1. UNIVERSIDAD DE ESPECIALIDADES ESPÍRITU SANTO
DR. JORGE BAQUERIZO MINUCHE
MAYO DE 2013
Derechos Fundamentales: los
modelos reduccionistas
2. La doble reflexión de los DF
Del panorama lingüístico examinado, se desprenden
dos puntos de vista desde los que se pueden
comprender los DF:
Por un lado, la reflexión ética que considera a los
derechos como un camino para hacer posible la
dignidad humana y la consideración de cada uno
como persona moral; y,
Por otro lado, la reflexión jurídica, que recoge y
explica la incorporación de los derechos al Derecho
Positivo.
3. Los modelos reduccionistas
Ambas reflexiones (ética y jurídica) son
imprescindibles para la comprensión del término
Derechos Fundamentales.
Se denomina “modelos reduccionistas” a los que
prescinden de una de esas dos reflexiones.
Los dos reduccionismos relevantes en la historia de
la cultura jurídica han sido el iusnaturalista y el
positivista ideológico.
4. I. El reduccionismo iusnaturalista
No existe un único modelo. Se deben distinguir:
A)El reduccionismo iusnaturalista moderno;
B)El reduccionismo vinculado a los intentos de
reconstrucción del Derecho Natural clásico; y,
C)El reduccionismo iusnaturalista impropio de los
“derechos morales”.
5. I.A) El reduccionismo iusnaturalista moderno
Parte de la idea individualista y subjetiva de
derechos naturales. Son características centrales de
este modelo (vid. autores clásicos como LOCKE y
ROUSSEAU):
1. Se trata de derechos del hombre en el “estado de naturaleza”;
2. Son producto de la razón;
3. Arrancan, generalmente, de posiciones contractualistas;
4. Se configuran como límites al poder político;
5. Sus contenidos son principalmente los derechos más
vinculados a la propia persona; y,
6. Son derechos universales, inalienables e imprescriptibles.
6. Reproches al reduccionismo iusnaturalista moderno
Principal reproche: confunde la moralidad (de la que
pueden deducirse pretensiones justificadas) con el
Derecho (que supone existencia de Ordenamiento
coactivo y eficaz).
Mientras esos valores, intereses o pretensiones no se
incorporan al Derecho positivo, no son propiamente DFs.
Son expresión de un espíritu sin fuerza.
A la par, el iusnaturalismo –con la conciencia de que no
es necesario incorporar esos derechos naturales al
Derecho positivo- permite a éste, y a los órganos del
poder, actuar sin trabas ni límites eficaces. Cuando los
derechos son ese espíritu sin fuerza, el poder puede
seguir siendo una fuerza sin conciencia.
7. Reproches al reduccionismo iusnaturalista moderno
Segundo reproche: Su falta de capacidad para
asumir la historicidad de los derechos y su génesis
en la realidad social.
Consecuencia: la evolución, la ampliación y la
especificación de los derechos, tanto en lo referente a
sus titulares como a sus contenidos, no es posible
con este idealismo incapaz de entender la realidad.
Norberto BOBBIO expresó este reproche en términos
contundentes.
8. Segundo reproche al reduccionismo
iusnaturalista moderno: BOBBIO
“El Estado de Naturaleza era una mera ficción
doctrinal que debía servir para justificar
reclamaciones de libertad que procedían de los que
combatían contra el dogmatismo de las Iglesias y
contra el autoritarismo de los Estados. La realidad de
la que nacieron las reclamaciones de estos derechos
estaba constituida por aquellas luchas y movimientos
respecto de los cuales, si se quiere entender su razón
de ser, hay que buscarla no en las hipótesis del
estado de naturaleza, sino en la realidad social del
tiempo, en sus contrastes, en los cambios que éstos
contrastes provocaban” – Norberto BOBBIO, 1989.
9. Reproches al reduccionismo iusnaturalista moderno
Tercer reproche: Pluralidad de interpretaciones
contradictorias sobre sus contenidos y su ámbito de
extensión.
Las “verdades evidentes” que supuestamente
encierran los derechos naturales, luego, no parecen
serlo por sí mismas (o no tanto).
El ejemplo más claro es el de la calificación jurídica
del derecho de propiedad como “derecho natural”,
que siempre estuvo en discrepancia*.
No se puede aceptar una doctrina que pretende ser
objetiva y racional, pero que engloba grandes
desacuerdos entre sus propios teóricos.
10. I.B) El reduccionismo en la reconstrucción del
Derecho Natural clásico
Autores como Michel VILLEY en Francia, o Andrés
OLLERO en España, han intentado rehabilitar al
Derecho Natural clásico (El D.N. pre-racionalista,
anterior a la Ilustración).
