1. La prisión preventiva como paradigma de la ejecución de la pena. La necesidad de un
replanteo para gozar de un proceso penal digno de un Estado de derecho.
Étienne de La Boétie
Resumen.
Un derecho penal liberal y democrático como el que podemos inferir de nuestra Constitución
Nacional supone un sinnúmero de garantías del imputado tanto sustanciales como procesales. Es
un sistema muy frágil ya que con el trastocamiento de una sola pieza, el juicio previo, las demás no
pueden ser efectivas. Una simple lectura de estadísticas permite informarnos que nuestras cárceles
están pobladas en su mayoría por personas no condenadas, es decir inocentes. Sostengo que esta
situación en que la prisión preventiva se convierte en paradigma de la ejecución de la pena se
debe en gran parte a la incorrecta aplicación de sus presupuestos y principios limitadores.
1

2. El estudio de la prisión preventiva es de vital importancia para el derecho penal. Lo delicado del
tema no tiene solo que ver con que reviste la misma calidad que la pena, con que es un encierro.
Sin exagerar podría afirmar que la vigencia del conjunto de garantías procesales y sustanciales
depende de la correcta aplicación de sus presupuestos y principios limitadores.1 Así nos
encontraremos con una prisión preventiva que reviste el carácter de medida cautelar o de una pena
anticipada. En este último caso, con la frustración del principio de jurisdiccionalidad que hace caer
el programa constitucional.2 En la práctica, esta funciona como pena anticipada, ayudada por la ley
procesal penal que considera la privación de la libertad como la regla, que prescinde de la
verificación de riesgos procesales en el caso concreto, y contiene criterios sustantivas, por lo tanto
el imputado queda en peor situación que un condenado, ya que se lo somete al mismo trato pero sin
que se haya realizado un juicio.3
Si a esto le sumamos una circunstancia fáctica, como lo es la cantidad de detenidos no
condenados,4 la situación es más que preocupante. No suena extraña la afirmación de que la prisión
preventiva ha reemplazado a la pena como sanción del delito, siendo que solo estamos ante una
sospecha de delito.5 Así es que nos preguntamos ¿Qué significa ser imputado hoy en día?
Presupuestos de la prisión provisional.
Nuestra Constitución impide que una persona sea tratada como culpable hasta tanto el órgano
judicial encargado de pronunciarse en esa materia no pronuncie una sentencia judicial firme
declarando la culpabilidad del imputado y sometiéndolo a una pena.6 Este principio de inocencia es
una derivación inmediata de la necesidad de juicio previo según el cual, por un lado, es necesaria
1
En le prisión preventiva se juega el Estado de derecho. PASTOR, Daniel, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento
preventivo, en“Nueva Doctrina Penal”,1996/A,EditoresdelPuerto, Buenos Aires, pagina286.
2
Ya que se impone una pena sin que exista una sentencia como consecuencia de un procedimiento en el que hubo acusación, defensa y
prueba.
3
PASTOR,Daniel,opcit,p.287.
4
Según el informe SNEEP Argentina 2010, elaborado por la Dirección Nacional de Política Criminal en materia de Justicia y Legislación Penal
dependiente de la Subsecretaria de Política Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, de un total de58.917 personas detenidas
en todo elpaís en Diciembredel2010,27.320 se encontraban condenados(46%) y30.832procesados (53%).
5
FERRAJOLI, Luigi, Derechoy Razón.Teoría delGarantismo Penal,Editorial Trotta. Madrid 2009.P.342
6
MAIER,Julio B. J., DerechoProcesalPenal.I Fundamentos,EditoresdelPuerto,Ciudad AutonomadeBuenos Aires. 1996. P.490
2

3. una sentencia judicial firme para imponer una pena a alguien7 y por otro lado para llegar a esa
sentencia se impone un procedimiento previo que procure los elementos para la decisión del
tribunal.8 Debe ser un procedimiento reglado por la ley, que respete los derechos individuales y
formas que postula la Constitución. De esta manera protege jurídicamente a los justiciables y se
exterioriza como ley reglamentaria de la Constitución.9
Del principio de inocencia se derivan el in dubio pro reo,10 el onus probandi,11 y por último el
trato de inocente. La principal consecuencia de la exigencia de que el imputado sea tratado como
inocente es el derecho a permanecer en libertad durante el proceso y por lo tanto, para que este no
sea vulnerado la aplicación de una medida de coerción procesal debe cumplir con una serie de
requisitos que determinaran su legitimidad.12 Entonces en primer lugar la prisión preventiva no
podrá consistir en un anticipo de pena y el modo para distinguir la coerción procesal de la
material solo puede ser establecido por los fines que una y otra persiguen.13
Entonces, ¿habilita la Constitución Nacional la privación de la libertad antes de la condena?
