1. UNIVERSIDAD DE ESPECIALIDADES
ESPÍRITU SANTO
DR. JORGE BAQUERIZO MINUCHE
MAYO DE 2013
Derechos Fundamentales

2. 1. “Derechos Humanos”
Uno de los términos más usados, y con mayor carga
emotiva.
Al suscitar sentimientos entre sus destinatarios, la
tentación de manipular el término es permanente.
Está en el núcleo de la lucha política, y ello puede
contribuir a alejar las preocupaciones teóricas.
Activismo y DDHH: imprecisiones, usos diversos o
acentos contradictorios.
La “retórica” de los DDHH: desorientación.
Se vuelve necesario depurar la terminología.

3. Aproximación lingüística
¿Cuál es la terminología más adecuada para hablar
de los Derechos Humanos?
 “Derechos naturales”
 “Derechos públicos subjetivos”
 “Libertades públicas”
 “Derechos morales”
 “Derechos fundamentales”.
 “Derechos individuales”
 “Derechos del ciudadano”

4. ¿Qué significa hablar de “DDHH”?
Es el término más común y el que todos comprenden
o intuyen.
Expresan, al menos, dos cosas diferentes:
 Una pretensión moral fuerte que debe ser atendida para
hacer posible una vida humana digna. Ej.: Dictadura y derecho
de reunión.
 Un sistema de derecho positivo. Ej.: Los DDHH están
reconocidos en la CR y están protegidos por las GJ.

5. Ambigüedad de los DDHH
Al usar el término “DDHH”, luego, podemos
referirnos a una pretensión moral o a un derecho
subjetivo protegido por una norma jurídica.
Tiene un uso ambiguo que significa dos cosas
distintas, y que en la historia del pensamiento
jurídico han expresado un enfrentamiento
permanente: iusnaturalismo vs. iuspositivismo.
Ha dado origen a pretensiones antitéticas: Los
“derechos” no necesitan positivación (reduccionismo
iusnaturalista) / La raíz ética de los derechos no se
toma en cuenta (reduccionismo iuspositivista).

6. Dificultad del término DDHH
La gran extensión y la ambigüedad del término
DDHH dificulta una reflexión integral sobre el
concepto y fundamento de los derechos.
Las formulaciones reduccionistas de los DDHH
engañan y enmascaran su sentido completo.
La utilización adecuada del término “DDHH”
conllevaría la permanente explicación de los límites
del uso de este tipo de lenguaje.
Conclusión: se debe encontrar un término más
riguroso.

7. 2. “Derechos Naturales”
En el origen de la historia de los DDHH, éstos
aparecían como “derechos naturales”. Expresión
habitual en las primeras declaraciones liberales del s.
XVIII. Ej.: En la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano (1789), se habla de
“derechos naturales”, “inalienables y sagrados”.
Es la terminología del iusnaturalismo racionalista y
de la Ilustración (LOCKE, CONDORCET,
ROBESPIERRE).

8. “…Derechos Naturales”
Supone:
a) Unos derechos previos al Poder y al Derecho Positivo;
b) Que se descubren por la razón en la naturaleza humana; y,
c) Que se imponen a todas las normas del Derecho creado por el
Soberano y son un límite a su acción.
Concepción racionalista abstracta que prescinde de
la historia y de la realidad social.

9. “Derechos Naturales…”
Su uso decae a fines del s. XIX, con la crisis del
iusnaturalismo racionalista y las críticas del
positivismo.
Actualmente son utilizados por posiciones
ideológicas conservadoras (que los enfrentan al
poder del Estado y al Derecho Estatal) o por sectores
vinculados al iusnaturalismo más tradicional.
Tiene una importancia en la historia de los DDHH,
pero su uso ha perdido sentido.
Su uso es progresivamente escaso.
No es la expresión adecuada.

10. 3. “Derechos Públicos Subjetivos”
Es un término más moderno y, también, más
técnico.
Sus implicaciones lógicas y su génesis lingüística,
suponen que sea un término de juristas (no general).
Su acción fue eficaz en la cultura jurídica interna
(entre operadores jurídicos).
Se creó en el seno de la escuela del Derecho Público
alemán del s. XIX., como especificación del concepto
más genérico de “derecho subjetivo”.
Los derechos subjetivos, de alguna manera, son la
versión positivista de los derechos naturales:
comparten el mismo marco cultural antropocéntrico.

11. “Derechos públicos subjetivos”: premisa
Premisa básica la sumisión del Estado (liberal) al
Derecho; en contraste con el modelo de la monarquía
absoluta, el Estado se transformó en un sujeto
disciplinado jurídicamente entre otros sujetos; de modo
que dejó de estar al margen y por encima de la ley para
situarse dentro de -y sometido a- la ley.
Esta concepción favorecía la posición de los derechos de
los individuos respecto del régimen monárquico
absoluto.
Puede ser considerada como un avance; pero sólo hasta
cierto punto: mediante ley, el Estado también podía
restringir o incluso suprimir los derechos. Ej.:
nacionalsocialismo, totalitarismos y fascismos.