El D.N. clásico se define en 4 proposiciones básicas:
1. Una cosa se define por su esencia;
2. El estado de naturaleza es el estado conforme a la esencia en
una buena sociedad;
3. Lo primero es el deber. Sólo tenemos derechos en tanto
que tenemos deberes; y,
4. El sabio será aquel que sabe qué es la esencia.
11. Reproche al reduccionismo en la reconstrucción
del D.N. clásico
El punto de partida de esas posiciones es la crítica al
normativismo y al legalismo, para volver la mirada a
la aplicación de las “esencias justas” al caso concreto
(al “ajustamiento de la libertad”- OLLERO).
Esto implica construir una teoría de los derechos a
espaldas de la realidad histórica de la cultura jurídica
en que nacieron. Es un reduccionismo de los DDHH
con instrumentos premodernos.
Una propuesta contra-corriente como ésta no
conlleva propiamente a un reduccionismo sino a la
negación del concepto mismo de Derechos
Fundamentales.
12. I.C) El reduccionismo iusnaturalista de los
“derechos morales”
La idea de “derechos morales” desarrolla una
función similar a la que en otro tiempo cumplían los
derechos naturales:
Son criterios de legitimidad del sistema, previos al Poder y al
Derecho;
Son un límite al poder del Estado, incluso al criterio de las
mayorías; y,
Son derechos universales, absolutos e inalienables.
La modificación conceptual consiste en que los D.M.
no constituyen una noción jurídica* sino un
concepto moral.
13. Reproches al reduccionismo iusnaturalista de los
“derechos morales”
Todas las críticas al reduccionismo iusnaturalista
moderno, son aplicables a este supuesto (la
expresión de un espíritu sin fuerza, la falta de
historicidad, y las contradicciones de los autores).
Además, quedan sin respuesta convincente (o sin
respuesta unitaria) algunas preguntas:
¿Cuáles son los derechos morales?
¿Existe acuerdo sobre su contenido?
¿Es la propiedad un derecho moral?
¿Son los DESC, derechos morales?
¿Con qué criterio se incluye y se excluye del “club” de los
derechos morales?
14. Reproches al reduccionismo iusnaturalista de los
“derechos morales”
Por otra parte, los defensores de los “derechos
morales” reclaman la no trivialización del catálogo de
los derechos.
LAPORTA (1989): “No parece que pueda afirmarse
fácilmente que son tan numerosos y complejos como
dan a entender los catálogos internacionales y
constitucionales al uso. Más bien habría que pensar
en 2 o 3 derechos básicos a partir de los cuales se
derivarían derechos constitucionales más
específicos…”
15. Reproches al reduccionismo iusnaturalista de los
“derechos morales”
Lo anterior pone de relieve la imposibilidad de
abarcar todo el amplio catálogo de DFs con la
denominación “derechos morales”, si éstos se
reducen a dos o tres.
Sin duda no incorpora a los derechos económicos,
sociales y culturales, lo que puede favorecer las
tendencias deslegitimadoras del Estado Social.
Sería más aceptable situar a los “derechos morales”
si redujésemos éstos a los derechos a la libertad e
igualdad en el plano de los valores jurídicos (es decir,
como fundamentos de los derechos y no tanto como
sinónimos de éstos).
16. II. El reduccionismo positivista
Puede ser teórico o práctico.
II.A) El reduccionismo positivista práctico (o
impropio) no supone una justificación de la falta de
relevancia de la moralidad para fundamentar y para
construir el concepto de DFs; sino sólo una falta de
interés para abordar ese tema y una dedicación a
aspectos prácticos y técnicos.
BOBBIO lo resume brillantemente: Se trata de “poner las
condiciones para una más amplia y escrupulosa
realización de los derechos proclamados”; puesto que
“El problema de fondo relativo a los derechos del
hombre no es, hoy, tanto el de justificarlos como
el de protegerlos”.
17. Crítica al reduccionismo positivista práctico
Si sólo se trata de un reparto o división de papeles, y
se acepta que el fundamento y el concepto de los
derechos es algo que importa y tiene interés, este
reduccionismo práctico es más aparente que real.
Sin embargo, parece que en la realidad cada línea va
por su lado, y que tanto los filósofos del derecho
desprecian la pragmática, como también los juristas
se alejan de los problemas de la fundamentación
general.
18. II.B) El reduccionismo positivista teórico
Se refiere a las posiciones escépticas o relativistas
extremas.
KELSEN, por un lado, y los realistas escandinavos, por
otro, suministran argumentos teóricos para no
ocuparse de una fundamentación de los derechos.