Maier afirma que si, a partir del art. 18 de la CN que “(…) tolera el arresto por orden escrita de
autoridad competente, durante el procedimiento de persecución penal.”14 Según Pastor la regla del
art. 18 se refiere a casos de detenciones breves y no a la prisión preventiva como la conocemos
hoy, que se prolonga indefinidamente en el tiempo. El encarcelamiento preventivo solo puede
funcionar como excepción.15 A lo que Sergi responde que “(…) el programa constitucional
7
MAIER,op.Cit.P.478
8
MAIER,op.Cit.P.488.
9
MAIER,op.Cit.P.490.
10
Que juega a la hora de sentenciar, determinando la decisión judicial en caso que no haya certeza apodíctica de que el imputado ha
cometido elhecho.
11
Segúnel cuallecorrespondealacusador demostrarla culpabilidaddel imputado ynoalimputadodemostrar su inocencia.
12
BOVINO, Alberto, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, en Martin Abregú y Christian Courtis (Comps.), La
aplicacióndelostratadossobrederechos humanosporlostribunales locales,Editores del Puerto/CELS,BuenosAires,1997,p.441.
13
MAIER,op.Cit.P.514.
14
MAIER,p. cit.P. 511.
15
PASTOR, Daniel, El encarcelamiento preventivo, en AA.VV., El nuevo Codigo Procesal de la Nacion. Analisis Crittico, Editores del Puerto,
BuenosAires,1993.P. 47.
3

4. permite una privación de la libertad, dentro de los estrictos límites precisos, que impiden ser
equiparada a una pena”16
Es posible afirmar, entonces, que la prisión preventiva es la “(…) privación de la libertad del
imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena.”17 Podemos
apreciar el carácter estrictamente cautelar del instituto, determinado por su fin. Son sus
presupuestos materiales, la sospecha vehemente de la comisión del hecho punible sumado a un
motivo especifico de detención (en principio fuga18 o peligro de fuga y peligro de entorpecimiento
de la investigación).19
La sospecha sustantiva de responsabilidad implica un cierto grado de desarrollo de la
imputación, es decir, una probabilidad concreta de que el imputado haya cometido el hecho punible
que se investiga.20 Además de los resultados concretos respecto de la participación del imputado en
el hecho él debe haber conocido la imputación, contado con un defensor y tenido oportunidad de
ser oído.21
El peligro de fuga debe apreciarse solo en razón de las circunstancias del caso particular.22 Por
otro lado, el peligro de entorpecimiento debe fundarse en sospechas vehementes. No es suficiente
deducir la existencia de peligro a partir de la posibilidad de entorpecer sino que debe fundarse en
circunstancias concretas.23 Desarrollare este tema más adelante.
Principios limitadores de la prisión provisional.
Los presupuestos mencionados anteriormente podríamos decir que se quedan a mitad de
camino. Veremos que además del merito sustantivo o sospecha vehemente de la comisión de un
16
SERGI, Natalia, Presupuestos para el encarcelamiento preventivo en la jurisprudencia, en Florencia G. Plazas y Luciano A. Hazan (Comps.),
Garantiasconstitucionalesenlainvestigaciónpenal.Unestudio crítico delajurisprudencia,EditoresdelPuerto, BuenosAires, 2006,p. 474.
17
ROXIN,Claus,DerechoProcesalPenal,EditoresdelPuerto,Buenos Aires, 2003,p. 257.
18
En realidad si ya se ha dado la fuga el peligro procesal se habría materializado y la prisión preventiva ya no seria una herramienta eficaz. Ver
CNCP,SalaI,“Palleros,DiegoEmilio s/recursodecasación”reg 6387 9/12/2003
19
ROXIN,op.Cit.P.259.
20
SERGI,op. Cit.P.476.
