1. UNIVERSIDAD DE ESPECIALIDADES ESPÍRITU SANTO
DR. JORGE BAQUERIZO MINUCHE
MAYO DE 2013
Derechos Fundamentales:
fundamento y concepto

2. Rasgos conceptuales de los DFs
Cuando se postula la existencia de derechos
fundamentales, se presuponen al menos 3 rasgos
conceptuales:
 Son exigencias éticas justificadas;
 Especialmente importantes; y,
 Que deben ser protegidas eficazmente a través del aparato
jurídico.
Luego, cuando hablamos de DFs, nos referimos, al
mismo tiempo, (I) a una pretensión moral justificada
sobre rasgos importantes derivados de la idea de
dignidad humana, necesarios para el desarrollo integral
del hombre; y (II) a su recepción en el Derecho Positivo,
para que pueda realizar eficazmente su finalidad.

3. Fundamento y Concepto
El Fundamento: responde al por qué de los DFs, y
se sitúa en el primer rasgo señalado: la pretensión
moral justificada.
El Concepto: responde al para qué de los DFs, y se
sitúa en el segundo rasgo señalado: la recepción de
esa pretensión moral en el Derecho positivo.
La comprensión: Es una visión integral del
Fundamento y del Concepto, y se produce con una
respuesta adecuada al por qué y al para qué de los
DFs.

4. Los reduccionismos metodológicos
Cuando se intenta comprender a los DFs sólo desde
el por qué o sólo desde el para qué, se produce un
reduccionismo que incide en su visión integral.
Reduccionismo funcionalista: Se da en
aproximaciones exclusivas desde el pensamiento
jurídico, que sólo describen la función de los
derechos pero no el por qué.
Reduccionismo fundamentalista: Circunscribe el
análisis para la comprensión de los DFs al punto de
vista de la filosofía moral o de la Teoría de la Justicia.
Se concentran en el por qué pero excluyen el para
qué .

5. La comprensión de los DFs
Pretende superar esos reduccionismos metodológicos,
y supone una actividad intelectual integradora.
PECES-BARBA la llama “Filosofía de los derechos y
Derecho positivo”. Un punto de encuentro entre
Derecho y Moral, mediado por el Poder. ALEXY llega a
la misma conclusión desde la racionalidad práctica en
la teoría del discurso.
La inseparable conexión se produce porque los DFs
tienen una raíz moral que se indaga a través de la
fundamentación, pero no son tales sin pertenecer al
Ordenamiento y poder ser eficaces en la vida social,
realizando la función que los justifica.

6. La comprensión de los DFs: conexiones
No tiene sentido hablar de la fundamentación de un
“derecho” que no sea luego susceptible en ningún
caso de integrarse en el Derecho positivo. Dicha
fundamentación sería irrelevante.
Tampoco tiene sentido hablar del concepto de un
derecho al que no se le pueda encontrar una raíz
ética vinculada a las dimensiones centrales de la
dignidad humana.
En los DFs, la Moral y el Derecho (el espíritu y la
fuerza), están entrelazados. La separación los mutila,
los hace incomprensibles.

7. ¿Qué ocurre con la moralidad no legalizada?
Cuando un valor moral no ha sido incorporado al
Derecho positivo, en un determinado momento
histórico, estamos ante una moralidad crítica. Pero
no ante un derecho fundamental.
Esas pretensiones morales justificadas presionan, a
través de los ciudadanos y de sus organizaciones,
para que el Estado las asuma como parte de su
Derecho positivo.
Cuando ese proceso culmina, estamos ante los
derechos fundamentales.

8. La pretensión moral justificada (PMJ)
“Tiende a facilitar la autonomía y la independencia
personal, enraizada en las ideas de libertad e
igualdad, con los matices que aportan conceptos
como solidaridad y seguridad jurídica, y
construida por la reflexión racional en la historia
del mundo moderno, con las aportaciones sucesivas
e integradas en la filosofía moral y política liberal,
democrática y socialista”.
Gregorio PECES-BARBA

9. Las influencias ideológicas de una PMJ
Existen básicamente tres modelos de influencia
ideológica que han contribuido a la formación
histórica de los derechos:
 El modelo liberal.
 El modelo democrático; y,
 El modelo socialista.
Cada uno tuvo sus condicionamientos históricos que
los explican, intereses a los cuales sirvieron, un
sentido en determinado momento, y una teorización
utilizada para construirlos.

