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1. UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
CURSO: TEORIA GENERAL DEL PROCESO
DOCENTE: JORGE BARRIONUEVOOROSCO
2024-I

2. NEOCONSTITUCIONALISMO
En los últimos años es frecuente oír hablar acerca del neoconstitucionalismo, sin, a veces,
saber con mayor precisión a qué realidad alude este concepto. El propósito principal de esta
exposición es brindar un panorama general de esta corriente doctrinaria, que tiene su origen y
desarrollo en el marco de la tradición constitucional europea de los últimos 50 años.
Podemos comenzar diciendo que en el constitucionalismo moderno existen dos grandes
tradiciones: la norteamericana y la europea. El neoconstitucionalismo pertenece a la
segunda de ellas, aun cuando varios de sus principios e instituciones pueden reconocer su
fuente de inspiración en la tradición norteamericana. Su origen histórico más inmediato está
en las valiosas elaboraciones jurisprudenciales del tribunal constitucional alemán en los
primeros años de labor jurisprudencial luego de la sanción de la llamada Ley de Bonn , aunque
su conceptualización y denominación son más recientes y han tenido lugar principalmente en
Italia y España . Es una corriente jurídica reciente y en proceso interno de conformación y
consolidación.

3. I) El proceso de constitucionalización de los ordenamientos jurídicos
europeos como presupuesto para el surgimiento y el desarrollo del
neoconstitucionalismo.
El neoconstitucionalismo como proceso histórico se inicia con la profunda
transformación que se verifica en los ordenamientos jurídicos europeos con la sanción
de las constituciones luego de la Segunda Guerra Mundial y la tarea que, a partir de ellas,
comienzan a desarrollar los tribunales constitucionales de los países del viejo mundo.
Estas transformaciones son claramente perceptibles, a partir de la sanción de las
constituciones de la posguerra, en países como Alemania, Italia y Francia y, más
tardíamente a partir de 1978, España. Es como una nueva fase en el marco del proceso
histórico del constitucionalismo europeo que tuvo comienzo a fines del siglo XVIII, con
características propias y diferenciales respecto a las etapas anteriores. De ahí el nombre de
neoconstitucionalismo.

4. Algunas de estas transformaciones estructurales del sistema jurídico se expanden
luego, especialmente a partir de la década del 90, hacia América Latina (por ejemplo, a
Colombia, con la constitución de 1990 y a veces sorprendente, jurisprudencia de su
tribunal constitucional), los ex países comunistas (por ejemplo, Hungría) y otros estados
como Sudáfrica, India y Turquía, por la importancia que van adquiriendo dentro de ellos la
constitución como norma jurídica y los tribunales constitucionales como
órganos que velan por asegurar su supremacía, especialmente mediante la
tutela y el desarrollo de los derechos humanos por parte de los jueces
constitucionales. Ello supone una transformación importante del ordenamiento
normativo y de todo el sistema jurídico de estos países. Por eso, especialmente para sus
partidarios, el neoconstitucionalismo es una corriente europea pero en proceso de
expansión global.

5. El jurista italiano Guastini, Ricardo, señala siete condiciones que permiten hablar de la
constitucionalización de un determinado sistema jurídico:
1) Incorporación de una constitución rígida, que incluye los derechos fundamentales;
2) La garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional;
3) La fuerza vinculante de la Constitución, que no es un conjunto de normas
“programáticas” sino “preceptivas”;
4) La “sobreinterpretación” de la Constitución, ya que se la interpreta extensivamente y
se deducen de ella sus principios implícitos;
5) La aplicación directa de los normas constitucionales, que también se aplican a las
relaciones entre particulares;
6) La interpretación conforme a la constitución de las leyes y normas inferiores;
7) Influencia de la Constitución en el debate político.
Complementariamente, cabe destacar la centralidad que los derechos fundamentales o
derechos humanos comienzan a tener en la vida jurídica y política. Pasan a ser
considerados como valores que impregnan todo el ordenamiento político-jurídico del
Estado y extienden, también, su influjo a las relaciones privadas.

6. De este modo, se verifica una omnipresencia constitucional que impregna, satura e
invade la totalidad del ordenamiento jurídico. Se reconocen y detallan minuciosamente
los derechos constitucionales de las personas y grupos sociales y se consagran las
garantías jurídicas que los hacen efectivos: del principio que establecía que los
derechos humanos valen en la medida que los reconocían las leyes, se pasa a
que las leyes y las demás normas jurídicas valen en la medida que respetan los
contenidos esenciales de los derechos humanos, que también cuentan con las
necesarias garantías constitucionales para hacerlos efectivos.
De ese modo, se establece y difunde una cultura jurídica inspirada en derechos, antes
que en normas o deberes jurídicos.
Esta nueva realidad lleva al crecimiento del rol y de la importancia de la magistratura, que pasa
a ocupar un lugar institucional clave, bien diverso del modelo legicentrista decimonónico
imperante anteriormente en Europa.