12. “Derechos públicos subjetivos”: crítica
El término DPS circunscribe a los derechos como límites al
poder, sólo oponibles ante los poderes públicos y las
autoridades, pero no en las relaciones entre particulares.
A.E. PÉREZ-LUÑO: “Se trata de una categoría histórica,
adaptada al funcionamiento de un determinado tipo de
Estado, el liberal, y a unas condiciones materiales que han
sido superadas por el desarrollo económico-social de nuestro
tiempo”.
G. PECES-BARBA: “Los derechos en el Estado Social en el que
hoy nos encontramos, con una función promocional y con
unos derechos de crédito para exigir comportamientos
positivos de los poderes públicos, difícilmente se pueden
encuadrar en la categoría de los DPS”.
No es la expresión adecuada.

13. 4. “Libertades Públicas”
Proviene de la doctrina francesa.
Dimensión positivista, frente a la ambigüedad de
“derechos del hombre” (tradición revolucionaria con
impronta iusnaturalista).
“Derechos del hombre”: espíritu sin fuerza. “LP”: la
fuerza del derecho positivo.
Significación: derechos reconocidos en el sistema
jurídico, eficaces y protegidos por los jueces.
Con los rasgos propios de la cultura jurídica
francesa, LP viene a significar lo mismo que los DPS
en Alemania.

14. “Libertades públicas”: crítica
Terminología situada en la filosofía liberal, que
refleja los derechos civiles individuales.
Se identifica con una categoría, la de derechos de
autonomía, que suponen la creación –por el
Derecho- de un ámbito exento para la libre acción de
la voluntad.
Es una expresión que no abarca todas las posibles
facetas de los derechos, tal como han ido aflorando
en el mundo moderno. Ni los derechos de
participación política, ni los derechos de prestación
(derechos sociales), se pueden acomodar a esta
terminología.

15. “Libertades públicas”: crítica
Por ejemplo: el derecho a participar en elecciones
como candidato, no entraría fácilmente en la
categoría de libertades públicas (¿libertad de
candidatura?)
Tampoco se podría hablar de libertades públicas en
el ámbito de los derechos sociales (¿libertad de
salud? O ¿libertad de seguridad social? Etc.)
Se puede estipular una ampliación semántica del
término, pero invertir la tradición cultural detrás del
término es muy difícil. Es más razonable descartarlo,
sin perjuicio de su uso limitado a los derechos civiles
individuales.

16. 5. “Derechos Morales”
Terminología de gran difusión, últimamente.
Originaria de la cultura anglosajona y extendida
rápidamente en la lengua castellana.
Significación: derechos previos al Estado y al
Derecho Estatal.
“Cartas de triunfo frente al Estado” (Ronald
DWORKIN).
Un concepto de derechos que se pueden esgrimir
frente al poder, incluso frente al poder democrático.
Sobrevive a las leyes y sentencias contrarias.

17. “Derechos morales”: los derechos en serio
“Nuestro sistema constitucional descansa sobre una
determinada teoría moral, a saber, que los hombres
tienen derechos morales en contra del Estado (…)
El Derecho Constitucional no podrá hacer
auténticos avances mientras no aísle el problema de
los derechos en contra del Estado. Ello requiere una
fusión del Derecho Constitucional y la teoría de la
ética, una vinculación que, por increíble que
parezca, todavía está por establecerse…”
Ronald DWORKIN

18. “Derechos morales”: propiedad individual
Para este planteamiento, tener un derecho moral es
“concebir los derechos como poseídos por –o como
pertenecientes a- individuos, y estas expresiones reflejan
aquella concepción de las reglas morales con arreglo a la
cual, éstas no se limitan a prescribir conductas, sino que,
además, constituyen un tipo de propiedad moral de los
individuos a la que éstos tienen título en tanto que
individuos”. Herbert HART – 1955.
PÉREZ LUÑO: “Hablar de derechos morales es adoptar
una posición iusnaturalista, abierta a la historia y
flexible”. LAPORTA –en una línea más racionalista que
rechaza las dimensiones históricas- reivindica unos
derechos morales universales, absolutos e inalienables.

19. “Derechos morales”: crítica
5 razones para objetar el uso de derechos morales:
1.- Es difícil distinguirlo del concepto de derechos naturales.
Tanto HART como DWORKIN los identifican. Incluso
DWORKIN admite que ha evitado el uso “derechos
naturales” sólo para evitar asociaciones metafísicas y
descalificadoras.
Luego, todas las razones para desaconsejar el uso de
“derechos naturales”, se aplican para este caso.
2.- Es una terminología reciente, ajena a la cultura jurídica
continental, de origen académico, procedente de la
anglosajona, con un uso del término “right” (moral rights)
más libre y autónomo que “Law”, y que viene a prescindir
de la dimensión jurídica de los derechos.

20. “Derechos morales”: crítica
3.- Predispone a una aproximación racional, abstracta
y ahistórica de los derechos, que prescinde de las
necesarias conexiones con la evolución de la realidad
social y que se cierra a un dato histórico
incontrovertible: el incremento y la especificación de
los derechos por razones culturales o de progreso
técnico.
4.- Su consideración de derechos previos -de triunfos
frente al Estado- además de su connotación
iusnaturalista, los reduce a los derechos de autonomía,
propios de una inspiración liberal.