21
PASTOR,Elencarcelamientopreventivo,cit.P.48.
22
ROXIN,op.Cit.P.260.
23
ROXIN,op.Cit.P.262.
4

5. hecho delictivo y del riesgo procesal es necesario introducir otros principios para el correcto
funcionamiento del instituto.
¿Cuáles son los limites que nos permiten distinguir una privación de la libertad durante el
proceso legitima de una ilegitima? A partir de ciertos principios limitadores, que de una manera u
otra han sido mencionados anteriormente, podemos acercarnos a dilucidarlos.
Fundamental y regulador de todo el encarcelamiento preventivo es el principio de
excepcionalidad.24 Este surge de la combinación del principio de inocencia y el derecho a la
libertad ambulatoria e implica que el encarcelamiento preventivo debe ser necesario para
neutralizar peligros que no pueden afrontarse de otro modo,25 y no podrá ser aplicado en caso que
estos puedan ser neutralizados por medidas menos cruentas.26 Por este principio, el legislador se
encuentra obligado a prever una amplia gama de medidas alternativas a la prisión que permitan ser
aplicadas a la generalidad de los casos y garanticen los fines del proceso.27 Referido a la
excepcionalidad la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –en adelante CIDH- afirmo
que el imputado debe permanecer en libertad como regla general y que solo como excepción y bajo
determinadas condiciones el Estado está facultado para detener provisionalmente a una persona
durante un proceso judicial aun inconcluso.28 Además solo procederá la prisión preventiva cuando
sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso porque se pudo demostrar que las
medidas menos lesivas serian infructuosas.29
En segundo lugar, el principio de proporcionalidad intenta impedir que aun en los casos de
encierro admisible, se inflija a quien soporta la prisión preventiva un mal mayor, irremediable, que
la propia reacción del Estado en caso de condena.30 Es decir, como mínimo que no reciban un trato
24
BOVINO,op.Cit.P.453.
25
BOVINO,op.Cit.p. 455.
26
SERGI, op cit. p. 475.
27
BOVINO, op cit. p. 456.
28
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº35/07 Caso12.553“JORGE, JOSÉ Y DANTEPEIRANO BASSO
REPÚBLICA ORIENTAL DELURUGUAY.” Los criterios expuestosporlaoomisionhan sidoconfirmadosporlaCorteInteramericanade
DerechosHumanosenlasentenciadel17/11/2009“Barreto Leiva vs Venezuela”
29
CIDH Informe 35/07 párr. 100.
30
MAIER, op. Cit. p. 526.
5

6. peor que los condenados.31 Pero este principio presenta ciertos problemas. Al vincular el encierro
procesal con la magnitud de la pena rebela el carácter material de la prisión preventiva,32 y de esta
manera constituye una justificación de la pena anticipada.33 Además, no solo puede ser
considerado un límite, sino una justificación para la prolongación del encierro.34 Vemos como esa
vinculación entre pena y medida cautelar “(…) termina por producir efectos negativos sobre el
respeto efectivo del principio de inocencia.”35 Sergi, consciente de la problemática reformula el
principio como inequivalencia o prohibición de la equivalencia entre pena y prisión
provisional.36 De este modo, afirma, la medida cautelar no puede equipararse a la pena ni en
calidad, ni en cantidad.37 La CIDH también afirma que la prisión preventiva no puede equipararse
a la pena en cantidad ni en calidad. Este principio es, según la CIDH, una ecuación entre el
principio de inocencia y la finalidad de la medida cautelar.38 Por eso no se podrá recurrir a la
prisión preventiva cuando la pena prevista para el delito imputado no sea privativa de la libertad,
proceda en abstracto suspender la ejecución de una eventual condena o si, también en abstracto,
mediando condena sea procedente la libertad provisoria por el plazo transcurrido.39 Además para
calcular el plazo debe considerarse en abstracto la pena prevista para el delito imputado y estimarse
siempre la imposición del mínimo legal de la clase de pena más leve, ya que cualquier pronóstico
de pena realizado en una etapa anterior a la valoración de pruebas y sentencia y que supere ese
mínimo conculca el derecho de defensa y la garantía de ser juzgado por un juez imparcial.40 Este
principio impone determinar un límite temporal superado el cual la consecuencia ineludible será la
31
BOVINO, op cit. p. 457.