7. Estas notas producen un cambio notable y progresivo en algunos elementos estructurales del
sistema jurídico y también político. Del constitucionalismo inicial que surge en Europa con
las grandes revoluciones modernas, se pasa, a partir de la Segunda Guerra, a una
segunda fase que culmina en lo que ahora se denomina neoconstitucionalismo. De la
constitución considerada fundamentalmente como carta política dirigida básicamente al
Parlamento, se pasa a su consideración como norma jurídica suprema y de aplicación directa,
dirigida fundamentalmente a los tribunales, en especial al tribunal constitucional.
Del Estado legal de Derecho se pasa al Estado Constitucional de Derecho, donde la Constitución,
mucho más que la ley, se convierte en el centro de todo el sistema normativo. De la centralidad del
Estado y de sus prerrogativas, se da lugar a la consideración de la persona humana y sus derechos como
ejes del sistema jurídico. De la soberanía del legislador se pasa a la palabra final a cargo de los
jueces.
Ciertos aspectos del fenómeno del neoconstitucionalismo no representa una mayor novedad para los
sistemas inspirados en el modelo constitucional norteamericano, donde muchas de las notas y
características que menciona Guastini ya se daban, aunque con matices diferenciales, desde mucho
tiempo atrás, casi desde sus inicios. En todo caso, lo que ha pasado en estos últimos ámbitos es la
intensificación del modelo constitucional inicial, potenciado especialmente por el surgimiento y recepción
en sede nacional del derecho internacional de los derechos humanos.

8. II) El neoconstitucionalismo como teoría jurídica.
El neoconstitucionalismo también puede ser visto como la teoría jurídica que describe,
explica, comprende las consecuencias y alienta el proceso de transformación del
ordenamiento jurídico antes descripto.
Es una toma de conciencia, una reflexión e intento de conceptualización de las
transformaciones jurídicas que se advierten.
Con el neoconstitucionalismo se da un cambio importante en el concepto de derecho, en
la teoría de la interpretación y en la metodología jurídica.
Pareciera que, desde esta perspectiva, el estudio del neoconstitucionalismo interesa casi más
a los filósofos del Derecho y a los que se ocupan de la Teoría del Derecho, que a los propios
constitucionalistas.

9. El paradigma jurídico predominante en Europa al momento de surgir el neoconstitucionalismo era el
positivismo jurídico.
De las tres preguntas fundamentales de la teoría jurídica –validez, eficacia y justicia de la
norma jurídica– el positivismo sólo pretendía responder a la primera y dejaba las restantes a la
Sociología Jurídica y a la Filosofía o la Ética, respectivamente.
Ahora la teoría jurídica pretende ocuparse de las tres cuestiones. Hay un abandono del legalismo,
del juridicismo extremo, del legicentrismo, del formalismo jurídico.
Se pretende que la norma, además de ser válidamente dictada, sea justa porque respete y
desarrolle los derechos humanos, y sea eficaz y operativa porque ellos estén garantizados en la
práctica.
Hay una redefinición de los conceptos de validez y vigencia normativa. Ahora, la vigencia
señala simplemente que una norma ha sido dictada por las autoridades
públicas y pretende producir efectos jurídicos, mientras que validez jurídica pasa
a significar conformidad con los derechos humanos de los ciudadanos.

10. De autores como Kelsen, Hart, Ross y Bobbio, cuyas doctrinas predominaron en la primera
parte de la segunda mitad del siglo pasado, se pasa a otros, como Alexy, Dworkin, Arnio y
Zagrebelsky, que son los iusfilósofos que comienzan a destacarse en el pensamiento
jurídico en los ambientes académicos germano, anglosajón, escandinavo e italiano,
respectivamente.
La Constitución, su contenido, sus principios y valores y su función jurídica y política,
y no la ley formal en su frío deber ser, pasan a ser el centro de la reflexión jurídica, de la
Teoría General del Derecho del Neoconstitucionalismo.
Hay una profunda rematerialización del derecho.
Adquiere importancia el contenido y la valoración moral del derecho y no tan sólo de su
perfección formal.
Hay un intento de “remoralizar” el derecho, si bien realizado desde variadas perspectivas
axiológicas.
Así, el constitucionalista italiano Mauro Capeletti señala que el constitucionalismo
incorpora, positiviza y formaliza las exigencias del derecho natural, movilizando el
derecho, permitiendo su crítica interna, incorporando en su seno una teoría de la
justicia, fundada en los Derechos Humanos.

11. Por su parte, desde una perspectiva diferente, Dworkin escribe sobre la necesidad de
hacer una lectura moral de la Constitución, lo que hubiera sido un contrasentido desde la
perspectiva iuspositivista clásica.
Autores como Ferrajoli reconocen el carácter normativo y no sólo descriptivo de la
ciencia jurídica y de la interpretación constitucional. El derecho que se descubre debe ser
realizado y garantizado en la práctica de modo efectivo.
Estos nuevos enfoques y afirmaciones motivaron la acusación de cierto iusnaturalismo a
las nuevas doctrinas neoconstitucionalistas, por parte de algunos autores positivistas más
tradicionales.
La nueva teoría del neoconstitucionalismo se ocupa atentamente de la metodología y el
razonamiento jurídico, en especial del judicial, acercando la reflexión filosófica a la
práctica jurídica.
Así, Zagrebelsky llega a decir que la idea de derecho sólo se puede conocer desde el
interior, participando en la práctica social llamada derecho, en la que junto a las normas
aparecen los hechos y los valores. Afirma que, antes que una “scientia iuris”, el derecho es
básicamente una “iuris prudentia”.

12. La interpretación constitucional, que pasa a ser la decisiva en el quehacer
jurisdiccional, tiene principios y reglas propias que la distinguen en parte de la
interpretación legal.
Fundamentalmente la incorporación del criterio de la ponderación, que completa y a veces
reemplaza al paradigma de la subsunción y el silogismo judicial, propio de la etapa
iuspositivista.
El neoconstitucionalismo es, en esta segunda dimensión, un nuevo paradigma de la
ciencia y la filosofía del derecho que responde, de modo diverso al positivismo, las tres
cuestiones básicas de toda teoría iusfilosófica: ¿Qué es el derecho? ¿Cuál es su
fundamento? ¿Cómo se lo conoce?.

13. MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS
1.- De la Auto-tutela hacia fórmulas Hetero-compositivas y
Autocompositivas
En las sociedades primitivas la resolución de la confrontación generalmente se realizaba
mediante el recurso a la fuerza, con imposición coactiva de la decisión impuesta por una
parte sobre la otra (auto-tutela o auto-defensa), forma que no constituía en sí misma un
mecanismo de resolución, sino de dilación, pues el fin de la controversia mediante la violencia,
al depender de la fuerza, era transitorio ya que disgregaba al grupo social, estimulando la
reapertura del conflicto.
A medida que el grupo social crece aumenta la rivalidad por el aprovechamiento de los
recursos escasos, lo que hace que los conflictos se multipliquen; es entonces cuando surge la
necesidad de solucionarlos con efectos de pacificación y satisfacción y con vocación de
permanencia.
Moreno Catena (2011) afirma que el pacto social que anima el nacimiento de la sociedad
civil arranca de la idea de conflicto, y está dirigido a ordenar y reglamentar
normativamente las controversias, a partir de un orden que se considera deseable.

14. 2.- Fórmulas Hetero-compositivas.
Éstas se caracterizan por la intervención decisoria de un tercero imparcial a quien las
partes acuden, cuya decisión, siempre vinculante, impone la solución al conflicto. Este
sujeto viene obligado, por razón de su oficio o cometido, a emitir una solución cuyo
cumplimiento han de acatar las partes, por lo que este tercero se sitúa supra partes; si
bien su decisión ha de ser motivada, razonada y razonable, idónea para ser entendida por
todos, incompatible con la arbitrariedad y susceptible de ser sometida a control, lo que
constituye un instrumento imprescindible de legitimación política del poder de decisión.
Estas fórmulas vienen constituidas por la Jurisdicción (proceso jurisdiccional) y el
Arbitraje. En ambas, la imparcialidad del tercero permite la composición desinteresada del
conflicto mediante la aplicación del Derecho objetivo, si bien existen diferencias entre ellas,
así:
- En el arbitraje, la legitimación del árbitro proviene de un contrato celebrado entre las
partes y el tercero, cuyo objeto es la resolución de determinado conflicto, siempre en el
ámbito de los derechos dispositivos, nunca de los imperativos, agotándose la auctoritas de
este tercero con el laudo o decisión arbitral.

15. Esta fórmula se diferencia de la jurisdicción en que participa de ciertos elementos de la forma
auto-compositiva de resolución, en tanto en cuanto las partes enfrentadas mantienen el control
sobre el conjunto de decisiones a resolver y son ellas las que a través de una negociación
previa, legitiman la intervención del tercero (árbitro), que de esta forma queda investido de la
auctoritas necesaria para decidir la controversia de forma vinculante para ellas, mediante el
laudo o solución final que emita, pero careciendo de potestas para obligar a su cumplimiento.
Si bien éste es un proceso entre contrarios en el que no hay lugar a la cooperación, al
restablecimiento de las relaciones ni a la promoción de la confianza mutua entre las
partes.
- En la Jurisdicción en cambio, el tercero imparcial es un órgano preestablecido por el
Estado para conocer de todos los conflictos jurídicos que surjan en el seno de la sociedad,
estando revestido tanto de auctoritas para decidir como de potestas para imponer la
ejecución de su resolución (poder de juzgar y ejecutar lo juzgado), función que deviene del
imperium reservado al órgano jurisdiccional. Esta fórmula no es voluntaria y proporciona un
marco de absoluta falta de poder de las partes en la gestión del conflicto.

16. 3.- Fórmulas Auto-compositivas
Están basadas en el consenso. Son mecanismos para la solución de conflictos por el que
las partes deciden ponerle fin, por sí mismas o con la intervención de un tercero, cuya
función se limita a aproximarlos al objeto de favorecer el consenso, pero sin que pueda
imponer coactivamente solución alguna, (es un tercero inter partes, y no ultra partes)
aspecto que distingue claramente las fórmulas auto-compositivas con intervención de un
tercero de las heterocompositivas.
Atendiendo al número de voluntades que participan en la finalización del conflicto o del
litigio mediante estas fórmulas, encontramos la siguiente clasificación (Montero, 1979):
a)- Sin intervención de tercero: se distinguen dos formas:
- Unilateral: el desistimiento, el allanamiento y la renuncia, todas tienen efectos en el proceso.
Mediante cualquiera de ellas una, de las partes realiza o deja de realizar.
- Bilateral: la transacción y la negociación, en las que la reciprocidad es esencial. Su fuerza
reside más en el compromiso y la palabra que en el Derecho.
La negociación es un proceso privado y voluntario en el que las partes discuten entre sí
y sin intervención de tercero, con el fin de alcanzar un acuerdo, lo que les permite mantener
el control sobre el proceso y el acuerdo que de él pueda resultar

17. . Puede ser competitiva (posicional) con enfoque de ganar-perder en la que cada parte trata de
obtener el mayor beneficio; o colaborativa (basada en el interés) con enfoque dirigido al ganar-
ganar, basada en la asunción de que la búsqueda de, al menos, un interés común, permitirá llegar al
acuerdo. Con esta forma se facilita la obtención del acuerdo mediante cinco principios básicos, (Fisher,
Ury 2002):
- Separar persona/problema.
- Centrarse en intereses y necesidades, no en posiciones.
- Generar opciones de mutuo beneficio
- Creación de lazos de confianza que aseguren el éxito de las presentes y futuras negociaciones
- El resultado ha de apoyarse en criterios de legitimidad.
Con intervención de tercero :
- La conciliación (intervención espontánea del tercero). El conciliador hace propuestas de acuerdo, que
las partes pueden o no aceptar. Es un proceso voluntario).
- La Mediación (intervención provocada por las propias partes) que constituye una experiencia
educacional (Femenia 1999) pues consiste en una negociación asistida por un tercero neutral -el
mediador- en la que los participantes trabajan de modo colaborativo en el análisis del conflicto y en la
mejor manera de resolverlo, con pleno poder para ello. Es un proceso privado dirigido por el mediador

