APUNTES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Y OTRAS MEDIDAS CUATELARES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

1. LA PRISIÓN PREVENTIVA Y OTRAS MEDIDAS CUATELARES EN EL
CÓDIGO PROCESAL PENAL (A la luz de la casación 626-2013, Moquegua)
*Henry Franco Solís Trujillo
Sumario: 1. Introducción, 2. Las medidas cautelares en el CPP, 2.1. Las medidas
cautelares de carácter personal, 2.2. Las medidas cautelares de carácter real, 3. La
prisión preventiva en el CPP, 4. Principios rectores de la prisión preventiva, 4.1.
Principio de legalidad, 4.2. Principio de presunción de inocencia, 4.3. Principio de
necesidad, 4.4. Principio de proporcionalidad, 4.5. Principio de prueba suficiente,
4.6. Principio de provisionalidad o temporalidad, 4.7. Principio de excepcionalidad,
5. Presupuestos para su imposición, 6. Casación 626-2013, Moquegua, 7.
Conclusiones, 8. Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
El Código Procesal Penal (CPP) del año 2004 establece determinadas medidas
coercitivas de naturaleza personal como la detención preliminar (artículo 261),
la prisión preventiva (artículo 268), la comparecencia en sus dos modalidades, simple
y con restricciones (artículo 286); la internación preventiva (artículo 293) y
el impedimento de salida (artículo 295). Todas estas medidas involucran la afectación
directa al derecho fundamental de la libertad ambulatoria, siendo en ese sentido la prisión
preventiva la más grave, ya que esta medida tiene como finalidad que la persona afectada
ingrese al establecimiento penitenciario luego de haberse demostrado la existencia de
ciertos requisitos que fundamenten tal decisión (artículo 268).

2. Dicha figura coercitiva o cautelar ha sido muy comentada y discutida, en la
doctrina cuanto en la jurisprudencia, por considerarse que con su aplicación se afectaría
el derecho constitucional de presunción de inocencia. Se afirma que la finalidad de las
medidas cautelares de naturaleza personal, en especial la prisión preventiva,
es garantizar la presencia del imputado durante el proceso y, en su caso, asegurar la
presencia del presunto autor y/o partícipe del hecho ante el órgano jurisdiccional, sea para
garantizar su declaración ante el juez, o para evitar su inasistencia y la consecuente
frustración de la celebración del juicio oral.
Según Maier (1944, p. 127), las medidas cautelares personales son: “aquellas
medidas restrictivas o privativas de la libertad personal, que pueden adoptar un tribunal
en contra de un imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de
los fines penales del procedimiento”1
La cárcel representa el lugar de aislamiento de las personas condenadas por haber
cometido un delito y hayan ocasionado un daño menor, grave o muy grave a nivel social
o individual. Así, las cárceles se llenan de personas, especialmente de detenidos
preventivos. Como ejemplo señalaremos que el Centro Penitenciario para Reos ubicado
en Picsi, región Lambayeque, tiene una capacidad de 850 reclusos. En la actualidad,
ocupan este reclusorio 3.452 reclusos, de los cuales 1.811 son presos preventivos, lo que
rebasa su capacidad en casi un 300%. Esto ha acarreado la proliferación de enfermedades,
de las cuales la más común es la tuberculosis2.
En tal sentido, en posición que el autor comparte, existe en doctrina una
preocupación creciente respecto de la aplicación indiscriminada de la medida cautelar
de prisión preventiva. Los fiscales suelen solicitar la aplicación de dicha medida sin
fundamentar debidamente los requisitos que el código expresamente señala: la existencia
de fundados y graves elementos de convicción (fumus bonis iuris), que la pena sea mayor
a cuatro años y la existencia del peligro procesal (periculum in mora).
Cuando una persona está sometida a un proceso penal, la regla es que debe ir a la
cárcel cuando ya es condenado, antes no, pues le ampara la presunción de inocencia. Pero,
¿qué pasa si lo mandan preso preventivamente sin condena y después lo absuelven? Nadie
le va devolver todo lo que ha perdido. ¿Por qué presumir que va fugar? Una persona
debe ir presa cuando se piensa que no concurrirá al proceso. Ello puede ocurrir con
1 MAIER, Julio. La Ordenanza Procesal Penal Alemana. Vol. II, p. 127.
2 Consultado de http://www.cronicaviva.com.pe/por-hacinamiento-se-incrementa-casos-de-tbc-en-el-
penal-de-chiclayo/

