2. El termino anglosajón “Malpractice” se ha definido como aquel
tratamiento malo, erróneo o negligente… que resulta en daño,
sufrimiento innecesario o muerte del enfermo, debido a
ignorancia, negligencia, impericia, no seguimiento de reglas
establecidas o intento criminal doloso.

3. La historia del Malpractice tiene miles de años. Recordemos algunos
hechos en diversas culturas: Las Tablas Sumerias del rey Ur-
Nammu (Rey de Ur), datan del 4050 A.C. Ellas establecían unas
escalas de pagos cuando se demostraban lesiones en el ejercicio
medico. En 3750 A.C aparece el famoso Código de
Hammurabi, en el cual el cirujano pagaba a veces con su vida el
error.

4. • Los seres humanos deben vivir en sociedad para poder
desarrollar al máximo su intelecto y poder entrar a formar parte
de la cultura histórica universal. Sin embargo, el innegable
egoísmo humano, nacido de la tendencia animal a sobrevivir, da
origen a una tendencia a “manejar” a los demás para la
consecución del bienestar personal, originando entonces un
conflicto dentro de la comunidad.

5. • La Corte Suprema de Justicia expreso en 1985:
• “…La profesión médica cuyo objeto es cumplir una función
social, implica obligaciones de carácter ético y profesional para
quienes la ejercen, de tal manera que su trasgresión delictiva o
culposa puede dar lugar a sanciones penales o civiles, según que
aquella configure una conducta tipificada por la ley penal o que
circunscrita a la responsabilidad civil…”.

6. • Las instituciones de salud (Llámense Seguro social, medicina pre
pagada, etc.), verán aumentar sus costos por el afán de
protección profesional que tendrá que ampararse en una serie de
exámenes complementarios que confirmen las impresiones
clínicas y se constituyan como en los Estados Unidos, en
“detectores de diagnostico” para evitar ulteriores quejas. En fin,
el precio de la buena medicina se elevara a niveles incalculables y
la relación con los pacientes correrá el peligro de transformarse
en una tensa correspondencia médico legal.

7. • Debido al incontenible avance de las ciencias y, en particular, de
las ciencias biológicas, la jurisprudencia ha tenido que enfrentar
retos antes insospechados. Los problemas clásicos del actuar
medico han continuado, pero unidos a situaciones nacidas y a
nuevas tecnologías y nuevas concepciones de la enfermedad que
han dado origen a problemas éticos, filosóficos, políticos,
profesionales, y legales.

8. • Es la obligación de dar cuenta ante la sociedad por las
consecuencias de un hecho o acto.
• Las normas de comportamiento social tratan de proteger a las
personas (naturales o jurídicas) entre sí, con el fin de evitar
atropellos en esa forma pueda mantenerse el equilibrio social en
general.

9. • El acto médico, en el cual se concreta la relación médico-
paciente, es una forma especial de relación entre personas; por lo
general una de ellas, el enfermo, acude motivada por una
alteración en su salud a otra, el médico, quien está en capacidad
de orientar y sanar de acuerdo a sus capacidades y al tipo de
enfermedad que el primero presente.

10. • Cuando el médico actual como tal, manipula técnicas y
conocimientos con miras a un resultado concreto. Este fin
buscado por el ejercicio de la medicina tiene explicaciones entre
la ley.
• Es pues, el acto médico (cualquiera que sea) una fuente de la que
emanan consecuencias jurídicas para el profesional que lo realice
y para el paciente que ha sido objeto de esta actividad. Aunque
no es la única fuente, como se verá.

11. • El contrato es un acto jurídico que genera obligaciones. De acuerdo
con Emmanuel Kans, el contrato es una limitación que una persona
impone voluntariamente a su libertad.
• Se ha discutido ampliamente en el campo de la jurisprudencia que
tipo de contrato es el que se establece en el paciente y su médico.
Varias teorías han sido estudiadas y desechadas parcialmente. Ellas
incluyen la del mandato, la de locación de los servicios, la de locación
de las obras, la del contrato innominado y muchas otras, para
determinar aceptando que el acto médico es una forma especial del
contrato denominado, precisamente, de asistencia médica.