18. pero son las partes quienes dirigen su propio modo de gestionar sus diferencias y consensuar
acuerdos, que se inicia de modo voluntario y que confiere a las partes autoridad sobre sí
mismas.
- La Negociación asistida (fórmula estadounidense en que las partes son auxiliadas por
“facilitadores”, dentro de la que puede enmarcarse también la mediación (Butts, 2005).
Todas estas formas se basan en el consenso, a través del cual las partes deciden poner fin al
conflicto, por sí mismas, discutiendo su resolución y controlando su resultado (la negociación),
bien a través de un sacrificio unilateral (el allanamiento y la renuncia), bien mediante
variación, por mutuo acuerdo, de sus posiciones iniciales (el desistimiento, que precisa
conformidad de la contraparte y la transacción), o con la intervención de un tercero que se
limita a aproximar a la partes con el fin de favorecer un consenso (inter partes), tercero que
cuenta con una formación específica y que usa determinadas herramientas con las que
ofrecer a las partes nuevas vías de diálogo y entendimiento (la mediación y la negociación
asistida).

19. LA NORMA PROCESAL
Las normas procesales son aquellas que se dictan respecto de instituciones e institutos procesales,
y tienen por objetivo crear, modificar o extinguir situaciones relativas con el proceso.
Generalmente indican el “cómo” y son sustanciales las normas que indican el “qué”.
Las normas procesales están desperdigadas por todo el plexo normativo, incluyendo la
Constitución. Todas las normas que regulan el Poder Judicial son normas procesales.
Las normas procesales tienen como objeto o finalidad crear, constituir, modificar situaciones
relacionadas con un proceso.
Las procesales están destinadas para regir una determinada situación. La particularidad de ellas
estriba en que quien las aplica es un tercero imparcial, el juez, al que las partes recurren para lograr
una solución pacífica al conflicto que los divide.
El problema surge con el lugar donde las normas procesales se encuentran, pues están dispersas
en todo el ordenamiento jurídico.

20. Las normas procesales son normas medios, porque sirven de medio para la aplicación
o realización de las normas objetivas materiales; y son normas instrumentales,
porque sirven de instrumento para la realización del derecho objetivo en los casos
concretos.
Es indispensable tener en cuenta que no es la ubicación de la norma en determinado
código lo que determina su naturaleza; porque dentro de los códigos procesales se
encuentran normas materiales o sustanciales, como también normas procesales en el
Código Civil e inclusive en la Constitución, como las que regulan el funcionamiento
del órgano judicial.
El derecho procesal, por el hecho de referirse a una de las funciones esenciales del
Estado, es un derecho público , con todas las consecuencias que esto acarrea; es decir,
sus normas son de orden público; no pueden derogarse por acuerdo entre las partes
interesadas; son generalmente de imperativo cumplimiento y prevalecen en cada país
sobre las leyes extranjeras.
En conclusión, el derecho procesal es un derecho público, formal, instrumental y de
medio, autónomo, de principal importancia, y de imperativo cumplimiento, salvo las
mencionadas excepciones.

21. ACTUACIONES DE LA NORMA MATERIAL
Las normas materiales en el plano interno son normas con vocación internacional que
resuelven directamente el fondo de un asunto derivado del trafico jurídico internacional, y
cuya solución a diferencia de las normas de aplicación inmediata, no esta condicionada
por una obligatoriedad determinada, sino por razones de certeza o seguridad jurídicas, o
bien por que la solución así haya sido planteada por el legislador nacional, pero que en
todo caso, ya sea de parte del juez que la aplica o del legislador que la emite, hay una
voluntad de coordinar sus sistema jurídico con los demás.
Las normas materiales pueden ser de origen interno o de origen internacional.
a) En el caso de las normas materiales de origen internacional, se trata de la normatividad
que las partes han acordado que sea aplicada a sus convenios y que, por la naturaleza
internacional de estos, puede ser distinta o incluso contraria a las normas internas del
derecho del juez del foro que deba conocer de estos acuerdos, pero, debido a su naturaleza
mercantil, la normatividad designada por las partes puede prevalecer.
Las normas materiales internacionales suplen en las materias que son acordadas por los
Estados Contrayentes y en las relaciones que tienen vínculos con dichos estados, a las
normas materiales o sustantivas internas.

22. b) Las normas materiales internas, al igual que las internacionales, nos dan la respuesta
directa y de fondo a una relación jurídica internacional o a una relación que tenga un
supuesto de hecho vinculado internacionalmente.

23. TEORIA GENERAL DEL PROCESO
La teoría general del proceso puede definirse como “el conjunto de conceptos,
instituciones y principios comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento” .
Más específicamente, es “la parte general de la ciencia del derecho procesal que se
ocupa del estudio de los conceptos, principios e instituciones que son comunes a las
diversas disciplinas procesales especiales”.
Concebir la Teoría del Proceso como una disciplina unitaria contribuye a resaltar el
carácter científico del Derecho Procesal, puesto que es mucho más compatible con los
fines de la ciencia pensar en un cuerpo de conocimientos generales, que en varios cuerpos
particulares (uno por cada rama del Derecho Procesal, por ejemplo), con proposiciones a
veces contradictorias entre rama y rama.
En este punto es preciso recordar que la teoría es un conjunto de principios explicativos
de uno o más sectores de la realidad que resumen el conocimiento existente,
proporcionan una explicación para los acontecimientos observados y pueden permitir,
incluso, predecir la ocurrencia de acontecimientos no observados.