3. narcotraficantes o en crimen organizado, pero no con personas que tienen una vida
norma3.
No queremos negar la importancia de la figura procesal de la prisión preventiva.
Lo que está en debate es la forma como se viene aplicando. La prisión preventiva es
una figura excepcional, debe ser aplicada con cautela, cosa que los jueces y fiscales aún
no entienden, será tal vez porque al estar inmiscuidos durante tantos años en el proceso
inquisitivo. No importa cambiar la norma si no se cambia el chip de quienes la aplican
distorsionando muchas veces su espíritu.
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CPP
Las medidas cautelares o coercitivas se encuentran reguladas en el título I, sección
III del libro II del CPP. El artículo 253 del citado cuerpo normativo establece los
principios que rigen dichas medidas, así como su finalidad. Estas medidas de
aseguramiento tienen como única finalidad garantizar que el sujeto investigado esté
presente durante el proceso penal y así poder, mediante una sentencia condenatoria,
obtener la efectividad de la sentencia. A este respecto, el doctor César San Martín
Castro sostiene que:
[…] el proceso cautelar garantiza la efectividad de la potestad jurisdiccional, a
través de la cual se concreta la potestad punitiva del Estado, indicando que el
proceso penal trata de restaurar el orden jurídico perturbado, sancionando al
culpable de la comisión del delito e indemnizando al agraviado (2003, p. 780) 4
En esa línea, el Tribunal Constitucional, al pronunciarse sobre las medidas cautelares
de naturaleza personal, ha señalado que:
[…] existen dos intereses que deben ser protegidos: a) la garantía a un proceso
penal eficiente que permita la sujeción al proceso penal de la persona a quien se
imputa un delito, y b) la garantía a la protección de los derechos fundamentales
del imputado. Estos intereses, aparentemente contrapuestos, deben lograr un
verdadero equilibrio a fin de no menoscabar la protección de uno frente al otro,
siendo la regla general, la libertad […]. Caso contrario, se produce una afectación
al derecho a la libertad individual y al principio informador de presunción de
inocencia”( STC Exp. Nº 731-2004-HC/TC )5
3 RODRIGUEZ TINEO, Duberlí. Consultado de http://www.ucvradio.pe/noticias/politica/procesados-
penalmente-deberian-ir-a-la-carcel-una-vez-condenados
4 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Lima: Grijley, p. 780.
5 Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 731-2004-HC/TC, caso Alfonso Villanueva Chirinos.

4. Podemos observar que el TC pone en la balanza la efectividad del proceso penal
versus la garantía o respeto de los derechos del imputado, entre ellos el de ser considerado
y tratado como inocente mientras no se demuestre lo contrario.
Es claro que las medidas cautelares tienen por única finalidad evitar actuaciones
perjudiciales por parte del imputado, y así asegurar la presencia del mismo durante el
proceso penal cuando exista de por medio peligro procesal (periculum in mora). Esto
es, el riesgo de que el imputado pueda fugarse o pueda obstruir la actividad
probatoria. En el segundo supuesto (la obstrucción) se tiene que analizar detenidamente
la capacidad que ostenta el imputado para ejercer sobre alguna persona una coacción a tal
punto de que la actividad probatoria se vea posiblemente perjudicada, por lo que es
necesario analizar caso por caso las características de los hechos y de los imputados.
El CPP distingue modalidades entre las medidas cautelares. En cierta forma,
establece distintas medidas que serán aplicadas en casos concretos de acuerdo con la
finalidad del proceso y también respecto del bien jurídico afectado. Por ejemplo, en el
caso de usurpación, el bien jurídico afectado es la posesión (actualmente con la
modificación realizada por la Ley N° 30076 también se protege la propiedad); por lo
tanto, el CPP ha regulado en el artículo 311 la figura de desalojo preventivo, que tiene
como finalidad ministrar la posesión del inmueble afectado provisionalmente al
peticionante poseedor-propietario, en este caso el agraviado.
2.1. LAS MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PERSONAL
Sostiene Ascencio Mellado que «las medidas cautelares personales son aquellas
resoluciones, normalmente judiciales, mediante las cuales, en el curso de un proceso
penal, se limita la libertad de movimiento del imputado con la finalidad de asegurar la
celebración del juicio oral y eventualmente la sentencia»6
En el libro segundo, sección tercera del CPP se encuentran reguladas las medidas
de coerción procesal de carácter personal y son las siguientes: Detención policial
(artículo 259), arresto ciudadano (artículo 260), Detención preliminar judicial (artículo
261), Detención preliminar incomunicada (artículo 265), Prisión preventiva (artículos
268-285), Comparecencia simple y con restricciones (artículos 286-292), Detención
domiciliaria (artículo 290), Internación preventiva (artículo 293), e Impedimento de
salida (artículo 295).
Dentro de esta variedad de medidas cautelares, la prisión preventiva es la que
implica, en su ejecución, la mayor afectación del derecho a la libertad, así como también
a la presunción de inocencia. Con esta medida cautelar, el imputado es ingresado al
6 ASENCIO MELLADO, José María, Derecho Procesal Penal. (2°ed.), Valencia, 2003, p. 192.

5. penal desde donde llevará su juicio, realizando un adelantamiento de lo que sería una
posible condena mediante una sentencia debidamente motivada.
En torno a este instituto se ha podido apreciar con nitidez una separación tajante
en doctrina y jurisprudencia con respecto a su aplicación normativa. La ligereza con la
que ha sido empleada la prisión preventiva en muchos países no ha dado importancia a lo
gravoso de su aplicación, al operar en la práctica como el cumplimiento anticipado de
una pena privativa de libertad de efectos irreversibles, sin que haya sido sometido a
juicio el imputado ni declarada su culpabilidad7
2.2. LAS MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER REAL
En la otra cara de la moneda tenemos las denominadas medidas cautelares
reales,las cuales recaen directamente sobre el patrimonio del imputado o los limitan; esto
es, impiden que durante la tramitación del proceso el imputado pueda disponer de estos a
fin de incumplir con el aspecto económico de la sentencia. Por ejemplo, el embargo y
la orden de inhibición tienen como finalidad asegurar el patrimonio del autor del delito
a efectos de que cumpla con el pago de la reparación civil.
Las medidas cautelares de carácter real que ha establecido el CPP son: Embargo
(artículos 302-309), Orden de inhibición (artículo 310), Desalojo preventivo (artículo
311), Medidas anticipativas (artículo 312), Medidas preventivas contra personas jurídicas
(artículo 313), Pensión anticipada de alimentos (artículo 314), Incautación (artículos 316-
320).
3. LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NCPP
Ossorio define así la prisión preventiva:
[…] medida de seguridad adoptada por la autoridad judicial que entiende el
asunto, a efectos de evitar que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia.
Como esta precaución es contraria en cierto modo al principio de que toda persona
es inocente mientras no se pruebe lo contrario, su adopción requiere determinadas
condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son
ellas que la existencia del delito esté justificada cuando menos por semiplena
prueba; que al detenido se le haya tomado declaración indagatoria o se haya
negado a prestarla, habiéndoselo además impuesto de la causa de su prisión; que
haya indicios suficientes para creer al imputado responsable del hecho. El juez
7 BARREIRO, Alberto Jorge. La reforma de la prisión provisional (leyes orgánicas 13 y 15 de 2003) y la
doctrina del Tribunal Constitucional (I).En: Jueces para la Democracia. Información y Debate. Nº 51,
Madrid, 2004, p. 37.