KELSEN reconoce que el problema de la justicia
“parece ser una de esas cuestiones que la sabiduría
se ha resignado a no poder contestar de modo
definitivo”. Dedicará gran parte de su trabajo “¿Qué
es Justicia” (1957) a poner de relieve que los valores
son subjetivos y relativos.
19. El reduccionismo positivista teórico
Alf ROSS negará también la posibilidad de un
conocimiento de los valores de la democracia, entre
ellos principalmente la libertad y los derechos
humanos:
“Me abstendré de todo intento de hacer creer a mis
lectores que es posible determinar científicamente
qué sea el bien absoluto (…) Si una persona repudia
la democracia, la libertad o la paz, soy incapaz de
probarle lógicamente que incurre en un error y que
estoy en lo cierto…” (1952).
20. El reduccionismo positivista teórico
Estas posiciones pueden ser situadas en el no-
cognoscitivismo ético (que arranca de HOBBES, de HUME
o de Max WEBER).
Tiene como consecuencia centrar el tratamiento de los
derechos solamente en sus dimensiones prácticas
Luego, para este enfoque, los derechos sólo existen por
su creación en el Derecho Positivo. No se toman en
cuenta (o no se valoran) las dimensiones éticas previas
que sirven para formar la misma idea de los Derechos
Fundamentales.
Los DF son sólo expresión del soberano, de la voluntad
general. Reflejan, pues, la filosofía del positivismo
ideológico.
21. El reduccionismo positivista teórico
El modelo teórico más próximo a este reduccionismo
es el que representa ROUSSEAU, al hacer depender la
existencia de los derechos a la voluntad general,
creadora de la ley.
ROUSSEAU: “…la voluntad constante de todos los
miembros del Estado es la voluntad general; por
ella, son ciudadanos y libres…” (“El Contrato Social”
- 1762)
Estos planteamientos reduccionistas, en suma,
subliman el papel del Derecho positivo en el ámbito
de los derechos.
22. Crítica del reduccionismo positivista teórico
La ruptura con una moralidad previa vacía a los
derechos de cualquier referente moral y los convierte
en meros instrumentos del Poder.
Este reduccionismo supone en realidad la
desaparición de los derechos fundamentales y, en ese
sentido, son más bien una negación de los derechos
(antes que una reducción).
Es una forma de positivismo ideológico.
23. Reflexiones finales sobre los reduccionismos
El reduccionismo iusnaturalista permite mantener
una idea de los derechos, aunque nos parezca
equivocada. En posiciones extremas, conduce al
anarquismo que es una forma excesiva del
liberalismo individualista.
El reduccionismo positivista teórico o propio, en
cambio, supone la destrucción de la idea de DFs.
Conduce al totalitarismo si el soberano puede fijar
libremente los derechos (que es como tener la
capacidad de decir lo que sea justo o injusto).
24. Reflexiones finales sobre los reduccionismos
El reduccionismo positivista práctico o impropio,
por su parte, vacía de contenido, no le interesa o
rechaza la posibilidad de conocer el fundamento de
los derechos, y tampoco se ocupa del concepto
teórico que va ligado al fundamento.
Conduce al relativismo, que pierde de vista la razón
de ser de esas técnicas que pragmáticamente usa o,
como mucho, concluye aceptando plurales
fundamentaciones.
25. Reflexiones finales sobre los reduccionismos
Si fuera forzoso elegir entre los tres reduccionismos por
sus consecuencias (anarquismo, totalitarismo o
relativismo), los DFs sólo encontrarían alguna
oportunidad en la tercera de las opciones.
Sería, de todas formas una opción mutilada e incompleta,
no vinculada con ninguna de las tradiciones no liberales
que han contribuido a la formación de la idea de DFs
(como la democrática y la socialista).
En conclusión: hay que superar los reduccionismos y
adoptar un modelo integral de derechos fundamentales.
26. Modelo integral de derechos fundamentales
Rechaza los reduccionismos.
Supone aceptar una moralidad de la libertad y de la
igualdad que se va formando en la historia del
mundo moderno, con aportaciones liberales,
democráticas y socialistas, que se pueden ordenar en
un modelo racional, aunque partiendo de su
ineludible dimensión histórica.
Supone, también, aceptar que la eficacia social de
esas pretensiones morales necesita de su
incorporación al Derecho positivo.
27. Modelo integral de derechos fundamentales
Supone, igualmente, que la relación entre moralidad
y Derecho positivo necesita de la mediación de un
poder político que asuma esos valores éticos como
valores políticos, y los incorpore a su Ordenamiento
como valores jurídicos.