24. Si bien esta caracterización corresponde más bien a la ciencia experimental, también es
posible su aplicación a las ciencias humanas, a condición -como hemos dicho- de tener un
adecuado nivel de generalidad y un razonable número de investigaciones.
Como es sabido, la investigación ayuda a comprobar y a desarrollar la teoría, aclara
conceptos y puede llevar a la reformulación o extensión de la teoría.
Esto fue claramente percibido por Carnelutti, quien afirmó lo siguiente: “Estoy seguro de no
equivocarme al afirmar que la ciencia del derecho procesal no alcanzará su cima hasta
que no se haya construido sólidamente una parte general, en que los elementos
comunes a cualquier forma de proceso encuentren su elaboración”.
Los elementos comunes más allá de toda duda son la acción, la jurisdicción y el
proceso.
La idea de una teoría unitaria se impone con naturalidad tan pronto se profundiza sobre
estos conceptos. El problema que hemos encontrado en la literatura consultada, sin embargo,
es que los autores, una vez que han identificado estos elementos comunes, al tratarlos
separadamente, no nos ofrecen nada que no sea distinto a lo que plantean los autores
que ignoran esta preocupación por establecer una teoría común.
Para evitar dicha situación, este trabajo pretende expresamente identificar elementos
comunes en los procesos propiamente dichos, en las elaboraciones teóricas de la
disciplina procesal y en la vida misma de las instituciones procesales en la realidad.

25. UNIDAD DEL DERECHO PROCESAL Y SUS DIVERSAS RAMAS.
El derecho procesal es uno solo, puesto que regula en general la función jurisdiccional del
Estado, y sus principios fundamentales son comunes a todas sus ramas. Sin embargo,
de acuerdo con la naturaleza de las normas en conflicto o cuya aplicación se solicita, puede
dividirse en derecho procesal civil, penal, contencioso-administrativo, del trabajo, coactivo o
fiscal.
Estas ramas se dan en algunos países, y porque en otros países existen otras ramas.
La evolución del derecho en general conduce lógicamente hacia su especialización y
diversificación, a medida que se complican y se transforman los fenómenos sociales de todo
orden que debe regular.
Esto opera con mayor razón en el derecho procesal. Pero su unidad exige que se estudien
en conjunto y con un criterio común sus principios generales, y ésta es la razón del
curso de la teoría general del proceso.

26. RAMAS DEL DERECHO PROCESAL
De acuerdo con la proporción y forma en que inciden los principios formativos sobre los
procesos, el estudio del derecho procesal se puede clasificar en tres sectores:
1) El derecho procesal dispositivo.
Entendido en la dogmática como una pieza maestra, el derecho procesal dispositivo,
caracterizado porque la dinámica, destino e inercia del proceso depende de las partes, de su
voluntad e iniciativa, se subclasifica en dos disciplinas:
a) El derecho procesal civil.
b) El derecho procesal mercantil.

27. 2. El derecho procesal social
Intermedio entre el derecho procesal dispositivo y el inquisitorio, encontramos el derecho
procesal social que se caracteriza por el equilibrio entre la gestión voluntaria de las partes y la
intervención oficiosa de la autoridad, en el desarrollo del proceso.
El derecho procesal social se subclasifica en tres vertientes:
a) El derecho procesal del trabajo.
b) El derecho procesal agrario.
c) El derecho procesal asistencial.

28. 3. El derecho procesal inquisitorio
Como último sector en este esquema, dentro del derecho procesal inquisitorio se confieren a
quien juzga amplias facultades para el impulso y dirección del proceso. Asimismo cuenta con
enorme influjo para establecer el objeto del proceso. Se caracteriza entonces, porque la
dinámica y puesta en acción del juicio, depende de la gestión y función oficiosa de las
autoridades. Observado en su conjunto, el derecho procesal inquisitorio comprende cuatro
disciplinas del derecho instrumental:
a) El derecho procesal penal
b) El derecho procesal administrativo
c) El derecho procesal familiar y del estado civil
d) El derecho procesal constitucional

29. NATURALEZA DEL DERECHO PROCESAL
Es un Derecho que está en el campo del Derecho Público; porque cuando yo demando, el
Estado recibe la demanda, se crea una relación pública con el Estado; las partes se
someten al Estado; se crea una sujeción con el poder monopólico del Estado para que
éste pueda mantener la paz con justicia. Esto no significa que las normas procesales sean
todas de orden público.
Hay normas que son de orden público y hay otras que son derogables; por ejemplo: no se
puede cambiar el procedimiento que trae el Código de Procedimiento Civil, sino que tiene que
someterse a las normas del Estado; otras sí son derogables a voluntad de las partes; por
ejemplo: las partes en un proceso pueden suspender el procedimiento (a solicitud de las
partes y de mutuo acuerdo), acortar el lapso para la contestación de la demanda, como
cuando en un juicio ordinario la parte desea abreviar y renunciar, de acuerdo con la otra parte,
porque se da en interés de la parte; pero no ocurre lo mismo en un juicio de divorcio; porque
dichas normas que regulan el divorcio son de orden público y hay que dejar correr el lapso
correspondiente.