32
BOVINO, op. Cit. p. 460.
33
CIDH Informe 12/96
34
BOVINO, op. Cit. p. 461.
35
BOVINO, op. Cit. p. 461.
36
SERGI, op. Cit. p. 476.
37
SERGI, op. Cit. p. 476.
38
CIDHInforme 35/07párr.109.
39
CIDHInforme 35/07párr. 110.
40
CIDHInforme 35/07párr.111.
6

7. sustitución de la prisión preventiva por una medida menos lesiva o directamente la disposición de
la libertad.41
En tercer lugar, el principio de provisionalidad determina que la detención solo podrá
continuar si subsisten todas y cada una de las circunstancias que fundaron el dictado de la prisión
provisional,42 esta “(…) solo es legítima en la medida en que continúen existiendo todos sus
presupuestos.”43 Este principio impone el control de la subsistencia de los presupuestos del
dictado de la medida, desaparecidos el encarcelamiento debe cesar.44
También para que sea legítimo el encarcelamiento preventivo debe controlarse judicialmente y
respetarse ciertas normas en el cumplimiento de la medida, la detención y forma de la detención –
prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes-.45
Por último, más allá de la prohibición de equivalencia entre pena y prisión provisional debe
establecerse un plazo de duración de la medida. Este debe operar como limitación temporal del
encarcelamiento y representar un límite infranqueable pasado el cual se produzca la cesación de la
medida.46 En caso que la prisión preventiva exceda el plazo razonable constituye una pena
anticipada.47 Afirma Pastor que en el procedimiento penal existe una tensión entre dos fines
polarizados: verificar las condiciones de procedencia para la pena y evitar la afectación de derechos
y garantías del imputado. Esta tensión puede verse también en la prisión preventiva entre el
aseguramiento del juicio con lesión de garantías o aseguramiento de las garantías a través de la
libertad del imputado con peligro para la realización tanto del juicio como del derecho sustantivo.
Este dilema intenta ser salvado por el sistema procesal mediante la determinación de quien, como y
hasta cuando correrá los riesgos. Al principio el péndulo se inclina a favor del Estado. Transcurrido
un plazo razonable sin que el Estado alcance los fines que justificaron la prisión del imputado, el
41
CIDHInforme 35/07párr.124.
42
BOVINO,op.Cit.p. 464.
43
BOVINO,op.Cit.p. 464.
44
CIDHInforme 35/07párr.108.
45
SERGI,op. Cit.p.477.
46
SERGI,op. Cit.p.477.
47
CIDHInforme 2/97
7

8. riesgo cambia de manos y el imputado debe recuperar su libertad “(…) a partir de ese momento los
riesgos los corre la meta estatal de realización de la ley penal”48 Vencido el plazo, el Estado ha
perdido la oportunidad de continuar asegurando el proceso mediante la privación de la libertad del
imputado, la prisión preventiva podrá o no ser sustituida por otras medidas menos gravosas pero se
deberá disponer la libertad del imputado.49 Este principio limitador opera en caso de delitos graves,
con penas muy altas, de contrario con anterioridad se produciría la violación de la prohibición de
equivalencia entre pena y prisión preventiva.50 Además, solo debería operar en caso que subsista el
riesgo procesal, de otro modo se debería haber ordenado la libertad con anterioridad,51 es decir
debe cesar no ya por su razonabilidad temporal sino por su falta de fundamento.52 No como lo ha
interpretado la Corte Suprema a partir de la modificación de la ley 24.240, donde se permite la
continuidad de la privación de la libertad por subsistencia del riesgo procesal. Lo ha dicho la
CIDH, la libertad debe producirse independientemente de que subsista el riesgo procesal, porque el
establecer un plazo razonable obedece a la necesidad de fijar un límite temporal mas allá del cual la
privación de la libertad no puede continuar.53 Este plazo no puede ser fijado en abstracto sino que
depende de cada caso, pero si un Estado ha fijado un límite máximo, en virtud del principio pro
homine debe interpretarse que el Estado ha decidido autolimitarse otorgando un mayor goce de
derechos.54 La existencia de un plazo legal es un límite máximo por encima del cual toda detención
es ilegitima, además, no otorga la facultad al Estado de mantener detenido al imputado por todo ese
lapso, así, el no cumplimiento del plazo no hace presumir la legitimidad de la detención.55
Dispuesta la libertad, solo se podrá privarla nuevamente en caso que no se haya cumplido el plazo,
48
PASTOR,Escolioscit.p.289.