10. El modelo liberal
Es el primero en la historia.
Utiliza como vehículo cultural la ideología del
iusnaturalismo racionalista.
Representa idea de libertad como no-interferencia*
Supone la libertad de hacer lo que se quiera (“todo lo
que no está prohibido, está permitido”).
Comprende a los derechos individuales*
Se pretende limitar al poder y fijar las reglas de su
relación con la autonomía de los ciudadanos*
Estos derechos no pretenden responder a la
pregunta “¿Quién hace las cosas?” sino “¿cómo se

11. El modelo democrático
Originado por el contractualismo.
Modelo posterior al liberal y contemporáneo al
socialista.
Responde a la pregunta “¿Quién hace las cosas?”.
Pretende fundamentar y organizar la participación
de los miembros de la sociedad civil en el poder
político.
Su finalidad no es limitar el poder, sino extenderlo
mediante la participación de los ciudadanos.
Dan origen a los derechos democráticos.

12. El modelo socialista
Es el último en el tiempo.
Pretende incorporar elementos igualitarios a la
libertad.
Pretende crear las condiciones para que todos
puedan disfrutar de los derechos de raíz liberal y
democrática.
Pretende, en definitiva, extender a la clase
trabajadora los beneficios de la revolución liberal.
Está impulsado por el socialismo reformista*
Afronta el reparto de los bienes escasos*
Históricamente incluyen a los DESC.

13. Valores jurídicos a los que responde la PMJ
El análisis histórico confirma que el desarrollo de la
dignidad humana, en que consisten los DFs, arranca
de cuatro valores:
 Libertad
 Igualdad
 Seguridad
 Solidaridad
Estos valores aparecen en el fundamento ético de los
DFs, algunas veces de manera mezclada,
coincidiendo así con su justificación.

14. El valor de la Libertad
Es el primer valor que aparece en la historia, con
raíces tan antiguas como el pensamiento humano.
Es, a juicio de mucho autores, el valor central del que
derivan y se explican otros, por su mayor proximidad
a la idea de moralidad
El centro del consenso de los derechos será
encontrar una libertad social y jurídica que facilite la
llamada “libertad moral”
Desde la libertad se puede justificar la igualdad como
complemento de aquella, en cuanto pretende la
generalización de ese valor para que todos puedan
ser realmente libres en la vida social.

15. El valor de la Igualdad
Del análisis diacrónico de los derechos, aparece
siempre la tensión y la complementariedad entre
libertad (núcleo) e igualdad (complemento
inseparable).
La referencia es a la igualdad material
principalmente (esto es, aquella que se refiere a la
equiparación de las condiciones sustantivas de
existencia).
La igualdad formal –presente y con gran raigambre-
es una importante dimensión de la seguridad
jurídica, que incluso aparece antes del Estado liberal.

16. El valor de la Seguridad Jurídica
Es un valor moral prioritario y, en muchos casos, el
motivo central del pacto que justifica la aparición de la
sociedad y del poder (sobre todo en el mundo moderno).
HOBBES la reconoce como condición de la convivencia.
No es posible el desarrollo moral del hombre sin la
existencia de condiciones seguras. La SJ está en el núcleo
de exigencias mínimas para una sociedad viable.
Tiene una progresión extraordinaria*
La SJ potencia la libertad, con su dimensión clásica de
seguridad frente al poder, y facilita la promoción de
aquella con su dimensión más actual de seguridad en la
sociedad.

17. El valor de la Solidaridad
También llamada Fraternidad (declaración francesa)
Tiene una honda tradición ética desde el mundo
antiguo (Grecia) hasta nuestros días.
Está en la raíz de algunos DESC y también de nuevos
derechos como los del medio ambiente.
La solidaridad moderna y secularizada (distinta de la
solidaridad religiosa de los antiguos) se incorpora
como valor moral al fundamento de los derechos, a
partir del s. XIX, con precedentes del s. XVIII.
Se presenta como un valor relacional que pretende
facilitar la comunicación social (antítesis de un
liberalismo individualista).

18. Pretensión moral justificada: condiciones
Desde el punto de vista de sus contenidos, debe ser
generalizable.
Es decir, que tenga un contenido atribuible a todos
los destinatarios posibles.
Tiene que ser, además, técnicamente incorporable a
una norma. Es decir:
 que pueda obligar a unos destinatarios correlativos de las
obligaciones jurídicas que se desprenden;
 que sea susceptible de garantía o protección judicial; y,
 que se pueda atribuir como derecho subjetivo, libertad,
potestad o inmunidad (clasificación de los DFs).

19. Ejemplos de pretensiones que no pueden ser DFs.
El derecho a la desobediencia civil “porque sería una
contradicción lógica juridificar la posibilidad de
destrucción del Derecho” – PECES BARBA
El derecho a la resistencia o de rebelión, “tanto
desde el punto de vista del Derecho objetivo (su
inclusión como norma) como desde el derecho
subjetivo (atribuible a las personas o grupos)” –
Ídem.
El derecho generalizado a la objeción de conciencia
(oponible frente a cualquier manifestación).

20. Síntesis
Como conclusión, los derechos fundamentales son,
en síntesis:
1.- Una pretensión moral justificada;
2.- Un subsistema dentro del sistema jurídico (el
Derecho de los derechos fundamentales); y
3.- Una realidad social.