Supone, finalmente, una reflexión sobre la realidad
social para que los ideales morales y las normas
jurídicas de los DFs puedan ser socialmente eficaces,
esto es, puedan arraigar en la realidad.
Notas del editor
A.- Nos referimos al de la cultura jurídica del mundo moderno, que es la del racionalismo. B.- Intento que se atribuye por parte de autores actuales. C.- Propugnado por el pensamiento anglosajón y muy introducido en amplios sectores de la cultura jurídica iberoamericana.
1.- Es decir, (previos al Estado y al Derecho Positivo) 2.- Por tanto, descubribles en la naturaleza humana. Tienen un carácter abstracto, afectan al hombre genérico y al ciudadano, y parten de la superioridad del Derecho Natural sobre el positivo. 3.- Esto quiere decir que son el objeto central del pacto o “contrato social”, en virtud del cual los ciudadanos convienen en la formación del poder, cuyo objetivo principal será proteger y garantizar eficazmente esos derechos. 4.- Esto se debe a la posición que ocupan en el pacto. Consiguientemente, pretenden asegurar la no interferencia de los poderes públicos en el ámbito de la autonomía de la voluntad (en la concepción negativa del Derecho, propia del pensamiento y del Estado liberal). 5.- Como los referentes a la vida, al pensamiento y a la conciencia, a una participación política limitada y a la seguridad jurídica. 6.- Esto se explica porque son deducción de un sistema jurídico natural, previo y “superior” al positivo. Con lo que la evolución de la sociedad en la historia no es tenida en cuenta en su configuración.
Parece evidente que un hipotético ordenamiento jurídico natural, sede de los derechos naturales, es poco adecuado para que sean eficaces en la vida social.
Segundo ítem: Como se sabe, las propuestas técnicas, así como la evolución de la ciencia moral y de la cultura, han ido incorporando derechos que eran impensables en otras épocas. Es el caso de la libertad de información o la inviolabilidad de las comunicaciones, impensables en el siglo 18 por falta de condiciones técnicas; o de la objeción de conciencia al servicio militar, por evolución de la conciencia moral sobre la paz y sus exigencias.
Tercer ítem: derecho de propiedad. En los primeros textos y en las fundamentaciones éticas de los autores del siglo 18, el derecho de propiedad aparece en unos casos como “derecho natural”, pero en otros no. Ejemplo: en la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), aparece como derecho “inviolable y sagrado” y como derecho “natural e imprescriptible”. Pero en cambio no aparece entre los “derechos inalienables” de la Declaración de Independencia Americana de 1776, ni tampoco aparece en las primeras 10 enmiendas de la Constitución de los EEUU (el llamado Bill of Rights). Luego, entre los autores: Para los fisiócratas (escuela de pensamiento económico del siglo 18, que propugnaba la existencia de una ley natural y el "gobierno de la naturaleza“), es el único derecho natural; Para LOCKE, es dudoso que sea un derecho del hombre en el estado de naturaleza; Para ROUSSEAU, no es un derecho natural (porque para él sólo existen los derechos derivados de la voluntad general, siendo que la propiedad es “corruptora de la humanidad”); Para MABLY (precursor del socialismo utópico), tampoco es un derecho natural porque “en materia de propiedad civil las leyes de la naturaleza se callan”.
Derecho natural clásico: Se designa con este rótulo a la concepción filosófica que surge en el Mundo Antiguo, en la antigüedad grecolatina (y cuyos principales exponentes son Sócrates, Platón y Aristóteles, y los miembros de la Escuela Estoica, como Cicerón y Séneca) y que posteriormente es incorporada al cristianismo, ya en la Edad Media, por dos importantes escuelas: la Patrística y la Escolástica. La Patrística tuvo como principales exponentes a los llamados “ Padres de la Iglesia”, entre ellos a San Agustín; y la Escolástica tuvo como gran impulsor a Santo Tomás de Aquino. - Proposiciones básicas: 1.- La esencia del hombre es se un animal racional, eso define su derecho natural. Más aún, ser racional es la ley de la naturaleza. 2. Se llamará una buena sociedad a aquella donde el hombre puede realizar su esencia. El estado de naturaleza no precede al estado social, es el estado conforme a la esencia en la mejor sociedad posible. 3. ¿Por qué es primero el deber en la existencia? Porque remite precisamente a las condiciones bajo las cuales puedo realizar mejor la esencia, es decir, tener una vida conforme a la esencia en la mejor sociedad posible. 4. Esto implica una regla práctica con una gran importancia política. El sabio nos dirá cuál es nuestra esencia, cuál es la mejor sociedad —es decir, la sociedad más apta para realizar la esencia— y cuáles son nuestros deberes. Todo esto es la “ competencia del sabio ”. De ahí su importancia política.