6. podrá decretar la libertad provisional del encausado en los casos y en la forma que
la ley determine (2010, p. 797-798).8
La prisión preventiva, denominada también detención preventiva o prisión
provisional, se encuentra regulada en los artículos 268 a 285 del CPP. Viene a ser una
medida cautelar o coercitiva dictada por el órgano jurisdiccional, la cual tiene por
finalidad limitar temporalmente la libertad del imputado de la forma más grave, a efectos
de obtener la efectiva aplicación de la ley penal.
A este respecto, señala Peña Cabrera que
[…] la prisión preventiva es una medida de coerción procesal válida, cuya
legitimidad está condicionada a la concurrencia de ciertos presupuestos formales
y materiales, los que deben ser tomados en cuenta por el juzgador al momento de
decidir su aplicación, que se encuentra taxativamente previsto en las normas que
modulan (2007, p. 712).9
Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que
[…] del artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no
restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios
para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que
no eludirá la acción de la justicia, pues la presión preventiva es una medida
cautelar no punitiva (12 de noviembre de 1997).10
En la doctrina nacional, Oré Guardia afirma que
[…] el nuevo Código Procesal Penal de 2004 dispone en su art. 243 inciso 3 que
la prisión provisional se aplicará cuando fuera absolutamente indispensable para
prevenir; según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de
insolvencia sobrevenida; así como para impedir la obstaculización de la
averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva (2006, p. 140)11
Es importante analizar la excelente definición que brinda Oré Guardia, cuando
señala que la aplicación de la prisión preventiva tiene que ser «absolutamente
indispensable» para los fines del proceso, no de la prensa ni de la sociedad.
Actualmente, como diría el doctor Duberlí Rodríguez Tineo, presidente del
Poder Judicial, vivimos en una sociedad donde parecería que los jueces o fiscales, antes
de resolver algún pedido de prisión preventiva, piensan primero en las repercusiones que
8 Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas,Políticas y Sociales, Eliasta, Buenos Aires: Eliasta,
2010, pp. 797-798.
9 PEÑA CABRERA, Alonso Raúl. Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal, 1ª edición, Rodhas,Lima,
2007, p. 712
10 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero. Sentencia del 12 de noviembre de
1997.
11 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Las medidas cautelares personales. En: Justicia constitucional. Revista de
Jurisprudencia y Doctrina, año II, N° 3, enero-junio, Lima, 2006, Palestra, p. 140

7. le traería dicha resolución. El Estado tiene todo un arsenal de herramientas para capturar
a una persona investigada en caso incumpla las restricciones propuestas. Pero no nos
hagamos ilusiones: actualmente ante un hecho criminal la prensa está esperando el
resultado para «cortar las cabezas» del juez o fiscal que se atreva a dar o pedir
comparecencia. La cárcel desde ahora, y punto. Por otro lado, algunos autores consideran
que la prisión preventiva no implica un adelantamiento de pena, pues se impone la prisión
preventiva no por razones de prevención general positiva o negativa, sino por razones
de peligro procesal. De aquí colegimos que si la prisión preventiva se basa en algún fin
de la pena se está violando el derecho a la presunción de inocencia. Tampoco se debería
imponer la presión preventiva, porque el procesado posiblemente vaya a cometer otro
delito (prevención)12.
Reátegui Sánchez señala que:
[…] la prisión preventiva no puede desaparecer porque es muy importante que la
ley penal pueda aplicarse y la prisión preventiva lo que procura es lograrlo. Si no
aplicamos la prisión preventiva cuando se necesite aplicar, el poder punitivo
estatal, expresado en la vigencia y respeto de la ley penal como en la averiguación
de la verdad, resultaría una mera y simple utopía. Concebiríamos una sociedad en
la que reinaría el caos y la ausencia de ‘orden jurídico (2006, p. 84).13
Lo expresado por Reátegui Sánchez es absolutamente indiscutible: la validez de
dicha medida cautelar es innegable, pero el problema surge porque muchas veces se aplica
cuando no debe aplicarse; por ende, se distorsiona la norma. El problema no es de la
norma en sí, sino los operadores que no han internalizado su naturaleza, generando
muchas veces privaciones de libertad innecesarias. Luego de meses y hasta años de
encierro los investigados son absueltos Ante tal evento, ¿quién responde por el daño
causado a esas personas? ¿El Estado? ¿El fiscal?
Actualmente se viene analizando un proyecto de ley que propone la
indemnización y responsabilidades por errores judiciales en las actuaciones indebidas,
tanto para jueces y fiscales en los procesos penales y detenciones arbitrarias14.
Esperaremos para ver hasta dónde llega dicha iniciativa legislativa.
Consideramos que la institución procesal de prisión preventiva es muy importante
para nuestro sistema judicial, pero la aplicación distorsionada ocasiona graves lesiones
12 NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral. Idemsa, Lima,
2010, p. 510.
13 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. En busca de la prisión preventiva. Jurista Editores, Lima, 2006, p. 84.
14 Consultado de http://laley.pe/not/3014/jueces-y-fiscales-penales-pagarian-indemnizacion-por-errores -
judiciales/