30. CARACTERISTICAS DEL DERECHO PROCESAL
1) Es un Derecho formal: Porque el Derecho Procesal tiene las formas y medios a
través de los cuales las partes se comunican con el Estado. Por ejemplo, con relación al
modo de intentar una demanda, están las formas cómo actuar, cómo se contesta, cómo se
promueven las pruebas y su correspondiente evacuación, etc.; o sea, se nos dice la forma, la
manera de actuar en el proceso. El actor demanda y pide al Juez; el demandado tiene su
forma y tiempo de oponerse a lo que pide el actor; todo en su oportunidad, y luego al Estado
le toca decidir lo que se le está pidiendo.
2) Es un Derecho instrumental: Viene de los Civilistas; se decía que no era una
Ciencia, sino un conjunto de reglas a través de las cuales el derecho material hallaba su fin, o
sea, que el Derecho Procesal no es fin en sí mismo, sino que sirve de medio, de instrumento,
para lograr la observancia del derecho substancial. El procesalista Jaime Guasp (1977) afirma
que el derecho material es el instrumento a través del cual el Derecho Procesal mantiene la
paz con justicia. O sea, el Derecho Procesal usa el derecho material para mantener la paz
con justicia. El Derecho Civil no es más importante que el Derecho Procesal; todos son
iguales y necesarios, se complementan para mantener el orden jurídico.

31. 3) Es un Derecho autónomo: Porque tiene sus propias reglas, principios y conceptos;
y lo diferencia de las demás Ramas del Derecho. Ej: el Derecho Procesal tiene un Principio de
que las partes son iguales ante el Estado; igualmente, el Principio de Contradicción o Derecho
de Defensa, el de la Cosa Juzgada, son Principios propios del Derecho Procesal.
4) Es un Derecho imperativo: Porque las decisiones que emanan del Estado son de
obligatorio cumplimiento y se traducen en ejecución forzosa e imponen la voluntad del Estado
frente a los particulares. Ej: si se dicta una sentencia, mediante la fuerza del Derecho, los
particulares (en el caso concreto), tienen que cumplirla; o sea, el Estado impone su voluntad.

32. PROCESO
Qué se entiende por proceso.
En un sentido literal y lógico, no jurídico, por proceso se entiende cualquier conjunto de
actos coordinados para producir un fin; así hablamos del proceso de producción de un
material o de construcción de un edificio.
Ya dentro del terreno jurídico, pero en sentido general, entendemos por proceso una
serie o cadena de actos coordinados para el logro de un fin jurídico, y entonces
hablamos del proceso legislativo o de elaboración de un decreto que requiere la
intervención de diversas personas y entidades; y aun del proceso de un contrato, en el
campo del derecho administrativo.
PROCESO PROCESAL es el conjunto de actos coordinados que se ejecutan por o ante
los funcionarios competentes del órgano judicial del Estado, para obtener, mediante la
actuación de la ley en un caso concreto, la declaración, la defensa o la realización
coactiva de los derechos que pretendan tener las personas privadas o públicas, en vista
de su incertidumbre o de su desconocimiento o insatisfacción (en lo civil, laboral o
contencioso-administrativo) o para la investigación, prevención y represión de los delitos
y las contravenciones (en materia penal), y para la tutela del orden jurídico y de la libertad
individual y la dignidad de las personas, en todos los casos (civiles, penales, etc.)

33. ESTRUCTURA DEL PROCESO.
El proceso consiste en una serie de actos diversos y sucesivos, tanto de los
funcionarios que conocen de él como de los particulares que lo ventilan, razón por la
cual denominamos procedimientos a los distintos métodos que la ley establece para su
regulación.
Pero como todos esos actos están íntimamente relacionados entre sí, a pesar de aquella
variedad y multiplicidad el proceso forma un todo uniforme, dotado de sólida estructura.
Esa unidad del proceso hace no sólo que los actos que lo componen estén
coordinados y concurran armoniosamente al fin que aquél persigue, sino también que el
valor que la ley otorga a cada uno de tales actos, dependa de ser partes de ese todo y
de la influencia que tienen sobre el fin común.
Existe, por consiguiente, una dependencia íntima entre ellos, y por esto unos producen a
los otros, los determinan, los complementan o los limitan, y la nulidad de uno vicia
también de nulidad a otros que dependan de aquél.

34. OBJETO DEL PROCESO.
El objeto de todo proceso judicial es la relación jurídica o los actos jurídicos o los hechos,
a la cual o a los cuales debe aplicarse en el caso concreto las normas que los regulan,
para decidir sobre su existencia y sus efectos jurídicos.
El anterior concepto se aplica perfectamente al proceso penal, puesto que su objeto es la
investigación de los ilícitos penales y de la responsabilidad que por ellos, conforme a la
ley sustancial, pueda existir para determinadas personas, y en ocasiones de investigación
de situaciones de especial peligrosidad de cierta clase de personas (como prostitutas,
drogadictos y vagos) para el efecto de aplicarles medidas de rehabilitación.
En el último caso sólo con criterio muy amplio puede decirse que se trate de proceso “penal”.

35. FIN DEL PROCESO.
Dos son los grupos en que pueden clasificarse las distintas concepciones del fin del proceso: el objetivo
y el subjetivo.
Para el primero (objetivo) el fin del proceso es la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, y
para el segundo (subjetivo) la tutela de los derechos subjetivos y de la libertad y dignidad
humanas.
Ambos conceptos encierran gran parte de la verdad, pero no toda; tomados en forma excluyente
desvirtúan la verdadera naturaleza del proceso jurisdiccional, pero si se coordinan, nos dan su verdadera
noción. La actuación de la ley no puede ser el fin, sino el medio que utiliza el Estado en el proceso,
para la tutela del orden jurídico y para resolver el problema que presenta la incertidumbre, la
violación, el desconocimiento o la insatisfacción de los derechos subjetivos.
Por eso Rocco dice que el Estado no persigue tanto la actuación de la norma, cuanto su
realización, con la fuerza de su soberanía, en los casos concretos.
Por otra parte, si se concibe el fin del proceso como la simple tutela de los derechos subjetivos, se
le viene a dar un contenido de interés particular y se le convierte en simple instrumento de
protección a los fines que las partes persiguen, lo cual se halla reñido con el concepto moderno del
proceso. Aun cuando del proceso resulte el beneficio que una de las partes o todas persigan, no se
confunde esto con su fin principal que es la satisfacción de un interés público y general:
mantener la armonía y la paz sociales, y tutelar la libertad y la dignidad humanas.