21. “Derechos morales”: crítica
5.- Su uso presupone partir de un prejuicio no
justificado y llegar a unas consecuencias indeseables.
Prejuicio injustificado: para evitar el positivismo
ideológico -peligroso para las sociedades democráticas
donde rige el principio de las mayorías- debe usarse un
concepto moral íntegro.
PECES-BARBA: El campo de los derechos humanos es
expresión de otras posibles forma de conexión entre
derecho y moral. El fenómeno de los DDHH está más
próximo a la idea de un Derecho moralizado (al que se
incorporan dimensiones de moralidad), que a la de una
moral que usa conceptos construidos por el Derecho sin
querer dejar el ámbito puramente ético.

22. “Derechos morales”: crítica
Consecuencias indeseables: La quiebra del principio que
distingue Derecho y Moral; principio que es punto de
partida histórico de los propios DDHH, base de la
tolerancia y de la libertad, y superación del dogmatismo y
de la tentación de imponer por la fuerza a las “verdades
morales”.
P-B: Hay que distinguir Derecho y Moral. Distinguir no
es separar. Se puede concebir una moralidad que genera
unas pretensiones morales con vocación de incorporarse
al Derecho positivo, puente entre la ética y el Derecho,
que expliquen la génesis real de los DDHH sin acudir a
este término.

23. 6. Derechos Fundamentales
Existen otros términos, pero se refieren a parcelas o
sectores que, bien por los titulares (como es el caso
de los “derechos ciudadanos” o “derechos
individuales”) o bien por los contenidos (p.ej.,
“derechos civiles”) no se extienden a todas las
posibles facetas.
Gregorio PECES-BARBA aboga por el uso de
“derechos fundamentales” como forma más
precisa y procedente, y lo hace ofreciendo 4 razones:

24. Derechos fundamentales: razones
1.- Es más precisa que la expresión “derechos humanos”
y carece del lastre de ambigüedad de ésta.
2.- Puede abarcar las dos dimensiones en las que
aparecen los derechos humanos, sin incurrir en los
reduccionismos iusnaturalista o iuspositivista.
“Los DF comprenden tanto los presupuestos éticos como
los componentes jurídicos, significando la relevancia
moral de una idea que compromete la dignidad humana
y sus objetivos de autonomía moral, y también la
relevancia jurídica que convierte a los derechos en
norma básica material del Ordenamiento, y es
instrumento necesario para que el individuo desarrolle
en la sociedad todas sus potencialidades” – PECES-BARBA

25. Derechos fundamentales: razones
3.- Es más adecuado que los términos “derechos naturales”
o “derechos morales” que mutilan a los DDHH de su faceta
jurídico-positiva (o que formulan su concepto sin tenerla en
cuenta). El término “derechos fundamentales”, en cambio,
contiene esa dimensión jurídica, vinculándola a su
reconocimiento constitucional o legal.
4.- Es más adecuado que los términos “derechos públicos
subjetivos” o “libertades públicas” que pueden perder de
vista la dimensión moral y ceñir la estipulación del sentido
a la faceta de la pertenencia al Ordenamiento (excesiva
orientación constitucionalista o administrativista).
La proximidad con el término DDHH, permite usar
“derechos fundamentales” abierto a esa primera e
imprescindible dimensión ética.

26. Derechos fundamentales: conclusión
En conclusión, el término “derechos fundamentales” es
el más conveniente para identificar al fenómeno de los
derechos, sin necesidad de entrar en disputas verbales
sin sentido, ni de favorecer ningún tipo de
esencialismo lingüístico.
Sin embargo, nuestra CRE no se refiere a los derechos
fundamentales, sino a los “derechos constitucionales”.
Acogemos la tesis del profesor Jorge ZAVALA EGAS,
de utilizarlos como sinónimos, pues con ello se
comprenden dos realidades dogmáticas: su inserción
en el rango normativo supremo y, además, su realidad
en el documento jurídico que fundamenta el Estado.

27. DFs y derechos constitucionales
¿Existen diferencias entre derechos constitucionales
y derechos fundamentales? En el contexto
normativo ecuatoriano no hay diferencias, en tanto
todos los derechos son de igual jerarquía (Art. 11,
núm. 6, CRE)
“Todos los derechos constitucionales son
fundamentales y lo son porque vinculan a todas
las personas, autoridades e instituciones, en forma
independiente a la actividad legislativa. Son
directamente vinculantes para todos” – Jorge ZAVALA
EGAS.

28. DFs y derechos constitucionales
En conclusión:
“No cabe en nuestra dogmática constitucional, esto
es, en nuestro saber al servicio de la construcción,
interpretación y aplicación de nuestro
Ordenamiento jurídico, introducir la categoría
“derecho fundamental” como distinta a la de
“derecho constitucional”. Se la usa para expresar la
misma realidad…” – Jorge ZAVALA EGAS