49
CIDHInforme 35/07párr.134.
50
En Argentina el plazo seria de dos años al que se le podrá añadir uno mas porcomplejidad y seis meses para los recursos. Considero que la
modificación de la ley 24.240 y la interpretación que ha hecho la Corte Suprema han significado un retroceso para el principio ya que lleva a la
conclusióndequehoyendíanooperael plazo.
51
SERGI,opcit,p.477.
52
CIDHInforme 35/07párr.134.
53
CIDHInforme 35/07párr.134.
54
CIDHInforme 35/07párr.137 ss.
55
CIDHInforme 35/07párr.139.
8

9. para el cual se debe computar la privación de la libertad ya sufrida y el computo no debe
reanudarse.56
Riesgo Procesal.
La tesis del trabajo se refiere a la aplicación de los presupuestos de la prisión preventiva,
específicamente al riesgo procesal y como a pesar de los avances que ha habido en la materia, la
falta de precisión del concepto permite introducir todo tipo de argumentos para encarcelar
preventivamente a un inocente. Los avances que menciono son conocidos por todos, me refiero a la
interpretación de la normativa procesal, las presunciones iure et de iure, luego iuris tantum de fuga
o entorpecimiento, hasta fallos como Mendez, Evelyn y Machieraldo donde se afirma que “(…) el
tribunal debe atender a las circunstancias objetivas que en el caso concreto permitirán formular
un juicio sobre la existencia del peligro que genera la necesidad de la medida (…) [es]
improcedente presumir la existencia de peligro procesal (…) se ordenaría la detención aun
cuando no existiera peligro alguno.”57
Ferrajoli realiza una encarnizada denuncia del instituto de la prisión preventiva afirmando que
no solo su abuso, sino ya su uso es radicalmente ilegitimo e idóneo para provocar el
desvanecimiento de todas las garantías procesales, que caen con el desconocimiento del principio
de jurisdiccionalidad.58 Dice que es un mero sofisma decir que la prisión preventiva no contradice
el principio de juicio previo por considerar que no es una pena sino una medida cautelar. Luego se
pregunta sobre las necesidades que justifican la prisión sin juicio. Descartadas por su repugnancia
con la Constitución las finalidades de prevención y defensa social, quedan el peligro de fuga y el de
entorpecimiento de la investigación. Acepta el autor que estos últimos asignan fines estrictamente
56
CIDHInforme 35/07párr. 145y146.
57
Mendez Machieraldo citado por sergi
58
FERRAJOLI, op. Cit. p. 555.
9

10. cautelares a la prisión preventiva pero cuestiona su proporcionalidad respecto al sacrificio impuesto
a una persona inocente.59
El fundamento referido al entorpecimiento de la investigación solo podría utilizarse al inicio del
proceso, luego de realizada la declaración del imputado y comprobados los argumentos de la
defensa la continuidad de la detención pierde todo fundamento y se convierte en un arma para
situar a la acusación en una posición de superioridad respecto del imputado. Dice Ferrajoli que los
únicos que pueden valorar positivamente la continuidad de la prisión luego del interrogatorio,
desde este punto de vista, consideran el papel de la defensa como un “inoportuno estorbo.”60
Respecto del peligro de fuga, advierte el citado autor, se da una circularidad en la
argumentación, ya que esta provocado más que por el temor a la pena, por el miedo a la prisión
preventiva. Dice que si el imputado no estuviera ante esa perspectiva tendría el máximo interés en
no escaparse y defenderse.61 Además, el peligro no existe realmente, sobre todo si se tienen en
cuenta las características de la sociedad actual –informatización, integración, etc.-, la fuga obligaría
a vivir en la clandestinidad por lo tanto ya sería un tipo de pena y si se ha perdido la pista del
imputado se ha conseguido el propósito de neutralizarlo. Finalmente, dice en una provocadora
frase, invirtiendo los argumentos de la jurisprudencia, que el peligro de fuga es directamente
proporcional al monto de las penas y por lo tanto estas últimas deberían ser reducidas.62
Más allá de las críticas anteriores del jurista italiano, resulta clave para la tesis de este trabajo su
afirmación acerca de que el rasgo predominantemente policial, su desarrollo como medio ordinario
de administración de justicia y consecuente incompatibilidad con las garantías penales y procesales
debe buscarse en el carácter arbitrario de los presupuestos de la prisión preventiva. Ni los indicios
de culpabilidad, ni el peligro de fuga, o de entorpecimiento de la investigación son por naturaleza
susceptibles de prueba y refutación, ahí radica su carácter potestativo y nunca cognoscitivo. Así es
59
FERRAJOLI, op cit. p. 556.
