sino por la Constitución
y por la ley dictada por el parlamento
Se sugiere con el iuspositivismo que los seres humanos crean sus
propias normas para que los dinamicen dentro de una sociedad racional y
aislada de fundamentos morales que por lo general no son los mismos en
Senker Arévalo 13

20. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
distintas esferas. Y al ser la moral bastante subjetiva, no es posible aplicar
normas objetivas para todos, dado a que existirían vacíos. En este sentido, el
iuspositivismo manifiesta que no hay conducta que no pueda ser juzgada
desde un punto de vista jurídico o a la cual no sea aplicable el derecho
positivo nacional o internacional23. De allí que el derecho positivo no es
susceptible a lagunas o vacíos legales.
El fundamento esencial del iuspositivismo -considero- es que el
Derecho, en cuanto su fin, surge como una herramienta precisa que permite
que los seres humanos se conduzcan de una manera determinada o
preestablecida, tal y cual como ellos se han propuesto en sociedad en tanto
entes dotados de capacidad de obrar. y en este sentido, El autor de una
norma jurídica supone evidentemente que los hombres cuya conducta es así
regulada considerarán tales actos de coacción como un mal y se esforzarán
por evitarlos24.
Efectivamente, el iuspositivismo como principal nutriente de la
teoría del Derecho, no ha surgido por sí mismo, sino más bien como una
crítica o contraposición al iusnaturalismo y a raíz de la ilustración. En efecto,
al secularizarse la razón humana de las vertientes divinas, el ser humano
adquirió una autonomía propia que le facultó para tomar sus propias
creencias y sus propias riendas como personas dentro de sociedad. Es así que
decidió construir un sistema independiente de injerencias divinas que sea
capaz de guiar las conductas humanas y la consecución de sus más grandes
objetivos. Es decir, el ser humano se racionalizó y buscó realizarse como tal.
Ello no quiere decir que el hombre ha abandonado su naturaleza
sino que a partir de ella, y por medio de herramientas comunes para todos
--normas jurídicas-, busca satisfacer sus necesidades por medio de derechos
que les son conferidos por el simple hecho de ser criaturas racionales;
criaturas humanas. De allí la necesidad de que todos los entes busquen
acoplarse a tales normas para así poder realizarse y sin contrariarlas.
Es así que, las normas jurídicas -como normas sociales- son válidas y
se aplican a las conductas humanas. Únicamente el hombre dotado de razón
y voluntad puede ser inducido por la representación de una norma a actuar
de acuerdo con ésta25. Por medio de las normas -normalmente coercitivas-,
Senker Arévalo 14

21. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
el ser humano decide y concuerda a donde y hasta dónde quiere llegar y
especifica los mecanismos a aplicarse para poder llegar a la consecución de
su fin. Ya no hay algo así como una norma directriz que conduce a un mismo
e infinito fin social, sino que el hombre a partir de su raciocinio se fija sus
propios objetivos independientemente de criterios externos a su concepción.
Derechos humanos e iuspositivismo
Al igual que en el iusnaturalismo, los seres humanos demandan la
satisfacción de ciertos derechos que les pertenecen por el hecho de ser
personas dotadas de razón y de capacidad de obrar. Tales derechos
necesariamente deben ser plasmados en textos objetivos para que surtan
validez y por lo tanto eficacia.
En este contexto, para el iuspositivismo si algo no existe como
derecho positivizado, pues simplemente no existe. Es así que Kelsen piensa
y escribe que26:
El derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica
es el derecho positivo, ya se trate del derecho de un Estado
particular o del derecho internacional. Sólo un orden
jurídico positivo puede ser descrito por las reglas de
derecho y una regla de derecho se relaciona necesariamente
con tal orden .
En efecto, la positivización de los derechos constituye el más amplio
avance del raciocinio humano por proteger aquellos valores que tanto
invoca. Algo de lo que el iuspositivismo es consciente, es que gracias a siglos
de luchas, enfrentamientos y reivindicaciones sociales, se pudo dar paso a la
positivización de los derechos, que al decir de Carbonell, tal aspecto supone
un cambio radical en la concepción de la persona humana y del
entendimiento de la vida27
En este sentido, vale establecer qué son aquellos derechos que el ser
humano ha buscado reconocimiento objetivo. Para responder tal inquietud,
nos remitimos a lo que el iuspositivista Ferrajolli menciona sobre los
derechos humanos quien los define como fundamentales y nos otorga
diversas respuestas28.
Senker Arévalo 15

22. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
Una primera respuesta la podemos encontrar en la teoría misma del
derecho. En el ámbito teórico-jurídico la definición más sobresaliente de los
derechos fundamentales es aquella que los define como los derechos que
están reconocidos universalmente a todos por el simple hecho de ser
personas o ciudadanos con capacidad de obrar; de allí que tales derechos
sean inalienables, e imprescriptibles.
Una segunda respuesta la podemos encontrar en el mundo del
derecho positivo. En este contexto tienen cabida las normativas
constitucional e internacional. En este contexto, los derechos fundamentales
en el ámbito internacional son aquellos universales e indisponibles que se
encuentran establecidos en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948, así como en el resto de convenciones internacionales en
materia de derechos humanos. Del mismo modo, los derechos
fundamentales en el ámbito nacional son aquellos que se encuentran
recogidos en la Constitución o leyes especiales.
Esta respuesta va mucho más allá de la esfera teórico-jurídica dado
a que sienta ya no solo un concepto de derechos fundamentales, sino que
nos abre una ventana a un --o unos- catálogo de derechos que se encuentra
inmerso en las normativas de rango nacional e internacional.
Una tercera respuesta, la podemos encontrar en dentro de la filosofía
política y responde a la pregunta de cuáles derechos deben ser reconocidos
y garantizados como fundamentales. En este contexto, la respuesta la
encontramos en el mundo meramente normativo. Es así que para poder
fundarla de manera racional es necesario remitirnos a los criterios meta-éticos
y meta-jurídicos que el autor sugiere, tales criterios se clasifican en
tres, y obedecen a la experiencia adquirida a lo largo de la historia del
constitucionalismo.
Un primer criterio es aquella relación entre derechos humanos y paz
que se encuentra establecido en el preámbulo de la Declaración Universal
de Derechos Humanos de 1948. En este sentido, los derechos
fundamentales deben estar garantizados como todos aquellos derechos que
resultan vitales para el ser y cuya garantía es condición más que necesaria
para la edificación de la paz. Dentro de estos derechos vitales podemos
Senker Arévalo 16

23. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
encontrar al derecho a la vida, en derecho a la integridad personal, los
derechos de libertad, también los derechos civiles y políticos, pero también
aquellos derechos sociales necesarios para la supervivencia como la salud y
alimentación.
Un segundo criterio para poder reconocer a un derecho como
fundamental es aquel tema de los derechos de las minorás. En este sentido,
se habla de un nexo existente entre derechos e igualdad; teniendo en cuenta
que la igualdad es en primera instancia igualdad en derechos de libertad para
así poder garantizar un igual valor entre todas aquellas diferencias
individuales.
Un tercer criterio es aquel papel que tienen los derechos
fundamentales como leyes del más débil. En este sentido, todos los derechos
fundamentales deben ser considerados como leyes del más débil como
oposición a aquellas leyes del más fuerte. Es decir, la ley del derecho a la
vida en contra de la ley del que es más fuerte físicamente; el derecho de
libertad e inmunidad frente a la ley de quien es más fuerte políticamente; y
los derechos sociales --o de supervivencia- en contra de la ley del más fuerte
social y económicamente.
¿Un neoconstitucionalismo iuspositivista?
En un apartado anterior nos habíamos referido a esta novedosa
teoría, pero la habíamos enfocado y analizado desde una ángulo
iusnaturalista -propugnado por Luis Prieto Sanchís-.
Nos toca ahora revisar el otro ángulo de ésta teoría reformuladora
del Derecho. Existe un autor que contrapone los manifiestos de Prieto y lo
hace con un fundamento iuspositivista. En efecto, Juan García Amado tiene
fundadas discrepancias.
En tanto, García ataca las seis características que Prieto abordaba y
lo hace de la siguiente manera29: 1. La Constitución, en efecto es
materializada y fuertemente sustantiva, pero al ser la normativa fundamental
que direcciona el ordenamiento jurídico, ordena y manda que sus
estipulaciones sean cumplidas en cierta medida y que ello implica por lo
tanto una manifestación fundamental del iuspositivismo. 2. La
Senker Arévalo 17

24. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
Constitución garantizada; en el sentido de que la protección y garantía, y la
aplicación de los más altos valores que acapara la norma fundamental se
encomienda a los jueces, puede ser concretada de distintos modos, pero se
sujeta a la decisión de los órganos de control e interpretación constitucional.
3. La Constitución como tal no puede regular hasta el más pequeño rincón
de lo jurídico y en efecto, frente a cierto vacío legal se la llega a concretar
acoplando la Constitución a la situación específica pero sin contradecir la
esfera constitucional. 4. Siempre van a existir ciertas colisiones en el marco
de los derechos y de deberes que se acaparan en la Constitución, y allí en
donde tendría cabida la función de los órganos de control e interpretación
constitucional. 5. La ponderación entre derechos en litigio, supone que el
órgano de control e interpretación constitucional se aviene a enmendar
precisamente lo que según su estatuto no puede enmendar. 6. Es cierto que
la Constitución impone límites a los legisladores respecto de su actuar frente
a derechos, pero hay otros espacios a los que los derechos no alcanzan, y en
ellos la libertad del legislador sería plena e irrestricta. Y 7. Prieto menciona
que toda divergencia a suscitarse dentro del marco jurídico puede ser
constitucionalizada ello implica no que la Constitución se acople a los
hechos, sino que los hecho lo hagan a la Constitución.
Con ello, el neoconstitucionalismo muta y se convierte en un
instrumento para positivizar una determinada moral o filosofía vanguardista
a raíz de la cual se enmarcan límites y valores de ciertos derechos.
Senker Arévalo 18

25. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
LOS DERECHOS HUMANOS MÁS ALLÁ DEL
IUSNATURALISMO Y DEL IUSPOSITIVISMO
Pese a las teorías formuladas, tanto por el iusnaturalismo y por el
iuspositivismo, hay algo de lo que entre ambas escuelas están de acuerdo y
de lo que todos lo estamos; los derechos humanos.
Sin importar la fundamentación de éstos, o su devenir, es
imprescindible tener en cuenta que el mundo de lo jurídico se nutre de
ambas escuelas. Por un lado los derechos humanos obedecen a sentadas
justificaciones morales de la persona en cuanto ser humano y que por lo
tanto es beneficiaria de ciertos valores sin los cuales no podría realizarse y
cumplir cualquier objetivo que se proponga. Mientras que el iuspositivismo
juega un rol fundamental al positividad tales derechos en normas objetivas
a ser observadas por todos; normas rígidas que no pueden ser contravenidas
sino que por consenso social, deben ser satisfechas en su totalidad.
En este sentido, según Benavidez30:
importante es señalar que significa inalienabilidad de los
derechos. No se puede entender como la posesión de un
derecho por parte de su titular de modo incondicional ante
cualquier circunstancia, como por ejemplo la suspensión
de los derechos políticos para los privados de libertad por
haber cometido algún delito, de modo que la
inalienabilidad debe ser comprendida en términos de que
esta va unida a la idea de dignidad humana, es decir
inherente a la condición de persona y como tal nadie puede
ser privado de la condición de portador de derechos.
Los derechos humanos en primer lugar, como derechos subjetivos,
son consustanciales al ser humano, y eso ni el iusnaturalismo ni el
Senker Arévalo 19

26. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
iuspositivismo pueden discutirlo o contrarialo, de allí que sus teorías deben
girar en torno a los derechos y no los derechos en torno a ellas.
Los derechos humanos en un segundo lugar, deben ser promovidos;
promovidos a partir de criterios valorativos de la persona como ente anímico
y dotado de un valor natural que lo diferencia del resto de seres vivos, en
efecto es el único ser capaz de poseer un valor intrínseco que lo posiciona en
una esfera de un ser invaluable y que con el pasar de los tiempos descubre
nuevas convicciones que merecen ser evaluadas y protegidas.
Los derechos humanos en un tercer lugar, en la medida que
evolucionan deben ser protegidos, ello tanto por ser manifestaciones
valorativas de los seres humanos o como por ser producto de consensos
jurídico-políticos. Y para la protección necesariamente debemos remitirnos
a la positivización, en este sentido, es la positivización de los derechos
humanos lo que les otorga la condición -jurídica- de verdaderos derechos31,
y por tanto se traducen en normas a ser observadas por todos para respetarlas
y cumplirlas. En este sentido, de nada sirve respetar los derechos si no se
hace nada por cumplirlos, de nada sirve que el Estado los reconozca si no
establece mecanismos capaces de impulsar un verdadero ejercicio de los
derechos. Caso contrario pasarían a ser como libros en estanterías que jamás
son abiertas.
Los derechos humanos en un cuarto lugar, deben ser ampliados;
ampliados en el sentido de que el ser humano racional evoluciona y
demanda el reconocimiento y protección de nuevos valores. Y eso es de lo
que se olvidó el iusnaturalismo; los seres humanos no solo tienen ciertos
derechos establecidos e inmutables, al contrario, los derechos evolucionan y
cambian a nuevas realidades sociales. No basta con reconocer que el ser
humano tiene el derecho a ser libre, es necesario generar nuevas condiciones
que permitan que tal libertad sea ejercida con plenitud conforme el ser
humano crece y se desarrolle.
Los derechos humanos en un quinto y último lugar, deben ser
autónomos en cuanto valores y en cuanto normas; se valen por sí mismos y
no por teorías que los cuestionan. Los derechos humanos no deben estar
sujetos a criterios doctrinarios que los declaren sino que los interpreten en
Senker Arévalo 20

27. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
su integridad. Y aquí lo único que pueden hacer el iusnaturalismo y el
iuspositivismo es situarlos a donde corresponden, a los seres humanos; ya
sea en forma de valores morales o en forma de normas. No se trata de
apoderarse de los derechos por parte de las teorías explicativas del orden
jurídico, sino de otorgarlos a la realidad y a la esfera de lo social, de lo
cotidiano.
En este sentido, los derechos humanos pertenecen al ser, más no a
las fundamentaciones teóricas que las escuelas desde sus diversos ángulos han
expuesto. Que el iusnaturalismo y el iuspositivismo se dediquen a estudiar
sobre la teoría del Derecho en cuanto sistema de ordenamiento social, mas
no sobre los derechos humanos, dado a que como dijimos, ya están dentro
del orden normativo sin importar su fundamentación iusnaturalista o
iuspositivista. Debemos tener en cuenta que pese a las teorías formuladas, el
ser humano es uno solo, en este sentido:
su común filiación divina ni su naturaleza racional
tendente a la vida en sociedad, con ser ambas evidentes para
los pensadores de esta época, sino un plus sobre ambas: la
evidencia de que todos tienen, por su común naturaleza,
los mismos derechos. Derechos que, por ser dimanantes de
los deberes que dicha naturaleza impone a los seres
humanos, serán llamados naturales32 .
Senker Arévalo 21

28. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
POR QUÉ DEJAR DE PENSAR EN LA DISPUTA
ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL
IUSPOSITIVISMO
Ya casi han quedado más que sentadas las razones -o la razón- por
las cuales debe dejar de pensarse en una disputa entre el iusnaturalismo y el
iuspositivismo.
Quizás los postulados de cada escuela sean válidos y aceptados de
distintos modos. Podríamos dejar de preocuparnos por los postulados de
cada escuela desde el panorama de los derechos humanos; o bien podemos
conjugar ambas escuelas para impulsar la vigencia de los derechos humanos.
Podríamos empezar proponiendo que el iusnaturalismo sea -y de
hecho lo es- el fundador de los derechos humanos ; debido a que desde un
comienzo el iusnaturalismo tuvo la iniciativa de proteger ciertos valores y
principios que les son connaturales e intrínsecos a los seres humanos; a partir
-de una ilustración- de allí el ser humano, como ente racional ha buscado
que sus intereses sean traducidos como valores esenciales para poder
desarrollarse dentro de una sociedad y alcanzar cierta armonía. Pero de nada
serviría que el hombre se auto acredite ciertos valores esenciales si no cuenta
con una acogida compartida por todos; es aquí en donde el iuspositivismo
tiene cabida, pero como un sistema de garantías. Un sistema de garantiza en
la medida en que las normas positivas se traducen en mandatos para todos
los individuos y en este contexto deben ser cumplidos.
Visto desde este ángulo, ello parecería en una sincronización o
asociación entre ambas escuelas por una misma causa o por una misma
razón; la de los derechos humanos. Pero un lector obviamente podría
Senker Arévalo 22

29. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
discernir y exponer que ello no resulta ser más que un juego entre las escuelas
en cuestión. De hecho lo puede ser, pero justificándolo en el hecho de que,
en el mundo de nuestro días el único fundamento de los derechos humanos
no deviene del iusnaturalismo ni del iuspositivismo sino que; el fundamento
de los derechos humanos es el hombre, y es este quien decide cómo hacer
valer sus intereses dentro de una sociedad jurídicamente organizada y que
comparte criterios singulares.
Leyes humanizadas
Con la evolución de sistemas jurídicos nacionales e internacionales,
se ha podido acaparar gran parte de las exigencias humanas. Con el
neoconstitucionalismo se ha instaurado un nuevo régimen -sin importar si
es de corte iusnaturalista o iuspositivista- que sobreposiciona los intereses
individuales y colectivos y rescata ciertas herramientas capaces de procurar
una realización plena del hombre social.
En este sentido, el ser humano es capaz de crear sus propias normas
Encarnando en ellas exigencias morales de gran importancia; tales exigencias
pueden ser reconocidas como derechos oponibles a los arbitrariedades de los
otros o de los poderes públicos. Ello desde el enfoque iuspositivista encierra
un importante reto. El reto seria el hecho de que se reconozcan a ciertos
derechos por medio del poder político para limitar a ese mismo poder. Se
trata pues de un modelo de convivencia jurídico-política en donde el Estado
y el Derecho actúan sometidos a un orden superior; el de los derechos
humanos.
Resulta lógico pensar que el hombre, organizado en sociedad, debe
crear las normas que lo directrices, pero tales normas deben obedecer a
criterios generales y compartidos por todos, la de una convivencia social
pacífica y ordenada. Las normas deben propender a la evolución del hombre
en cuanto ser racional y en cuanto ente revestido de valores que deben ser
satisfechos en la mayor medida posible. Las leyes, siempre van a tener un
síndrome injusto para quien no quiera someterse a ellas; pero fueras de las
leyes, las personas se pueden encontrar aún más desprotegidas que con ellas.
Las leyes direccional el actuar humano de la mejor manera posible. En este
Senker Arévalo 23

30. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
sentido, o se aprende a vivir bajo un régimen normativo que guie a los seres
humanos como especia que busca un bien común general, o se desaparece
del orden normativo.
Ello podría parecer aislado de lo que hemos expuesto en líneas
anteriores, es por ello que debemos procurar que las normas humanas se
acoplen a la realidad y necesidad social, y que prometan la consecución de
ciertos parámetros asequibles y válidos moralmente para todos los seres.
Vale decirse que los seres humanos están revestidos de derechos
imperantes e indiscutibles. Ahora se habla de un derecho a tener derechos;
ello implica un salto inmensurable de la evolución humana, en este sentido:
Los derechos humanos han de ser ante todo derechos en
su sentido fuerte de títulos de acreditación de libertad; solo
acto seguido, humanos sin acepciones añadidas, esto es,
derechos no reconocidos y garantizados por pertenencia a
una comunidad política, estatal o interestatal, sino por
condición humana33.
Senker Arévalo 24

31. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
A MANERA DE NO CONCLUSIÓN
La razón de una no conclusión se debe a que el tema de los derechos
humanos no se puede finiquitar, dado así cada día surgen nuevas
expectativas sobre los mismos. Lo que podemos hacer en este apartado es
sentar una consumación sobre las interrogantes que nos hemos planteado;
entre ellas: ¿deben las leyes respetar las tradiciones morales o éticas sociales
o pueden contra contradecirlas? En efecto, las leyes se edifican en la medida
que se acoplen a las necesidades y tradiciones morales de la sociedad y no
pueden contrariar los consensos moralistas de los hombre por el simple
hecho de que ello es el fundamento de toda organización; no hablamos de
tradiciones morales en el sentido de cortes divinos, sino de concepciones
valorativas a la cosmovisión humana en tanto seres que obedecen a criterios
de organización y funcionamiento. ¿Pueden o deben aquellas tradiciones
convertirse en leyes para que sean respetadas? Como se ha dicho, la especie
humana se desarrolla y evoluciona constantemente, y con el pasar del
tiempo se crean nuevas concepciones morales; no resultaría lo mismo hablar
hace quinientos años sobre los matrimonios de personas del mismo sexo que
hacerlo ahora o dentro de diez años. Por lo tanto, las nuevas o vanguardistas
cosmovisiones humanas para ser valorizadas, compartidas y aceptadas por
todos deben convertirse en normas para acaparar su observancia.
Finalmente, para poder aterrizar en criterios justificadores de todo
lo manifestado, es necesario que el derecho deje de ser un factor de
conservación y mantenimiento, y se convierta en una herramienta a ser
utilizada como factor de cambio de las estructuras colectivas en general;
debe ser capaz de fomentar la tolerancia y el pluralismo como base de la
evolución humana. Ello se pretende conseguir --y talvez se lo esté
consiguiendo- con innovadoras Constituciones como la nuestra de 2008.
Senker Arévalo 25

32. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
Notas bibliográficas
1. Santiago, Nino. Introducción al análisis del derecho. Argentina, Astrea,
2003. P 2.
2. García, Alfonso en Blasco, Pedro. La justicia entre la moral y el derecho.
Madrid, Trotta. 2013. P. 21
3. Martínez, Luis & Fernández, Jesús. Curso de teoría del derecho.
Barcelona, Ariel. 1999. P. 39
4. Adame, Jorge se cuestiona, entre otras estas preguntas en un ensayo, pero
solo las ha abordado sin aterrizar en respuestas claras. Ver en Saldaña, Javier
(Coord). Problemas actuales sobre derechos humanos, una propuesta
filosófica. México, UNAM. P. 27
5. Martínez, Luis & Fernández, Jesús hacen una reflexión más profunda
sobre la concepción de Santo Tomas de Aquino en: Curso de teoría del
derecho. Barcelona, Ariel. 1999. Pp. 38-39.
6. Ibídem. P. 40
7. Ibídem, P. 41
8. Santiago, Nino. Introducción al análisis del derecho. Argentina, Astrea.
2003. P. 27-28
9. Cuyo principal y máximo exponente, como se dijo, fue Santo Tomás de
Aquino
10. Se comprende como iusnaturalismo racionalista a aquel movimiento
filosófico que concibió al derecho natural basado en la razón. Tal modelo
se aparta del inicial derecho natural de origen divino. Vease en Benavides,
Jorge. Los derechos humanos como norma y decisión. Ecuador, CEDEC,
2012. P 29
11. Luis Prieto Sanchís cree que los derechos humanos consisten en
exigencias morales. Véase en Garzón, Ernesto & Laporta, Francisco. El
derecho y la justicia. Madrid, Trotta. 2013. P. 501
12. Gómez, Mercedes & Gómez, Juan. Filosofía del derecho. Madrid,
UNED. 2014. P. 93
Senker Arévalo 26

33. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
13. Sobre el contexto, la descripción y la aplicación del concepto de
dignidad puede consultarse en: Ávila Ramiro, Derechos y Garantías ,
Ecuador, CEDEC, 2012. P 39 y 120.
14. Respecto a la paz --no como ausencia de guerra sino como convivencia
pacífica- véase en: CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopedico
de Derecho Usual , Tomo VI: P-Q, Argentina, Ed Heliasta, 2009. P 189
15. Ramiro Ávila Santamaría lo ha denominado así en varias ocasiones
distinguiendo entre otras cosas, el hecho de que nuestra historia
constitucional no deviene de las mismas fuentes que nutren al
constitucionalismo occidental o europeo. Lo ha dicho en su breve libro El
neoconstitucionalismo tranformador.
Prieto, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y
ponderación judicial. Palestra. P. 109.
17. Ibídem.
18. Ibídem
19. Bernal, Carlos las ha identificado en una serie de obras; entre ellas en;
Carbonell, Miguel. Teoría del neoconstitucionalismo. Madrid, Trotta.
2007. P. 290
20. Hegel, Guillermo. Filosofía del derecho. Buenos Aires, Editorial
claridad. P. 41
21. Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Argentina, Eudeba. 196
22. Ibídem
23. Ibídem, P. 37
24. Ibídem. P. 58
25. Ibídem.
26. Ibídem. P. 40
27. Carbonell, Miguel (Coordinador), El principio de proporcionalidad y
la interpretación constitucional , Ecuador: Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, 2008, p 9
28. Ferrajoli, Luigi. Democracia y garantismo. Madrid, Trotta. 2008. P 24
29. García, Juan en: Carbonell, Miguel. Teoría del neoconstitucionalismo.
Madrid, Trotta. 2007. P. 238 y ss
Senker Arévalo 27

34. LA CADUCA DISPUTA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL IUSPOSITIVISMO
30. Benavides, Jorge. Los derechos humanos como norma y decisión.
Ecuador, CEDEC, 2012. P 57
31. Gómez, Mercedes & Gómez, Juan. Filosofía del derecho. Madrid,
UNED. 2014 P. 102
32. Enriquez, María; Munóz, José; Otero, Lourdes; Santos, Belen; Pérez,
Cristina & Ferrai, Enrique. Educación plena en derechos humanos.
Madrid, Trotta, 2014. P. 21-22
33. Clavero, Vartolomé. Derecho global, por una historia verosímil de los
derechos humanos. Madrid, Trotta. 2014. P. 221.
Senker Arévalo 28