8. de derechos igualmente importantes, por lo que seguirá recibiendo severas críticas como
uno de los aspectos más polémicos de todo el CPP. Mucho más en nuestro país, donde
lamentablemente la población no se siente identificada con su aparato judicial.
4. PRINCIPIOS RECTORES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Como concepto inicial podemos señalar que «los principios son máximas que
configuran las características esenciales de un proceso. Además son proposiciones
jurídicas de carácter general y abstracto que dan sentido o inspiran a las normas concretas
y a falta de estas normas los principios deben resolver directamente los conflictos»15.
La ejecución o aplicación de cualquier medida cautelar —mucho más si es la
prisión preventiva— debe estar guiada concretamente por preceptos
generales o principios rectores que han de perseguirse con la adopción de estas
medidas, ya que estas limitan los derechos del imputado. Resulta imprescindible rodear
las medidas cautelares del máximo de garantías procesales, más aún cuando se trata de
una materia de directa relevancia constitucional16.
Los preceptos generales o principios rectores a los que nos referimos
son: principio de legalidad, principio de presunción de inocencia, principio de
proporcionalidad, principio de prueba suficiente, principio de
provisionalidad y principio de excepcionalidad. Veamos, a continuación, en qué
consiste cada uno de ellos.
4.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La base de este principio está contenida en el artículo 2.24.b de la Constitución,
que señala: “No está permitida forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo
en los casos previstos en la Ley”.
Por otro lado, el artículo 202 del CPP señala literalmente que: “Cuando resulte
indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los fines de esclarecimiento
del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las
debidas garantías para el afectado”.
Por lo tanto, lo que protege este principio es que ni el fiscal solicite ni el juez
imponga medidas cautelares que previamente no se encuentren reguladas en la norma
procesal.
4.2. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
15NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 121.
16 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional: Proceso Civil. T.II. (6° ed.) Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, p. 631.

9. Según Neyra Flores:
[…] la prisión preventiva es sin duda la más grave y polémica de las resoluciones
que el órgano jurisdiccional puede adoptar en el transcurso del proceso penal, esto
debido a que mediante la adopción de esta medida cautelar se priva al imputado
de su derecho fundamental a la libertad en un prematuro estadio procesal en el
que, por no haber todavía condenado se presume su inocencia (2015, p. 161).17
En ese sentido, siempre existirá en doctrina la discusión respecto a que la prisión
preventiva constituye una afectación directa y flagrante al principio y derecho de
presunción de inocencia con el que cuenta toda persona que es investigada en un proceso
penal.
4.3. PRINCIPIO DE NECESIDAD
El Tribunal Constitucional ha determinado sobre el principio de necesidad o de
subsidiariedad: «El carácter de medida subsidiaria impone que, antes de que se dicte, el
juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención
judicial preventiva (prisión preventiva), se puede conseguir aplicando otras medidas
cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado»18.
4.4. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Con respecto a la proporcionalidad, Del Río Labarthe sostiene que:
[…] si existe consenso en que la libertad personal puede restringirse con el
propósito de asegurar el desarrollo y resultado del proceso penal y que en este
caso no afecta la presunción de inocencia, entonces es necesario un segundo nivel
de análisis para establecer cuál es la medida necesaria, en el caso concreto, para
neutralizar el peligro procesal que se presenta. Aquí opera el principio de
proporcionalidad y la necesaria aplicación excepcional y subsidiaria de la
privación cautelar de libertad (2009, p. 104).19
Mediante este principio se debe entender que cada caso es único. En ese sentido,
se tiene que analizar los hechos y equilibrar la intensidad de la medida cautelar y la
magnitud del peligro procesal existente.
4.5. PRINCIPIO DE PRUEBA SUFICIENTE
El CPP, en el artículo VI del Título Preliminar, señala literalmente que:
17 NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo II. Idemsa, Lima, 2015, p.
161.
18 Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, f.j. 15. Caso Vicente Ignacio Silva Checa.
19 DEL RIO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP – Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 104.

10. Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas
en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo,
forma y con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución
motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe
sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y
finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como
respetar el principio de proporcionalidad.
La prueba suficiente hace referencia a que deben existir suficientes elementos
probatorios que vinculen al imputado como autor del delito que se le atribuye (fumus
bonis iuris) y que, a partir de esa suficiencia probatoria de responsabilidad penal, emerja
la posibilidad latente de que el imputado, ante una inminente sentencia, pueda
obstaculizar la averiguación de la verdad (periculum in mora).
4.6. PRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD O TEMPORALIDAD
Este principio supone que, básicamente, la prisión preventiva debe subsistir
durante el tiempo estrictamente necesario y no puede ser definitiva. Tiene además
carácter instrumental y provisional, dado que, en cuanto desaparecen los presupuestos o
motivos que llevaron a su adopción, se procederá a su revocación.
La temporalidad ofrece una garantía de seguridad jurídica, al informar al
investigado que la limitación a su derecho fundamental tiene un inicio y un término
temporal predeterminados por la ley. Ello evitará dilaciones indebidas20.
4.7. PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD
En un sistema acusatorio garantista como el que establece el CPP la libertad de la
persona es la base de todo: la presunción de inocencia debe primar, dentro de un proceso
la regla es (o debiera ser) la libertad y la privación anticipada de la libertad debe ser la
excepción.
5. PRESUPUESTOS PARA SU IMPOSICIÓN
Al momento de aplicar las medidas cautelares establecidas en el CPP se tiene que
verificar su fundamento en cada caso concreto. Es decir, se debe apreciar la existencia y
cumplimiento de ciertos presupuestos materiales que condicionan la interposición de
dichas medidas. Un tema importante es que estos presupuestos tienen que encontrarse en
forma copulativa; por lo tanto, ante la ausencia de uno solo de ellos, la prisión preventiva
debe ser desestimada.
20 CACERES JULCA, Roberto y LUNA HERNÁNDEZ, Luis. Las medidas cautelares en el proceso
penal. Jurista Editores, Lima, 2014, p. 119.

11. El artículo 268 del CPP establecía originalmente:
PRESUPUESTOS MATERIALES
1. El juez podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros
recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar
razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o
partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de
libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso
particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la
justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización).
2. También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin
perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del
numeral anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la
pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y
sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga
o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.
El mencionado artículo fue modificado mediante la Ley N° 30070, con la
siguiente redacción:
PRESUPUESTOS MATERIALES
El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión
preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia
de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente
la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular,
permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de
fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).
5.1. EXISTENCIA DE FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE
CONVICCIÓN (FUMUS DELICTI COMISSI)
Como dice Del Río Labarthe:
[…] la probabilidad se diferencia de la posibilidad (suficientes elementos según
el CPP de 1991) en que está solo requiere una equivalencia entre las razones

12. favorables o contrarias a la hipótesis, y la certeza (vinculada a la sentencia
condenatoria), de que esta se alcanza una vez que es posible rechazar, sin motivo
de duda razonable, las razones contrarias a la hipótesis. El Código Procesal Penal
asume una posición muy similar a la del ordenamiento español, el cual, al requerir
motivos bastantes para la aplicación de la prisión preventiva, acerca la valoración
de la existencia del hecho punible a un grado cognitivo calificable como probable
y no como posible, un alto grado de probabilidad si se quiere, cercano a la
convicción o certeza, pero nunca idéntico (2008, p. 43).21
Al respecto, Gimeno Sendra observa que:
[…] la adopción de la prisión provisional requiere la observancia de los siguientes
requisitos desde un punto de vista material, no es suficiente la imputación de
cualquier infracción penal o contravención, sino de un delito (y de aquí que no se
justifique limitación alguna del derecho a la libertad en las faltas) y, atendiendo a
un criterio formal, es necesario no solo que exista constancia del hecho, sino
también que el juez tenga motivos bastantes sobre la responsabilidad del imputado
(fumnus boni iuris)( 2007, p. 445).22
Por su parte, la mediante la Casación N° 626-2013, Moquegua ha quedado
establecido que:
Para la adopción de la prisión preventiva no se exige que se tenga certeza sobre
la imputación, solo que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de
los hechos, mayor al que se obtendría al formalizar la investigación preparatoria;
valiéndose de toda la información oralizada y acopiada hasta ese momento
(primeros recaudos).
5.2. QUE LA SANCIÓN A IMPONERSE SEA SUPERIOR A CUATRO AÑOS DE
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. PROGNOSIS DE LA PENA
Respecto a este punto La Rosa asevera:
[…] la mera entidad del delito reprochado nunca puede por sí sola ser obstáculo
a la libertad, sino que debe entenderse como una pauta más para valorar en el caso
concreto la posibilidad de elusión. No basta entones, con la seriedad de la
imputación, para habilitar la procedencia de la prisión preventiva, dado que no
puede constituirse sobre esta base una presunción iuris et de iure (2006, p. 500).23.
21 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal.ARA,Lima,
2008, p. 43.
22 GIMENO SENDRA, Vicente; MORENILLA ALLARD, Pablo; TORRES DEL MORAL, Antonio;
DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional. Colex, Madrid,
2007, p. 445.
23 LA ROSA, Mariano R. Exención de prisión y excarcelación. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 500.