36. PROCESO Y LITIGIO.
Debemos cuidarnos de confundir las nociones de proceso y litigio, aunque en materia civil,
laboral y contencioso-administrativa, es común en la mayoría de los procesos la existencia
de personas con intereses opuestos o diferentes y entonces en ellos existe litigio y se
produce una especie de lucha judicial en que se esgrimen armas de ataque y de defensa;
pero también es evidente, y ello no debe ser olvidado, que en otros falta absolutamente el
litigio. Es decir, en esta clase de procesos existe generalmente el litigio, en la misma forma
que la enfermedad en la curación, sirviendo de pretexto para iniciarlos; pero no se confunden:
el proceso se inicia entonces ante el juez y se desarrolla en su presencia; el litigio
existe desde antes entre las partes, y puede ocurrir que a pesar de él no se inicie
ningún proceso.

37. FUNCIONES DEL PROCESO CIVIL, LABORAL Y CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO.
Como funciones esenciales del proceso civil o laboral, podemos señalar las siguientes :
1) Servir de medio para la declaración de los derechos y situaciones jurídicas cuya
incertidumbre perjudique a su titular o a uno de sus sujetos, con ausencia total de litigio o
controversia (procesos declarativo puro y de jurisdicción voluntaria).
2) Tutelar los derechos subjetivos, siempre que sea necesario, mediante el
pronunciamiento de lo que en cada caso sea justo para la composición de los litigios que se
presenten entre particulares o entre éstos y entidades públicas en el campo civil. Por su
intermedio se traduce en voluntad concreta la voluntad abstracta de la ley, mediante el
examen que el juez hace de la norma aplicable y de los hechos que va a regular, es decir, de
la cuestión de derecho y de hecho (proceso contencioso).

38. 3) Logra la realización de los derechos en forma de ejecución forzosa, cuando no se
persigue la declaración de su existencia sino simplemente su satisfacción (proceso
ejecutivo). Facilitar la práctica de medidas cautelares que tiendan al aseguramiento de los
derechos que van a ser objeto del mismo, evitando la insolvencia del deudor, la pérdida o
deterioro de la cosa, o simplemente la mejor garantía (proceso cautelar). Tales son las
funciones del proceso civil y laboral, y debe tenerse presente que él debe dar a los interesados
todo aquello y sólo aquello que tienen derecho a conseguir .

39. TEORIA DE LA ACCION.
Concepto general de acción y diversos significados.
Antes de entrar al estudio de la acción en derecho procesal, es indispensable aclarar que
esta palabra tiene en derecho un significado múltiple y se la usa en el derecho civil, en el
penal, en el comercial, en el administrativo, con numerosos significados.
Así se habla de acción por oposición u omisión, tanto en civil como en el delito penal; se
usa el término para determinar la actividad del Estado en cierto sentido, como cuando se
habla de la acción del Estado en las relaciones entre capital y trabajo; para fijar los
límites de una de las ramas del derecho, como cuando se habla del campo de acción
del derecho civil o penal o administrativo, etc.; para identificar el derecho que se quiere
proteger, seguida a veces del nombre del respectivo derecho material subjetivo, como
acción reivindicatoría, acción posesoria, acción contractual o extracontractual, acción
de estado civil, etc.;

40. LA NOCIÓN DE ACCIÓN EN DERECHO PROCESAL.
El Estado no sólo tiene el poder y derecho de someter a su jurisdicción a quienes
necesiten obtener la composición de un litigio o la declaración de un derecho, sino
también la obligación de actuar mediante su órgano jurisdiccional para la realización o
verificación de los derechos, cuando un particular o un funcionario público se lo solicita con
las formalidades legales.
Tiene también el Estado el poder y el derecho de someter a su jurisdicción a quienes
aparezcan como posibles autores, cómplices o encubridores de ilícitos penales, o
representen una situación de peligrosidad social como posible fuente de ilícitos
penales (el segundo caso ocurre con los vagos, los drogadictos y las prostitutas, que
no han incurrido todavía en ilícito penal), sea actuando sus jueces de oficio o a
petición de un particular o de otro funcionario.
En materia civil, laboral y contencioso-administrativa esa petición es necesaria para
que el Estado ponga en funcionamiento la jurisdicción.
En materia penal rige igual concepto y principio, en los sistemas de tipo acusatorio que
exigen el ejercicio de la acción por el ministerio público o por el perjudicado con el
delito, para que se inicie el proceso; pero no cuando, como ocurre en muchos países, se
permite e incluso se ordena al juez iniciar oficiosamente el proceso al recibir por cualquier
fuente la notitia criminis, pues en este caso no existe acción que se ejercite por alguien.

41. En sentido procesal el término acción tiene cuando menos 3 acepciones:
1. COMO SINÓNIMO DE DERECHO: Considera a la acción y la identifica con el derecho de
fondo al ejercitarse ante los tribunales. En esta acepción surge la frase “ El actor carece de
acción “.
2. COMO SINÓNIMO DE PRETENSIÓN Y DEMANDA: La acción se identifica con la
pretensión que se tiene de un derecho valido en razón del cual se presenta la demanda. De
esta acepción surge la frase “Demandas infundadas y fundadas “.
3. FACULTAD DE PROVOCAR LA JURISDICCIÓN: La acción es el poder jurídico que tiene
todo individuo y en cuyo nombre es posible acudir a los órganos judiciales en demanda de
una decisión.