12. • Según el diccionario, el daño se asocia a los conceptos de
perjuicio, dolor, molestia, detrimento y menoscabo. Jurídicamente
es la asociación entre el acto de un ser humano y su repercusión
sobre el patrimonio de otra persona, natural o jurídica.
• Desde el punto de vista legal, algunos tratadistas lo han definido
así:
• “… Daño es todo menoscabo material o moral causado
contraviniendo una norma jurídica, que sufre una persona y del
cual haya de responder otra…”

13. • La culpa se puede definir como una infracción u omisión a una
obligación adquirida. El nexo causal es la relación directa entre el
hecho dañoso y la culpa.
• La doctrina jurídica dice: “… hay culpa cuando el agente no previo
los efectos nocivos de sus actos habiendo podido proveerlos o cuando
a pesar de haberlos previsto, confió imprudentemente en poderlos
evitar… De lo expuesto se deduce que la capacidad de prever no se
relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, si no
con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la
civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones…”
(Corte suprema de justicia sentencia junio 2 de 1958)

14. • Para que la conducta del médico sea penalmente castigada, deben
concurrir tres factores: Tipicidad, antijurídica y culpabilidad. En
ausencia de cualquiera de estos elementos, la justicia penal se
abstendrá de sancionar al profesional acusado.
• Para entender el significado de los conceptos apuntados, nada
mejor que traer la definición que hace el código penal
colombiano:
• Artículo 3: Tipicidad: “la ley penal definirá el hecho punible de
manera inequívoca”

15. • Existe casos en que únicamente concurren uno o dos de los tres
elementos; entonces no es posible sancionar a un hombre por
ello.
• Primer ejemplo: Un hombre quiere atentar contra el derecho a la
vida de su enemigo, y para lograr su finalidad, ejecuta un ritual
vudú, es decir, desarrolla una conducta, actúa y obra y el
enemigo muere (no discutamos si “por causa” del ritual). Ha
muerto un hombre y el hechicero se siente satisfecho y
responsable, causante de esta muerte

16. • La ley penal tiene en cuenta , además de los casos en que no
puede imputarse el resultado a la voluntad sana del agente, otros
casos por que bien puede suceder que se haya obrado con
normalidad psíquica, pero en circunstancias que hacían imposible
exigir al agente otra conducta diferente;

17. • El consentimiento tiene implicaciones penales y habrá lugar a sanción en dos
eventos que pueden ocurrir separada o conjuntamente:
• Si el médico obra en contra de la voluntad del paciente o de las personas
encargadas de tomar decisiones por él, ya que con su actuación viola el
derecho de autonomía que la ley protege.
• Si para infortunio del médico se produce un daño en la salud o sobreviene la
muerte del enfermo por falta de previsión profesional, estaremos frente a un
caso en el que la voluntad del médico ha fallado y la situación se complicara
aun más.

19. • El derecho administrativo tiene como objeto regular las relaciones
surgidas entre los entes públicos o algunas de las que se
presentan entre el estado y los particulares; las autoridades del
estado actúan y manifiestan su voluntad por medio de “actos
administrativos”; también ocurre que los entes públicos producen
además de los actos, unos “hechos administrativos” que
determinan una situación jurídica individualizada.

20. Esta justicia arranca de un supuesto: La administración tiene una
obligación con el administrado, determinada en la constitución,
en la ley, en el acto o el contrato administrativos. Establecida la
obligación, su incumplimiento genera un “daño” al particular. El
daño debe ser reparado por el estado. El estado condenado, debe,
a su vez, demandar al empleado suyo que lo ocasiono, por
mandato del artículo 90 de la constitución nacional.

21. • Se impone que la carga de la prueba debe ser alta y le incumbe
al autor la demostración de los hechos en que se funda su
pretensión y al demandado la prueba de los hechos que excusan
su conducta.
• El juez deberá tener un amplio criterio de razonabilidad, el cual
le permitirá en el momento de dar el fallo con un gran sentido
de equidad y justicia.