13. El 13 de setiembre del 2011, la Presidencia de la Corte Suprema dictó
la Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ, que establece algunos criterios que
debían tener en cuenta los magistrados a nivel nacional al momento de resolver un
requerimiento de prisión preventiva. Dentro de estos criterios, se establecía que el peligro
procesal (peligro de fuga o de obstaculización) no podía ser superado con acreditar
el arraigo domiciliario, familiar o laboral dada la gravedad de la pena o prognosis de
pena para el delito imputado.
Por otro lado, el 21 de diciembre del 2015, la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema emitió la Casación Nº 631-2015, mediante la cual se establece que el criterio
de la gravedad de la pena en un requerimiento de prisión preventiva pasa a un segundo
lugar cuando se acredita el arraigo laboral, domiciliario y familiar; más aún si el peligro
procesal tiene que ver con la moralidad del investigado, es decir, si carece de antecedentes
penales y judiciales.
Ello no tendría nada de extraordinario si quien suscribe tanto la Resolución
Administrativa Nº 325-2011 como la Casación Nº 631-2015 es el magistrado supremo
César San Martín Castro, en su condición de presidente de la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema.
Considero que mediante la resolución casatoria, el doctor San Martín ha
subsanado los criterios «peligrosos» que fueron esgrimidos en la resolución
administrativa respecto a que el arraigo, tanto laboral como familiar, no podría ser
superado por la prognosis de pena que le esperaría al investigado, partiendo de que
el temor subjetivo del investigado ante una elevada prognosis de pena elevada tendría
como correlato el sustraerse de la justicia. Este cambio de criterio tendría como base la
forma como tiende a actuar el Ministerio Público, realizando acusaciones con pluralidad
de delitos (v.g. asociación ilícita para delinquir) con el único fin de aumentar la prognosis
de pena y así darle mayor «fuerza» a su pedido de prisión preventiva. Esto último ha sido
señalado tanto por el doctor Duberlí Rodríguez como por el magistrado Javier Villa
Stein, cuando señalan que el delito «de moda» dentro del Ministerio Público es la
asociación ilícita para delinquir.
Correctamente el Tribunal Constitucional ha tenido una posición similar al
establecer que:
Si ese fuera el sentido, esto es, que la detención judicial preventiva se ha de ver
legitimada solo en atención a la naturaleza reprochable y las consecuencias
socialmente negativas del delito de terrorismo, esta sería violatoria del principio
de presunción de inocencia, pues como lo ha expresado la Comisión Internacional
de Derechos Humanos, la justificación de la detención de una persona con base

14. en la peligrosidad o a la naturaleza del delito, podría incluso considerarse (como)
que se le impone un castigo anticipad, sin que el juez competente se haya
pronunciado aún sobre su culpabilidad. Asimismo, esta situación puede dar origen
a la aplicación arbitraria y desviada de la prisión preventiva, con fines distintos a
los previstos en la propia norma (STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC ).24
5.3. QUE EL IMPUTADO, EN RAZÓN DE SUS ANTECEDENTES Y OTRAS
CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR, PERMITA COLEGIR
RAZONABLEMENTE QUE TRATARÁ DE ELUDIR LA ACCIÓN DE LA
JUSTICIA (PELIGRO DEFUGA) U OBSTACULIZAR LA AVERIGUACIÓN DE
LA VERDAD (PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN)
Estimamos que este presupuesto es el más importante, ya que la prisión preventiva
justamente se fundamenta en la necesidad de hacerle frente al peligro de frustración del
proceso penal:
ARTÍCULO 269. PELIGRO DE FUGA
1. Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:
2. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar
definitivamente el país o permanecer oculto;
3. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
4. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado
para repararlo;
5. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento
anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y
La pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas.
Según Del Río Labarthe, el arraigo «debe ser entendido como el establecimiento
de una persona en un lugar por su vinculación con otras personas o cosas. La falta de
arraigo no comparte por sí mismo un peligro de obstrucción del imputado a la acción de
la justicia, pero sí permite presumirlo cuando se combina con la gravedad del delito y
otros factores relevantes».25
Con respecto a la gravedad de la pena, el Tribunal Constitucional ha declarado que:
En la medida en que la detención judicial preventiva se dicte con anterioridad a
la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una
sanción punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial,
24 Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 010-2002-AI/TC, f.j. 126, caso Marcelino Tineo Silva y más
de 5000 Ciudadanos.
25 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., p. 53.

15. depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen.
Por ello, no puede solo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de
expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona que hasta ese
momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio
de presunción de inocencia por el de criminalidad (STC Exp. N° 1091-2002-HC/T C
).26
El artículo 270 del CPP señala lo propio en cuanto al peligro de obstaculización:
ARTÍCULO 270. PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN
Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que
el imputado:
Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.
Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de
manera desleal o reticente.
Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
Es importante señalar la posición asumida por Binder sobre el entorpecimiento
de la actividad probatoria, al aseverar que «el entorpecimiento de la investigación no
puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado
cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Es difícil
creer que en imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el
que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: La policía, los fiscales,
la propia justicia»27
6. CASACIÓN 626-2013, MOQUEGUA
Se procesa a Marco Antonio Gutiérrez Mamani por la supuesta comisión
del delito contra la vida, el cuerpo y la salud – homicidio calificado, previsto en el
inciso 3 del artículo 108 del Código Penal, en agravio de Miriam Erika Aucatinco López.
El fiscal requiere la prisión preventiva contra el investigado Marco Antonio Gutiérrez
Mamani, la misma que es amparada en primera instancia.
Ante el recurso de apelación interpuesto por la defensa, la sala revoca por mayoría
la resolución que declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva y, reformándola,
dictaron comparecencia con restricciones sujeta al cumplimiento de las siguientes
reglas de conducta:
a) Comparecer quincenalmente al Juzgado de Investigación Preparatoria que previno, a
efectos de registrar su asistencia e informar de sus actividades;
26 Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, f.j. 8.
27 BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 199.