42. CONCEPTO SOBRE LA ACCIÓN.
Procuraremos sintetizar los concepto .
a) Es una actividad jurídica por naturaleza, puesto que origina relaciones jurídicas,
derechos y obligaciones, cargas y facultades.
b) Es un derecho subjetivo y no un simple poder o una facultad inherente al
derecho de libertad o a la personalidad, que pertenece a todas y cada una de las personas físicas o
jurídicas que quieren recurrir al Estado para que les preste el servicio público de su jurisdicción,
cualquiera que sea la razón o el derecho material que aleguen; esas cuestiones deben examinarse
sólo para determinar si la sentencia debe ser de fondo o mérito y favorable o desfavorable al
demandante, o en excepciones previas cuando la ley lo autorice; pero no pueden excluir la titularidad
de la acción.
c) Es un derecho autónomo, público, individual o abstracto, que pertenece al
grupo de los derechos cívicos, cuya raíz se encuentra en las garantías constitucionales del
particular frente al Estado y cuyo origen puede ser el común a todos los derechos de petición a la
autoridad, pero que se diferencia fundamentalmente de éstos por su contenido, su objeto, sus
fines, la calidad de los funcionarios ante quienes debe formularse, las relaciones jurídicas que de
su ejercicio se deducen, la obligatoriedad y, por lo general, la inmutabilidad (cosa juzgada) de la
decisión con que normalmente concluye el proceso. Este derecho existe antes del proceso, pues
éste es el resultado de su ejercicio y aquél nace desde el momento en que se tiene interés en la
composición de un litigio o en la declaración de un pretendido derecho material o en el
cumplimiento de una formalidad mediante un proceso de jurisdicción voluntaria, o en que se

43. d) Sujetos de la acción son únicamente el actor (sujeto activo) y el Estado a quien se
dirige a través del juez, que es el órgano mediante el cual actúa (sujeto pasivo). Ni el
demandado ni el sindicado o imputado son sujetos pasivos de la acción; únicamente lo son de la
pretensión que sí está dirigida contra ellos y de la relación jurídica procesal. Pero no es un derecho
contra el Estado, porque no existe contraposición de interés entre el actor y el Estado, sino un
derecho hacia el Estado, en cuanto tiene que ser dirigido a él y ejercitado ante el funcionario judicial que
lo representa.
La obligación del Estado es de proveer, por conducto del juez, y es impuesta por la ley o ex lege, y
no por el actor o demandante; pero éste la hace efectiva en el caso concreto. Sólo en este sentido el
Estado es el sujeto pasivo de la acción.
e) Su fin es proteger primordialmente el interés público y general en la tutela del orden
jurídico y en la paz y armonía sociales; sólo secundariamente tutela el interés privado del
actor.
f) Su objeto es iniciar un proceso y mediante él obtener la sentencia que lo resuelva
(inhibitoria o de fondo, favorable o no, condenatoria o absolutoria). En forma alguna la
acción tiene por objeto o fin una sentencia favorable, ni implica necesariamente una sentencia de
fondo o mérito, pues para ello se requieren otras condiciones que conciernen a la existencia real del
derecho subjetivo material, lo primero, y a la titularidad del interés jurídico sustancial en el litigio y a tener
legitimación para formular las pretensiones, lo segundo .

44. g) La relación de jurisdicción contenciosa es, pues, doble: relación de
acción (entre el Estado y el demandante o ministerio público cuando promueve el
proceso penal y la parte civil en éste, por un lado) y relación de contradicción (entre
demandado o sindicado, y Estado). La relación de jurisdicción voluntaria es simple
(relación de acción únicamente). También el derecho de contradicción que corresponde al
demandado o al sindicado o imputado tiene su raíz y su garantía constitucional en el principio
de que nadie puede ser condenado sin haber sido juzgado y sin habérsele dado la
oportunidad de ser oído y vencido en proceso, por los trámites que la ley señala para cada
caso.
h) Se distingue del derecho material subjetivo y de la pretensión que se busca
satisfacer y que aparece en las peticiones de la demanda, y también de la imputación hecha
al sindicado o imputado.

45. i) Pertenece a toda persona material o jurídica, por el solo hecho de querer
recurrir a la jurisdicción del Estado, pues existe siempre un interés público que le sirve de
causa y fin, como derecho abstracto que es. El particular piensa en su interés individual y
privado, sin el cual en la mayoría de los casos civiles, laborales y contencioso
administrativos no ejercitará la acción, aun cuando se encontrara ante una situación contraria
al derecho objetivo, que mediante el proceso se pudiera remediar o enderezar; pero utiliza el
interés público que siempre existe en la pacífica solución del conflicto o en la tutela de la
norma objetiva (puede no existir litigio), como medio para lograr esos fines. Sin embargo, la
jurisdicción entra en actividad ante su demanda o denuncia, en razón de ese interés
público y no de su interés privado. Ese interés público es, por consiguiente, el interés-causa
y el interés-fin de la acción. Por eso tiene interés suficiente en el ejercicio de la acción
toda persona por el solo hecho de ejercitarla, porque al hacerlo está afirmando que existe
la necesidad de la actividad jurisdiccional por cualquiera de esos motivos

46. j ) Definición:
Acción es el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo,
que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de
la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante una sentencia, a
través de un proceso, o para pedir que se inicie la investigación penal
previa al proceso.