60
FERRAJOLI, op cit. ps. 557 y 558.
61
FERRAJOLI, op. Cit. p. 558.
62
FERRAJOLI, op cit, p. 559.
10

11. que según el autor la prisión preventiva termina cumpliendo la función de por un lado pena
anticipada y por otro una función inquisitiva constriñendo al imputado a confesar o colaborar.63
Luego de leer los argumentos del citado autor resulta muy difícil no concordar. Pero como él
también ha afirmado, en el corto plazo un proceso penal sin prisión preventiva resulta una quimera.
Y veremos que si bien los presupuestos del instituto tienen cierto carácter potestativo y ciertas
veces es difícil su prueba –que no está a cargo del imputado- o refutación no es tan cierta que lo sea
por su naturaleza. Debe insistirse en el carácter cautelar del instituto.64 De esta manera quedan
excluidos la peligrosidad del imputado, sus antecedentes, la repercusión social del hecho y la
necesidad impedir que el imputado continúe cometiendo nuevos delitos.65 Por otro lado, el riesgo
procesal no puede ser presumido, no alcanza con alegar las características del caso concreto, o
solamente que la pena prevista legalmente es alta. Debe atenderse a circunstancias objetivas y
ciertas que en el caso concreto permitan formular un juicio sobre la existencia probable de peligro
que hace imprescindible la medida procesal de coerción.66 Debe ser posible fundar racionalmente
que el imputado se fugara o mediante su comportamiento entorpecerá la investigación. La
verificación del riesgo debe ser efectiva y de circunstancias objetivas cuya existencia sea
demostrada a través de la incorporación al proceso de elementos de prueba que la fundamenten.
Breve análisis jurisprudencial.
Dicho lo anterior resulta interesante pasar a ver que tiene en cuenta la jurisprudencia a la hora de
afirmar la existencia de riesgo procesal. No intento realizar una investigación exhaustiva, sino
solamente realizar una lectura de fallos del último año de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional –en adelante CNACC-.
63
FERRAJOLI, op. Cit. ps. 775 y 776.
64
BOVINO,op.Cit.p. 442.
65
BOVINO,op.Cit.p. 443.
66
BOVINO,op.Cit.p. 450.
11

12. La sala I suele tener en cuenta si el imputado es nacional o no, y siendo extranjero cuanto
tiempo hace que se encuentra en al país, también evalúa si el imputado tiene antecedentes,
inconductas procesales y el estado de la causa67
La sala IV sostiene que la severidad de la pena en expectativa es en parte válida para presumir la
fuga y a la hora de ordenar la libertad del imputado ha basado su decisión en que el hecho no fue
grave ni violento, que el imputado no cuenta con rebeldías o que la prueba ya ha sido recabado.68
Por su lado, la sala V sostiene que no debe ordenarse la libertad del imputado cuando el mínimo
de la pena en expectativa lo torna improcedente –conf. 316 y 317 del Codigo Procesal Penal de la
Nación- y ha llegado a afirmar, en total contradicción con nuestro programa constitucional –
específicamente al principio de inocencia y de jurisdiccionalidad- que quien ha demostrado
semejante desprecio hacia los bienes jurídicos ajenos y al orden social es altamente improbable que
se someta a la pauta procesal de comparecer al tribunal.69
La sala VI tiene en cuenta si se ha constatado el domicilio, el arraigo, si el imputado cuenta con
antecedentes, la gravedad del hecho –aunque no por si sola-, las reiteradas incomparecencias, si ha
habido declaraciones de rebeldía, si el imputado registra condenas anteriores, inconductas
procesales, la comisión de un nuevo hecho –por demostrar la infidelidad del imputado a las normas
y el desconocimiento del orden jurídico- la reticencia para ser identificado, como ha sido la
detención –en el caso el imputado habría amedrentado a un efectivo.70 Resulto llamativo la
constatación que en casos de violencia de género se ha optado por la privación de la libertad para
67
CNACC SalaI:Causanº42.503/12,“GUERRERO RODRIGUEZ, Jorge Wilson s/Excarcelación.”5/6/2012. Causanº 42.347 “Villalba,
JonathanFidels/Excarcelación” 3/5/2012. Causanº 42.293“González,Gustavo.”20/04/2012. Causanº 42.226“Cendon,Osvaldoyotros
s/Excarcelación.”10/04/2012.