16. b) No variar su domicilio ni salir de la ciudad sin autorización judicial;
c) Abstenerse de cercanía a la familia de la víctima y testigos, inclusive la
comunicación telefónica;
d) Prohibición de frecuentar lugares de expendio de bebidas alcohólicas y drogas;
e) Obligación de concurrir puntualmente a todas las citaciones que efectúe el Ministerio
Público en la investigación preparatoria en curso, así como a las que realice el órgano
jurisdiccional; y,
f) Pagar una caución económica de siete mil nuevos soles, previa a la excarcelación. Bajo
apercibimiento, en caso de incumplimiento, de revocarse la decisión.
Lo más relevante es que, según la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, la
instancia que resolvió la apelación incurrió en graves errores. Primero, porque no expuso
las razones mínimas que sustentan su decisión (motivación aparente de la resolución);
segundo, porque no debió revocar la resolución de primera instancia, sino anularla y
disponer que se realice una nueva audiencia de prisión preventiva. Esto porque la decisión
de primera instancia declaró fundado un requerimiento que no estaba debidamente
fundamentado, con lo cual la defensa no supo qué argumentar.
Al respecto, la Sala Penal Permanente consideró lo siguiente:
El Fiscal Provincial en su requerimiento escrito de prisión preventiva para
establecer el primer elemento solo relató los hechos imputados sin ligar
separadamente, por cada uno, los elementos de convicción que lo sustentarían.
Tampoco indicó separadamente los dispositivos legales, incisos y causales de la
existencia de peligro procesal […] vulnerándose el artículo ciento veintidós del
Código Procesal Penal que establece que los requerimientos deben ser motivados
fáctica y jurídicamente. Al declararse fundado este requerimiento se produce una
grave vulneración, pues la defensa no supo de qué defenderse (Casación N° 626-
2013).28
6.1. SOBRE LA ARGUMENTACIÓN DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA (FUNDAMENTO 24)
El fiscal, en su requerimiento de prisión preventiva, debe fundamentar de forma
exacta la existencia de cada uno de los tres presupuestos materiales del artículo 268 del
CPP en el entendido de que esta medida cautelar se aplica únicamente ante la existencia
copulativa de los presupuestos. Así, también tendrá que fundamentar la proporcionalidad
y la duración de la medida a fin de que, antes de la audiencia de prisión preventiva, la
defensa pueda prepararse para pronunciarse sobre cada uno de los aspectos indicados.
28 Ver fundamentos 63 y 64 de la Casación N° 626-2013.

17. En la audiencia, el debate debe dividirse en cinco partes, de modo tal que solo
cuando se haya agotado la discusión sobre un tema se pase al siguiente. Primero, debe
abordarse la existencia de fundados y graves elementos de convicción que vinculan al
imputado como autor o partícipe del delito (primer presupuesto); segundo, si la prognosis
de la pena es mayor a cuatro años (segundo presupuesto); tercero, si existe peligro
procesal (tercer presupuesto); cuarto, la proporcionalidad de la medida; y, finalmente, su
duración.
Al momento de resolver, el juez debe pronunciarse sobre cada uno de los cinco puntos.
6.2. SOBRE LOS FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE
CONVICCIÓN (FUNDAMENTOS 27, 28 Y 29)
Para que se cumpla el primer requisito debe existir un alto grado de probabilidad
de que cada aspecto de la imputación sea cierto. Además, para concluir que existe esa
probabilidad, debe evaluarse la fiabilidad y el aporte de los actos de investigación,
considerados individualmente y en su conjunto.
Ahora bien, si el fiscal se basa en prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios
de la ejecutoria vinculante recaída en el Recurso de Nulidad N° 1912-2009, Piura del 6
de setiembre de 2005. Por ejemplo, que los medios probatorios utilizados sean
concomitantes al hecho que se trata de probar, o que estén interrelacionados, de modo
que se refuercen entre sí.
Por último, el fiscal debe sustentar claramente el aspecto fáctico y su acreditación, de
modo tal que la defensa pueda refutarlo o allanarse.
6.3. SOBRE LA PROGNOSIS DE LA PENA (FUNDAMENTOS 31 Y 32)
Para que se cumpla el segundo requisito, debe realizarse un análisis de la pena que
se espera imponer, con examen de las circunstancias generales atenuantes y agravantes
(artículo 46, incisos 1 y 2 del CPP), así como de las causales de disminución o agravación
de la punición.
Este análisis también debe considerar la regla del artículo 45 del Código Penal y
las fórmulas del derecho premial, como son la confesión, la terminación anticipada, la
conformidad del acusado con la acusación y la colaboración eficaz. Además, el juez puede
fundamentar su decisión respecto a este presupuesto en otra circunstancia que modifique
la pena, siempre y cuando lo justifique en la resolución.
Por último, no puede dictarse prisión preventiva a una persona que será
sancionada con una pena de prisión suspendida, porque ello sería desproporcional.
6.4. SOBRE LOS CRITERIOS PARA ACREDITAR EL PELIGRO PROCESAL
DE FUGA
6.4.1. EL ARRAIGO (FUNDAMENTOS 39 Y 40)