Segundo ítem: Es una paradoja buscar la morada de los derechos humanos -expresión inicial del individualismo- en el marco cultural del Derecho Natural clásico del Mundo Antiguo y de la Edad Media (que fue sustituido justamente por el Derecho Natural racionalista, en cuyo seno nacieron los Derechos Humanos). La historia fue lo que fue, y no se puede reescribir con otros materiales.
* En el iusnaturalismo siempre se contempla una dualidad, es decir, dos tipos de Derecho: el Derecho Natural y el Derecho Positivo.
Primer ítem: Sobre las contradicciones de los autores, hay que resaltar que las obras de Eusebio FERNANDEZ, de Alfonso RUIZ MIGUEL, de Francisco LAPORTA o de Carlos NINO, así como las de HART, RAWLS, NOZICK, DWORKIN o WALDRON, contienen un concepto distinto del contenido y de las funciones de los derechos morales. El término “rights” es tan flexible y tan abierto en inglés que incluso se está utilizando para hablar de los derechos de los animales en autores como REGAN, SINGER o FEINBERG, por ejemplo. Segundo ítem: Así por ejemplo, DWORKIN rechaza un “derecho general a la libertad” y prefiere hablar de un “derecho básico a la igual consideración y respeto” (y parecería que lo hace, entre otras razones, para evitar que del derecho a la libertad se pueda deducir un derecho moral a la propiedad). Pero para otros autores, como Robert NOZICK, la defensa de la propiedad como derecho moral, es central.
Segundo ítem: Se busca la utilidad de los derechos, el servicio que pueden prestar -en las sociedades democráticas estatales y en la comunidad internacional- para la protección de los individuos. Es el tipo de literatura que encontramos en las distintas ramas del Derecho Público y del Derecho Privado cuando tratan el problema de los derechos fundamentales. Aquí se dan por sentadas las bases teóricas y los temas radicales de justificación de los derechos, por lo que no ocupan un lugar relevante ni prioritario. Tercer ítem: BOBBIO Con este planteamiento, Bobbio se convertirá en el teórico y justificador de este reduccionismo impropio que practican los juristas, que excluye el tratamiento del concepto y del fundamento de los DFs, y también la historia general de los mismos.
Primer ítem : Debe apuntarse que los estudios teóricos y prácticos -o jurídicos y filosóficos (e históricos)- no pueden estar encausados en dos líneas de investigación paralelas que no se encuentren nunca, sino que deben inter-influirse y ser tenidos en cuenta recíprocamente.
Qué es Justicia (extracto) : «Verdaderamente, no se ni puedo afirmar qué es la Justicia, la justicia absoluta que la humanidad ansía alcanzar. Sólo puedo estar de acuerdo en que existe una justicia relativa y puedo afirmar qué es la justicia para mí. Dado que la Ciencia es mi profesión y, por tanto, lo más importante en mi vida, la justicia, para mi, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la justicia de la democracia, la de la tolerancia».
Primer ítem : El no cognitivismo considera que las normas morales no poseen un fundamento racional y compartido. A su vez, como aquellas normas son resultado del desarrollo de la cultura, la religión, la historia o la educación de los integrantes de cierta comunidad, es imposible pretender un acuerdo sobre temas morales. Como los fundamentos de una moral no son racionales -sino que son resultado de procesos singulares de cada comunidad, que se van sedimentando en las mentes de sus integrantes- el dialogo o acuerdo intersubjetivo entre miembros de distintas comunidades es algo imposible de realizar, ya que, quien lo intente, desconoce la estructura misma de la moral.
Tercer ítem : Lo que en sí es razonable, siempre que no se excluya la dimensión ética previa que se manifiesta en pretensiones morales justificadas con la vocación de convertirse en Derecho Positivo.
Primer ítem : Y que ha sido reprobado desde tiempos de BENTHAM (finales del s. 18), que descalificaba a los anarquistas como “fanáticos armados de un Derecho Natural que cada uno entiende a su modo”.
Primer ítem : Nada mejor que este proceso permite entender la relación tridimensional entre obligación moral , obligación política y obligación jurídica . Donde el punto de partida es la obligación moral; El punto de llegada, la obligación jurídica; Y la realidad medial es la obligación política (que culmina la transformación de los valores morales en valores jurídicos). Segundo ítem : De tal suerte que: Moralidad, Normatividad y Eficacia son tres estratos imprescindibles, inseparables e inexplicables sin una comunicación entre ellos, para evitar reduccionismos y abarcar en toda su complejidad el fenómeno de los derechos fundamentales.