68
CNACC SalaIV:Causa 742/12“Incidente de excarcelaciónde RocioNoemi Gonzalez.” 11/06/2012.Causanº1.177/11 “Ramirez,Emilio
Antonio s/excarcelación.”23/08/2011.
69
CNACC SalaV: Causa nº42081“Capelo Nieva,Cristian Rodrigo s/excarcelación”22/09/2011.
70
CNACC SalaVI:CausaNro. 42.924“Peralta, Gabriel Andrés s/ excarcelación”20/12/2011.CausaNro. 376/2012“Escalante Amarillo,Jorge
Domingos/ excarcelación.” 26/04/2012. CausaN°258“Nuñez,Iván s/excarcelación”9/4/2012. CausaNro.306/12“Zarate Guerrero, Yenson
Sticks/excarcelación”18/04/2012.Causa N°453“F., J.A.s/exenciónde prisión” 7/5/2012.CausaN° 467 “M.,F.R.s/excarcelación”
29/05/2012.
12

13. impedirla y argumentado que la soltura del imputado podría llegar a influir en la victima para que
no declare.71
La sala VII sostiene que la severidad de la pena y la gravedad del hecho son validas para
presumir la fuga. También sostiene que la cantidad de intervinientes en un hecho, el ingreso a
moradas particulares el uso de vehículos, herramientas, aparatos de comunicación telefónica por
los cuales ocultaban su identidad permiten inferir la existencia de riesgo procesal “(…) ya que
quien así se conduzca difícilmente observe las normas del proceso”72 y demuestra riesgo de
elusión. Además tiene en cuenta la existencia de otras causas en trámite, el que el imputado habría
utilizado una tabla de madera con clavos para cometer el hecho!!!, que al ser liberado
anteriormente cometió otro hecho, el peligro corrido por la victima, la actitud hostil del imputado
frente a su aprehensión, la escala penal –como primer indicador- el que el imputado tenía un DNI
apócrifo y por último, ha llegado a sostener la confirmación de la prisión preventiva en base a que
el caso no encuadra en el art. 317 del CPPN y el imputado cuenta con condenas anteriores.73
Podemos observar como en ninguno de los supuestos mencionados anteriormente se han
afirmado circunstancias objetivas y ciertas que permitan inferir la necesidad de la medida cautelar.
La libertad es vista como un beneficio y no como la regla en el proceso, no como un derecho de
raigambre constitucional. En la mayoría de los casos se hace una enumeración de criterios que
podríamos llamar cliché, ya que se limitan a comentar si tiene arraigo o no, o la conducta del
imputado a la hora de la detención. Por otro lado es preocupante el hincapié que se hace en criterios
sustantivos mostrándolos como indicadores de riesgo, así como las características del hecho –con
casos extremos como el de la tabla con clavos- los antecedentes del imputado, rebeldías anteriores,
inconductas procesales –sin definir específicamente que consideran una inconducta procesal-.
Hasta se llega el extremo de hacer consideraciones típicas de un derecho penal de autor y de
71
CNACC SalaVI. CausaN°453“F., J.A.s/exencióndeprisión” 7/5/2012.CausaN° 467“M.,F.R.s/excarcelación”29/05/2012.
72
CNACC SalaVII Causanº218/12.“Acuña, CarlosA.”.Excarcelación. 15/03/2012
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CNACC Sala VII: Causa nº 218/12. “Acuña, Carlos A.”. Excarcelación. 15/03/2012. Causa nº 199/12. “Molina, Javier Carlos”. Excarcelacion.