18. Este elemento exige establecerse de manera permanente en un lugar y vincula a
personas y cosas. El CPP señala que el arraigo en el país del imputado está determinado
por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y
las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
Toda vez que los criterios para establecer peligro procesal no son taxativos,
tampoco lo son los del arraigo. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el
expediente N° 1991-2002 -HC/TC determinó que la posesión de bienes generaba arraigo,
de ahí que el juez pueda considerar otro elemento para considerarlo, siempre que lo
justifique en su resolución.
Esto ha sido recogido en la Resolución Administrativa N° 325-2012-P-PJ, del 13
de setiembre de 2011, elaborada sobre la base de la Constitución Política, el CPP,
jurisprudencia internacional y nacional, doctrina, etcétera. No existe, entonces, ninguna
razón jurídica para entender que la presencia del algún tipo de arraigo (criterio no
taxativo) y descarta, a priori, la utilización de la prisión preventiva.
6.4.2. LA GRAVEDAD DE LA PENA (FUNDAMENTO 42 Y 43)
La sola presunción de fuga no puede sustentar un pedido de prisión preventiva. El
Informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos indicó que no basta
la seriedad de la pena que se ha de imponer, pues la posibilidad que el procesado eluda la
acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los
valores morales (comportamiento en este, en otro proceso, antecedentes, etc.)
demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros
que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada. Del mismo
criterio es la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos López Álvarez vs.
Honduras, Bayarri vs. Argentina y J vs. Perú; y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el caso Neumeister vs. Austria, pues de otra forma la adopción de esta
medida cautelar privativa de libertad se convertiría en un sustituto de la pena de prisión.
Igual que el arraigo, la gravedad de la pena debe ser valorada en conjunto con
otros requisitos, pues de ella se obtiene únicamente un dato del peligro de fuga.
6.4.3. LA MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO Y LA AUSENCIA DE UNA
ACTITUD VOLUNTARIA DEL IMPUTADO PARA REPARAR EL DAÑO
(FUNDAMENTOS 48, 49 Y 50)
En consecuencia, la única forma de interpretación no lesiva a derechos del
imputado es la que hace referencia a la gravedad del delito, vinculado a las circunstancias
que agravarían la pena a imponer. La propia redacción de la segunda parte de este criterio
(«ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el daño») implica que no

19. estamos ante circunstancias del hecho, sino ante un criterio de reparación civil
inaceptable.
La reparación del agraviado poco tiene que ver con el peligro procesal. Sin
embargo, atendiendo a una correcta interpretación, la actitud del imputado luego de
cometido el delito, ayudará a acreditar su buena conducta en el proceso penal.
6.4.4. EL COMPORTAMIENTO PROCESAL (FUNDAMENTOS 53 Y 54)
La actitud legítima que haya adoptado el procesado en ejercicio de algún derecho,
como el hecho de no confesar la comisión del delito que se le atribuye, no puede ser
considerada como un criterio para determinar la existencia de un mal comportamiento
procesal.
Por otro lado, la segunda parte de este criterio, referida al comportamiento del
imputado en un procedimiento anterior, debe analizarse con mayor rigurosidad, pues se
trata de un comportamiento lejano, que debe evaluarse de conformidad con otros
presupuestos del peligro de fuga. Además, el hecho de que en un proceso anterior se haya
dictado prisión preventiva al imputado no autoriza por si solo al juez a imponerla en el
proceso actual.
6.4.5. LA PERTENENCIA A UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL
(FUNDAMENTOS 53 Y 54)
Para fundamentar este criterio es insuficiente indicar la existencia de una
organización criminal, pues debe señalarse necesariamente la vinculación del procesado
con aquella, así como los componentes de la organización; es decir, la organizac ión,
permanencia, pluralidad de imputados e intención criminal. Además, debe motivarse qué
peligro procesal se configura por pertenecer a tal organización criminal.
7. CONCLUSIONES
El CPP tiene como como característica principal el garantismo, lo que no se tiene en
cuenta cuando se hace un uso desmedido y abusivo de la prisión preventiva. Asimismo,
la prisión preventiva, como medida cautelar, está llamada a ser una medida de última
ratio. El problema no viene a ser la medida cautelar (que, como algunos autores señalan,
es un mal necesario); por el contrario, el problema son los operadores que aplican
negativamente dicha medida desnaturalizándola y convirtiéndola en regla cuando debe
ser la excepción.
Otro problema es la forma como vienen actuando algunos representantes del Ministerio
Público, realizando acusaciones con pluralidad de delitos (como, por ejemplo, asociación
ilícita para delinquir) con el único fin de darles mayor gravedad a los hechos y darle
mayor pronóstico de pena al momento de requerir la prisión preventiva. Esto último ha

20. sido señalado tanto por el doctor Duberlí Rodríguez como por el doctor Javier Villa Stein,
cuando explican que el «delito de moda» para la fiscalía es la asociación ilícita para
delinquir.
Se debe entender que la medida de prisión preventiva en ningún caso puede ser
considerada como un adelanto de condena, simple y llanamente porque, como se ha
señalado, esta medida coercitiva es de ultima ratio y solo puede ser aplicada de manera
excepcional cuando no sea posible imponer otras de las tantas medidas cautelares alternas
que ofrece el CPP (comparecencia simple y restringida, detención domiciliaria,
impedimento de salida, suspensión preventiva de derechos), que también cumplen con la
finalidad de asegurar la presencia del investigado en el proceso penal y que no son tan
invasivas y dañosas como la prisión preventiva.
Por último, se debe eliminar la presión mediática como argumento para hacer un uso
desproporcionado de esta medida cautelar excepcional y que tiene como resultado a
personas “investigadas” recluidas en un recinto carcelario innecesariamente sin antes
haber sido declarados culpables mediante sentencia firme incrementando de esta forma
el hacinamiento carcelario en nuestro país.
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