15/03/2012. Causa nº 185/12. “Vizcarra Rebaza, Luis A.”. Excarcelación. 12/03/2012. Causa nº 182/12. “Vallejos, Facundo N.”. Excarcelación.
12/03/2012. Causa nº 471/12 “Vaccarezza, Ruben”. Excarcelacion. 26/04/2012. Causa nº 851/12. “Torres Guevara, Alfer Mauricio”.
Excarcelación28/06/2012.
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14. peligrosidad, como en los casos en que se menciona el desprecio al orden social del imputado por
haber cometido el hecho –negando además de manera increíble el principio de inocencia-, la
infidelidad a las normas y la orientación de la conducta del imputado hacia el desconocimiento del
orden jurídico o afirmaciones tales como quien así se conduzca difícilmente observe las normas del
proceso. Además, salvo una que otra excepción, en ninguno de las resoluciones se realiza un
razonamiento que permita sostener que ha habido una instancia de argumentación y prueba
seguido de la voz del imputado acerca de la existencia del riesgo. Simplemente vemos
afirmaciones dogmaticas, sumado a que la mayoría de los argumentos se encuentran en grave
contraposición con nuestro orden jurídico.
Da la sensación de que la afirmación de la existencia de peligro procesal es enunciada como
mera formalidad.74 El monto de la pena es tomado en cuenta y los criterios se utilizan como meras
enunciaciones que si se suman parecen indicar un mayor grado de peligrosidad procesal, pero es
notable en las sentencias la falta de fundamentación y discusión, ya que si bien se mencionan
causales –por mas criticables que sean- no se explica cómo operan en el caso concreto.75 Llega a
sostenerse que el delito al que se vincula al imputado redundara en el actuar procesal de este
negando a su vez que puedan tenerse en cuenta las características del hecho. Puede observarse
detrás de los argumentos la presunción de que todo aquel que es investigado será hallado culpable
y por lo tanto, ante la imposición de la pena intentara eludir el accionar de la justicia.76 Respecto al
uso de criterios peligrosistas para la procedencia de la prisión provisional, se esta confesando de
manera explícita que la medida cautelar constituye un adelanto de pena y es aplicada para verificar
sus fines.77
74
IINECIP y OPEN SOCIETY FOUNDATIONS, El estado de la prisión preventiva en la Argentina. Situación actual y propuestas de cambio.
Disponible online http://www.inecip.org/admin/proyectos/archivos/ INECIP_Prision% 20Preventiva_digital
%20(1).pdf. P. 39.
75
INECIP,opcit.p.41.
76
INECIP,op. Cit.p.42.
77
INECIP,op. Cit.p.44.
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15. En un informe del INECIP78 luego de hacer un relevamiento de resoluciones de juzgados de
instrucción en Capital Federal, se afirma que para imponer la prisión preventiva se utilizaron los
siguientes fundamentos: el delito tiene prevista una pena privativa de la libertad mayor a ocho años
(57% de los casos), se pronostica el rechazo de la ejecución condicional (28%), las características
del hecho (49%), declaración de reincidencia (61%), condiciones personales del imputado (67%) y
la existencia de anteriores excarcelaciones (36%). Respecto de los elementos de prueba tomados en
cuenta a la hora de resolver la procedencia de la cautelar se utilizo combinados de distintas
maneras: informe de antecedentes penales (69%), circunstancias de la detención (62,5%), informe
socio ambiental respecto de la veracidad de los domicilios aportados y de la identidad del imputado
(12,5%).79
En conclusión, es posible observar una de las causas de la cantidad de detenidos en prisión
preventiva, esta es el uso inadecuado de lainstitucion. Nos encontramos con resoluciones
dogmaticas que elaboran enunciaciones genéricas de principios constitucionales que no aplican
buscando presentar una aparente fundamentación,80 así los principios limitadores y presupuestos de
la prisión preventiva pierden su utilidad y pasan a ser parte de lo que debe citarse en una resolución
judicial sin que determinen su decisión, a esto debemos sumarle la utilización indiscriminada de
criterios sustantivos con la consecuente admisión del carácter de pena anticipada del instituto en
cuestión.
78
INECIP,op. Cit.p.52.
79
INECIP,op. Cit.p.53.
80
INECIP,op. Cit.p45.
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